CELEX: 62016TJ0024
Marca da União Europeia
Processo de oposição
Registo internacional que designa a União Europeia
Marca nominativa FONTOLIVA
Marca nacional nominativa anterior FUENOLIVA
Motivo relativo de recusa
Validade do registo da marca anterior
Apresentação de factos e de provas novas no Tribunal Geral
Utilização séria da marca anterior
Poder de reforma
Artigo 8.o, n.o 1, alínea b), artigo 42.o, n.os 2 e 3, e artigos 65.o e 76.o do Regulamento (CE) n.o 207/2009

Antecedentes do litígio
A recorrente, a Sovena Portugal — Consumer Goods, SA, apresentou no Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) um registo internacional que designa a União Europeia baseado no registo internacional n.
o
1107792, de 19 de janeiro de 2012, relativo à marca nominativa
FONTOLIVA
, nos termos do Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da UE (
JO 2009, L 78, p. 1
).
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem à classe 29 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à descrição seguinte: «Óleos e gorduras para alimentação humana; azeite».
O registo internacional foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
49/2012, de 9 de março de 2012.
Em 26 de novembro de 2012, a Mueloliva, SL, titular de uma licença exclusiva de marca, deduziu oposição, nos termos dos artigos 41.° e 156.°, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, ao registo da marca pedida.
A oposição baseava‑se na marca nominativa espanhola anterior
FUENOLIVA
, pedida em 15 de fevereiro de 1975 e registada em 16 de dezembro de 1977, que designa o «azeite virgem», pertencente à classe 29.
O fundamento invocado para a oposição foi o previsto no artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Em 14 de maio de 2014, a Divisão de Oposição considerou a oposição procedente e conclui que existia risco de confusão entre as marcas em conflito, na aceção do artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Em 14 de julho de 2014, a recorrente interpôs recurso da decisão da Divisão de Oposição no EUIPO, ao abrigo dos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.
o
207/2009.
Por decisão de 4 de novembro de 2015 (a seguir «decisão impugnada»), a Segunda Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso. Considerou, em primeiro lugar, que a Mueloliva, na sequência do pedido nesse sentido apresentado pela recorrente, tinha feito prova da utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
para o «azeite virgem» em Espanha durante o período de cinco anos compreendido entre 9 de setembro de 2007 e 8 de setembro de 2012 (a seguir «período relevante»). A este respeito referiu‑se às faturas, às fichas de dados logísticos, às etiquetas, a dois estudos comparativos e aos artigos de imprensa apresentados pela Mueloliva, procedendo a uma apreciação global desses elementos probatórios, embora admitindo que alguns deles não estavam datados ou que a data que figurava nos mesmos não correspondia ao período relevante (n.
os
14 a 32 da decisão impugnada). Seguidamente, a Câmara de Recurso considerou que, no âmbito da apreciação do risco de confusão das duas marcas em conflito, o público relevante era o grande público em Espanha, o qual demonstrava um grau de atenção médio na compra de óleos e gorduras para alimentação humana (n.
os
37 a 40 da decisão impugnada). Referiu que era pacífico entre as partes que os produtos visados pelas marcas nominativas em conflito eram idênticos ou muito semelhantes (n.
os
41 e 42 da decisão impugnada). Ao comparar os sinais em conflito, observou que consistiam ambos numa palavra de nove letras, tendo em comum o termo «oliva», tendo este último por si só um fraco caráter distintivo na medida em que remete para produtos derivados de azeitonas ou que contêm azeite. Por conseguinte, a relevância desse termo na apreciação do risco de confusão das marcas em conflito é limitada (n.
os
46 a 48 da decisão impugnada). A Câmara de Recurso acrescentou ainda que, no plano visual, a única diferença de duas letras no conjunto das nove que compõem os elementos nominativos constitutivos das marcas em conflito era insuficiente para evitar uma impressão de conjunto de semelhança, tendo em consideração o termo comum «oliva». No plano fonético, os elementos nominativos são semelhantes e, no plano conceptual, embora o termo comum «oliva» remeta para azeitonas ou azeite, os elementos «fuen» e «font» remetem ambos para a palavra espanhola «fuente», que descreve uma fonte ou uma nascente, o que implica pelo menos uma semelhança, senão mesmo uma identidade, das marcas em conflito (n.
os
49 a 51 da decisão impugnada). Tendo em conta as considerações anteriores, a Câmara de Recurso considerou, assim, que nas circunstâncias do caso em apreço, existia um risco de confusão entre as marcas em conflito (n.
os
52 a 57 da decisão impugnada).
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada na íntegra;
—
«alterar a decisão impugnada com base nos fundamentos do recurso» e «conceder a proteção» na União Europeia à marca internacional
FONTOLIVA
;
—
condenar o EUIPO nas despesas, incluindo as incorridas no processo perante si;
—
condenar a Mueloliva nas despesas, incluindo as incorridas no processo no EUIPO.
