CELEX: 62014TJ0827
Concorrenza
Abuso di posizione dominante
Mercato slovacco dei servizi di telecomunicazione a banda larga
Accesso da parte di imprese terze alla “rete locale” dell’operatore storico in tale mercato
Decisione che constata una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE
Infrazione unica e continuata
Nozione di “abuso”
Rifiuto di accesso
Compressione dei margini
Calcolo della compressione dei margini
Criterio del concorrente altrettanto efficiente
Diritti della difesa
Imputazione alla società controllante dell’infrazione commessa dalla sua controllata
Influenza determinante della società controllante sulla politica commerciale della controllata
Esercizio effettivo
Onere della prova
Calcolo dell’importo dell’ammenda
Orientamenti per il calcolo dell’importo delle ammende del 2006
Ammenda distinta inflitta unicamente alla società controllante per recidiva e per l’applicazione di un coefficiente moltiplicatore a fini di dissuasione

)
I.

Fatti
La ricorrente, Deutsche Telekom AG, è l’operatore storico del settore delle telecomunicazioni in Germania e la società a capo del gruppo Deutsche Telekom. La ricorrente, a decorrere dal 4 agosto 2000 e per tutto il periodo pertinente nel caso di specie, ha detenuto una partecipazione del 51% nel capitale della Slovak Telecom, a.s., l’operatore storico delle telecomunicazioni in Slovacchia. L’altra quota del capitale della Slovak Telekom era detenuta, rispettivamente, dal Ministero dell’Economia della Repubblica slovacca, nella misura del 34%, e dal Fondo del patrimonio nazionale della Repubblica slovacca, nella misura del 15% (in prosieguo, congiuntamente: lo «Stato slovacco»).
Il 15 ottobre 2014 la Commissione europea ha adottato la decisione C(2014) 7465 final, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (caso AT.39523 – Slovak Telekom), rettificata dalla sua decisione C(2014) 10119 final, del 16 dicembre 2014, e dalla sua decisione C(2015) 2484 final, del 17 aprile 2015, destinata alla ricorrente e alla Slovak Telekom (in prosieguo: la «decisione impugnata»). La Slovak Telekom, il 26 dicembre 2014, ha proposto un ricorso separato, con il quale anch’essa chiede l’annullamento della decisione impugnata (causa T‑851/14).
A.

Contesto tecnologico, fattuale e normativo della decisione impugnata
La Slovak Telekom, succeduta indirettamente all’impresa pubblica delle Poste e Telecomunicazioni, venuta meno nel 1992, è il più grande operatore di telecomunicazioni e fornitore di servizi di accesso a banda larga in Slovacchia. Il monopolio legale di cui beneficiava nel mercato slovacco delle telecomunicazioni è cessato nel 2000. La Slovak Telekom offre una gamma completa di servizi dati e di servizi vocali, e detiene e gestisce reti fisse in rame e in fibra ottica nonché una rete mobile di telecomunicazioni. Le reti in rame e mobile coprono la quasi totalità del territorio della Slovacchia.
La decisione impugnata si riferisce a pratiche anticoncorrenziali nel mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga. Essa riguarda, in sostanza, le condizioni fissate dalla Slovak Telekom per l’accesso disaggregato di altri operatori alla rete locale in rame, in Slovacchia, tra il 2005 e il 2010.
Per rete locale si intende il circuito fisico a coppia elicoidale metallica della rete (denominato anche linea), che collega il punto terminale della rete presso i locali dell’abbonato al ripartitore principale, o ad altro dispositivo equivalente della rete telefonica pubblica fissa.
L’accesso disaggregato alla rete locale consente ai nuovi operatori – denominati solitamente «operatori alternativi», per distinguerli dagli operatori storici delle reti di telecomunicazioni – di utilizzare l’infrastruttura di telecomunicazioni già esistente e appartenente a tali operatori storici al fine di offrire diversi servizi agli utenti finali, in concorrenza con gli operatori storici. Fra i vari servizi di telecomunicazioni che possono essere forniti agli utenti finali tramite la rete locale figura la trasmissione dei dati a banda larga per un accesso fisso a Internet e per le applicazioni multimediali a partire dalla tecnologia a linea digitale d’abbonato (Digital Subscriber Line o DSL).
L’accesso disaggregato alla rete locale è disciplinato a livello dell’Unione, in particolare, dal regolamento (CE) n. 2887/2000 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 dicembre 2000, relativo all’accesso disaggregato alla rete locale (
GU 2000, L 336, pag. 4
), e dalla direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (
GU 2002, L 108, pag. 33
). Il regolamento n. 2887/2000 imponeva agli operatori «aventi un rilevante potere di mercato», di concedere l’accesso alle reti locali il cui accesso è disaggregato (unbundled local loop o ULL) e di pubblicare un’offerta di riferimento per la disaggregazione. Tali disposizioni sono state attuate nella Repubblica slovacca dal Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (legge n. 610/2003, del 3 dicembre 2003, relativa alle comunicazioni elettroniche), come modificata, entrata in vigore, con alcune eccezioni, il 1
o
gennaio 2004.
In sostanza, tale quadro normativo obbligava l’operatore individuato dall’autorità di regolamentazione nazionale come l’operatore munito di un rilevante potere di mercato (in genere, l’operatore storico) ad accordare agli operatori alternativi l’accesso disaggregato alla sua rete locale e ai servizi connessi a condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie e a tenere aggiornata un’offerta di riferimento per tale accesso disaggregato. L’autorità di regolamentazione nazionale era tenuta a vigilare affinché la fissazione dei prezzi per l’accesso disaggregato alla rete locale, rispondente ai costi, promuovesse una concorrenza leale e sostenibile. A tal fine, l’autorità di regolamentazione nazionale poteva imporre in particolare modifiche dell’offerta di riferimento.
Al termine di un’analisi di mercato, l’autorità di regolamentazione nazionale slovacca per le telecomunicazioni (in prosieguo: il «TUSR») ha adottato, l’8 marzo 2005, la decisione di primo grado n. 205/14/2005, nella quale ha designato la Slovak Telekom quale operatore avente un rilevante potere sul mercato all’ingrosso per l’accesso disaggregato alla rete locale, ai sensi del regolamento n. 2887/2000. Il TUSR ha imposto, di conseguenza, alla Slovak Telekom vari obblighi, tra cui quello di presentargli un’offerta di riferimento entro 60 giorni. Tale decisione, contestata dalla Slovak Telekom, è stata confermata dal presidente del TUSR il 14 giugno 2005. In applicazione di tale decisione di conferma, la Slovak Telekom era tenuta ad accogliere tutte le richieste di accesso disaggregato della rete locale considerate ragionevoli e giustificate al fine di consentire ad operatori alternativi di utilizzare tale rete per offrire i propri servizi nel «mercato al dettaglio di massa (o grande pubblico)» dei servizi a banda larga da postazione fissa in Slovacchia. La decisione del 14 giugno 2005 ha inoltre ingiunto alla Slovak Telekom di pubblicare tutte le modifiche previste per l’offerta di riferimento per la disaggregazione almeno 45 giorni prima e di sottoporle al TUSR.
La Slovak Telekom ha pubblicato la sua offerta di riferimento per la disaggregazione il 12 agosto 2005 (in prosieguo: l’«offerta di riferimento»). Detta offerta, che è stata modificata nove volte tra tale data e la fine del 2010, definisce le condizioni tecniche e contrattuali di accesso alla rete locale della Slovak Telekom. Nel mercato all’ingrosso, la Slovak Telekom fornisce accesso alle reti locali il cui accesso è disaggregato presso o nelle adiacenze di un ripartitore principale, sul quale l’operatore alternativo che chiede l’accesso ha sviluppato la propria rete principale.
Secondo la decisione impugnata, il sistema della rete locale della Slovak Telekom, che poteva essere utilizzato per fornire servizi a banda larga dopo la disaggregazione delle linee interessate di tale operatore, copriva il 75,7% di tutte le famiglie slovacche durante il periodo compreso tra il 2005 e il 2010. Tale copertura si estendeva a tutte le reti locali situate nella rete di accesso metallica della Slovak Telekom che poteva essere utilizzata per trasmettere un segnale a banda larga. Tuttavia, nel corso dello stesso periodo, solo pochissime reti locali della Slovak Telekom sono state oggetto di accesso disaggregato, a decorrere dal 18 dicembre 2009, e sono state utilizzate solo da un operatore alternativo per la prestazione di servizi al dettaglio ad altissima velocità a favore di imprese.
B.

Procedimento dinanzi alla Commissione
La Commissione ha avviato d’ufficio un’indagine relativa, in particolare, alle condizioni di accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom. In seguito alle richieste di informazioni inviate agli operatori alternativi il 13 giugno 2008 e a un accertamento senza preavviso presso la sede della Slovak Telekom tra il 13 e il 15 gennaio 2009, la Commissione, l’8 aprile 2009, ha deciso di avviare un procedimento nei confronti di tale operatore ai sensi dell’articolo 2 del regolamento (CE) n. 773/2004, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU 2004, L 123, pag. 18
).
L’indagine è proseguita con richieste di informazioni supplementari inviate agli operatori alternativi e al TUSR, nonché con un accertamento annunciato presso la sede della Slovak Telekom, il 13 e 14 luglio 2009.
La Slovak Telekom, in diversi documenti di riflessione inviati alla Commissione tra l’11 agosto 2009 e il 31 agosto 2010, ha precisato che non vi era, a suo avviso, alcun motivo per ritenere che essa avesse violato l’articolo 102 TFUE nel caso di specie.
Nell’ambito dell’indagine la Slovak Telekom si è opposta alla comunicazione di informazioni risalenti al periodo precedente al 1
o
maggio 2004, data di adesione della Repubblica slovacca all’Unione. Essa ha proposto un ricorso di annullamento, da un lato, contro la decisione C(2009) 6840 della Commissione, del 3 settembre 2009, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 3, e dell’articolo 24, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
), e, dall’altro, contro la decisione C(2010) 902 della Commissione, dell’8 febbraio 2010, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 3, e dell’articolo 24, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003. Con sentenza del 22 marzo 2012, Slovak Telekom/Commissione (
T‑458/09 e T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), il Tribunale ha respinto i ricorsi proposti contro tali decisioni.
Il 13 dicembre 2010, a seguito di richieste di informazioni inviate alla ricorrente, la Commissione ha deciso di avviare nei suoi confronti un procedimento ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 773/2004.
Il 7 maggio 2012 la Commissione ha indirizzato una comunicazione degli addebiti alla ricorrente. Tale comunicazione degli addebiti è stata inviata alla ricorrente il giorno successivo. In tale comunicazione degli addebiti la Commissione concludeva, in via preliminare, che la Slovak Telekom si era resa potenzialmente colpevole di una violazione dell’articolo 102 TFUE a causa di una pratica che comportava la compressione dei margini per quanto riguarda l’accesso disaggregato alle reti locali del suo sistema e l’accesso a banda larga all’ingrosso a livello nazionale e regionale per i suoi concorrenti, nonché a causa di un rifiuto di accesso agli operatori alternativi a determinati prodotti all’ingrosso. Essa concludeva inoltre, in via preliminare, che la ricorrente era potenzialmente responsabile di tale infrazione, nella sua qualità di società controllante della Slovak Telekom durante il periodo dell’infrazione.
Dopo aver ottenuto l’accesso al fascicolo d’indagine, la Slovak Telekom e la ricorrente hanno risposto ciascuna alla comunicazione degli addebiti il 5 settembre 2012. Si è poi svolta un’audizione il 6 e 7 novembre del medesimo anno.
Il 21 giugno 2013 la Slovak Telekom ha presentato alla Commissione una proposta di impegni, intesi a rispondere alle sue obiezioni dal punto di vista del diritto della concorrenza, e ha chiesto alla stessa di adottare una decisione di accettazione degli impegni ai sensi dell’articolo 9 del regolamento n. 1/2003, anziché una decisione di divieto. La Commissione ha ritenuto, tuttavia, tali impegni insufficienti e ha deciso, quindi, di proseguire il procedimento.
La Commissione ha inviato alla Slovak Telekom e alla ricorrente, rispettivamente il 6 dicembre 2013 e il 10 gennaio 2014, una lettera di esposizione dei fatti, per consentire loro di presentare osservazioni sugli elementi di prova supplementari raccolti in seguito all’invio della comunicazione degli addebiti. La Commissione ha dichiarato che tali elementi di prova, ai quali la Slovak Telekom e la ricorrente avevano avuto accesso, avrebbero potuto essere utilizzati in un’eventuale decisione finale.
La Slovak Telekom e la ricorrente hanno risposto alla lettera di esposizione dei fatti, rispettivamente, il 21 febbraio e il 6 marzo 2014.
La Commissione, nel corso di riunioni tenutesi con la Slovak Telekom, il 16 settembre 2014, e con la ricorrente, il 29 settembre 2014, ha fornito loro informazioni sulla decisione che prevedeva di adottare in base all’articolo 7 del regolamento n. 1/2003.
C.

Decisione impugnata
Nella decisione impugnata la Commissione ritiene che l’impresa costituita dalla Slovak Telekom e dalla ricorrente abbia commesso una violazione unica e continuata dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE concernente i servizi a banda larga in Slovacchia per il periodo compreso tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010 (in prosieguo: il «periodo in questione»).
1.

Definizione dei mercati rilevanti e posizione dominante della Slovak Telekom in tali mercati
Nella decisione impugnata la Commissione individua due mercati di prodotti interessati, ossia:
–
il mercato di massa al dettaglio (o grande pubblico) per i servizi a banda larga da postazione fissa;
–
il mercato all’ingrosso dell’accesso alle reti locali il cui accesso è disaggregato.
Il mercato geografico di cui trattasi comprende, secondo la decisione impugnata, l’intero territorio della Slovacchia.
La Commissione constata che, nel periodo in questione, la Slovak Telekom ha detenuto una posizione di monopolio nel mercato all’ingrosso per l’accesso disaggregato alle reti locali e che non vi era alcuna pressione diretta sotto forma di concorrenza reale o potenziale o alcun potere d’acquisto compensativo, che limitasse l’egemonia di tale società nel mercato. La Slovak Telekom beneficiava, pertanto, di una posizione dominante in tale mercato durante il periodo di cui trattasi. La Commissione constata inoltre che la Slovak Telekom beneficiava di una posizione dominante, durante tale periodo, nel mercato di massa al dettaglio (o grande pubblico) per i servizi a banda larga da postazione fissa.
2.

Comportamento della Slovak Telekom
a)