O EUIPO conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
—
negar provimento ao recurso na íntegra;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade do segundo pedido
O segundo pedido da recorrente deve ser entendido no sentido de que se pede ao Tribunal Geral que, por um lado, indefira a oposição apresentada pela Mueloliva e, por outro, dê provimento ao pedido de proteção na União. Esse pedido visa, na realidade, que o Tribunal Geral reforme a decisão impugnada na aceção do artigo 65.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, adotando a decisão que a Câmara de Recurso deveria ter tomado, em conformidade com as disposições do Regulamento n.
o
207/2009. Contudo, conforme sublinha o EUIPO, em conformidade com o disposto no artigo 64.
o
, n.
o
1, do mesmo regulamento, a Câmara de Recurso apenas pode exercer as competências da instância que tomou a decisão perante si contestada ou remeter o processo à referida instância, para lhe ser dado seguimento. Ora, no caso em apreço, a decisão impugnada na Câmara de Recurso emana de uma Divisão de Oposição que só tem competência para se pronunciar acerca de uma oposição e, em caso de procedência da mesma, para indeferir um pedido de proteção na União com base num registo internacional ou num registo de marca da UE, mas não para dar provimento ao referido pedido. Aliás, há que recordar que, tendo em conta, por um lado, o desenrolar do procedimento de registo tal como está previsto nas disposições do título IV do Regulamento n.
o
207/2009, que pressupõe antes de mais um controlo inicial por um examinador, designadamente a respeito dos motivos absolutos de recusa, e depois, em caso de conclusão favorável desse controlo, uma publicação do pedido de registo com vista a permitir eventuais oposições baseadas em motivos relativos de recusa, e, por outro, as disposições do artigo 59.
o
do referido regulamento relativas às pessoas admitidas a interpor recurso, segundo as quais «[t]odas as partes num processo que tenha conduzido a uma decisão podem recorrer dessa decisão na medida em que esta não tenha dado procedência às suas pretensões», uma Câmara de Recurso não poderá nunca efetuar um registo. Com efeito, a sua decisão apenas pode ocorrer no âmbito de um recurso de uma decisão tomada na sequência de um controlo inicial desfavorável de um examinador, caso em que, se dá razão ao autor do pedido, o processo deverá prosseguir com a publicação do pedido de registo ou, no âmbito de um recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição, caso em que, conforme indicado anteriormente, esta também não poderá por si dar seguimento ao pedido de registo. Consequentemente, também não cabe ao Tribunal Geral conhecer de um pedido de reforma de uma decisão de uma Câmara de Recurso nesse sentido [v., neste sentido, acórdão de 12 de abril de 2011, Euro‑Information/IHMI (EURO AUTOMATIC PAYMENT),
T‑28/10
,
EU:T:2011:158
, n.
o
13].
Por conseguinte, há que julgar inadmissível o segundo pedido da recorrente na medida em que visa que o Tribunal Geral dê provimento ao pedido de proteção para a União. Em contrapartida, o mesmo é admissível na medida em que visa o indeferimento da oposição apresentada pela Mueloliva [v., neste sentido, acórdão de 26 de setembro de 2014, Koscher + Würtz/IHMI — Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS),
T‑445/12
,
EU:T:2014:829
, n.
os
15, 18 e 40].
Quanto ao mérito
Em substância, a recorrente invoca dois fundamentos de recurso. O primeiro é relativo à violação do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 15.
o
, n.
os
1 e 2, do mesmo regulamento, e versa sobre a insuficiência das provas apresentadas quanto à utilização séria da marca nacional anterior
FUENOLIVA
. O segundo fundamento é relativo à violação do artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 e divide‑se em duas partes. Por um lado, a recorrente alega que, quando a Câmara de Recurso confirmou a procedência da oposição, o registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
, em que se baseava a oposição, não tinha sido objeto de renovação. Por outro lado, alega que não existe risco de confusão entre as marcas em conflito. Por esses motivos, a oposição ao registo da sua marca é injustificada.
Antes de mais, há que examinar a primeira parte do segundo fundamento.
Quanto à primeira parte do segundo fundamento
A recorrente alega ter‑se dado conta, após a adoção da decisão impugnada, de que o titular da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
não tinha renovado o registo daquela antes da adoção da decisão impugnada pela Câmara de Recurso. Na sua opinião, tendo o registo inicial sido requerido em 15 de fevereiro de 1975 e prevendo o direito espanhol um prazo de validade dos registos de dez anos a contar da data do seu pedido, o registo deveria ter sido renovado em 15 de fevereiro de 2015. Ora, a atualização, em 2 de dezembro de 2015, da ficha relativa à marca em causa publicada pela Oficina Española de Patentes y Marcas (Instituto das Patentes e das Marcas espanhol) indicava que o termo do registo foi declarado em 26 de novembro de 2015.
Referindo‑se ao acórdão de 13 de setembro de 2006, MIP Metro/IHMI — Tesco Stores (METRO) (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
), e sublinhando que o Tribunal Geral declarou nesse acórdão que as Câmaras de Recurso exercem, salvo reenvio, as competências da instância que tomou a decisão objeto do recurso de que conhecem e que elas próprias não podem adotar uma decisão ilícita, a recorrente considera que a Câmara de Recurso não podia confirmar a procedência da oposição.
A recorrente acrescenta que, no início do mês de janeiro de 2016, foi apresentado um novo pedido de registo para a marca espanhola
FUENOLIVA
, designando azeite, em nome da Fuentes Lopez, SL, sem que aquela saiba se este requerente tem ligações à Mueloliva.
Por seu turno, o EUIPO refere que a decisão impugnada foi notificada em 5 de novembro de 2015, ou seja, antes da publicação, em 2 de dezembro de 2015, do termo do registo da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
pelo Instituto das Patentes e das Marcas espanhol, e que, com base nas provas apresentadas na Divisão de Oposição e na Câmara de Recurso, nada indicava que o registo da referida marca não seria renovado, contrariamente às circunstâncias que deram lugar ao acórdão de 13 de setembro de 2006, METRO (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
), no qual o oponente não fez prova da renovação do registo da sua marca, apesar de a Divisão de Oposição lho ter solicitado. Segundo o EUIPO, o registo da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
era ainda válido quando a Câmara de Recurso se pronunciou.
Há que observar que as partes interpretam de modo diferente o direito nacional no que respeita à duração da validade do registo de uma marca. O EUIPO parece considerar que um registo de marca no Instituto das Patentes e das Marcas espanhol se mantém válido enquanto o seu termo não tiver sido publicado (no caso, em 2 de dezembro de 2015), ao passo que a recorrente considera que o registo de uma marca espanhola perde a sua validade, por falta de renovação, no termo do seu período de validade de dez anos (no caso, em 15 de fevereiro de 2015). Contudo, esta divergência de interpretação é irrelevante no caso em apreço.
Como resulta de jurisprudência constante, a legalidade do ato impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data da adoção do ato [acórdãos de 7 de fevereiro de 1979, França/Comissão,
15/76 e 16/76
,
EU:C:1979:29
, n.
os
7 e 8; de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão,
85/87
,
EU:C:1989:379
, n.
o
49; despacho de 7 de fevereiro de 2013, Majtczak/Feng Shen Technology e IHMI,
C‑266/12 P
, não publicado,
EU:C:2013:73
, n.
o
45; e acórdão de 21 de janeiro de 2016, Laboratorios Ern/IHMI — michelle menard (Lenah.C) (
T‑802/14
, não publicado,
EU:T:2016:25
, n.
o
15)].
Assim, admitindo que o registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
ainda era válido quando da adoção da decisão impugnada, mesmo que apenas por mais algumas semanas, independentemente da questão do ónus da prova dessa situação, a Câmara de Recurso só se podia basear nessa premissa para adotar a decisão impugnada, sem que o Tribunal Geral possa agora ter em conta a situação ulterior de termo do registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
nem, de resto, basear‑se nesta situação para declarar a inutilidade superveniente da lide [v., neste sentido e por analogia, despacho de 8 de maio de 2013, Cadila Healthcare/IHMI,
C‑268/12 P
, não publicado,
EU:C:2013:296
, n.
os
32 e 33; acórdãos de 4 de novembro de 2008, Group Lottuss/IHMI — Ugly (COYOTE UGLY),
T‑161/07
, não publicado,
EU:T:2008:473
, n.
os
49 e 50; e de 8 de outubro de 2014, Fuchs/IHMI — Les Complices (Estrela num círculo),
T‑342/12
,
EU:T:2014:858
, n.
o
24].
Mesmo admitindo que, como defende a recorrente, a validade do registo da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
tivesse expirado antes da adoção da decisão impugnada, é certo que se deve admitir, como declarado no acórdão de 13 de setembro de 2006, METRO (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
, n.
o
32), que a função de identificação da origem de uma marca anterior não é ameaçada por uma outra marca que apenas foi registada após o termo da marca anterior e que, na falta de um período durante o qual as duas marcas coexistem, não apresenta qualquer conflito. Contudo, há que ter em conta o facto, conforme declarado no acórdão de 12 de dezembro de 2002, eCopy/IHMI (ECOPY) (
T‑247/01
,
EU:T:2002:319
, n.
o
46), e no acórdão de 13 de setembro de 2010, KUKA Roboter/IHMI (Tom de cor laranja) (
T‑97/08
,
EU:T:2010:396
, n.
o
11), de que a legalidade de uma decisão da Câmara de Recurso só pode ser questionada através da invocação de factos novos no Tribunal Geral se se demonstrar que a Câmara de Recurso devia ter tomado oficiosamente em consideração esses factos no decurso do procedimento administrativo antes de tomar a sua decisão.
Assim, na medida em que nem a recorrente nem a Mueloliva suscitaram a questão do termo da validade do registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
ou não apresentaram elementos a este respeito durante o processo na Câmara de Recurso, há que examinar se esta devia ter suscitado oficiosamente esta questão.
Em primeiro lugar, há que recordar que o artigo 41.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 e a regra 19, n.
os
1 e 2, alínea a), ii), do Regulamento (CE) n.
o
2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho sobre a marca comunitária (
JO 1995, L 303, p. 1
) preveem designadamente que, num prazo estabelecido pelo EUIPO, o oponente deve apresentar provas da existência, validade e âmbito de proteção da marca anterior e, mais especificamente, tratando‑se de uma marca anterior que não uma marca da UE já registada, uma cópia do correspondente certificado de registo e, se for o caso, do último certificado de renovação, atestando que o prazo de proteção da marca ultrapassa o prazo acima mencionado determinado pelo EUIPO, e as eventuais extensões do referido prazo, ou qualquer outro documento equivalente emanado da Administração junto da qual o pedido da marca foi apresentado. Tendo em conta as epígrafes e a posição das disposições regulamentares supramencionadas no conjunto das disposições procedimentais aplicáveis à marca da UE (respetivamente, no âmbito do título IV, «Procedimento de registo», secção 4, «Observações de terceiros e oposição», do Regulamento n.
o
207/2009 e, no âmbito do título II, «Processo de oposição e prova da utilização», do Regulamento n.
o
2868/95) e tendo também em conta o artigo 132.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, segundo o qual as Divisões de Oposição são competentes para decidir sobre a oposição a pedidos de registo de marcas da UE, quando as disposições regulamentares em causa referem «um prazo estabelecido pelo EUIPO», há que observar que se trata de um prazo estabelecido pela Divisão de Oposição após a abertura do processo de oposição.