Rifiuto di fornire un accesso disaggregato alle reti locali della Slovak Telekom
La Commissione rileva, nella prima parte della sua analisi, intitolata «Rifiuto di fornitura», che, sebbene più operatori alternativi avessero un forte interesse a che fosse loro accordato l’accesso alle reti locali della Slovak Telekom per competere con essa nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga, tale operatore, nell’offerta di riferimento, ha fissato modalità e condizioni inique al fine di rendere tale accesso inaccettabile. La Slovak Telekom avrebbe quindi ritardato, complicato o impedito l’ingresso nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga.
La Commissione sottolinea, a tal riguardo che, sotto un primo profilo, l’accesso disaggregato alla rete locale da parte di un operatore alternativo presuppone che quest’ultimo ottenga previamente informazioni sufficienti e adeguate sulla rete dell’operatore storico. Tali informazioni devono consentire all’operatore alternativo in questione di valutare le sue opportunità commerciali e di elaborare adeguati piani aziendali per i futuri servizi al dettaglio basati sull’accesso disaggregato alla rete locale. Orbene, nel caso di specie, l’offerta di riferimento della Slovak Telekom non avrebbe rispettato tale obbligo di informazione degli operatori alternativi.
Pertanto, nonostante i requisiti fissati dal quadro normativo pertinente (v. supra, punti 7 e 8), l’offerta di riferimento non fornirebbe informazioni di base relative all’ubicazione dei punti di accesso fisici e alla disponibilità delle reti locali in parti specifiche della rete. Gli operatori alternativi avrebbero avuto accesso a tali informazioni solo su richiesta e dietro pagamento di un diritto, entro cinque giorni a decorrere dalla data di entrata in vigore di un accordo di riservatezza con la Slovak Telekom e unicamente dopo la costituzione di una garanzia bancaria. La Commissione ritiene, in sostanza, che tali requisiti abbiano indebitamente ritardato e complicato la comunicazione delle informazioni pertinenti agli operatori alternativi e, in tal modo, dissuaso detti operatori dall’accedere alle reti locali della Slovak Telekom.
Anche in caso di accesso su richiesta, la Commissione ritiene che le informazioni trasmesse dalla Slovak Telekom fossero insufficienti. La Slovak Telekom non avrebbe comunicato, in particolare, informazioni sulla disponibilità delle sue reti locali, anche se tali informazioni erano essenziali per consentire agli operatori alternativi di sviluppare in tempo utile i loro piani aziendali e di determinare il potenziale commerciale della disaggregazione. La Commissione ritiene che la Slovak Telekom avrebbe dovuto comunicare non solo l’elenco dei ripartitori principali e di risorse simili, ma anche la descrizione della loro copertura geografica, informazioni sulle serie di numeri telefonici serviti da tali unità, sull’utilizzo effettivo dei cavi (in percentuale) per le tecnologie DSL, sul livello di attuazione del sistema di modulazione a impulsi codificati (pulse code modulation o PCM) riguardante i cavi collegati ai vari ripartitori principali, i nomi o le funzioni dei ripartitori e il modo in cui sono utilizzati nelle regolamentazioni tecniche e metodologiche di tale società, o la lunghezza massima delle reti locali omogenee. Del resto, la Slovak Telekom sarebbe stata ben consapevole del problema causato agli operatori alternativi da tali condizioni di accesso alle informazioni e dalla portata limitata di queste ultime. La Commissione rileva inoltre che, sebbene la Slovak Telekom abbia pubblicato solo nel maggio 2009 un modello di domanda di disaggregazione che doveva essere presentato dagli operatori alternativi l’offerta di riferimento per la disaggregazione prevedeva fin dall’inizio l’imposizione di sanzioni finanziarie nel caso in cui la domanda di accesso fosse stata considerata incompleta.
Sotto un secondo profilo, secondo la decisione impugnata, la Slovak Telekom ha limitato ingiustificatamente la portata del proprio obbligo in materia di accesso disaggregato alle sue reti locali.
Pertanto, in primo luogo, la Slovak Telekom avrebbe indebitamente escluso da tale obbligo le linee «passive», ossia le linee che, pur esistendo fisicamente, non erano utilizzate. Procedendo in questo modo, la Slovak Telekom si sarebbe riservata una quantità significativa di potenziali clienti che non acquistavano ancora i suoi servizi a banda larga, sebbene fossero serviti dalla sua rete, nonostante il quadro normativo pertinente non prevedesse alcuna limitazione dell’obbligo di disaggregazione alle sole linee attive e tale mercato fosse in piena crescita. La limitazione applicata dalla Slovak Telekom, secondo la Commissione, non era giustificata da alcun motivo tecnico oggettivo.
In secondo luogo, la Slovak Telekom avrebbe escluso ingiustificatamente dal suo obbligo in materia di disaggregazione i servizi che essa ha qualificato come «servizi in conflitto», ossia servizi che essa poteva proporre e che potevano essere in conflitto con l’accesso di un operatore alternativo alla rete locale da parte. Oltre al fatto che il concetto stesso di servizi in conflitto sarebbe vago, l’elenco di tali servizi, redatto unilateralmente dalla Slovak Telekom, sarebbe aperto e, pertanto, fonte di incertezza per gli operatori alternativi. Tale limitazione avrebbe privato gli operatori alternativi di un gran numero di potenziali clienti, riservati alla Slovak Telekom e, di conseguenza, ritirati dal mercato al dettaglio.
In terzo luogo, la Commissione rileva la natura ingiustificata della norma imposta dalla Slovak Telekom nell’offerta di riferimento, secondo cui solo il 25% delle reti locali contenute in un cavo a coppie multiple poteva essere utilizzato per la prestazione di servizi a banda larga, al fine di evitare il parassitismo e le interferenze. Tale norma non sarebbe giustificata, in quanto avrebbe natura generale e astratta e non terrebbe conto, pertanto, delle caratteristiche dei cavi e della combinazione concreta delle tecniche di trasmissione. La Commissione rileva, a tal riguardo, che la prassi in altri Stati membri dimostra l’esistenza di alternative a tali limitazioni di accesso astratte e a monte, come il principio di un uso del cavo al 100% cumulato con la gestione a posteriori di tutti i problemi pratici derivanti dalle interferenze dello spettro. Infine, la Slovak Telekom avrebbe applicato a sé stessa una norma di utilizzo massimo del cavo del 63%, meno rigorosa di quella che imponeva agli operatori alternativi.
Infine, sotto un terzo profilo, la Slovak Telekom avrebbe fissato nell’offerta di riferimento varie clausole e condizioni inique concernenti l’accesso disaggregato alle sue reti locali.
A tal riguardo, in primo luogo, secondo la decisione impugnata, la Slovak Telekom ha inserito nell’offerta di riferimento clausole e condizioni inique relative alla co‑ubicazione, definita in tale offerta come «la messa a disposizione dello spazio fisico e delle attrezzature tecniche necessarie per l’adeguata collocazione delle apparecchiature di telecomunicazione del fornitore autorizzato ai fini della prestazione di servizi agli utenti finali del fornitore autorizzato attraverso un accesso alla rete locale». L’ostacolo creato in tal modo agli operatori alternativi risultava più in particolare dai seguenti elementi: i) le condizioni fissavano un esame preliminare delle possibilità di co‑ubicazione che non era obiettivamente necessario; ii) gli operatori alternativi potevano contestare la determinazione della forma di co‑ubicazione decisa dalla Slovak Telekom solo contro pagamento di costi supplementari; iii) la scadenza del periodo di prenotazione dopo la notifica all’operatore alternativo del parere riguardante l’esito dell’esame preliminare o dell’esame dettagliato, senza la conclusione di un accordo sulla co‑ubicazione, comportava che il procedimento di esame preliminare o di esame dettagliato dovesse essere interamente ripreso; iv) la Slovak Telekom non era vincolata da alcun termine in caso di esami dettagliati supplementari derivanti da negoziazioni, e aveva il diritto di revocare, senza fornire spiegazioni e senza conseguenze giuridiche, una proposta di accordo di co‑ubicazione durante il periodo di accettazione della proposta da parte degli operatori alternativi entro i termini stabiliti; v) la Slovak Telekom non si impegnava a fissare alcun calendario preciso per l’attuazione della co‑ubicazione; vi) la Slovak Telekom imponeva unilateralmente tariffe per la co‑ubicazione sleali e non trasparenti.
In secondo luogo, la Commissione rileva che, secondo l’offerta di riferimento, gli operatori alternativi erano tenuti a presentare previsioni di domande di qualificazione della rete locale con dodici mesi di anticipo per ogni spazio di co‑ubicazione, mese dopo mese, prima di poter presentare una domanda di qualificazione per l’accesso alla rete locale corrispondente. Orbene, la Commissione ritiene che tale obbligo imponga agli operatori alternativi di presentare previsioni in un momento in cui essi non sono in grado di valutare le loro esigenze in termini di accesso disaggregato. Essa critica, inoltre, il fatto che la violazione delle condizioni di previsione comportasse il pagamento di sanzioni pecuniarie, nonché il carattere vincolante dell’obbligo di previsione e l’assenza di termini di risposta, per la Slovak Telekom, a una domanda di qualificazione in caso di non conformità di tale domanda alla stima in termini di volume.
In terzo luogo, la Commissione ritiene che la procedura obbligatoria di qualificazione, che doveva consentire agli operatori alternativi di stabilire se una rete locale specifica fosse adeguata per la tecnologia DSL o qualsiasi altra tecnologia a banda larga che essi avrebbero potuto avere intenzione di utilizzare prima di effettuare un ordine fermo di disaggregazione, era tale da dissuadere tali operatori dal chiedere un accesso disaggregato alle reti locali della Slovak Telekom. Pertanto, pur riconoscendo la necessità di accertare l’adeguatezza delle reti locali per l’accesso disaggregato o le condizioni preliminari essenziali per la disaggregazione di una linea specifica, la Commissione dichiara che la separazione di tale procedura di qualificazione dalla domanda stessa di accesso alla rete locale ha inutilmente ritardato la disaggregazione e ha causato costi supplementari per gli operatori alternativi. Inoltre, diversi aspetti esaminati nella procedura di qualificazione sarebbero superflui. La Commissione rileva inoltre la natura ingiustificata del periodo di validità limitato a dieci giorni della qualificazione di una rete locale, oltre il quale una domanda di accesso non poteva più essere presentata.
In quarto luogo, secondo la decisione impugnata, l’offerta di riferimento della Slovak Telekom avrebbe incluso condizioni svantaggiose per quanto riguarda le riparazioni, l’assistenza e la manutenzione, a causa: i) della mancanza di una definizione appropriata delle opere «pianificate» e «non pianificate», ii) della mancanza di chiarezza della distinzione tra «opere non pianificate» e semplici «difetti», che può dar luogo a comportamenti ingiustificati da parte della Slovak Telekom, iii) dei termini assai brevi previsti per informare un operatore alternativo di siffatte opere, e per trasmettere tali informazioni ai clienti di quest’ultimo e, infine, iv) del trasferimento all’operatore alternativo della responsabilità per le interruzioni del servizio causate da una riparazione qualora tale operatore fosse ritenuto poco collaborativo.
In quinto luogo, la Commissione ritiene sleali diverse modalità e condizioni riguardanti la garanzia bancaria richiesta a qualsiasi operatore alternativo che intenda concludere un accordo di co‑ubicazione con la Slovak Telekom e, in definitiva, ottenere l’accesso alle sue reti locali. In tal senso, anzitutto, la Slovak Telekom beneficerebbe di un potere discrezionale troppo ampio per accettare o rifiutare una garanzia bancaria e non sarebbe soggetta al rispetto di alcun termine al riguardo. Inoltre, l’importo della garanzia, fissato in EUR 66387,84, sarebbe sproporzionato rispetto ai rischi e ai costi sostenuti dalla Slovak Telekom. Ciò sarebbe tanto più vero in quanto l’offerta di riferimento consentiva alla Slovak Telekom di richiedere un aumento di tale garanzia qualora essa vi avesse fatto ricorso, e l’importo iniziale della garanzia bancaria poteva essere moltiplicato fino a dodici volte. Inoltre, la Slovak Telekom avrebbe potuto ricorrere alla garanzia bancaria per coprire non solo il mancato pagamento dei servizi effettivi dalla stessa forniti, ma anche qualsiasi richiesta di risarcimento che quest’ultima poteva presentare. Del resto, la Slovak Telekom sarebbe stata in grado di attivare la garanzia bancaria senza dover dimostrare che aveva messo inizialmente in mora il debitore, debitore che non poteva inoltre opporsi a tale richiesta di garanzia. Infine, la Commissione sottolinea che gli operatori alternativi non beneficiano di garanzie analoghe, anche se rischiano di subire perdite derivanti dal comportamento della Slovak Telekom per l’accesso disaggregato alle reti locali.
La Commissione conclude che questi aspetti del comportamento della Slovak Telekom, considerati nel loro insieme, hanno costituito un rifiuto da parte di tale operatore di fornire un accesso disaggregato alle sue reti locali.
b)

Compressione dei margini degli operatori alternativi nel contesto della fornitura dell’accesso disaggregato alle reti locali della Slovak Telekom
In una seconda parte della sua analisi del comportamento della Slovak Telekom, la Commissione considera l’esistenza di una compressione dei margini determinata dal comportamento di tale operatore per quanto riguarda l’accesso disaggregato alle sue reti locali, costitutiva di una forma autonoma di abuso di posizione dominante. Pertanto, la differenza tra i prezzi praticati dalla Slovak Telekom per la concessione di tale accesso a operatori alternativi e i prezzi applicati ai propri clienti sarebbe stata negativa o insufficiente per consentire a un operatore efficiente quanto la Slovak Telekom di coprire i costi specifici che quest’ultima doveva sostenere per la fornitura dei propri prodotti o servizi nel mercato a valle, ossia il mercato al dettaglio.
Nel caso di uno scenario in cui il portafoglio di servizi considerato comprenda unicamente i servizi a banda larga, la Commissione osserva che un concorrente altrettanto efficiente sarebbe stato in grado, attraverso un accesso disaggregato alle reti locali della Slovak Telekom, di replicare l’intera offerta DSL al dettaglio della Slovak Telekom quale si è evoluta nel tempo. Orbene, l’approccio cosiddetto «periodo per periodo» (ossia il calcolo dei margini disponibili per ogni anno tra il 2005 e il 2010) dimostrerebbe che un concorrente efficiente quanto la Slovak Telekom presentava margini negativi e, pertanto, non poteva riprodurre in modo redditizio il portafoglio di servizi a banda larga offerto dalla Slovak Telekom nel mercato al dettaglio.
Nel caso di uno scenario in cui il portafoglio esaminato comprenda servizi di telefonia vocale in aggiunta a servizi a banda larga tramite un accesso completo alla rete locale, la Commissione giunge anche alla constatazione che un concorrente efficiente quanto la Slovak Telekom non avrebbe potuto, a causa dei prezzi praticati da quest’ultima nel mercato a monte dell’accesso disaggregato, esercitare attività in modo redditizio nel mercato al dettaglio rilevante nel periodo compreso tra il 2005 e il 2010. Un concorrente altrettanto efficiente non avrebbe potuto pertanto riprodurre in modo redditizio, durante lo stesso periodo, il portafoglio offerto dalla Slovak Telekom. L’aggiunta, a siffatto portafoglio di riferimento, dei servizi multi‑play, disponibili a partire dal 2007, non modificherebbe tale constatazione.
Poiché né la Slovak Telekom né la ricorrente avrebbero presentato, nel corso del procedimento amministrativo, una giustificazione oggettiva per il loro comportamento di esclusione, la Commissione conclude che il comportamento della Slovak Telekom, durante il periodo in questione, deve essere considerato una compressione abusiva dei margini.
3.

Analisi degli effetti anticoncorrenziali del comportamento della Slovak Telekom
La Commissione ritiene che questi due tipi di comportamento della Slovak Telekom, ossia il rifiuto di fornire un accesso disaggregato alla rete locale e la compressione dei margini degli operatori alternativi, potessero impedire agli operatori alternativi di basarsi su un accesso disaggregato per entrare nel mercato al dettaglio di massa (o grande pubblico) in Slovacchia per i servizi a banda larga da postazione fissa. Tali comportamenti, secondo la decisione impugnata, hanno reso la concorrenza su tale mercato meno efficace, in quanto non esisteva una reale alternativa redditizia per gli operatori concorrenti a un accesso all’ingrosso a banda larga alla tecnologia DSL basata sulla disaggregazione delle reti locali. L’impatto del comportamento della Slovak Telekom sulla concorrenza sarebbe stato tanto più accentuato in quanto il mercato al dettaglio dei servizi a banda larga presentava un forte potenziale di crescita durante il periodo in questione.
La Commissione aggiunge, in sostanza, che, conformemente alla nozione di «scala degli investimenti», tale blocco dell’accesso disaggregato alla rete locale ha privato gli operatori alternativi di una fonte di reddito che avrebbe consentito loro di effettuare ulteriori investimenti nella rete, in particolare sviluppando la propria rete di accesso al fine di collegarvi direttamente i propri clienti.
La Commissione conclude che il comportamento anticoncorrenziale della Slovak Telekom nel mercato di massa (o grande pubblico) dei servizi a banda larga da postazione fissa in Slovacchia poteva avere effetti negativi sulla concorrenza e, data la sua copertura geografica corrispondente a tutto il territorio della Slovacchia, ha potuto incidere sugli scambi tra gli Stati membri.
4.

Destinatari della decisione impugnata e ammende
Secondo la decisione impugnata, la ricorrente, per tutto il periodo in questione, non solo era in grado di esercitare un’influenza determinante sulla politica commerciale della Slovak Telekom, ma ha esercitato effettivamente tale influenza. Poiché la ricorrente e la Slovak Telekom fanno parte della stessa impresa, sono ritenute entrambe responsabili della violazione unica e continuata dell’articolo 102 TFUE che costituisce oggetto della decisione impugnata.
Per quanto riguarda la sanzione di tale infrazione, la Commissione precisa di aver fissato l’importo delle ammende con riferimento ai principi sanciti nei suoi orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (
GU 2006, C 210, pag. 2
; in prosieguo: gli «orientamenti del 2006»).
La Commissione calcola anzitutto l’importo di base dell’ammenda fondandosi sul 10% del fatturato realizzato dalla Slovak Telekom nel mercato dell’accesso disaggregato alla rete locale e della banda larga al dettaglio per i servizi fissi durante l’ultimo anno intero della sua partecipazione all’infrazione, nel caso di specie il 2010, e moltiplicando la cifra in tal modo ottenuta per 5,33, per tener conto della durata dell’infrazione (cinque anni e quattro mesi). L’importo di base ottenuto al termine di tale calcolo è pari a EUR 38838000. Si tratta della prima ammenda inflitta per l’infrazione in questione e per la quale la Slovak Telekom e la ricorrente, a norma dell’articolo 2, primo comma, lettera a), della decisione impugnata, sono ritenute responsabili in solido.
La Commissione procede poi a un duplice adeguamento di tale importo di base. In primo luogo, essa constata che, nel momento in cui è stata commessa l’infrazione in questione, la ricorrente era già stata ritenuta responsabile di una violazione dell’articolo 102 TFUE, a causa di una compressione dei margini nel settore delle telecomunicazioni, nella decisione 2003/707/CE, del 21 maggio 2003, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 82 [CE] (Casi COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (
GU 2003, L 263, pag. 9
; in prosieguo: la «decisione Deutsche Telekom»), e che, all’epoca dell’adozione di tale decisione, la ricorrente deteneva già il 51% delle quote della Slovak Telekom ed era in grado di esercitare un’influenza determinante su quest’ultima. Pertanto, la Commissione conclude che, per la ricorrente, l’importo di base dell’ammenda deve essere aumentato del 50% a titolo di recidiva. In secondo luogo, la Commissione constata che il fatturato mondiale della ricorrente ammontava, nel 2013, a EUR 60,132 miliardi e che, per attribuire all’ammenda inflitta alla ricorrente un effetto sufficientemente dissuasivo, occorre applicare all’importo di base un coefficiente moltiplicatore di 1,2. Il risultato di questo duplice adeguamento dell’importo di base, ossia EUR 31070000, conformemente all’articolo 2, primo comma, lettera b), della decisione impugnata, dà luogo a un’ammenda distinta inflitta unicamente alla ricorrente.
5.

Dispositivo della decisione impugnata
Gli articoli 1 e 2 della decisione impugnata così recitano:
«Articolo 1
1.   L’impresa composta dalla Deutsche Telekom AG e dalla Slovak Telekom a.s. ha commesso una violazione unica e continuata dell’articolo 102 del Trattato e dell’articolo 54 dell’accordo SEE.
2.   L’infrazione è durata dal 12 agosto 2005 al 31 dicembre 2010 ed è consistita nelle seguenti pratiche:
a)
occultamento agli operatori alternativi delle informazioni relative alla rete necessarie per la disaggregazione delle reti locali;
b)
riduzione della portata dei suoi obblighi relativi all’accesso disaggregato alle reti locali;
c)
fissazione di modalità e condizioni inique nella sua offerta di riferimento in materia di disaggregazione per quanto riguarda la co‑ubicazione, la qualificazione, le previsioni, le riparazioni e le garanzie bancarie;
d)
applicazione di tariffe inique che non consentono a un operatore altrettanto efficiente che si basa sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom a.s. di replicare i servizi al dettaglio proposti dalla Slovak Telekom a.s. senza subire perdite.
Articolo 2
Per l’infrazione di cui all’articolo 1, sono inflitte le seguenti ammende:
a)
un’ammenda di EUR 38838000 alla Deutsche Telekom AG e alla Slovak Telekom a.s., in solido;
b)
un’ammenda di EUR 31070000 alla Deutsche Telekom AG.
(…)».
II.

Procedimento e conclusioni delle parti
[
omissis
]
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare in tutto o in parte la decisione impugnata, per la parte che la riguarda, e, in subordine, annullare o ridurre l’importo delle ammende ad essa inflitte;
–
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione e l’interveniente, Slovanet, chiedono che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
III.