Em segundo lugar, apesar de as Câmaras de Recurso chamadas a decidir de recursos das decisões das divisões de Oposição exercem as suas competências quanto ao mérito, o quadro procedimental que é aplicável nas Câmaras de Recurso não é o mesmo que o aplicável nas Divisões de Oposição. Assim, enquanto, na Divisão de Oposição, o oponente deve, em aplicação da regra 19, n.
o
2, alínea a), ii), do Regulamento n.
o
2868/95, apresentar, no prazo fixado pela Divisão de Oposição para a apresentação dos elementos necessários à fundamentação da sua oposição, a prova de que a validade do registo da marca anterior ultrapassa esse prazo, há que reconhecer que as regras processuais aplicáveis nas Câmaras de Recurso não contêm disposições comparáveis.
Com efeito, entre as disposições processuais relativas ao princípio do contraditório e aos fundamentos, argumentos e factos a articular aplicáveis nas Câmaras de Recurso, o artigo 76.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, que integra, no âmbito do título IX deste regulamento, com a epígrafe «Disposições processuais», da secção 1, relativa às disposições gerais processuais aplicáveis nas diferentes instâncias do EUIPO e que respeita ao exame oficioso dos factos, dispõe:
«1.   No decurso do processo, o [EUIPO] procederá ao exame oficioso dos factos; contudo, num processo respeitante a motivos relativos de recusa do registo, o exame limitar‑se‑á às alegações de facto e aos pedidos apresentados pelas partes.
2.   O [EUIPO] pode não tomar em consideração os factos que as partes não tenham alegado ou as provas que não tenham sido produzidas em tempo útil.»
Por outro lado, é certo que a regra 50, n.
o
1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.
o
2868/95, que figura no título X «Processo de recurso» prevê que, «[s]alvo disposição em contrário, as disposições relativas ao processo perante a instância que proferiu a decisão recorrida aplicar‑se‑ão
mutatis mutandis
ao processo de recurso». Contudo, o terceiro parágrafo do mesmo número enuncia a seguinte disposição em contrário:
«Se o recurso tiver por objeto uma decisão de uma Divisão de Oposição, a câmara limitará a respetiva apreciação do recurso aos factos e provas apresentados nos prazos estabelecidos pela Divisão de Oposição nos termos do Regulamento e das presentes regras, salvo se a câmara considerar que devem ser tomados em conta factos adicionais ou suplementares de acordo com o disposto no artigo [76.°, n.
o
2 do Regulamento n.
o
207/2009].»
Não resulta das disposições supramencionadas nem de outras disposições processuais aplicáveis que uma Câmara de Recurso chamada a pronunciar‑se sobre um recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição que decidiu sobre um motivo relativo de recusa de registo, teria ela própria de suscitar oficiosamente a questão da cessação da validade do registo da marca anterior após o termo do prazo fixado pela Divisão de Oposição ao oponente para que este apresente prova dessa validade.
Além disso, nenhuma dessas disposições pode ser interpretada no sentido de que obrigam o oponente a apresentar oficiosamente a prova de que o registo da marca anterior é válido até ao momento em que a Câmara de Recurso se pronuncia (v., por analogia, acórdão de 29 de julho de 2010, Anheuser‑Busch/IHMI,
C‑214/09 P
,
EU:C:2010:456
, n.
os
56 a 69).
Contudo, as observações feitas acima nos n.
os
29 e 30 não prejudicam a possibilidade de o requerente da marca objeto de oposição alegar na Câmara de Recurso que a prova da manutenção da validade do registo da marca anterior por um período razoável, tendo em conta o processo na Câmara de Recurso, não foi apresentada pelo oponente, a fim de incitar este último a responder a este respeito e a Câmara de Recurso a ter em conta a situação, à luz designadamente das disposições processuais acima recordadas nos n.
os
27 e 28.
No entanto, conforme referido anteriormente, resulta dos autos que a recorrente não suscitou na Câmara de Recurso a questão da manutenção da validade do registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
, apesar de o ano de 2015, durante o qual esse registo terminaria e devia, sendo caso disso, ser renovado, estar próximo ou mesmo iniciado, e mesmo apesar de a Secretaria das Câmaras de Recurso lhe ter comunicado, por mensagem de correio eletrónico de 4 de fevereiro de 2015, as observações em resposta da Mueloliva, indicando que a Câmara de Recurso chamada a pronunciar‑se considerava que podia decidir do litígio com base nos elementos dos autos e, consequentemente, que não estava prevista uma réplica. A recorrente poderia ainda tê‑lo feito nesse momento com base no disposto no artigo 76.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 segundo o qual o «[EUIPO] pode não tomar em consideração os factos que as partes não tenham alegado ou as provas que não tenham sido apresentadas em tempo útil».
Com efeito, essas disposições foram interpretadas no sentido de que, em regra e salvo disposição em contrário, a apresentação pelas partes dos factos e das provas no EUIPO é ainda possível após o termo dos prazos a que se encontra subordinada tal apresentação, por aplicação do Regulamento n.
o
207/2009, e que também não impedem de modo algum o EUIPO de tomar em consideração factos e provas assim alegadas extemporaneamente ou produzidas, sendo esse o caso, pela primeira vez na Câmara de Recurso [acórdão de 18 de julho de 2013, New Yorker SHK Jeans/IHMI,
C‑621/11 P
,
EU:C:2013:484
, n.
o
30; v. também acórdão de 11 de dezembro de 2014, CEDC International/IHMI — Underberg (Forma de uma canícula dentro de uma garrafa),
T‑235/12
,
EU:T:2014:1058
, n.
o
44 e jurisprudência referida]. É verdade que, conforme acima se indica no n.
o
28, a regra 50, n.
o
1, do Regulamento n.
o
2868/95 prevê um regime especial quando é interposto recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição. Embora o primeiro parágrafo desse número institua o princípio segundo o qual as disposições relativas ao processo perante a instância que proferiu a decisão recorrida aplicar‑se‑ão
mutatis mutandis
ao processo de recurso, o seu terceiro parágrafo derroga esse princípio quanto aos recursos de uma decisão de uma Divisão de Oposição, ao prever que a Câmara de Recurso limita o exame dos factos e provas apresentados nos prazos fixados ou determinados pela Divisão de Oposição, a menos que aquela considere que devem ser tidos em conta factos ou provas novos ou complementares, nos termos do artigo 76.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009. Neste contexto, a Câmara de Recurso teria, portanto, podido decidir, se tivesse sido chamada a tal, que havia que tomar em consideração a questão da validade do registo da marca nacional anterior
FUENOLIVA
devido ao seu possível termo próximo (v., neste sentido, acórdão de 3 de outubro de 2013, Rintisch/IHMI,
C‑120/12 P
,
EU:C:2013:638
, n.
o
32).
Por conseguinte, atendendo às observações feitas acima nos n.
os
29 e 30, não se pode censurar a Câmara de Recurso por não ter tido em conta a possível falta de renovação da marca nacional anterior
FUENOLIVA
, em que se baseava a oposição, quando adotou a decisão impugnada, independentemente de qual tenha sido em definitivo a data do termo da validade desse registo segundo o direito espanhol.
Resulta das considerações precedentes que a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 15.
o
, n.
os
1 e 2, do mesmo regulamento
A recorrente considera que a Divisão de Oposição e a Câmara de Recurso fizeram uma análise errada dos elementos apresentados pela Mueloliva para demonstrar a utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
em Espanha durante o período de cinco anos que precedeu a publicação do registo internacional que designa a União Europeia da marca
FONTOLIVA
. Após ter recordado um certo número de princípios enunciados pelo juiz da União com vista a analisar a existência de uma utilização séria de uma marca da UE, e referindo‑se em particular ao acórdão de 11 de março de 2003, Ansul (
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
), a recorrente alega que os elementos apresentados pela Mueloliva consistiram em dez faturas, duas fichas de dados logísticos, três tipos de etiquetas, dois extratos de estudos comparativos e artigos de imprensa. Sublinha especialmente que um dos artigos de imprensa é de 2004 e não se inclui no período relevante; que as etiquetas não estão datadas quando podiam estar, uma vez que se destinam a um produto alimentar; que o extrato de um dos estudos comparativos também não está datado e está, além do mais, redigido em espanhol, não tendo sido totalmente traduzido (como os outros documentos) para a língua do processo, a saber, o inglês, quando foi modificado à mão através de traduções parciais, não sendo assim possível conhecer nem o seu contexto nem o seu conteúdo exato; que as dez faturas, de 2010 e de 2011, são espaçadas na faturação e que nada prova que as demais faturas emitidas entre essas dez faturas se referiam a vendas sob a marca espanhola anterior
FUENOLIVA
; que três dessas faturas comportam além disso a menção «FUE» e não a da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
, enquanto, por outro lado, as outras faturas mencionam também a marca
FUENSOL
; que as fichas de dados logísticos não contêm nem datas nem destinatários; que o outro estudo comparativo, datado de 2007, se refere certamente à marca espanhola anterior
FUENOLIVA
, mas não dá qualquer indicação objetiva sobre a comercialização efetiva de azeite com esta marca e, além do mais, menciona o preço de 2,55 euros por litro, diferente do indicado nas faturas de 2010 e 2011, que oscila entre 1,74 e 1,94 euro por litro. A recorrente conclui daí que os únicos elementos relevantes, a saber, sete faturas, não permitem demonstrar que, contrariamente ao entendimento da Divisão de Oposição e da Câmara de Recurso, «apesar de as quantidades serem pouco relevantes […] isso é contrabalançado pelo facto de a utilização ter sido relativamente constante». Pelo contrário, a documentação apresentada revela uma utilização apenas pontual da marca nacional anterior
FUENOLIVA
, de alguns meses em 2010 e de um único mês em 2011, isto apesar de o azeite ser um produto alimentar quotidiano, não dispendioso e habitualmente vendido em quantidades importantes. A situação identificada na jurisprudência, na qual a interdependência dos fatores a ter em conta para se pronunciar sobre a utilização séria de uma marca anterior pode permitir admitir uma tal utilização se um fraco volume de produtos comercializados sob essa marca for compensado por uma forte intensidade ou uma grande constância no tempo da utilização da referida marca, o que, portanto, não se verifica de modo algum no caso em apreço.