In diritto
La ricorrente deduce cinque motivi a sostegno tanto della sua domanda principale, diretta all’annullamento totale o parziale della decisione impugnata, quanto della sua domanda in subordine, diretta all’annullamento delle ammende ad essa inflitte o alla riduzione del loro importo. Il primo motivo verte su errori di fatto e di diritto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE per quanto riguarda il comportamento abusivo della Slovak Telekom, nonché sulla violazione dei diritti della difesa. Il secondo motivo verte su errori di diritto e di fatto relativi alla durata del comportamento abusivo della Slovak Telekom. Il terzo motivo verte su errori di fatto e di diritto nell’imputazione alla ricorrente del comportamento abusivo della Slovak Telekom, per il motivo che dette società farebbero parte della stessa impresa. Il quarto motivo verte sulla violazione della nozione di impresa ai sensi del diritto dell’Unione e del principio della personalità delle pene, in quanto la decisione impugnata infligge solo alla ricorrente anche un’ammenda distinta, e sul difetto di motivazione. Infine, il quinto motivo verte su errori nel calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta in solido alla Slovak Telekom e alla ricorrente.
A.

Sulla domanda, presentata in via principale, diretta all’annullamento della decisione impugnata
Occorre esaminare, in successione, i cinque motivi dedotti dalla ricorrente e menzionati al precedente punto 72.
1.

Sul primo motivo, vertente su errori di fatto e di diritto nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE per quanto riguarda il comportamento abusivo della Slovak Telekom, nonché sulla violazione dei diritti della difesa
Il primo motivo si articola in tre parti, vertenti, la prima, sulla violazione dell’articolo 102 TFUE, in quanto la Commissione ha constatato l’esistenza di un’infrazione ai sensi di tale disposizione senza esaminare l’indispensabilità delle infrastrutture di telecomunicazione in questione, la seconda, sulla violazione del diritto della ricorrente di essere ascoltata per quanto riguarda il calcolo della compressione dei margini e, la terza, su errori nel calcolo dei costi medi incrementali a lungo termine (in prosieguo: i «CMILT»).
Peraltro, la ricorrente dichiara di aderire, nel suo primo motivo, agli argomenti presentati dalla Slovak Telekom nel ricorso proposto il 26 dicembre 2014 contro la decisione impugnata (causa T‑851/14). La ricorrente sostiene inoltre, riferendosi in particolare alla sentenza del 22 gennaio 2013, Commissione/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), che, se un motivo dedotto in tale ricorso dovesse essere accolto, essa dovrebbe beneficiare di detto risultato anche nella presente causa.
[
omissis
]
b)

Sulla prima parte, vertente sulla violazione dell’articolo 102 TFUE per il fatto che la Commissione ha constatato l’esistenza di un’infrazione ai sensi di tale disposizione senza esaminare l’indispensabilità delle infrastrutture di telecomunicazione in questione
Con la prima parte del primo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha erroneamente omesso di esaminare, nella decisione impugnata, l’indispensabilità dell’accesso alla rete DSL in rame della Slovak Telekom per operare nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga in Slovacchia. La Commissione, così facendo, avrebbe violato il principio derivante dalla sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), secondo la quale un rifiuto di fornitura o di accesso costituisce un abuso di posizione dominante solo quando è tale da eliminare qualsiasi concorrenza sul mercato secondario e i fattori di produzione di cui trattasi a monte sono indispensabili per l’esercizio dell’attività a valle. L’applicazione di tale principio nel caso di specie non sarebbe rimessa in discussione dal fatto che la causa in esame riguarda un diniego implicito di accesso, e non, come nella sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), un totale rifiuto di fornitura. Infatti, nessuna ragione giustificherebbe il fatto che l’esistenza di un abuso a causa di un diniego implicito di accesso sia soggetta a requisiti probatori meno rigorosi rispetto all’esistenza di un abuso a causa di un totale rifiuto di accesso. La distinzione operata in tal senso dalla Commissione si baserebbe su una lettura errata dei punti 55 e 58 della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). Essa darebbe luogo, inoltre, al risultato illogico che la dimostrazione dell’infrazione più grave (ossia il totale rifiuto di accesso) sarebbe soggetta a condizioni più rigorose di quelle applicabili all’infrazione meno grave (ossia il diniego implicito di accesso). La ricorrente sottolinea su quest’ultimo punto che almeno un’impresa ha ottenuto l’accesso alle reti locali della Slovak Telekom, il che sarebbe stato escluso in presenza di un rifiuto totale di accesso.
La ricorrente sostiene, inoltre, che tale requisito probatorio non sarebbe limitato dal fatto che la Slovak Telekom era soggetta ad un obbligo regolamentare di concedere ai fornitori concorrenti un accesso disaggregato alla sua rete locale, in quanto tale obbligo persegue altri fini ed è soggetto a condizioni diverse dal controllo a posteriori relativo all’esistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Tale obbligo previsto nel 2005 dal TUSR non sarebbe tale, del resto, da sostituire la valutazione concreta dell’indispensabilità dell’accesso alle reti locali della Slovak Telekom in una fase successiva. Orbene, la Commissione avrebbe omesso di procedere a tale esame concreto nel caso di specie, sebbene i mercati delle telecomunicazioni siano in costante evoluzione.
Analogamente, la ricorrente contesta il punto di vista della Commissione secondo cui, in sostanza, il principio derivante dalla sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), non sarebbe applicabile nel caso di specie dal momento che la rete di telecomunicazioni di cui trattasi è stata sviluppata in condizioni di monopolio da parte del governo slovacco. La Commissione non spiegherebbe in che modo tale circostanza le consentisse di constatare l’esistenza di un abuso di posizione dominante, senza verificare l’indispensabilità dell’accesso alla rete DSL in rame della Slovak Telekom. Poiché l’esistenza di un abuso deve essere sempre valutata indipendentemente dalle condizioni in cui è sorta una posizione dominante, non vi è alcuna ragione per cui ex monopoli di Stato siano sottoposti a un trattamento diverso da quello di altre imprese nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE. La ricorrente aggiunge che la rete DSL della Slovak Telekom a base di rame aveva, in origine, un tasso di copertura molto basso ed era di scarsa qualità, e che ciò ha indotto la Slovak Telekom, come risulta dal punto 891 della decisione impugnata, a investire in via permanente in attività a banda larga tra il 2003 e il 2010, ossia dopo la perdita del suo monopolio.
In ogni caso, il fatto che vari fornitori concorrenti siano riusciti a entrare nel mercato al dettaglio della banda larga a partire dalla propria infrastruttura dimostrerebbe che l’accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom non era indispensabile per lo sviluppo di offerte concorrenti.
La Commissione contesta tali affermazioni.
A tal riguardo, secondo una giurisprudenza costante, all’impresa che detiene una posizione dominante incombe la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno (v. sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
e giurisprudenza ivi citata), in quanto occorre tener conto, a tal riguardo, della circostanza che siffatta posizione trae origine da un precedente monopolio legale (sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punto
).
È per tale ragione che l’articolo 102 TFUE vieta, in particolare, che un’impresa detentrice di una posizione dominante attui pratiche che hanno l’effetto di escludere i suoi concorrenti considerati altrettanto efficienti quanto l’impresa stessa, rafforzando la propria posizione dominante mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza fondata sui meriti. Sotto tale profilo, non può essere considerata legittima qualsiasi concorrenza attuata mediante i prezzi (v. sentenza del 6 settembre 2017, Intel/Commissione,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
È stato dichiarato, a tal riguardo, che lo sfruttamento abusivo di posizione dominante vietato dall’articolo 102 TFUE è una nozione oggettiva che riguarda i comportamenti di un’impresa in posizione dominante, i quali, su un mercato in cui, proprio in conseguenza della presenza dell’impresa in questione, il livello della concorrenza è già indebolito, abbiano l’effetto di impedire, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione fra i prodotti o i servizi in base alle prestazioni degli operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo della medesima (v. sentenze del 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 9 settembre 2009, Clearstream/Commissione,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
L’articolo 102 TFUE riguarda non solo le pratiche che provocano un danno immediato ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano pregiudicando la sussistenza di una concorrenza effettiva (v., in tal senso, sentenze del 27 marzo 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto171).
L’effetto sulla situazione concorrenziale al quale viene fatto riferimento al precedente punto 88 non riguarda necessariamente l’effetto concreto del comportamento abusivo denunciato. Ai fini dell’accertamento di una violazione dell’articolo 102 TFUE, è necessario dimostrare che il comportamento abusivo dell’impresa in posizione dominante mira a restringere la concorrenza o, in altri termini, che è tale da avere o da poter avere un simile effetto (sentenza del 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punto
; v. anche sentenze del 9 settembre 2009, Clearstream/Commissione,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, per quanto attiene al carattere abusivo di una pratica che comporta la compressione dei margini, occorre rilevare che l’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE, vieta espressamente che un’impresa dominante imponga, in modo diretto o indiretto, prezzi non equi (sentenze del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
). Poiché l’elenco delle pratiche abusive contenuto nell’articolo 102 TFUE non è tuttavia esaustivo, l’elencazione delle pratiche abusive contenute in tale disposizione non esaurisce le modalità di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione (sentenze del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punto
, del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
).
Nel caso di specie, occorre precisare che gli argomenti presentati dalla ricorrente nella prima parte del presente motivo riguardano solo il criterio giuridico applicato dalla Commissione, nella parte VII della decisione impugnata (punti da 355 a 821), al fine di qualificare una serie di comportamenti della Slovak Telekom, durante il periodo in questione, come «rifiuto di fornitura». Per contro, la ricorrente non contesta l’esistenza stessa dei comportamenti constatati dalla Commissione in questa parte della decisione impugnata. Come emerge dai punti 2 e 1507 di detta decisione, tali comportamenti, che hanno contribuito all’individuazione, da parte della Commissione, di una violazione unica e continuata dell’articolo 102 TFUE (punto 1511 della decisione impugnata), sono consistiti, in primo luogo, in un occultamento agli operatori alternativi di informazioni relative alla rete della Slovak Telekom, necessarie alla disaggregazione della rete locale di tale operatore, in secondo luogo, in una riduzione, da parte della Slovak Telekom, dei suoi obblighi relativi alla disaggregazione derivanti dal quadro normativo applicabile e, in terzo luogo, nella fissazione, da parte di detto operatore, di varie clausole e condizioni inique nell’offerta di riferimento in materia di disaggregazione.
Peraltro, come confermato in udienza dalla ricorrente, la prima parte del primo motivo non mira a rimettere in discussione l’analisi del comportamento della Slovak Telekom consistito in una compressione dei margini effettuata dalla Commissione nella parte VIII della decisione impugnata (punti da 822 a 1045 della decisione impugnata). Infatti, nel suo ricorso, la ricorrente non contesta il fatto che questo tipo di comportamento costituisca una forma autonoma di abuso diversa dal rifiuto di fornitura dell’accesso e la cui esistenza non è quindi soggetta ai criteri stabiliti nella sentenza del26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (v., in tal senso, sentenza del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Pertanto, in sostanza, la ricorrente contesta alla Commissione di aver qualificato i comportamenti richiamati al precedente punto 92 come «rifiuto di fornitura» dell’accesso alla rete locale della Slovak Telekom senza aver verificato il carattere «indispensabile» di tale accesso, ai sensi della terza condizione enunciata al punto 41 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
In tale sentenza, la Corte ha effettivamente dichiarato che, affinché il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di concedere l’accesso a un servizio possa costituire un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è necessario che tale rifiuto possa eliminare del tutto la concorrenza sul mercato da parte della persona che richiede il servizio, che tale rifiuto non sia obiettivamente giustificabile e che detto servizio sia, di per sé, indispensabile per l’esercizio dell’attività del richiedente (sentenza del 26 novembre 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punto
; v. anche sentenza del 9 settembre 2009, Clearstream/Commissione,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Peraltro, dai punti 43 e 44 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) risulta che, per stabilire se un prodotto o un servizio è indispensabile per consentire ad una impresa di svolgere la sua attività su un determinato mercato, si deve accertare se esistano prodotti o servizi che costituiscono soluzioni alternative, anche se meno vantaggiose, e se esistano ostacoli di natura tecnica, normativa o anche economica tali da rendere impossibile o quanto meno straordinariamente difficile, per qualsiasi impresa che voglia operare su detto mercato, la creazione, eventualmente in collaborazione con altri operatori, di prodotti o di servizi alternativi. Secondo il punto 46 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), per poter riconoscere l’esistenza di ostacoli di natura economica, occorre quanto meno provare che la creazione di tali prodotti o servizi non è economicamente redditizia per una produzione su una scala comparabile a quella dell’impresa che controlla il prodotto o il servizio (sentenza del 29 aprile 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punto
).
Tuttavia, nel caso di specie, considerato che la normativa relativa al settore delle telecomunicazioni definisce il quadro giuridico applicabile in materia e che, così facendo, contribuisce a determinare le condizioni di concorrenza in cui un’impresa di telecomunicazioni esercita le proprie attività sui mercati interessati, detta normativa costituisce un elemento pertinente ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE alla condotta seguita dall’impresa stessa, in particolare per valutare il carattere abusivo di tale condotta (sentenza del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punto
).
Come sostiene giustamente la Commissione, le condizioni richiamate al precedente punto 95 sono state stabilite e applicate nell’ambito di cause in cui si discuteva se l’articolo 102 TFUE potesse essere tale da imporre all’impresa in posizione dominante di fornire ad altre imprese l’accesso a un prodotto o a un servizio, in mancanza di obblighi regolamentari in tal senso.
Siffatto contesto differisce da quello della causa in esame, in cui il TUSR, con una decisione dell’8 marzo 2005, confermata dal direttore di tale autorità il 14 giugno 2005, ha imposto alla Slovak Telekom di accogliere tutte le domande di accesso disaggregato alla sua rete locale ritenute ragionevoli e giustificate, per consentire a operatori alternativi, su tale base, di offrire i propri servizi nel mercato al dettaglio di massa (o grande pubblico) dei servizi a banda larga da postazione fissa in Slovacchia (v. supra, punto 9). Tale obbligo derivava dalla volontà delle autorità pubbliche di incentivare la Slovak Telekom e i suoi concorrenti a investire e a innovare, garantendo nel contempo la salvaguardia della concorrenza nel mercato (punti 218, 373, 388, 1053 e 1129 della decisione impugnata).
Come esposto ai punti da 37 a 46 della decisione impugnata, la decisione del TUSR, adottata ai sensi della legge n. 610/2003, attuava in Slovacchia l’obbligo di accesso disaggregato alla rete locale degli operatori aventi un rilevante potere nel mercato della fornitura di reti telefoniche pubbliche fisse, previsto all’articolo 3 del regolamento n. 2887/2000. Il legislatore dell’Unione ha giustificato tale obbligo, al considerando 6 di detto regolamento, con la circostanza che «[n]on sarebbe economicamente conveniente per i nuovi operatori che entrano sul mercato duplicare integralmente ed entro tempi accettabili l’infrastruttura metallica di accesso locale dell’operatore esistente[, e l]e infrastrutture alternative (…) in genere non offrono (…) la medesima funzionalità e capillarità (…)».
Pertanto, dato che il quadro normativo pertinente riconosceva chiaramente la necessità di un accesso alla rete locale della Slovak Telekom per consentire il sorgere e lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga, non era necessaria la dimostrazione, da parte della Commissione, che tale accesso presentasse senz’altro carattere di indispensabilità conformemente all’ultima condizione stabilita al punto 41 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Tale conclusione non è rimessa in discussione dall’argomento della ricorrente secondo cui l’esistenza di un obbligo regolamentare di accesso alla rete locale della Slovak Telekom non significa che tale accesso dovesse essere concesso anche ai sensi dell’articolo 102 TFUE, dal momento che siffatto obbligo regolamentare ex ante persegue altri obiettivi ed è soggetto a condizioni diverse dal controllo ex post del comportamento di un’impresa in posizione dominante, ai sensi di detto articolo.
Infatti, è sufficiente, per respingere tale argomento, sottolineare che le considerazioni di cui ai precedenti punti da 97 a 101 non sono basate sulla premessa secondo la quale l’obbligo imposto alla Slovak Telekom di concedere l’accesso disaggregato alla sua rete locale deriverebbe dall’articolo 102 TFUE, ma si limitano a sottolineare, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 97, che l’esistenza di tale obbligo regolamentare costituisce un elemento rilevante del contesto economico e giuridico in cui occorre valutare se le pratiche della Slovak Telekom esaminate nella parte VII della decisione impugnata potessero essere qualificate come pratiche abusive ai sensi di tale disposizione.
Del resto, il riferimento della ricorrente, al punto 113 della sentenza del 10 aprile 2008, Deutsche Telekom/Commissione (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), per sostenere l’argomento richiamato al precedente punto 102, non è pertinente. È vero che il Tribunale ha rilevato, in tale punto, che le autorità di regolamentazione nazionali agiscono conformemente al diritto nazionale, il quale può perseguire obiettivi che differiscono da quelli della politica dell’Unione in materia di concorrenza. Tale punto della motivazione mirava a suffragare il rigetto, da parte del Tribunale, dell’argomento della ricorrente, fatto valere in tale causa, secondo il quale, in sostanza, il controllo ex ante delle sue tariffe, da parte dell’autorità tedesca di regolamentazione delle poste e telecomunicazioni escludeva che l’articolo 102 TFUE potesse essere applicato a un’eventuale compressione dei margini risultante dalle sue tariffe per l’accesso disaggregato alla propria rete locale. Tale punto era pertanto estraneo alla questione se l’esistenza di un obbligo regolamentare per l’accesso alla rete locale dell’operatore in posizione dominante sia rilevante per valutare la conformità delle sue condizioni di accesso all’articolo 102 TFUE.
Risulta da quanto precede che non si può contestare alla Commissione di non aver dimostrato l’indispensabilità dell’accesso alla rete in questione.
Si deve aggiungere che siffatta censura non può essere opposta alla Commissione neppure nel caso in cui si dovesse ritenere che il rifiuto implicito di accesso in questione fosse oggetto delle considerazioni contenute nella sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). In tale sentenza la Corte ha dichiarato che non si può dedurre dai punti 48 e 49 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), che le condizioni necessarie per stabilire che sussiste un rifiuto abusivo di fornitura, oggetto della prima questione pregiudiziale esaminata in quest’ultima causa, devono essere necessariamente applicate anche nel contesto della valutazione del carattere abusivo di un comportamento che consiste nel sottoporre la fornitura di servizi o la vendita di prodotti a condizioni svantaggiose o alle quali l’acquirente potrebbe non essere interessato (sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
). A tal riguardo, la Corte ha già dichiarato che tali comportamenti potrebbero, di per sé, costituire una forma autonoma di abuso diversa dal rifiuto di fornitura (sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
).
La Corte inoltre precisato che una diversa interpretazione della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), equivarrebbe ad esigere, perché un qualsiasi comportamento di un’impresa dominante per quanto riguarda le sue condizioni commerciali possa essere considerato abusivo, che ricorrano sempre le condizioni richieste per dimostrare l’esistenza di un diniego di cessione, il che ridurrebbe indebitamente l’effetto utile dell’articolo 102 TFUE (sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
).
La ricorrente sottolinea correttamente riguardo atale punto che la prassi controversa nel procedimento principale, esaminata dalla Corte nella sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), consisteva unicamente, come risulta dal punto 8 di tale sentenza, in una possibile compressione dei margini da parte dell’operatore storico svedese della rete di telefonia fissa al fine di scoraggiare le domande di operatori alternativi per l’accesso alla sua rete locale. Non si può tuttavia dedurne che l’interpretazione fornita dalla Corte in merito alla portata delle condizioni fissate al punto 41 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), sia limitata solo a tale forma di comportamento abusivo e non riguardi pratiche non strettamente tariffarie come quelle esaminate, nel caso di specie, dalla Commissione nella parte VII della decisione impugnata (v. supra, punti da 27 a 41).
Infatti, occorre anzitutto constare che, ai punti da 55 a 58 della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), la Corte non ha fatto riferimento alla particolare forma di abuso costituita dalla compressione dei margini di operatori concorrenti in un mercato a valle, ma piuttosto alla «fornitura di servizi o [al]la vendita di prodotti a condizioni svantaggiose o alle quali l’acquirente potrebbe non essere interessato», nonché alle «condizioni commerciali» fissate dall’impresa in posizione dominante. Tale formulazione indica che le pratiche di esclusione alle quali si era fatto in tal modo riferimento non riguardavano unicamente una compressione dei margini, ma anche altre pratiche commerciali tali da produrre effetti preclusivi illeciti per concorrenti attuali o potenziali, del tipo di quelle qualificate dalla Commissione come rifiuto implicito di fornitura di accesso alla rete locale della Slovak Telekom (v., in tal senso, punto 366 della decisione impugnata).
Detta interpretazione della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), è corroborata dal rinvio, da parte della Corte, in questa parte della sua analisi, ai punti 48 e 49 della sentenza del 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). I punti di cui trattasi erano infatti dedicati alla seconda questione pregiudiziale sottoposta alla Corte in tale causa e riguardavano non già il rifiuto dell’impresa in posizione dominante di cui al procedimento principale di concedere l’accesso al suo sistema di recapito a domicilio all’editore di un quotidiano concorrente, esaminato nell’ambito della prima questione, bensì l’eventuale qualificazione come abuso di posizione dominante di una pratica che sarebbe consistita, per tale impresa, nel subordinare detto accesso alla condizione che l’editore in questione le affidasse, al contempo, l’esecuzione di altri servizi, come la vendita nelle edicole o la stampa.
A tal riguardo, non può essere accolto l’argomento della ricorrente secondo cui, in sostanza, l’applicazione nel caso di specie del ragionamento di cui ai punti da 55 a 58 della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), avrebbe l’illogica conseguenza che la prova di un rifiuto implicito di fornitura sarebbe più facile di quella relativa a un rifiuto puro e semplice di fornitura, sebbene quest’ultimo tipo di comportamento costituisca una forma più grave di abuso di posizione dominante. Infatti, è sufficiente constatare che tale argomento si fonda su una premessa errata, ossia che la gravità di una violazione dell’articolo 102 TFUE, consistente nel rifiuto da parte di un’impresa in posizione dominante di fornire un prodotto o un servizio ad altre società, dipenderebbe unicamente dalla sua forma. Orbene, la gravità di tale infrazione può dipendere da vari fattori che prescindono dal carattere implicito o esplicito di detto rifiuto, come la portata geografica dell’infrazione, la sua intenzionalità, oppure i suoi effetti sul mercato. Gli orientamenti del 2006 confermano questa analisi quando indicano, al punto 20, che la gravità di una violazione dell’articolo 101 o 102 TFUE viene valutata caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti.
Infine, va ricordato che, al punto 69 della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), la Corte ha rilevato che l’indispensabilità del prodotto all’ingrosso poteva avere rilievo al fine di valutare gli effetti di una compressione dei margini. Tuttavia, nel caso di specie, è giocoforza constatare che la ricorrente non ha invocato l’obbligo per la Commissione di dimostrare il carattere indispensabile dell’accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom se non a sostegno dell’affermazione secondo cui la Commissione non avrebbe applicato il criterio giuridico adeguato nel valutare le pratiche esaminate nella parte VII della decisione impugnata (v., per analogia, sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
), e non al fine di rimettere in discussione la valutazione, da parte della Commissione, degli effetti anticoncorrenziali di dette pratiche, effettuata nella parte IX di detta decisione (punti da 1046 a 1109 della decisione impugnata).
Quanto al riferimento operato dalla ricorrente al punto 79 della comunicazione relativa agli orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (
GU 2009, C 45, pag. 7
), esso è irrilevante nel caso di specie.
Infatti, da un lato, come rileva giustamente la Commissione, la distinzione effettuata in detto punto tra un rifiuto puro e semplice e un «rifiuto costruttivo» di fornitura non è accompagnata da alcuna precisazione circa i criteri giuridici rilevanti per giungere, in ciascuna di tali ipotesi, alla constatazione dell’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE. D’altro lato e in ogni caso, in tale comunicazione si precisa che essa ha come unico obiettivo di stabilire le priorità che indirizzano l’azione della Commissione nell’applicare l’articolo 102 TFUE al comportamento delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti dal mercato e non è destinata ad avere valenza giuridica (v. punti 2 e 3 della comunicazione).
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che la qualificazione dei comportamenti della Slovak Telekom esaminati nella parte VII della decisione impugnata come pratiche abusive ai sensi dell’articolo 102 TFUE non presupponeva che la Commissione dimostrasse che l’accesso alla rete locale della Slovak Telekom era indispensabile per l’esercizio dell’attività degli operatori concorrenti nel mercato della vendita al dettaglio per i servizi a banda larga fissa in Slovacchia, conformemente alla giurisprudenza citata al precedente punto 96.
Di conseguenza la prima parte del primo motivo deve essere respinta in quanto infondata.
a)