Por seu turno, o EUIPO considera, por seu turno, que as faturas apresentadas pela Mueloliva demonstram a venda de 3500 unidades de azeite em Espanha sob a marca espanhola anterior
FUENOLIVA
entre 22 de março de 2010 e 31 de outubro de 2011, o que bastaria para demonstrar a utilização séria da referida marca no período relevante, até porque devem ter sido emitidas faturas intermédias. Os elementos de prova não datados ou estabelecidos fora do período relevante reforçam esta conclusão. Assim, as etiquetas, habitualmente não datadas, confirmam a utilização da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
e os elementos estabelecidos fora do período relevante permitem apreciar melhor a situação. O EUIPO acrescenta que as críticas sobre os elementos de prova não traduzidos para a língua do processo, na medida em que se referem à própria falta de tradução, não são admissíveis no Tribunal Geral, dado que foram aí apresentados pela primeira vez e que, em qualquer caso, a regra 22, n.
o
6, do Regulamento n.
o
2868/95 deixa ao EUIPO margem para pedir, ou não, ao oponente a tradução na língua do processo de oposição das provas da utilização séria da marca anterior apresentadas noutras línguas. No caso em apreço, os documentos em causa são claramente compreensíveis para efeitos de examinar a utilização séria da marca anterior
FUENOLIVA
.
Há que recordar que resulta do artigo 42.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
207/2009, lido à luz do considerando 10 do Regulamento n.
o
207/2009 e da regra 22, n.
o
3, do Regulamento n.
o
2868/95, que a
ratio legis
da exigência segundo a qual a marca anterior deve ter sido objeto de uma utilização séria para ser oponível a um pedido de marca da UE consiste em limitar os conflitos entre duas marcas, a menos que exista um motivo económico justo para a falta de utilização séria da marca anterior decorrente de uma função efetiva da marca no mercado. Em contrapartida, as referidas disposições não visam avaliar o sucesso comercial nem controlar a estratégia económica de uma empresa ou ainda reservar a proteção das marcas apenas às suas explorações comerciais quantitativamente importantes [v. acórdão de 17 de janeiro de 2013, Reber/IHMI — Wedi & Hofmann (Walzer Traum),
T‑355/09
, não publicado,
EU:T:2013:22
, n.
o
25 e jurisprudência referida].
Uma marca é objeto de utilização séria quando é utilizada, em conformidade com a sua função essencial, que consiste em garantir a identidade de origem dos produtos ou dos serviços para os quais foi registada, a fim de criar ou conservar um mercado para esses produtos e serviços, com exclusão de utilizações de caráter simbólico que tenham como único objetivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca (v., por analogia, acórdão de 11 de março de 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, n.
o
43). Acresce que a condição relativa à utilização séria da marca anterior exige que esta, tal como se encontra protegida no território relevante, seja utilizada publicamente e para o exterior [acórdão de 8 de julho de 2004, Sunrider/IHMI — Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, n.
o
39; v. também, neste sentido e por analogia, acórdão de 11 de março de 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, n.
o
37].
A apreciação do caráter sério da utilização da marca deve assentar em todos os factos e circunstâncias adequados a estabelecer a realidade da exploração comercial da mesma, em especial nas utilizações consideradas justificadas no setor económico em causa para manter ou criar quotas de mercado em benefício dos produtos ou dos serviços protegidos pela marca em questão, na natureza desses produtos ou desses serviços, nas características do mercado, no alcance e na frequência da utilização da marca (acórdão de 8 de julho de 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, n.
o
40; v. igualmente, por analogia, acórdão de 11 de março de 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, n.
o
43).
Quanto à importância da utilização que foi feita da marca anterior, há que ter em conta, designadamente, o volume comercial de todos os atos de utilização, por um lado, e a duração do período durante o qual os atos de utilização foram praticados, e a frequência desses atos, por outro [acórdãos de 8 de julho de 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, n.
o
41, e de 8 de julho de 2004, MFE Marienfelde/IHMI — Vétoquinol (HIPOVITON),
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, n.
o
35].