Sulla seconda parte, vertente sulla violazione del diritto della ricorrente di essere ascoltata per quanto riguarda il calcolo della compressione dei margini
Con la seconda parte del primo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato per due ragioni il suo diritto di essere ascoltata nella fase del procedimento amministrativo.
In primo luogo, la Commissione avrebbe portato a conoscenza della ricorrente una serie di nuovi elementi nel corso di una riunione informativa tenutasi il 29 settembre 2014. Un documento intitolato «Calcolo della compressione dei margini (risultati preliminari)» [Margin squeeze calculation (preliminary results)], comunicato alla ricorrente in tale occasione, avrebbe rivelato che il margine realizzato dalla Slovak Telekom nel 2005 era positivo in base a un calcolo dei margini periodo per periodo (anno per anno). Tale documento conterebbe inoltre dati numerici ai quali la ricorrente non aveva avuto accesso prima della riunione informativa. Infine, la Commissione avrebbe espresso, durante tale riunione, la propria intenzione, da un lato, di applicare un approccio su più periodi (o pluriennale) per il calcolo dei margini tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010 e, dall’altro, di constatare quindi un margine negativo anche per il 2005. Orbene, tale comunicazione avrebbe sorpreso sia la ricorrente che la Slovak Telekom, in quanto nessuna di esse aveva suggerito, fino a quel momento, tale metodo.
In seguito a una domanda presentata dalla ricorrente, la Commissione avrebbe informato quest’ultima, il 1
o
ottobre 2014, che poteva comunicarle le sue osservazioni su tali elementi entro e non oltre il 3 ottobre 2014. Orbene, poiché quest’ultima data era un giorno festivo legale in Germania, la ricorrente aveva a disposizione meno di due giorni lavorativi per presentare le sue osservazioni. Poiché taluni dati numerici utilizzati nella revisione del calcolo della compressione dei margini erano stati forniti dalla Slovak Telekom nella sua risposta alla lettera di esposizione dei fatti e la ricorrente non aveva avuto accesso a tale risposta, la Commissione, con lettera del 7 ottobre 2014, ha autorizzato la ricorrente a consultare tale risposta e a formulare osservazioni al riguardo entro il 9 ottobre in serata.
Secondo la ricorrente, questi termini assai brevi l’hanno privata, in pratica, di qualsiasi possibilità effettiva di esprimere il suo punto di vista sui nuovi elementi portati a sua conoscenza il 29 settembre 2014, anche se detti elementi sono stati presi in considerazione nella decisione impugnata. La ricorrente sottolinea che i dati numerici presentati per la prima volta dalla Commissione in tale data erano non solo nuovi, principalmente a causa dell’uso dei CMILT, ma anche complessi. Essa non sarebbe stata in grado di presentare questi nuovi dati numerici a economisti, il che le avrebbe certamente consentito di influire sulla valutazione della Commissione relativa alla durata della compressione dei margini oggetto dell’indagine.
In secondo luogo, la ricorrente lamenta il fatto che la Commissione, nella decisione impugnata, ha provveduto ad effettuare correzioni e adeguamenti dei dati forniti dalla Slovak Telekom per calcolare i CIMLP, senza tuttavia averla preventivamente informata delle sue obiezioni in proposito, e in tal modo l’ha quindi privata della possibilità di far valere utilmente il suo punto di vista.
La Commissione contesta tali argomenti.
Occorre ricordare che il rispetto dei diritti della difesa durante i procedimenti amministrativi in materia di politica della concorrenza costituisce un principio generale di diritto dell’Unione il cui rispetto è garantito dai giudici dell’Unione (v. sentenza del 18 giugno 2013, ICF/Commissione,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tale principio richiede che l’impresa interessata sia stata posta in grado, nel corso del procedimento amministrativo, di far conoscere utilmente il suo punto di vista sulla veridicità e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze asserite nonché sui documenti esaminati dalla Commissione a sostegno della sua affermazione dell’esistenza di una violazione delle norme in materia di concorrenza. In tal senso, l’articolo 27, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 prevede l’invio alle parti di una comunicazione degli addebiti. Detta comunicazione deve enunciare, in modo chiaro, tutti gli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione in tale fase del procedimento (sentenza del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione,
C‑448/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:801
, punti
e
).
Tale esigenza risulta rispettata qualora la decisione definitiva non contesti agli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prenda in considerazione soltanto fatti sui quali gli interessati hanno avuto modo di manifestare il proprio punto di vista nel corso del procedimento (v., in tal senso, sentenze del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punto
, e del 18 giugno 2013, ICF/Commissione,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, punto
).
Tuttavia, l’enunciazione degli elementi essenziali sui quali si fonda la Commissione nella comunicazione degli addebiti può farsi in modo sommario e la decisione non deve necessariamente ricalcare l’elenco degli addebiti, poiché tale comunicazione rappresenta un documento preparatorio le cui valutazioni di fatto e di diritto hanno un carattere puramente provvisorio (v., in tal senso, sentenze del 17 novembre 1987, British American Tobacco e Reynolds Industries/Commissione,
142/84 e 156/84
,
EU:C:1987:490
, punto
; del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione,
C‑448/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:801
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punto
). Sono quindi ammissibili supplementi alla comunicazione degli addebiti predisposti alla luce della memoria di risposta delle parti, i cui argomenti dimostrino che queste ultime hanno potuto effettivamente esercitare i loro diritti della difesa. La Commissione può altresì, alla luce del procedimento amministrativo, rivedere o aggiungere argomenti di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati (sentenza del 9 settembre 2011, Alliance One International/Commissione,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, punto
). Di conseguenza, finché non ha adottato una decisione finale, la Commissione può, in considerazione, in particolare, delle osservazioni scritte o orali delle parti, rinunciare ad alcuni o anche a tutti gli addebiti inizialmente formulati nei loro confronti e modificare così la sua posizione in loro favore, ma anche, al contrario, decidere di aggiungere nuovi addebiti a condizione di concedere alle imprese interessate l’occasione di manifestare su di essi il proprio punto di vista (v. sentenza del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a./Commissione,
T‑191/98 e da T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Dalla natura provvisoria della qualificazione giuridica dei fatti operata nella comunicazione degli addebiti deriva che la decisione finale della Commissione non può essere annullata solo perché le conclusioni definitive tratte da tali fatti non corrispondono precisamente a detta qualificazione provvisoria (sentenza del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione,
C‑448/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:801
, punto
). La presa in considerazione di un argomento dedotto da una parte nel corso del procedimento amministrativo, senza che essa sia stata posta in grado di pronunciarsi in proposito prima dell’adozione della decisione definitiva, non può, in quanto tale, costituire una violazione dei suoi diritti della difesa, quando la presa in considerazione di tale argomento non modifica la natura degli addebiti ad essa contestati (v., in tal senso, ordinanza del 10 luglio 2001, Irish Sugar/Commissione,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, punto
; sentenze del 28 febbraio 2002, Compagnie générale maritime e a./Commissione,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, punto
, e del 9 settembre 2011, Alliance One International/Commissione,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, punto
).
Infatti, la Commissione deve sentire i destinatari di una comunicazione degli addebiti e, se del caso, tener conto delle loro osservazioni dirette a rispondere agli addebiti riportati, modificando la propria analisi, proprio per rispettare i loro diritti della difesa. Deve essere quindi consentito alla Commissione di precisare tale qualificazione nella decisione definitiva, tenendo conto degli elementi risultanti dal procedimento amministrativo, o per abbandonare censure che si siano rivelate infondate, o per modificare e integrare sia in fatto che in diritto i suoi argomenti a sostegno delle censure considerate, a condizione, tuttavia, che essa consideri soltanto i fatti sui quali gli interessati abbiano avuto occasione di pronunciarsi e che essa abbia fornito, nel corso del procedimento amministrativo, gli elementi necessari alla loro difesa (v. sentenze del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 5 dicembre 2013, SNIA/Commissione,
C‑448/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:801
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Infine, va rammentato che, secondo una giurisprudenza consolidata, sussiste violazione dei diritti della difesa qualora sia ipotizzabile che, a causa di un’irregolarità da parte della Commissione, il procedimento amministrativo da quest’ultima instaurato avrebbe potuto giungere ad un risultato differente. Un’impresa ricorrente fornisce la prova del verificarsi di tale violazione quando dimostri in modo sufficiente non già che la decisione della Commissione avrebbe avuto un contenuto differente, bensì che essa avrebbe potuto difendersi più efficacemente in assenza dell’irregolarità in questione, ad esempio per il fatto che avrebbe potuto utilizzare per la propria difesa documenti il cui accesso le era stato rifiutato nell’ambito del procedimento amministrativo (v. sentenze del 2 ottobre 2003, Thyssen Stahl/Commissione,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 24 maggio 2012, MasterCard e a./Commissione,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punto
e giurisprudenza ivi citata, nonché sentenza del 9 settembre 2015, Philips/Commissione,
T‑92/13
, non pubblicata,
EU:T:2015:605
, punto
).
È alla luce di tali principi che occorre esaminare, anzitutto, la prima censura della ricorrente, secondo la quale il suo diritto di essere ascoltata sarebbe stato violato in quanto essa non è stata in grado di far conoscere utilmente il suo punto di vista, nel corso del procedimento amministrativo, su nuovi elementi di prova portati a sua conoscenza nella riunione informativa, organizzata dalla Commissione il 29 settembre 2014 e di cui si sarebbe tenuto conto nella decisione impugnata. Tali elementi consistevano, sotto un primo profilo, in nuovi dati numerici riguardanti il calcolo della compressione dei margini della Slovak Telekom, sotto un secondo profilo, nel fatto che il margine per il 2005 era positivo sulla base di un calcolo dei margini periodo per periodo (anno per anno) e, sotto un terzo profilo, nell’intenzione manifestata dalla Commissione in tale riunione di applicare inoltre un metodo su più periodi (pluriennale) per il calcolo dei margini che le consentisse di concludere per l’esistenza di un margine negativo anche per il 2005.
Per quanto riguarda i primi due elementi, da un lato, occorre certamente rilevare che, secondo il punto 1010 della decisione impugnata, i margini individuati per il 2005 sono stati positivi per quanto riguarda i tre portafogli di servizi analizzati. Ciò è in contrasto con il calcolo della compressione dei margini per l’accesso alla rete locale della Slovak Telekom contenuto nella comunicazione degli addebiti e da cui risultava che il margine calcolato per lo stesso anno era negativo (v. tabella 88 e punto 1203 della comunicazione degli addebiti). D’altro lato, è pacifico che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha ripreso tutti i dati utilizzati nella comunicazione degli addebiti per calcolare la compressione dei margini e che tale modifica ha portato all’individuazione, in tale decisione, di margini diversi da quelli calcolati provvisoriamente in tale comunicazione.
Tuttavia, come rileva correttamente la Commissione nelle sue memorie, senza essere contraddetta dalla ricorrente, tali modifiche concernenti il calcolo della compressione dei margini sono il risultato dell’esame dei dati e dei calcoli forniti dalla stessa Slovak Telekom in risposta alla comunicazione degli addebiti. Tale presa in considerazione risulta quindi, in particolare, ai punti 910, 945, 963 e 984 della decisione impugnata. Dai punti 946 (nota a piè di pagina n. 1405) e 1000 della decisione impugnata emerge, peraltro, che la Commissione ha tenuto conto, nell’adozione di tale decisione, dell’aggiornamento del calcolo della compressione dei margini fornito dalla Slovak Telekom nella sua risposta alla lettera di esposizione dei fatti (v. supra, punto 21).
Così facendo, per quanto riguarda la sua valutazione della compressione dei margini, la Commissione non ha modificato, nella decisione impugnata, la natura delle censure mosse nei confronti della Slovak Telekom e, per estensione, nei confronti della ricorrente nella sua qualità di società controllante, contestando loro fatti sui quali queste ultime non avrebbero avuto l’opportunità di esprimere il proprio punto di vista nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, essa si è limitata a tener conto delle obiezioni formulate dalla Slovak Telekom nel corso di tale procedimento per modificare e a integrare la sua analisi della compressione dei margini contenuta nella comunicazione degli addebiti. Poiché tale presa in considerazione è proprio volta a soddisfare i requisiti richiamati al precedente punto 128, il diritto delle parti di essere ascoltate nel corso del procedimento amministrativo non richiedeva che fosse offerta loro nuovamente la possibilità di far conoscere il proprio punto di vista sui calcoli riveduti della compressione dei margini prima dell’adozione della decisione impugnata.
Per quanto riguarda il terzo elemento menzionato al precedente punto 130, relativo al metodo di calcolo della compressione dei margini su più periodi (pluriennale), si deve sottolineare che, al punto 1281 della risposta alla comunicazione degli addebiti, ripreso dalla Commissione nel controricorso, la Slovak Telekom si è opposta all’uso esclusivo del metodo periodo per periodo (anno per anno), che era stato proposto dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti.
Infatti, la Slovak Telekom ha fatto valere, in sostanza, che, nel settore delle telecomunicazioni, gli operatori studiavano la loro capacità di ottenere un profitto ragionevole nell’arco di un periodo superiore a un anno. Essa ha quindi proposto, in particolare, che l’esame di una compressione dei margini fosse completato da un’analisi su più periodi, in cui il margine totale sarebbe stato valutato nell’arco di più anni. Risulta inoltre dal punto 587 della risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti che essa ha aderito a tale obiezione.
Orbene, come risulta dal punto 859 della decisione impugnata, la Commissione ha utilizzato un approccio su più periodi (pluriennale) per tener conto di tale obiezione e al fine di verificare se detto approccio modificasse la sua conclusione secondo la quale le tariffe praticate dalla Slovak Telekom agli operatori alternativi per l’accesso disaggregato alla sua rete locale avessero comportato una compressione dei margini nel corso del periodo compreso tra il 2005 e il 2010.
Nell’ambito di tale esame aggiuntivo, il cui risultato figura ai punti 1013 e 1014 della decisione impugnata, la Commissione ha individuato un margine totale negativo per ogni portafoglio di servizi, da un lato, per il periodo compreso tra il 2005 e il 2010 (tabella 39 al punto 1013 della decisione impugnata) e, dall’altro, per il periodo compreso tra il 2005 e il 2008 (tabella 40 al punto 1014 della decisione impugnata). La Commissione ne ha dedotto, al punto 1015 della decisione impugnata, che l’analisi pluriennale (su più periodi) non modificava la sua constatazione relativa all’esistenza di una compressione dei margini risultante dall’analisi periodo per periodo (anno per anno).
Da quanto precede risulta che, da un lato, nel verificare l’esistenza di una compressione dei margini nella decisione impugnata, l’analisi su più periodi (pluriennale) ha dato seguito all’obiezione, formulata dalla Slovak Telekom, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti e alla quale ha aderito la ricorrente, riguardo al metodo di calcolo dei margini periodo per periodo (anno per anno). D’altro lato, l’analisi su più periodi (pluriennale) dei margini per l’accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom ha avuto lo scopo, nella decisione impugnata, di aggiungersi all’analisi periodo per periodo (anno per anno) contenuta nei punti da 1175 a 1222 di tale decisione, senza sostituirsi a quest’ultima analisi. Inoltre, l’ulteriore analisi su più periodi (pluriennale) ha portato la Commissione a confermare la sua constatazione relativa all’esistenza di una compressione dei margini nel mercato slovacco dei servizi Internet a banda larga tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010.
Pertanto, come afferma in sostanza la Commissione, l’analisi su più periodi (pluriennale) non ha comportato di addebitare alla ricorrente e alla Slovak Telekom fatti in merito ai quali queste ultime non hanno avuto l’opportunità di esprimere il proprio punto di vista nel corso del procedimento amministrativo, modificando la natura delle censure mosse nei loro confronti, ma solo di procedere a un’ulteriore analisi della compressione dei margini risultante dalle tariffe praticate dalla Slovak Telekom per l’accesso disaggregato alla sua rete locale, alla luce di un’obiezione sollevata dalla Slovak Telekom in risposta alla comunicazione degli addebiti.
In tali circostanze, conformemente alla giurisprudenza citata ai precedenti punti 127 e 128, il diritto della ricorrente di essere ascoltata non obbligava la Commissione, prima dell’adozione della decisione impugnata, a offrirle la possibilità di formulare nuove osservazioni riguardanti l’analisi della compressione dei margini per l’accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom basata su più periodi. Si deve sottolineare che una soluzione diversa sarebbe incompatibile con la giurisprudenza richiamata al precedente punto 127, in quanto equivarrebbe a impedire che la decisione impugnata contenga elementi sui quali le parti non sono state in grado di pronunciarsi specificamente durante il procedimento amministrativo, anche quando detti elementi non modificano la natura delle censure mosse nei loro confronti.
Tale conclusione non è rimessa in discussione dall’argomento della ricorrente secondo il quale, in sostanza, il metodo di calcolo della compressione dei margini applicato dalla Commissione nell’ambito di tale esame aggiuntivo non corrisponderebbe al metodo proposto dalla Slovak Telekom nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti e asseritamente basato sulla prassi decisionale della Commissione, in quanto quest’ultima, nel caso di specie, ha utilizzato l’analisi su più periodi (pluriennale) a fine di aumentare la durata dell’infrazione.
Da un lato, tale argomento si basa su un’errata interpretazione della decisione impugnata in quanto, al termine dell’analisi periodo per periodo (anno per anno), la Commissione era già pervenuta alla conclusione che un concorrente efficiente quanto la Slovak Telekom, fra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010, non avrebbe potuto riprodurre in modo redditizio il portafoglio al dettaglio della Slovak Telekom comprendente i servizi a banda larga (punto 1012 della decisione impugnata). Dal punto 998 della decisione impugnata emerge in particolare che, secondo la Commissione, l’esistenza di un margine positivo tra agosto e dicembre 2005 non osta a che tale periodo sia incluso nel periodo dell’infrazione sotto forma di una compressione dei margini, poiché gli operatori considerano la loro capacità di ottenere un rendimento su un periodo più lungo. In altre parole, la Commissione ha dimostrato la durata della pratica che ha comportato la compressione dei margini sulla base dell’approccio periodo per periodo (anno per anno) e l’approccio su più periodi (pluriennale) è stato utilizzato unicamente a titolo supplementare.
D’altro lato e in ogni caso, dalla giurisprudenza citata al precedente punto 128 deriva che il rispetto del diritto della ricorrente di essere ascoltata imponeva unicamente alla Commissione di tener conto, ai fini dell’adozione della decisione impugnata, della critica riguardante il metodo di calcolo dei margini presentata dalla Slovak Telekom in risposta alla comunicazione degli addebiti e condivisa dalla ricorrente (v. supra, punto 135). Per contro, tale diritto non implicava affatto che la Commissione dovesse giungere necessariamente al risultato al quale aspirava la ricorrente aderendo alla critica presentata dalla Slovak Telekom, ossia la constatazione della mancanza di qualsiasi compressione dei margini tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010.
Ad abundantiam, vale a dire anche supponendo che la Commissione fosse tenuta a offrire specificamente alla ricorrente la possibilità di essere ascoltata sugli elementi richiamati al precedente punto 130 prima dell’adozione della decisione impugnata, si dovrebbe constatare che tale requisito sarebbe stato soddisfatto. Infatti, è vero che i termini concessi dalla Commissione alla ricorrente per formulare le sue osservazioni su tali elementi erano particolarmente brevi. Tuttavia, non se ne può dedurre che essi la privassero di qualsiasi possibilità di essere ascoltata utilmente a tal proposito, tenuto conto, in primo luogo, della fase assai avanzata del procedimento amministrativo in cui si è tenuta la riunione del 29 settembre 2014, ossia oltre due anni e quattro mesi dopo l’invio della comunicazione degli addebiti e, in secondo luogo, dell’alto grado di conoscenza del fascicolo che la ricorrente doveva aver ragionevolmente acquisito in quel momento.
Ne consegue che la prima censura della seconda parte del presente motivo deve essere respinta.
Occorre respingere anche la seconda censura, con la quale la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato il suo diritto di essere ascoltata, non consentendole di far valere utilmente il suo punto di vista durante il procedimento amministrativo riguardo a rettifiche e adeguamenti, effettuati nella decisione impugnata, dei dati forniti dalla Slovak Telekom per il calcolo dei CMILT.
A tal riguardo, è certamente vero che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha accettato integralmente i nuovi dati sul calcolo dei CIMLP forniti dalla Slovak Telekom dopo l’invio della comunicazione degli addebiti. Tale constatazione può essere dedotta, in particolare, dai punti 910, 945 e 963 della decisione impugnata. Tuttavia, per analogia con il ragionamento seguito al precedente punto 143, la Commissione non può essere tenuta a sentire nuovamente le parti quando prevede di non adottare nella sua decisione definitiva tutte le obiezioni formulate dalle stesse in risposta alla comunicazione degli addebiti, salvo quando ciò la induce a modificare la natura delle censure mosse nei loro confronti.
Poiché la circostanza rilevata al punto precedente non ha avuto l’effetto di modificare i principali elementi di fatto e di diritto sui quali si basavano gli addebiti mossi contro la ricorrente durante il procedimento amministrativo, la seconda parte del primo motivo deve essere respinta in toto in quanto infondata.
b)