Para examinar, num caso concreto, o caráter sério da utilização de uma marca anterior, há que proceder a uma apreciação global, tendo em conta todos os fatores pertinentes do caso concreto. Essa apreciação implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em conta. Assim, o reduzido volume de produtos comercializados sob a referida marca pode ser compensado pela forte intensidade ou pela grande constância no tempo da utilização dessa marca e inversamente. O volume de negócios realizado e a quantidade de vendas de produtos sob a marca anterior não podem ser apreciados de modo absoluto, mas sim à luz de outros fatores pertinentes, tais como o volume da atividade comercial, as capacidades de produção ou de comercialização ou o grau de diversificação da empresa que explora a marca e as características dos produtos ou dos serviços no mercado em causa. Por conseguinte, não é necessário que a utilização séria da marca anterior seja sempre quantitativamente relevante para ser qualificada de significativa (acórdãos de 8 de julho de 2004, VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, n.
o
42, e de 8 de julho de 2004, HIPOVITON,
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, n.
o
36). Uma utilização, mesmo mínima, pode pois ser suficiente para ser qualificada de séria, desde que seja considerada justificada, no setor económico em causa, para manter ou criar quotas de mercado para os produtos ou serviços protegidos pela marca (v., neste sentido, acórdão de 11 de maio de 2006, Sunrider/IHMI,
C‑416/04
,
EU:T:2006:310
, n.
os
70 e 72).
Contudo, a utilização séria de uma marca não pode ser demonstrada através de probabilidades ou de presunções, antes devendo assentar em elementos concretos e objetivos que provem uma utilização efetiva e suficiente da marca no mercado em causa [acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/IHMI — Harrison (HIWATT),
T‑39/01
,
EU:T:2002:316
, n.
o
47, e de 6 de outubro de 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/IHMI — Krafft (VITAKRAFT),
T‑356/02
,
EU:T:2004:292
, n.
o
28].
No caso em apreço, as provas diretas de comercialização de azeite sob a marca espanhola anterior
FUENOLIVA
durante o período relevante apresentadas pela Mueloliva limitam‑se a sete faturas com a menção integral da marca. Com efeito, as três outras faturas apresentadas contêm a menção «Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE», o que não permite afirmar que essa menção nem o código do produto associado visam o azeite da marca
FUENOLIVA
. Por ordem cronológica, as setes faturas que contêm a menção integral da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
são datadas de 22 de março, 6, 8 e 12 de abril, 11 de junho e 1 de setembro de 2010 e de 6 de fevereiro de 2011. Com exceção da última, são todas dirigidas ao mesmo grossista. As seis primeiras correspondem a um volume de 28050 litros de azeite
FUENOLIVA SABOR INTENSO
e a sétima a um volume de 14040 litros do mesmo azeite, mas acondicionadas de outra forma. Consequentemente, as provas diretas referem‑se à faturação durante um período inferior a um ano para um volume na ordem dos 42000 litros. Essas vendas são, em si, insuficientes para demonstrar uma utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
. Concentram‑se num período relativamente curto e a quantidade em causa é baixa para um produtor de azeite como a Mueloliva, que, segundo um dos artigos de imprensa apresentados pela própria em apoio da sua oposição, controla 1,5% do mercado nacional e 6% do mercado regional (na Andaluzia). De resto, a Mueloliva qualificou as faturas que apresentou de «pequeno exemplo» na sua resposta às observações da recorrente na Divisão de Oposição e esta admitiu que «os volumes de vendas que figuram nas faturas não [eram] relevantes». A este respeito, há que observar que, conforme sublinhou a recorrente, o azeite é um produto alimentar de grande consumo, vendido em fluxo contínuo e que, neste contexto, tendo em conta a envergadura da Mueloliva, uma tal utilização da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
não pode ser considerada uma utilização séria para efeitos de manutenção ou de criação de quotas de mercado. O argumento avançado pelo EUIPO segundo o qual as faturas apresentadas poderiam ser completadas por outras faturas não permite pôr em causa esta apreciação. Com efeito, nos termos do artigo 42.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, cabe ao oponente apresentar, a pedido do requerente do registo de uma nova marca, a prova da utilização séria da marca anterior que justifica a oposição a esse registo. Ora, no caso em apreço, a Mueloliva não apresentou qualquer outra fatura para além das que figuram nos autos, apesar das críticas sob a sua insuficiência feitas pela recorrente nas suas observações de 20 de janeiro de 2014 na Divisão de Oposição e no articulado complementar de 15 de setembro de 2014 na Câmara de Recurso.
Os outros elementos apresentados pela Mueloliva para demonstrar a utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
durante o período relevante, tomados no seu conjunto, são eles próprios ténues. As fichas de dados logísticos e as etiquetas apresentadas são elementos que não comportam nenhuma prova séria da utilização pública e exterior da marca anterior, contrariamente ao que podia ser o caso, por exemplo, de fotografias de garrafas contendo as mesmas etiquetas que figurassem em catálogos ou em prospetos. Um dos estudos comparativos relativos ao azeite da marca
FUENOLIVA
, a saber, um diagnóstico ambiental, refere apenas a data de 5 de abril de 2001 relativamente à menção desta produção agrícola, ou, dito de outra forma, uma data muito distante do período relevante. O outro estudo comparativo respeitante ao azeite da marca
FUENOLIVA
, a saber, uma comparação de preços elaborada por uma associação de consumidores, data de 5 de novembro de 2007. Esse estudo pode ser considerado uma prova da utilização da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
no início do período relevante. O artigo publicado num sítio da Internet da referida associação de consumidores, que comenta esse estudo, não traz elementos complementares. O artigo publicado num sítio da Internet de uma associação profissional, de janeiro de 2008, é ele próprio um comentário do estudo precedente e não também traz elementos complementares. O artigo de imprensa de 15 de abril de 2004, consagrado a uma alteração da estrutura acionista na Mueloliva, mostra certamente que a marca
FUENOLIVA
fazia parte do portefólio das marcas da oponente, mas, por um lado, esse artigo é claramente anterior ao período relevante e, por outro, não dá nenhuma indicação sobre a utilização efetiva da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
. Por último, o extrato de um sítio da Internet do Governo de Singapura para uma alimentação saudável, cuja elaboração é difícil de datar, ainda que nele figure um comentário de abril de 2012 e outro de fevereiro de 2013, menciona, certamente, entre muitos outros óleos e gorduras, o azeite
fuenoliva Pomace Olive Oil
— 1 L, mas não dá sequer indicações sobre a utilização da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
para o azeite virgem em Espanha, produto e território para os quais a utilização séria dessa marca devia ser demonstrada.