Sulla terza parte, vertente su errori nel calcolo dei costi medi incrementali a lungo termine (in prosieguo: i «CMILT»)
In una terza parte, la ricorrente contesta alla Commissione di non aver calcolato correttamente i CMILT della Slovak Telekom, vale a dire i costi che tale operatore non avrebbe dovuto sopportare qualora non avesse proposto i servizi corrispondenti. Infatti, la relazione di consulenza, prodotta dalla Slovak Telekom in allegato alla sua risposta alla comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «relazione di consulenza»), proponeva di adeguare gli attivi della Slovak Telekom al livello di un operatore efficiente che progetti una rete in modo ottimale per soddisfare la domanda sia presente che futura (in prosieguo: gli «adeguamenti di ottimizzazione»). Orbene, la Commissione non avrebbe effettuato, alla fine, siffatti adeguamenti. Più precisamente, la Commissione non avrebbe accettato di procedere alla sostituzione degli attivi esistenti con i loro equivalenti moderni (modern asset equivalent). Essa non avrebbe preso in considerazione neppure la riduzione dei beni in base alla capacità attualmente utilizzata. Tale approccio sarebbe criticabile per il fatto che la Commissione ha accettato, peraltro, una rivalutazione dei beni della Slovak Telekom nella decisione impugnata, che l’adeguamento proposto nella relazione di consulenza si basava effettivamente sui costi storici di tale operatore e non sui costi di un concorrente ipotetico e che tali costi devono essere valutati con riferimento a un concorrente efficiente. Inoltre, la ricorrente sottolinea che il calcolo dei CMILP contenuto nella relazione di consulenza teneva conto di una sufficiente riserva di capacità per la Slovak Telekom e, contrariamente a quanto afferma la Commissione, non prendeva come riferimento un concorrente pienamente efficiente. Secondo la ricorrente, in mancanza di tale errore di calcolo, la Commissione avrebbe necessariamente concluso per l’esistenza di margini superiori, se non addirittura positivi per determinati anni, a causa di una rivalutazione al ribasso dei CMILT.
La Commissione contesta tali argomenti.
Per quanto riguarda gli argomenti dedotti dalla ricorrente, occorre anzitutto rilevare che la Slovak Telekom ha proposto, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, basandosi sulla relazione di consulenza, un metodo fondato sulla contabilità a costi correnti, mediante la stima dei costi a valle per il periodo compreso tra il 2005 e il 2010 in base ai dati a partire dal 2011 (punto 881 della decisione impugnata). In particolare, la Slovak Telekom ha sostenuto, in tale risposta, che occorreva, nel calcolare i CMILT, da un lato, rivalutare gli attivi e, dall’altro, tener conto delle inefficienze della sua rete per l’offerta della banda larga. Per quanto riguarda, in particolare, la considerazione di tali inefficienze, la Slovak Telekom ha proposto di procedere ad adeguamenti di ottimizzazione, vale a dire, in primo luogo, la sostituzione dei beni esistenti con i loro equivalenti moderni, più efficaci e meno costosi (modern asset equivalent), in secondo luogo, il mantenimento, per quanto possibile, della coerenza tecnologica e, in terzo luogo, la riduzione degli attivi in base alla capacità attualmente utilizzata rispetto alla capacità installata.
Nei propri calcoli dei CMILT, la Slovak Telekom ha quindi adeguato il costo capitale degli attivi nonché i loro valori di ammortamento nel corso del periodo dal 2005 al 2010, al pari delle spese di gestione di detti attivi, basandosi sul fattore di adeguamento medio ponderato calcolato dall’autore della relazione di consulenza per il 2011 (punto 897 della decisione impugnata). La Slovak Telekom ha fatto valere che gli adeguamenti di ottimizzazione proposti riflettevano la riserva di capacità individuata negli elementi di detta rete, ossia attivi ritirati di quest’ultima, in quanto non erano oggetto di un uso produttivo, ma che non erano stati ancora venduti da tale operatore (punto 898 della decisione impugnata).
La Commissione ha tuttavia rifiutato di procedere a tali adeguamenti di ottimizzazione nella decisione impugnata.
In primo luogo, per quanto riguarda la sostituzione degli attivi esistenti con i loro equivalenti più moderni, la Commissione ha rilevato, al punto 900 della decisione impugnata, che tale sostituzione non poteva essere ammessa, dal momento che sarebbe stato come adeguare i costi senza procedere un corretto adeguamento degli ammortamenti. La Commissione ha rinviato su tale aspetto ai punti da 889 a 893 della decisione impugnata, nei quali essa ha espresso dubbi riguardo all’adeguamento, come era stato proposto dalla Slovak Telekom, dei costi degli attivi per il periodo compreso tra il 2005 e il 2010 suggerito dalla Slovak Telekom. Inoltre, la Commissione ha ritenuto, al punto 901 della decisione impugnata, che tale sostituzione degli attivi esistenti non fosse conforme al criterio del concorrente altrettanto efficiente. Infatti, la giurisprudenza avrebbe confermato che il carattere abusivo delle pratiche tariffarie di un operatore in posizione dominante è, in linea di principio, determinato con riferimento alla propria situazione. Orbene, nel caso di specie, l’adeguamento dei CMILT suggerito dalla Slovak Telekom sarebbe basato su un insieme di attivi ipotetici e non sugli stessi attivi detenuti da tale operatore.
In secondo luogo, per quanto riguarda la presa in considerazione della capacità inutilizzata delle reti in base alla capacità «attualmente» utilizzata, la Commissione ha rilevato, al punto 902 della decisione impugnata, in sostanza, che, poiché gli investimenti si basano su una previsione della domanda, era inevitabile che, nell’ambito di un esame retrospettivo, talune capacità rimanessero talvolta inutilizzate.
Non può essere accolta nessuna delle censure formulate dalla ricorrente contro tale parte della decisione impugnata.
Sotto un primo profilo, la ricorrente sostiene erroneamente che esiste una contraddizione tra, da un lato, il rigetto degli adeguamenti di ottimizzazione dei CMILT e, dall’altro, l’accettazione, al punto 894 della decisione impugnata, della rivalutazione degli attivi proposta dalla Slovak Telekom. La ricorrente non può neppure far valere, nella replica, che la Commissione avrebbe dovuto accettare gli adeguamenti di ottimizzazione proposti dalla Slovak Telekom per il fatto che, come per la rivalutazione degli attivi, la Commissione non disponeva di costi storici attendibili per quanto riguarda gli adeguamenti di ottimizzazione.
Infatti, la rivalutazione degli attivi era basata sugli attivi che la Slovak Telekom deteneva nel 2011. Per quanto riguarda tale rivalutazione e come risulta dai punti da 885 a 894 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che essa non disponeva di dati che riflettessero meglio i costi incrementali delle attività a banda larga della Slovak Telekom per il periodo compreso tra il 2005 e il 2010. Per tale ragione, la Commissione, nell’analisi della compressione dei margini contenuta nella decisione impugnata, ha incluso la rivalutazione degli attivi esistenti della Slovak Telekom proposta da quest’ultima. Tuttavia, la Commissione ha rilevato che detta rivalutazione poteva comportare una sottostima dei costi degli attivi a valle.
Per contro, come emerge dal punto 895 della decisione impugnata, gli adeguamenti di ottimizzazione proposti dalla Slovak Telekom consistevano nell’adeguare gli attivi al livello approssimativo di un operatore efficiente che costruisca una rete ottimale adeguata per soddisfare una futura domanda basata sulle informazioni «odierne» e sulle previsioni della domanda. Tali adeguamenti erano basati su una proiezione e su un modello di rete ottimale anziché su una stima che rifletteva i costi incrementali degli attivi esistenti della Slovak Telekom.
Ne consegue che gli adeguamenti di ottimizzazione, in generale, e la sostituzione degli attivi esistenti con i loro equivalenti più moderni, in particolare, avevano una finalità diversa dalla rivalutazione degli attivi proposta dalla Slovak Telekom. Inoltre, la presa in considerazione, da parte della Commissione, della rivalutazione degli attivi esistenti proposta dalla Slovak Telekom, a causa della mancanza di altri dati più attendibili sui CMILT di tale operatore, non presupponeva affatto che la Commissione accettasse necessariamente gli adeguamenti di ottimizzazione dei CMILT. La Commissione era pertanto legittimata a trattare in modo diverso, da un lato, la sostituzione degli attivi esistenti con i loro equivalenti più moderni e, dall’altro, la rivalutazione degli attivi proposta dalla Slovak Telekom.
Sotto un secondo profilo, la tesi della ricorrente non può essere condivisa quando essa contesta la conclusione contenuta nel punto 901 della decisione impugnata, secondo la quale gli adeguamenti di ottimizzazione porterebbero a calcolare i CMILT in base agli attivi di un ipotetico concorrente e non secondo quelli dell’operatore storico di cui trattasi, la Slovak Telekom.
A tal riguardo, va ricordato che, secondo una giurisprudenza costante, la valutazione della liceità della politica dei prezzi applicata da un’impresa in posizione dominante, alla luce dell’articolo 102 TFUE, presuppone, in via di principio, di fare riferimento a criteri relativi ai prezzi basati sui costi sostenuti dall’impresa dominante stessa e sulla strategia di quest’ultima (v. sentenze del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
; v. anche, in tal senso, sentenza del 10 aprile 2008, Deutsche Telekom/Commissione,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In particolare, con riferimento ad una pratica tariffaria che dà luogo alla compressione dei margini, l’uso di siffatti criteri di analisi consente di verificare se, conformemente al criterio del concorrente altrettanto efficiente richiamato al precedente punto 87, tale impresa sarebbe stata sufficientemente efficiente da proporre le sue prestazioni al dettaglio ai clienti finali in modo diverso che in perdita, qualora fosse stata previamente obbligata a pagare i propri prezzi all’ingrosso per le prestazioni intermedie (sentenze del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
; v., in tal senso, sentenza del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punto
).
Tale approccio è tanto più giustificato in quanto risulta parimenti conforme al principio generale della certezza del diritto, tenuto conto del fatto che la valutazione dei costi dell’impresa dominante consente a quest’ultima, in considerazione della particolare responsabilità che le incombe ex articolo 102 TFUE, di valutare la legittimità della propria condotta. Infatti, un’impresa dominante, se è pur vero che conosce i propri costi e le proprie tariffe, non conosce, in linea di principio, quelli dei suoi concorrenti (sentenze del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punto
; del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
, e del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
).
È vero che la Corte ha precisato, ai punti 45 e 46 della sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), che non si poteva escludere che i costi e i prezzi dei concorrenti potessero assumere rilievo nell’esame della pratica che comporta la compressione dei margini. Tuttavia, da tale sentenza risulta che è soltanto allorché non sia possibile, tenuto conto delle circostanze, fare riferimento ai prezzi e ai costi dell’impresa dominante che occorre esaminare quelli dei concorrenti nello stesso mercato, ciò che la ricorrente non ha sostenuto nel caso di specie (v., per analogia, sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punto
).
Nel caso di specie, da un lato, la sostituzione degli attivi esistenti con i loro equivalenti più moderni mirava ad adeguare i costi degli attivi mantenendo i valori degli attivi «attuali», senza tuttavia procedere a corretti adeguamenti degli ammortamenti (punto 900 della decisione impugnata). Tale sostituzione avrebbe portato a calcolare la compressione dei margini in base ad attivi ipotetici, vale a dire attivi non corrispondenti a quelli detenuti dalla Slovak Telekom. I costi relativi agli attivi della Slovak Telekom sarebbero stati quindi sottostimati (punti 893 e 900). D’altro lato, la presa in considerazione della capacità inutilizzata in base alla capacità «attualmente» utilizzata avrebbe avuto come risultato di escludere gli attivi della Slovak Telekom che non erano oggetto di un uso produttivo (v. supra, punto 152).
Pertanto, alla luce dei principi richiamati ai precedenti punti da 162 a 165, la Commissione ha potuto concludere, senza incorrere in errore, che gli adeguamenti di ottimizzazione dei CMILT proposti dalla Slovak Telekom avrebbero portato, nel calcolo della compressione dei margini, a discostarsi dai costi sostenuti dall’operatore stesso tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010.
Infine, non si può condividere la tesi della ricorrente quando sostiene che, nella decisione impugnata, la Commissione ha violato il principio secondo il quale l’esame di una compressione dei margini deve basarsi su un concorrente efficiente, quando essa ha rilevato in sostanza che era inevitabile che talune capacità rimanessero talvolta inutilizzate (punto 902 della decisione impugnata). Infatti, dai principi richiamati ai precedenti punti 162 e 163 risulta che l’esame di una pratica tariffaria che dà luogo alla compressione dei margini consiste, in sostanza, nel valutare se un concorrente efficiente quanto l’operatore in posizione dominante possa proporre i servizi considerati ai clienti finali senza incorrere in una perdita. Siffatto esame non viene effettuato, pertanto, facendo riferimento a un operatore perfettamente efficiente alla luce delle condizioni di mercato nel momento in cui viene attuata tale pratica. Orbene, se la Commissione avesse accettato gli adeguamenti di ottimizzazione collegati alle capacità inutilizzate, i calcoli dei CMILT della Slovak Telekom avrebbe rispecchiato i costi connessi a una rete ottimale corrispondente alla domanda e che non risentiva delle inefficienze della rete di tale operatore, ossia i costi di un concorrente più efficiente rispetto alla Slovak Telekom. Pertanto, nel caso di specie, sebbene sia pacifico che una parte degli attivi pertinenti della Slovak Telekom è rimasta inutilizzata tra il 12 agosto 2005 e il 31 dicembre 2010, è senza incorrere in errori che la Commissione ha potuto includere detta parte degli attivi, in altri termini la capacità inutilizzata, nel calcolo dei CMILT.
Da quanto precede risulta che la terza parte del primo motivo deve essere respinta in quanto infondata, al pari di tale motivo nel suo insieme.
2.

Sul secondo motivo, vertente su errori di diritto e di fatto per quanto riguarda la durata del comportamento abusivo della Slovak Telekom
Con il suo secondo motivo, la ricorrente sostiene, aderendo agli argomenti presentati sul punto dalla Slovak Telekom nella causa T‑851/14, che la decisione impugnata è viziata da un errore manifesto di valutazione e viola i principi della parità di trattamento e di certezza del diritto in quanto conclude per l’esistenza di un’infrazione a decorrere dal 12 agosto 2005. A tal proposito, la ricorrente si basa su tre censure. Con la prima censura, la ricorrente fa valere, in sostanza, che la Commissione ha ritenuto erroneamente che il rifiuto implicito di accesso alla rete locale abbia avuto inizio il 12 agosto 2005, vale a dire alla data in cui la Slovak Telekom ha pubblicato la sua offerta di riferimento. Con la seconda e la terza censura, la ricorrente afferma, in sostanza, che la Commissione ha erroneamente concluso per l’esistenza di una compressione dei margini nel corso del 2005.
a)

Osservazioni preliminari
[
omissis
]
In secondo luogo, in sostanza, occorre anzitutto ricordare che, come è stato sottolineato al precedente punto 90, al fine di provare un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è sufficiente dimostrare che il comportamento abusivo dell’impresa in posizione dominante mira a restringere la concorrenza o che il comportamento è tale da avere o da poter avere tale effetto. Pertanto, pur se la prassi di un’impresa in posizione dominante non può essere qualificata abusiva in assenza di un minimo effetto anticoncorrenziale sul mercato, tale effetto non deve essere necessariamente concreto, in quanto è sufficiente la dimostrazione di un effetto anticoncorrenziale potenziale (v. sentenza del 6 dicembre 2012, AstraZeneca/Commissione,
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, come risulta dalla giurisprudenza citata al precedente punto 89, le pratiche che compromettono il gioco della concorrenza, ad esempio impedendo o ritardando l’ingresso di concorrenti nel mercato, sono coperte dal divieto di cui all’articolo 102 TFUE anche quando non provocano un danno immediato ai consumatori.
Nel caso di specie, la violazione dell’articolo 102 TFUE individuata dalla Commissione, secondo il punto 1497 della decisione impugnata, è consistita in diverse pratiche della Slovak Telekom costitutive di un rifiuto di fornire l’accesso disaggregato alla sua rete locale e di una compressione dei margini degli operatori alternativi nell’ambito di tale accesso. Le pratiche che hanno comportato un rifiuto di fornitura sono consistite, sotto un primo profilo, in un occultamento agli operatori alternativi di informazioni relative alla rete della Slovak Telekom, necessarie alla disaggregazione della rete locale, sotto un secondo profilo, in una riduzione, da parte della Slovak Telekom, dei sui obblighi relativi alla disaggregazione, derivanti dal quadro normativo applicabile e, sotto un terzo profilo, nella fissazione, da parte di tale operatore, di varie clausole e condizioni inique nell’offerta di riferimento in materia di disaggregazione (v. supra, punto 92).
La Commissione ha inoltre rilevato, ai punti da 1507 a 1511 della decisione impugnata, che tali diverse pratiche rientravano in una strategia di esclusione attuata dalla Slovak Telekom, volta a limitare e a falsare il gioco della concorrenza nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga fissa in Slovacchia, e a tutelare i redditi e la posizione di tale operatore in tale mercato. Essa ne ha tratto la conclusione che tali pratiche, di cui anche la ricorrente doveva essere ritenuta responsabile nella sua qualità di società controllante della Slovak Telekom, rientravano nello stesso piano globale volto a limitare la concorrenza e costituivano pertanto un’infrazione unica e continuata (punto 1511 della decisione impugnata).
Nel caso di specie, come ha confermato in udienza, la ricorrente non rimette in discussione tale qualificazione di infrazione unica e continuata nel suo ricorso. Per contro, con il suo secondo motivo, essa contesta la conclusione contenuta nel punto 1184 della decisione impugnata, secondo la quale tale infrazione unica e continuata ha avuto inizio il 12 agosto 2005, data in cui la Slovak Telekom ha pubblicato la sua offerta di riferimento per l’accesso disaggregato alla sua rete locale.
La Commissione ha respinto su tale punto gli argomenti presentati dalla Slovak Telekom durante il procedimento amministrativo, secondo i quali, in particolare, l’infrazione ad essa addebitata non aveva potuto iniziare al momento della pubblicazione dell’offerta di riferimento, dato che quest’ultima si configurava unicamente come un contratto quadro che illustrava le condizioni di accesso alla rete locale e presupponeva, quindi, negoziazioni con gli operatori alternativi interessati da detto accesso, e il rifiuto di fornitura poteva essere individuato solo in caso di fallimento di tali negoziazioni. La Commissione ha sottolineato a tal riguardo, al punto 1520 della decisione impugnata, di aver dimostrato l’iniquità di varie modalità e condizioni previste nell’offerta di riferimento per l’ottenimento, da parte di un operatore alternativo, di un accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom. Essa ha ritenuto che l’offerta di riferimento, che mira ad attuare l’obbligo regolamentare di disaggregazione, dovesse contenere, fin dall’inizio, modalità e condizioni eque.
Inoltre, la Commissione ha respinto, al punto 1521 della decisione impugnata, l’argomento della ricorrente secondo il quale la pratica consistente in una compressione dei margini da parte della Slovak Telekom non aveva potuto iniziare prima del 1
o
gennaio 2006, in quanto non era stato possibile individuare alcun margine negativo nel 2005. Da un lato, essa ha rinviato alla sua analisi, contenuta nel punto 998 della decisione impugnata, secondo la quale tale circostanza non inficiava l’esistenza di una compressione dei margini tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, in quanto, in sostanza, nessun operatore alternativo avrebbe deciso di entrare nel mercato rilevante al termine di un’analisi prospettica di rendimento vertente su un periodo di tempo così breve. D’altro lato, essa ha sottolineato che detta circostanza non poteva, in ogni caso, incidere sulla durata dell’infrazione, poiché quest’ultima è costituita anche da altre pratiche con cui essa forma un’infrazione unica e continuata.
È alla luce di tali osservazioni preliminari che occorre esaminare, da un lato, la prima censura dedotta dalla ricorrente, vertente sul fatto che la Commissione ha erroneamente ritenuto che il rifiuto implicito di accesso alla rete locale abbia avuto inizio il 12 agosto 2005 e, dall’altro, la seconda e la terza censura, vertenti, in sostanza, su errori in cui è incorsa la Commissione quando ha concluso per l’esistenza di una compressione dei margini nel corso del 2005.
b)