Resulta do que precede que os elementos tangíveis para atestar uma utilização da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
durante o período relevante, suscetíveis de justificar a oposição ao registo internacional que designa a União Europeia para a marca
FONTOLIVA
, provam apenas que a marca espanhola anterior
FUENOLIVA
foi utilizada no final de 2007, sem que se indiquem os volumes de vendas, e entre março de 2010 e fevereiro de 2011, para fracos volumes de vendas. Tomados no seu conjunto, os elementos apresentados pela Mueloliva não permitem, portanto, demonstrar, contrariamente ao que decidiu a Divisão de Oposição e confirmado pela Câmara de Recurso, uma utilização relativamente constante da marca anterior que pudesse compensar as fracas vendas de produtos desta marca.
Daqui decorre que a utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
em Espanha para o azeite virgem durante o período relevante não foi demonstrada pela Mueloliva atendendo aos critérios acima recordados nos n.
os
38 a 43, designadamente tendo em conta que ficaram provados os fracos volumes de vendas comercializados sob esta marca e o caráter irregular das vendas em causa durante o período relevante em relação às capacidades de produção de azeite virgem da oponente e às características deste produto alimentar de grande consumo. Consequentemente, o primeiro fundamento da recorrente deve ser acolhido.
Por conseguinte, há que anular a decisão impugnada, sem que seja necessário examinar a segunda parte do segundo fundamento invocado pela recorrente.
Por outro lado, no que respeita ao pedido da recorrente com vista a que o Tribunal Geral reforme a decisão impugnada, embora o poder de reforma reconhecido ao Tribunal Geral nos termos do artigo 65.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 não tenha por efeito conferir‑lhe o poder de proceder a uma apreciação sobre a qual a Câmara de Recurso não tomou ainda posição, este poder pode ser exercido em situações em que o Tribunal Geral, após ter fiscalizado a apreciação da Câmara de Recurso, está em condições de determinar, com base nos elementos de facto e de direito que são apresentados, qual a decisão que a Câmara de Recurso devia ter tomado (acórdão de 5 de julho de 2011, Edwin/IHMI,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, n.
o

).
No caso em apreço, tendo a Mueloliva tido amplamente a possibilidade de apresentar, em 2013 e em 2014, na Divisão de Oposição e na Câmara de Recurso, provas da utilização séria da marca espanhola anterior
FUENOLIVA
durante o período relevante, tendo‑se a Câmara de Recurso pronunciado a este respeito e dado que a falta de demonstração de uma tal utilização permite indeferir a oposição, o Tribunal Geral decide, em aplicação do artigo 65.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, reformar a decisão impugnada e indeferir a oposição.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o EUIPO sido vencido no essencial dos seus pedidos, há que condená‑lo nas despesas em conformidade com os pedidos da recorrente.
Por outro lado, a recorrente pediu que o EUIPO e a Mueloliva fossem condenados nas despesas em que incorreu no processo no EUIPO.
A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 190.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, as despesas indispensáveis efetuadas pelas partes para efeitos do processo na Câmara de Recurso são consideradas despesas reembolsáveis. Contudo, isso não se verifica no caso das despesas efetuadas no processo na Divisão de Oposição.
Por conseguinte, na medida em que o pedido da recorrente visa as despesas respeitantes ao processo na Divisão de Oposição, não pode ser acolhido. Em contrapartida, no que respeita às despesas indispensáveis efetuadas pela recorrente para efeitos do processo na Câmara de Recurso, há que condenar o EUIPO e a Mueloliva a suportar cada um metade dessas despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção),
decide:

1)
É anulada a decisão da Segunda Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 4 de novembro de 2015 (processo R 1813/2014‑2).

2)
A oposição apresentada pela Mueloliva, SL, ao registo internacional que designa a União Europeia para a marca nominativa
FONTOLIVA
,
requerido pela Sovena Portugal — Consumer Goods, SA, é indeferida
.

3)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

4)
O EUIPO suportará as suas próprias despesas e as efetuadas pela Sovena Portugal — Consumer Goods para efeitos do processo no Tribunal Geral.

5)
O EUIPO e a Mueloliva suportarão cada um metade das despesas indispensáveis efetuadas pela Sovena Portugal — Consumer Goods para efeitos do processo na Câmara de Recurso do EUIPO.

Gervasoni
Madise
Csehi
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de dezembro de 2016.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.