Sulla fissazione, al 12 agosto 2005, dell’inizio del rifiuto implicito di accesso alla rete locale della Slovak Telekom
Con la sua prima censura, la ricorrente sostiene che l’offerta di riferimento della Slovak Telekom si sarebbe limitata a fissare un quadro, che non poteva di per sé comportare alcuna compressione dei margini, ma doveva essere completato da negoziazioni individuali con eventuali candidati all’accesso disaggregato alla rete locale. Orbene, tali negoziazioni avrebbero portato, in pratica, a condizioni più favorevoli per detti candidati. Analogamente, un rifiuto di fornitura potrebbe essere individuato solo in caso di fallimento di tali negoziazioni. La decisione impugnata non sarebbe conforme, su tale punto, alla prassi decisionale della Commissione, e la ricorrente cita, a tal riguardo, le decisioni C(2004) 1958 definitivo, del 2 giugno 2004 (caso COMP/38.096 – Clearstream; in prosieguo: la «decisione Clearstream»), e C(2011) 4378 definitivo, del 22 giugno 2011 [caso COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska (Telecomunicazioni polacche); in prosieguo: la «decisione Telecomunicazioni polacche»). La domanda limitata per l’accesso disaggregato alle reti locali della Slovak Telekom è dovuta in particolare al fatto che taluni operatori alternativi ritenevano che fosse più vantaggioso entrare nel mercato ricorrendo all’accesso a banda larga o sviluppando le proprie infrastrutture locali.
La Commissione, sostenuta dall’interveniente, contesta tali argomenti.
A tal riguardo, è pacifico che il presidente del TUSR, con la decisione del 14 giugno 2005, ha imposto alla Slovak Telekom di fornire un accesso disaggregato alla sua rete locale a condizioni eque e ragionevoli e che al fine di soddisfare tale obbligo la Slovak Telekom ha pubblicato, il 12 agosto 2005, un’offerta di riferimento per la disaggregazione (v. supra, punti 9 e 10).
Inoltre, la ricorrente non contesta la descrizione del contenuto dell’offerta di riferimento della Slovak Telekom effettuata nella sezione 7.6 della decisione impugnata («Clausole e condizioni inique della ST»), a termini della quale la Commissione ha concluso, al punto 820 di detta decisione, che le clausole e le condizioni di tale offerta erano state fissate in modo da rendere l’accesso disaggregato alla rete locale inaccettabile per gli operatori alternativi.
Orbene, da tale parte della decisione impugnata emerge che le pratiche abusive che sono state ivi classificate come «rifiuto di fornitura» da parte della Commissione risultavano, essenzialmente, dalla stessa offerta di riferimento.
Pertanto, per quanto riguarda, in primo luogo, l’occultamento agli operatori alternativi di informazioni relative alla rete della Slovak Telekom, necessarie per l’accesso disaggregato alla rete locale, dal punto 439 della decisione impugnata risulta anzitutto che la Commissione ha ritenuto che l’offerta di riferimento non contenesse le informazioni di base relative all’ubicazione dei punti di accesso fisici e alla disponibilità delle reti locali in parti specifiche della rete di accesso. Inoltre, ai punti da 443 a 528 della decisione impugnata, la Commissione ha esaminato certamente le informazioni relative alla rete fornite dalla Slovak Telekom su richiesta di un operatore alternativo ai fini di una disaggregazione. Tuttavia, da tale parte della decisione impugnata risulta altresì che le modalità di accesso a tali informazioni, considerate dalla Commissione inique e quindi dissuasive per gli operatori alternativi, risultavano dalla stessa offerta di riferimento. La Commissione ha contestato in particolare la circostanza, anzitutto, che l’offerta di riferimento non aveva determinato la portata esatta delle informazioni relative alla rete che la Slovak Telekom avrebbe messo a disposizione degli operatori alternativi, specificando le categorie di informazioni considerate (punto 507 della decisione impugnata), inoltre, che detta offerta prevedeva l’accesso alle informazioni provenienti da sistemi informativi non pubblici solo dopo la conclusione dell’accordo quadro sull’accesso alla rete locale (punto 510 della decisione impugnata) e, infine, che tale offerta subordinava siffatto accesso alle informazioni relative alla rete della Slovak Telekom al pagamento, da parte dell’operatore alternativo, di tariffe elevate (punti 519 e 527 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda, in secondo luogo, la riduzione, da parte della Slovak Telekom della portata del suo obbligo regolamentare in materia di accesso disaggregato alla rete locale, emerge, anzitutto, dai punti 535 e 536 della decisione impugnata che la limitazione di detto obbligo alle sole linee attive (v. supra, punto 32), contestata dalla Commissione alla Slovak Telekom, risultava dal punto 5.2 della parte introduttiva della sua offerta di riferimento. Inoltre, dai punti 570, 572, 577, 578 e 584 della decisione impugnata risulta in particolare che è alla luce delle clausole contenute nell’allegato 3 dell’offerta di riferimento che la Commissione ha dedotto che la Slovak Telekom aveva escluso in modo ingiustificato i servizi in conflitto dal suo obbligo in materia di accesso disaggregato alla rete locale (v. supra, punto 33). Infine, dal punto 606 della decisione impugnata deriva che la regola della limitazione dell’uso del cavo al 25%, imposta dalla Slovak Telekom per l’accesso disaggregato alla rete locale e considerata dalla Commissione ingiustificata (v. supra, punto 34), risultava dall’allegato 8 dell’offerta di riferimento.
Per quanto riguarda, in terzo luogo, la fissazione, da parte della Slovak Telekom, di condizioni inique in materia di disaggregazione riguardanti la co‑ubicazione, le previsioni, le riparazioni, l’assistenza, la manutenzione e la costituzione di una garanzia bancaria, tali condizioni risultavano tutte, come dimostrato nella sezione 7.6.4 della decisione impugnata, dall’offerta di riferimento pubblicata da tale operatore il 12 agosto 2005. Conformemente a ciò, le clausole considerate inique dalla Commissione erano contenute negli allegati 4, 5, 14 e 15 di detta offerta per quanto riguarda la co‑ubicazione (punti 653, 655 e 683 della decisione impugnata), negli allegati 12 e 14 per quanto riguarda l’obbligo di previsione da parte di operatori alternativi (punti 719 e da 726 a 728 della decisione impugnata), nell’allegato 5 per quanto riguarda la procedura di qualificazione delle reti locali (punti 740, 743, 767, 768 e 774 della decisione impugnata), nell’allegato 11 per quanto riguarda le clausole e le condizioni relative alle riparazioni, all’assistenza e alla manutenzione (punti 780, 781, 787, 790 e 796 della decisione impugnata), e negli allegati 5 e 17 per quanto riguarda la garanzia bancaria richiesta all’operatore alternativo candidato all’accesso disaggregato (punti 800, da 802 a 807, 815 e 816 della decisione impugnata).
Ne consegue che, anche supponendo che alcune di queste modalità possano essere state attenuate nell’ambito di negoziazioni bilaterali tra la Slovak Telekom e operatori candidati all’accesso, circostanza che la ricorrente si limita ad affermare, senza fornire elementi di prova a sostegno, la Commissione ha giustamente concluso che l’offerta di riferimento pubblicata il 12 agosto 2005 aveva potuto dissuadere sin da tale data operatori alternativi dalla presentazione di domande di accesso, a causa delle clausole e delle condizioni inique contenute in detta offerta.
In tali circostanze, è senza incorrere in errori che la Commissione ha ritenuto che la Slovak Telekom avesse compromesso, a causa delle modalità di accesso contenute nella sua offerta di riferimento pubblicata il 12 agosto 2005, l’ingresso di operatori alternativi nel mercato al dettaglio di massa (o grande pubblico) per i servizi a banda larga da postazione fissa in Slovacchia, nonostante l’obbligo gravante sulla stessa in tal senso in forza della decisione del TUSR, e che detto comportamento fosse quindi tale da avere simili effetti negativi sulla concorrenza sin da tale data (v., in particolare, punti 1048, 1050, 1109, 1184 e 1520 della decisione impugnata).
Tale conclusione non è contraddetta dall’affermazione della ricorrente, formulata nella replica, secondo la quale la domanda limitata degli operatori alternativi per ottenere l’accesso disaggregato alla rete locale della Slovak Telekom trovava giustificazione, da un lato, nella circostanza che l’accesso all’ingrosso alla banda larga [wholesale broadband access (WBA) o bitstream], offerto mediante prodotti denominati «ISP Gate/ADSL Partner», rappresentava per tali operatori un’alternativa interessante al fine di entrare nel mercato al dettaglio, tenuto conto degli investimenti decisamente più contenuti che questo richiedeva e, dall’altro, nella scelta manifestata da taluni operatori alternativi di entrare nel mercato mediante le proprie infrastrutture locali. È sufficiente constatare che tale affermazione, con la quale la ricorrente mira a contestare in generale gli effetti anticoncorrenziali delle pratiche controverse, non è affatto comprovata e pertanto non può rimettere in discussione l’analisi di tali effetti da parte della Commissione ai punti da 1049 a 1183 della decisione impugnata.
Del resto, la tesi della ricorrente non può essere condivisa quando la stessa contesta la data di inizio dell’infrazione considerata dalla Commissione nel caso di specie, con riferimento all’approccio adottato nella decisione Clearstream e nella decisione Telecomunicazioni polacche. Infatti, senza dover neppure dimostrare se tali decisioni possano rientrare nel quadro giuridico pertinente per valutare la legittimità della decisione impugnata, circostanza contestata dalla Commissione, è sufficiente constatare che esse sono state adottate in un contesto diverso da quello del caso di specie e che non sono quindi tali da dimostrare che la Commissione si è discostata, nella decisione impugnata, dalla sua precedente prassi decisionale.
Pertanto, per quanto riguarda la decisione di Clearstream, è sufficiente sottolineare che tale decisione, a differenza della decisione impugnata nel caso di specie, è stata adottata in un contesto caratterizzato dalla mancanza di qualsiasi obbligo regolamentare per l’impresa che deteneva l’infrastruttura in questione di concedere ad altre imprese un accesso a detta infrastruttura, nonché dalla mancanza dell’obbligo, imposto a tale impresa, di pubblicare un’offerta di riferimento che precisasse le modalità e le condizioni di tale accesso.
Per quanto riguarda la decisione Telecomunicazioni polacche, la Commissione vi ha constatato che l’operatore storico in questione aveva abusato della propria posizione dominante nel mercato polacco all’ingrosso dell’accesso alla banda larga e dell’accesso disaggregato alla rete locale, negando l’accesso alla propria rete e la fornitura dei prodotti all’ingrosso rientranti in tali mercati, al fine di proteggere la sua posizione sul mercato al dettaglio. Inoltre, il contesto nel quale si inseriva il caso Telecomunicazioni polacche era caratterizzato da un obbligo regolamentare di accesso analogo a quello gravante sulla Slovak Telekom nel caso in esame, nonché dall’obbligo per l’operatore di telecomunicazioni polacco in questione di pubblicare un’offerta di riferimento per l’accesso disaggregato alla sua rete locale. Tuttavia, da un’analisi dettagliata della decisione Telecomunicazioni polacche risulta che l’approccio seguito in tale decisione non è in contrasto con quello adottato nella decisione impugnata. Infatti, nella decisione Telecomunicazioni polacche, la Commissione ha rilevato che la strategia anticoncorrenziale dell’operatore in posizione dominante si era sostanzialmente concretizzata solo durante i negoziati con operatori alternativi candidati all’accesso disaggregato alla rete locale e all’accesso all’ingrosso ai servizi a banda larga dell’operatore in posizione dominante. Pertanto, le condizioni di accesso irragionevoli risultavano da proposte di contratti di accesso presentate dall’operatore dominante in questione nell’ambito di negoziazioni con operatori alternativi. Inoltre, il ritardo del processo di negoziazione degli accordi di accesso non si era potuto individuare, ipoteticamente, sin dalla pubblicazione della prima offerta di riferimento dell’operatore dominante. Inoltre, la limitazione dell’accesso alla sua rete da parte dell’operatore dominante si è sviluppata in una fase successiva alla conclusione di accordi di accesso all’ingrosso con gli operatori alternativi. Inoltre, la limitazione dell’accesso effettivo alle linee di abbonati si è verificata dopo l’ottenimento, da parte dell’operatore alternativo interessato, di un accesso a uno spazio di co‑ubicazione o dell’autorizzazione a installare un cavo di collegamento. Infine, i problemi di accesso ad informazioni generali attendibili e corrette, indispensabili agli operatori alternativi per adottare decisioni in materia di accesso, si erano manifestati in ogni fase del processo di accesso alla rete dell’operatore dominante. I comportamenti dell’operatore dominante nel caso Telecomunicazioni polacche differivano, quindi, dalle pratiche qualificate come «rifiuto di fornitura» da parte della Commissione nella decisione impugnata, le quali, come emerge dall’analisi contenuta nei precedenti punti da 184 a 189, risultavano essenzialmente dall’offerta di riferimento per l’accesso disaggregato alla rete locale della stessa Slovak Telekom. Tali differenze giustificano il fatto che, diversamente dalla decisione Telecomunicazioni polacche nella quale il momento di inizio della violazione dell’articolo 102 TFUE è stato fissato alla data in cui erano state avviate le prime negoziazioni per l’accesso tra l’operatore dominante in questione e un operatore alternativo, successiva di parecchi mesi alla pubblicazione della prima offerta di riferimento (punto 909 e nota a piè di pagina n. 1259 della decisione impugnata), la Commissione abbia considerato, nel caso di specie, il 12 agosto 2005, ossia la data di pubblicazione dell’offerta di riferimento, quale data di inizio del rifiuto implicito di accesso alla rete locale.
La prima censura, vertente su un errore in cui è incorsa la Commissione nel ritenere che il rifiuto implicito di accesso alla rete locale abbia avuto inizio il 12 agosto 2005, deve essere pertanto respinta in quanto infondata.
Occorre aggiungere che la ricorrente non contesta la qualificazione di infrazione unica e continuata considerata dalla Commissione per quanto riguarda tutte le pratiche menzionate all’articolo 1, paragrafo 2, della decisione impugnata, ossia a) l’occultamento agli operatori alternativi delle informazioni relative alla rete necessarie per la disaggregazione delle reti locali; b) la riduzione della portata dei suoi obblighi sull’accesso disaggregato alle reti locali; c) la fissazione di modalità e condizioni inique nella sua offerta di riferimento in materia di disaggregazione per quanto riguarda la co‑ubicazione, la qualificazione, le previsioni, le riparazioni e le garanzie bancarie; d) l’applicazione di tariffe inique che non consentono a un operatore altrettanto efficiente che si basa sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom di replicare i servizi al dettaglio proposti dalla Slovak Telekom senza subire perdite.
In tali circostanze, e nei limiti in cui la prima censura della ricorrente, vertente su un errore in cui è incorsa la Commissione nel ritenere che il rifiuto implicito di accesso alla rete locale avesse avuto inizio il 12 agosto 2005, sia stata respinta (v. supra, punto 194), la Commissione ha constatato correttamente che l’infrazione unica e continuata oggetto della decisione impugnata aveva avuto inizio il 12 agosto 2005.
Tuttavia, tale conclusione non osta a che il Tribunale esamini la seconda e la terza censura fatte valere dalla ricorrente e valuti se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione impugnata possa essere parzialmente annullato in quanto constata che, nel corso del periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la ricorrente ha applicato tariffe inique che non consentivano a un operatore altrettanto efficiente, che si fosse basato sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom, di replicare i servizi al dettaglio offerti dalla Slovak Telekom senza subire perdite (v., per analogia, sentenza del 1o luglio 2010, AstraZeneca/Commissione,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punti
e
e punto 1 del dispositivo).
c)

Sull’esistenza di una compressione dei margini nel corso del 2005
Con la seconda e la terza censura, la ricorrente afferma, in sostanza, che la Commissione ha erroneamente concluso per l’esistenza di una compressione dei margini nel corso del 2005.
Infatti, con la seconda censura, la ricorrente sostiene che il margine della Slovak Telekom durante il 2005 era positivo, a prescindere dallo scenario previsto. Poiché tale margine positivo comporta necessariamente che concorrenti efficienti quanto la Slovak Telekom non subirebbero perdite in caso di ingresso nel mercato, la Commissione avrebbe concluso erroneamente per l’esistenza di una compressione dei margini nel corso di tale anno. Sarebbe inoltre inesatto ritenere che una decisione di ingresso nel mercato, da parte di un concorrente, nel 2005, non fosse concepibile per un periodo così breve come quattro mesi e mezzo. All’epoca, infatti, le cifre per gli anni futuri non erano, ipoteticamente, ancora note e non potevano quindi avere una qualsivoglia influenza su tale decisione di investimento.
Con la terza censura, la ricorrente sostiene che il metodo di calcolo dei margini su più periodi (pluriennale), che era stato applicato fino ad allora solo a titolo supplementare e a favore dell’impresa in questione, avrebbe consentito alla Commissione di individuare artificialmente compressioni dei margini nel corso degli anni precedenti a quelli nel corso dei quali tali compressioni possono essere effettivamente constatate. Tale metodo non può essere utilizzato, tuttavia, per estendere una compressione dei margini nel passato. Poiché né la Slovak Telekom né la ricorrente potevano prevedere l’andamento delle tariffe dopo il 2005, concludere che esse hanno commesso un’infrazione sin da quell’epoca costituirebbe una violazione dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003. La circostanza che la stessa Commissione abbia impiegato diversi anni prima di poter presentare un calcolo della compressione dei margini dimostrerebbe che né la ricorrente né la Slovak Telekom potevano essere consapevoli del fatto che quest’ultima aveva commesso un abuso sotto forma di una compressione dei margini all’epoca dei fatti.
La Commissione ribatte, per quanto riguarda la seconda censura, che il lieve margine positivo che può essere esistito nel 2005 non inficia la constatazione di una compressione dei margini a decorrere dal 12 agosto del medesimo anno. Tale compressione avrebbe infatti impedito ai concorrenti entrati nel mercato di ammortizzare gli investimenti collegati a tale ingresso. Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, nessun operatore prevederebbe di entrare in un mercato senza ragionevoli prospettive di rendimento su più anni.
La Commissione replica inoltre alla terza censura affermando che essa non ha fissato il momento di inizio dell’infrazione al 12 agosto 2005 in modo arbitrario, ma a causa della pubblicazione in tale data dell’offerta di riferimento e tenendo conto del periodo a partire dal quale tale operatore era tenuto a disaggregare l’accesso alle sue reti locali. Quanto all’argomento vertente sulla violazione dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003, la Commissione ricorda che è sufficiente che un’impresa sia a conoscenza degli elementi di fatto relativi all’abuso di posizione dominante che le viene addebitato per dimostrare la sua responsabilità ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Nel caso di specie, la Slovak Telekom sapeva che un concorrente altrettanto efficiente, sin dal 2005, non aveva alcuna possibilità di realizzare un margine sufficientemente positivo entrando nel mercato. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, i costi per l’accesso al mercato all’ingrosso non sarebbero, del resto, sostanzialmente contestati. Peraltro, la ricorrente non spiegherebbe perché il metodo su più periodi (pluriennale) potrebbe essere utilizzato solo quando è vantaggioso per l’impresa in posizione dominante di cui trattasi.
Infine, la Commissione sostiene che, poiché ha dimostrato l’esistenza di due forme di abuso per tutto il periodo dell’infrazione, l’eventuale constatazione della mancanza di una compressione dei margini nel 2005 implicherebbe soltanto, in ogni caso, che il 12 agosto 2005 non poteva essere considerato come data d’inizio dell’infrazione. Ne conseguirebbe che siffatta constatazione non procurerebbe alla ricorrente alcun vantaggio.
A tal riguardo, si deve ricordare che la Commissione ha concluso, basandosi sull’approccio cosiddetto «periodo per periodo» (anno per anno) che la Slovak Telekom aveva avviato pratiche di compressione dei margini sin dal 12 agosto 2005. Infatti, dal punto 997 della decisione impugnata risulta che, sulla base di un’analisi riguardante ogni anno nel corso del periodo in esame, un concorrente altrettanto efficiente che utilizzava l’accesso all’ingrosso alla rete locale della Slovak Telekom presentava margini negativi e non poteva riprodurre in modo redditizio il portafoglio al dettaglio a banda larga della ricorrente. Al punto 998 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che il fatto che vi fosse un margine positivo per quattro mesi nel 2005 non inficiava tale conclusione, dato che l’ingresso per quattro mesi non poteva essere considerato un ingresso su base duratura. Secondo la Commissione, gli operatori considerano la loro capacità a ottenere un rendimento ragionevole su un periodo più lungo, che si estende su più anni (punto 998 della decisione impugnata). Su tale base, la Commissione ha concluso, al punto 1012 di detta decisione, che, durante il periodo dal 12 agosto 2005 al 31 dicembre 2010, un concorrente efficiente quanto la Slovak Telekom non avrebbe potuto riprodurre in modo redditizio il portafoglio al dettaglio di tale operatore.
Tuttavia, come è stato ricordato al precedente punto 162, al fine di valutare la liceità della politica dei prezzi applicata da un’impresa dominante, occorre, in linea di principio, fare riferimento a criteri relativi ai prezzi basati sui costi sostenuti dall’impresa dominante stessa e sulla strategia di quest’ultima.
In particolare, con riferimento ad una pratica tariffaria che dà luogo alla compressione dei margini, l’uso di siffatti criteri di analisi consente di verificare se tale impresa sarebbe stata sufficientemente efficiente da proporre le sue prestazioni al dettaglio ai clienti finali in modo diverso che in perdita, qualora fosse stata previamente obbligata a pagare i propri prezzi all’ingrosso per le prestazioni intermedie (v. supra, punto 163 e giurisprudenza ivi citata).
Tale approccio è tanto più giustificato in quanto risulta parimenti conforme al principio generale della certezza del diritto, tenuto conto del fatto che la valutazione dei costi dell’impresa dominante consente a quest’ultima, in considerazione della particolare responsabilità che le incombe ai sensi dell’articolo 102 TFUE, di valutare la legittimità della propria condotta. Infatti, un’impresa dominante, se è pur vero che conosce i propri costi e le proprie tariffe, non conosce, in linea di principio, quelli dei suoi concorrenti. Inoltre, un abuso di esclusione incide anche sui concorrenti potenziali dell’impresa dominante, che la prospettiva di una mancanza di redditività potrebbe dissuadere dall’entrare nel mercato (v. supra, punto 164 e giurisprudenza ivi citata).
Ne deriva che, per determinare gli elementi costitutivi della pratica di compressione dei margini, la Commissione ha giustamente considerato, al punto 828 della decisione impugnata, il criterio del concorrente altrettanto efficiente, basato sulla prova che l’impresa in posizione dominante non potrebbe esercitare attività redditizie a valle fondandosi sul prezzo all’ingrosso applicato ai concorrenti a valle e sul prezzo al dettaglio applicato dal ramo a valle di tale impresa.
Orbene, come risulta dalle tabelle da 32 a 35 della decisione impugnata, l’analisi effettuata dalla Commissione ha portato, in tutti gli scenari previsti e come ammesso dalla stessa al punto 998 di tale decisione, a un margine positivo per il periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005.
In un tale caso di specie, la Corte ha già dichiarato che, ove l’impresa che detiene una posizione dominante fissi i propri prezzi ad un livello che copre la parte essenziale dei costi attribuibili alla commercializzazione del prodotto o all’esecuzione della prestazione di servizi di cui trattasi, un concorrente altrettanto efficiente al pari di detta impresa, in linea di principio, ha la possibilità di fare concorrenza a tali prezzi senza incorrere in perdite insostenibili nel lungo periodo (sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punto
).
Ne deriva che, durante il periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, un concorrente efficiente quanto la Slovak Telekom aveva, in linea di principio, la possibilità di fare concorrenza a tale operatore nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga a condizione che gli fosse accordato un accesso disaggregato alla rete locale, senza incorrere in perdite insostenibili nel lungo periodo.
È vero che la Corte ha dichiarato che, anche se un margine è positivo, non è escluso che la Commissione possa, nell’esaminare l’effetto di estromissione di una pratica tariffaria, dimostrare che l’applicazione di detta pratica era idonea a rendere quantomeno più difficile per gli operatori interessati l’esercizio delle loro attività sul mercato rilevante, a causa, ad esempio di una riduzione della redditività (v., in tal senso, sentenza del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
). Tale giurisprudenza è riconducibile all’articolo 2 del regolamento n. 1/2003, secondo il quale, in tutti i procedimenti relativi all’applicazione dell’articolo 102 TFUE, l’onere della prova di una violazione di quest’ultimo articolo incombe alla parte o all’autorità che asserisce tale violazione, ossia, nel caso di specie, alla Commissione.
Tuttavia, nel caso di specie, è giocoforza constatare che la Commissione non ha dimostrato, nella decisione impugnata, che la pratica tariffaria della Slovak Telekom, durante il periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, ha comportato gli effetti di esclusione di cui trattasi. Orbene, tale dimostrazione era necessaria specialmente a causa della presenza di margini positivi.
La semplice affermazione, al punto 998 della decisione impugnata, che gli operatori considerano la loro capacità di ottenere un utile ragionevole su un periodo più lungo, che si estende su vari anni, non può costituire una prova di tal genere. Siffatta circostanza, quand’anche dimostrata, si basa infatti su una valutazione prospettica della redditività, necessariamente aleatoria. Inoltre, nel caso di specie, detti margini positivi sono emersi all’inizio del periodo in questione, in un momento in cui non era stato ancora possibile constatare alcun margine negativo. In tali circostanze, si deve considerare che la motivazione contenuta nel punto 998 della decisione impugnata non soddisfa il requisito derivante del principio della certezza del diritto e richiamato al precedente punto 164, secondo il quale un’impresa dominante deve essere in grado di valutare la conformità del suo comportamento all’articolo 102 TFUE.
Per la stessa ragione, la constatazione dei margini negativi, mediante l’applicazione dell’approccio riguardante più periodi (pluriennale), non può inficiare tale valutazione, poiché, nel caso di specie, detto approccio ha dato luogo a una constatazione siffatta solo attraverso una ponderazione dei margini positivi per il 2005 con i margini negativi constatati rispettivamente per il periodo dal 2006 al 2010 (punto 1013 della decisione impugnata) e dal 2006 al 2008 (punto 1014 della decisione impugnata).
Inoltre, al punto 1026 della decisione impugnata, la Commissione, in base a documenti dell’aprile 2005, elaborati dai servizi di regolamentazione della Slovak Telekom e relativi a una strategia di presentazione dell’offerta di riferimento per l’accesso disaggregato alla rete locale e ai prezzi ULL, ha considerato che quest’ultima era a conoscenza, sin dal 12 agosto 2005, del fatto che i prezzi all’ingrosso a livello della rete locale esercitavano una compressione dei margini degli operatori alternativi.
Tuttavia, occorre sottolineare che, tenuto conto della presenza di margini positivi tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la Commissione era soggetta a un obbligo particolare per quanto riguarda la prova degli effetti di esclusione connessi alla pratica di compressione dei margini contestata alla Slovak Telekom nel corso di tale periodo (v. giurisprudenza citata al precedente punto 212).
Pertanto, l’affermazione della Commissione e i documenti fatti valere a sostegno di tale affermazione non sono sufficienti a dimostrare l’effetto di esclusione della pratica di compressione dei margini contestata alla Slovak Telekom e, ad esempio, una riduzione della redditività, che possa rendere quantomeno più difficile per gli operatori interessati l’esercizio delle loro attività nel mercato considerato.
Del resto, le sezioni 9 e 10 della decisione impugnata, dedicate agli effetti anticoncorrenziali del comportamento della Slovak Telekom, non comprendono alcun esame degli effetti della presunta pratica di compressione dei margini nel periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005.
Pertanto, tenuto conto di una giurisprudenza consolidata secondo la quale l’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione con cui si constata un’infrazione (sentenze dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punto
, e del 12 luglio 2011, Hitachi e a./Commissione,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punto
), occorre considerare che la Commissione non ha fornito la prova che la pratica che dava luogo a una compressione dei margini da parte della Slovak Telekom aveva avuto inizio prima del 1
o
gennaio 2006. Poiché la decisione impugnata è quindi viziata da un errore di valutazione su tale punto, non è necessario esaminare se tale approccio violi anche, come sostiene la ricorrente, l’articolo 23 del regolamento n. 1/2003.
Tenuto conto di quanto precede, il secondo motivo dedotto dalla ricorrente deve essere in parte accolto e l’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione impugnata deve essere annullato in quanto constata che, nel corso del periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la ricorrente ha applicato tariffe inique che non consentivano a un operatore altrettanto efficiente che si fosse basato sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom di replicare i servizi al dettaglio offerti dalla Slovak Telekom senza subire perdite.
[
omissis
]
4.

Sul quarto motivo, vertente sulla violazione della nozione di «impresa» ai sensi del diritto dell’Unione e del principio della personalità delle pene, nonché sul difetto di motivazione
Con il suo quarto motivo, la ricorrente sostiene, in una prima parte, che la decisione impugnata viola la nozione di «impresa» al pari del principio della personalità delle pene, in quanto le infligge per recidiva e a fini dissuasivi un’ammenda di EUR 31070000, distinta dall’ammenda inflitta in solido alla Slovak Telekom e alla stessa, e, in una seconda parte, che la decisione impugnata è viziata a tal riguardo da un difetto di motivazione.
Occorre esaminare, in primo luogo, il presunto difetto di motivazione e, in secondo luogo, la presunta violazione della nozione di «impresa» e del principio della personalità delle pene.
d)

Sul presunto difetto di motivazione
Con la seconda parte del quarto motivo, la ricorrente lamenta il fatto che la Commissione non ha fornito, nella decisione impugnata, le ragioni per cui essa dovrebbe sopportare da sola le maggiorazioni per la recidiva e per l’effetto dissuasivo, e ha quindi violato l’obbligo di motivazione. La Commissione si sarebbe infatti limitata a dimostrare le aggravanti che giustificavano un adeguamento dell’importo di base dell’ammenda e a stabilire successivamente che le maggiorazioni dell’ammenda dovevano essere a carico della sola ricorrente. La decisione impugnata non consentirebbe alla ricorrente di comprendere la motivazione di tale approccio, tanto più che la sua responsabilità risulta, nel caso di specie, unicamente dalla circostanza che le è stata imputata un’infrazione commessa dalla sua controllata, la Slovak Telekom. Per quanto riguarda i punti 1533 e 1535 della decisione impugnata, citati dalla Commissione nell’ambito del presente procedimento, essi consentirebbero certamente di concludere che il fatturato della ricorrente è più elevato di quello della Slovak Telekom. Tuttavia, tali passaggi della decisione impugnata non consentirebbero di comprendere per quale motivo la Slovak Telekom doveva sottrarsi all’ammenda inflitta specificamente alla ricorrente.
La Commissione, sostenuta dall’interveniente, contesta tali argomenti.
Secondo una giurisprudenza consolidata, l’obbligo di motivare una decisione individuale ha lo scopo di consentire al giudice dell’Unione di esercitare il suo controllo sulla legittimità di tale decisione e di fornire all’interessato un’indicazione sufficiente per sapere se detta decisione è fondata o se è eventualmente affetta da un vizio che consente di contestarne la validità (v., in tal senso, sentenze del 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Commissione,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punto
, e del 29 febbraio 2016, Schenker/Commissione,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punto
).
Nel caso di specie, per quanto riguarda la parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente e che riflette l’aumento per recidiva dell’importo dell’ammenda inflitta in solido alla ricorrente e alla Slovak Telekom, risulta inequivocabilmente dai punti da 1525 a 1531 della decisione impugnata che detto aumento è stato giustificato dal fatto che la ricorrente, la cui responsabilità per l’infrazione di cui trattasi nel caso di specie ha potuto essere dimostrata, era già stata sanzionata per un’infrazione simile nella decisione Deutsche Telekom. Orbene, anche se tale passaggio della decisione impugnata non spiega il motivo per cui solo la ricorrente doveva essere tenuta a sopportare le conseguenze di tale recidiva, e non anche la Slovak Telekom, risulta implicitamente da detta decisione che tale risultato era dovuto al fatto che solo la ricorrente era stata ritenuta responsabile dell’infrazione di cui trattasi nella decisione Deutsche Telekom ed era stata destinataria a tale titolo di quest’ultima.
Per quanto riguarda la parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente e che riflette l’applicazione di un coefficiente moltiplicatore di 1,2 a fini dissuasivi, la Commissione ha sottolineato, al punto 1533 della decisione impugnata, in primo luogo, che il fatturato mondiale della ricorrente nel 2013 era pari a EUR 60,123 miliardi, in secondo luogo, che il valore delle vendite dei prodotti pertinenti per l’infrazione in questione rappresentava meno dello 0,067% del fatturato e, in terzo luogo, che la ricorrente era responsabile dell’infrazione commessa dalla Slovak Telekom. La Commissione ne ha dedotto, ai punti 1534 e 1535 della decisione impugnata, che alla ricorrente, in forza del punto 30 degli orientamenti del 2006, doveva essere inflitta un’ammenda più elevata dell’ammenda di base aumentata del 50% per recidiva, al fine di garantire a detta ammenda un effetto sufficientemente dissuasivo. Sebbene tale passaggio della decisione impugnata non spieghi il motivo per cui il risultato dell’applicazione del coefficiente moltiplicatore di 1,2 non doveva gravare anche sulla Slovak Telekom, dall’iter logico seguito dalla Commissione risulta implicitamente che tale approccio era motivato dal fatto che tale controllata aveva un fatturato nettamente inferiore a quello della ricorrente nel momento in cui la decisione impugnata è stata adottata e che l’ammenda di EUR 38838000 presentava quindi, con riferimento a tale controllata, un effetto sufficientemente dissuasivo.
Ne consegue che, anche se la motivazione della decisione impugnata risulta sommaria per quanto riguarda l’ammenda inflitta individualmente alla ricorrente, essa le ha fornito indicazioni sufficienti quanto alla fondatezza della decisione impugnata su questo punto e le ha quindi consentito di contestarne utilmente la validità. Analogamente, tale motivazione consente al Tribunale di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione impugnata per quanto riguarda l’ammenda inflitta individualmente alla ricorrente.
La seconda parte del quarto motivo, vertente su un difetto di motivazione, deve essere quindi respinta.
e)

Sulla violazione della nozione di «impresa» ai sensi del diritto dell’Unione e del principio della personalità delle pene
Con la prima parte del quarto motivo, la ricorrente rileva che l’ammenda specifica ad essa inflitta nella decisione impugnata risulta da due circostanze di cui la Commissione ha tenuto conto in detta decisione, ossia, da un lato, le dimensioni dell’impresa di cui essa fa parte, che giustificano, secondo la Commissione, l’applicazione di un fattore di moltiplicazione dell’ammenda di 1,2 e, dall’altro, la circostanza che essa era già stata ritenuta responsabile di un’infrazione simile nella decisione Deutsche Telekom, che giustifica una maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda del 50%. Orbene, la ricorrente sottolinea che, nella decisione impugnata, la Commissione considera la sua responsabilità non già a causa della sua partecipazione diretta ai fatti costitutivi dell’infrazione, bensì a causa dei suoi collegamenti con la Slovak Telekom. Inoltre, secondo la decisione impugnata, la ricorrente e la Slovak Telekom facevano parte della stessa impresa non solo durante tutto il periodo dell’infrazione, ma anche alla data in cui è stata adottata la decisione Deutsche Telekom, in quanto l’acquisizione della partecipazione di maggioranza della ricorrente nel capitale della Slovak Telekom risaliva al 4 agosto 2000 e la struttura di tale partecipazione era rimasta da allora invariata.
Tenuto conto di tali circostanze, la ricorrente sostiene che la Commissione le ha inflitto un’ammenda distinta in violazione della nozione di «impresa» nel diritto dell’Unione e del principio della personalità delle pene e delle sanzioni. Tale principio imporrebbe, conformemente all’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, che l’importo dell’ammenda sia determinato in funzione, da un lato, della gravità dell’infrazione individualmente contestata all’impresa interessata e, dall’altro, della sua durata. Pertanto, dalla giurisprudenza della Corte risulterebbe che la Commissione può infliggere ammende diverse unicamente a imprese diverse e non a società diverse qualora le stesse siano parte della medesima impresa. Infatti, il principio della personalità delle pene non si applicherebbe al rapporto interno tra persone giuridiche diverse costituenti un’impresa. Come confermerebbe la prassi decisionale della Commissione, un’ammenda distinta sarebbe giustificata solo qualora, da un punto di vista giuridico, la composizione dell’impresa in questione si sia modificata durante il periodo di riferimento e, pertanto, possano essere individuate imprese diverse. Poiché ciò non si è verificato nel caso di specie, la Commissione non poteva infliggere alla ricorrente un’ammenda più elevata di quella inflitta alla Slovak Telekom senza violare il principio della personalità delle pene e delle sanzioni. Inoltre, salvo modifiche nella struttura dell’impresa responsabile dell’infrazione, il limite massimo del 10% previsto all’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 dovrebbe essere calcolato in base al fatturato complessivo dell’impresa in questione. Per quanto riguarda la recidiva, la ricorrente sostiene che, poiché essa stessa ha commesso l’infrazione sanzionata nella decisione Deutsche Telekom, non è necessario stabilire se la Slovak Telekom facesse già parte dell’impresa responsabile di detta infrazione nel momento in cui quest’ultima è stata commessa. L’unica considerazione pertinente in tale fase consisterebbe nel fatto che quest’ultima impresa ha commesso detta infrazione e la società del gruppo che dovrebbe essere sanzionata fa ormai parte, attualmente, della stessa impresa.
La ricorrente aggiunge altresì, per quanto riguarda il rischio di recidiva, che si poteva in ogni caso ritenere, nella fattispecie, che la Slovak Telekom non solo facesse già parte dell’impresa responsabile dell’infrazione sanzionata nella decisione Deutsche Telekom, ma fosse venuta a conoscenza di tale infrazione, considerata l’ampia pubblicità di cui aveva beneficiato la decisione che l’aveva sanzionata. Per quanto riguarda l’effetto dissuasivo, la ricorrente sottolinea, in sostanza, che, seguendo il ragionamento della Commissione, essa stessa e la Slovak Telekom fanno parte della stessa impresa, e che, pertanto, è errato trarre argomenti dalle loro diverse dimensioni ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda.
Infine, la ricorrente sostiene, in subordine, che la Commissione non dispone di un potere discrezionale tale da poter decidere liberamente, senza obiettiva giustificazione, di imporre un’ammenda a una società appartenente a un gruppo e non a un’altra società dello stesso gruppo. Orbene, nel caso di specie, non sarebbe opportuno privilegiare la società che ha commesso i fatti costitutivi dell’infrazione e concedere un trattamento meno favorevole alla società controllante, la cui responsabilità è considerata a titolo puramente derivativo.
La Commissione contesta tali argomenti. A suo avviso, il semplice fatto che la ricorrente detenesse il 51% del capitale sociale della Slovak Telekom all’epoca in cui l’infrazione sanzionata nella decisione Deutsche Telekom è stata commessa non significa che la Slovak Telekom appartenesse all’impresa che ha commesso tale infrazione. L’argomento della ricorrente dipenderebbe, su tale punto, da una premessa errata, poiché l’impresa responsabile dell’abuso di posizione dominante di cui trattasi nella decisione Deutsche Telekom era composta unicamente da quest’ultima società, e non dalla ricorrente e dalla Slovak Telekom. Orbene, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione, nel sanzionare una violazione del diritto della concorrenza, disporrebbe di un ampio potere discrezionale per tener conto della diversa situazione di società all’interno di un gruppo. La Corte non avrebbe mai lasciato intendere che tale margine di discrezionalità sia limitato alle situazioni in cui la composizione dell’impresa in questione sia mutata.
Tale conclusione non sarebbe incompatibile con il principio della personalità delle pene e delle sanzioni, il quale implicherebbe soltanto che l’importo dell’ammenda debba essere determinato in funzione della gravità dell’infrazione individualmente contestata all’impresa interessata. Ne consegue che la sanzione applicata alle persone giuridiche che compongono l’impresa che ha commesso l’infrazione non potrebbe eccedere quanto è giustificato alla luce dell’infrazione stessa. Per contro, dal principio della personalità delle pene e delle sanzioni non deriverebbe che la Commissione è tenuta a infliggere la stessa ammenda a tutte le persone giuridiche che compongono l’impresa in questione.
Nel caso di specie, la Commissione avrebbe esercitato l’ampio potere discrezionale di cui gode nel ritenere che la Slovak Telekom, che è una società di dimensioni relativamente ridotte, non dovesse essere ritenuta responsabile del pagamento di tutte le ammende inflitte. Al contrario, una maggiorazione a fini dissuasivi era giustificata nel caso della ricorrente, dal momento che quest’ultima è una società di grandi dimensioni e che un’ammenda di importo inferiore non avrebbe effetti dissuasivi sulla stessa. La Commissione sottolinea in proposito che, dal momento che la giurisprudenza ammette che essa sia libera di non sanzionare una società controllante sebbene appartenga a un’impresa che ha violato il diritto dell’Unione in materia di concorrenza, essa dovrebbe a fortiori essere in grado, per ragioni oggettive, di infliggere a una società appartenente ad un’impresa responsabile di tale infrazione solo una parte dell’ammenda complessiva che ne risulta. La ricorrente non avrebbe dedotto, del resto, alcun argomento tale da dimostrare che era illegittimo per la Commissione applicarle la circostanza aggravante della recidiva nonché la maggiorazione a fini dissuasivi.
La Commissione sottolinea, inoltre, che la presunzione di influenza determinante della ricorrente sul comportamento della Slovak Telekom nel mercato non veniva applicata né quando è stata commessa l’infrazione che ha dato luogo alla decisione Deutsche Telekom né nel corso del periodo durante il quale è stata commessa l’infrazione sanzionata nella decisione impugnata. Orbene, in mancanza di elementi di prova concreti che la Slovak Telekom e la ricorrente facessero già parte della stessa impresa all’epoca in cui è stata commessa l’infrazione in questione nella decisione Deutsche Telekom, la Commissione non era legittimata ad aumentare l’ammenda inflitta alla Slovak Telekom a titolo di recidiva. Per contro, poiché la ricorrente era destinataria della decisione Deutsche Telekom, la Commissione ritiene che essa dovesse essere in grado di applicare alla stessa una maggiorazione per recidiva, senza necessità di indagini più approfondite per stabilire se essa formasse già con la Slovak Telekom la stessa impresa all’epoca dell’infrazione sanzionata in tale decisione. Per quanto riguarda la maggiorazione dell’ammenda a fini dissuasivi, è vero che la Commissione riconosce che essa avrebbe potuto applicarla anche alla Slovak Telekom, in quanto quest’ultima faceva parte dell’impresa responsabile della violazione del diritto della concorrenza sanzionata nel caso di specie. La Commissione sostiene, tuttavia, che è per l’ampio potere discrezionale di cui dispone che essa ha potuto ritenere più opportuno non seguire tale approccio.
1)

Richiamo dei principi
Occorre anzitutto ricordare che gli autori dei Trattati hanno scelto di utilizzare la nozione di «impresa» per designare l’autore di un’infrazione al diritto della concorrenza, sanzionabile in applicazione degli articoli 101 o 102 TFUE (v. sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Il diritto dell’Unione in materia di concorrenza riguarda quindi le attività delle imprese, in quanto la nozione di «impresa» comprende qualsiasi ente che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (v. sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata). La nozione di «impresa», nell’ambito di tale contesto, deve essere intesa nel senso che essa si riferisce a un’unità economica, anche qualora, sotto il profilo giuridico, l’unità economica di cui trattasi sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche (v. sentenze del 1o luglio 2010, Knauf Gips/Commissione,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Ne consegue che, tale entità economica, laddove violi le regole dettate in materia di concorrenza, è tenuta, secondo il principio di responsabilità personale, a rispondere dell’infrazione (v. sentenze del 20 gennaio 2011, General Química e a./Commissione,
C‑90/09 P
,
EU:C:2011:21
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata, e del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, per l’applicazione e l’esecuzione delle decisioni adottate dalla Commissione ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE, è necessario individuare un’entità dotata di personalità giuridica che sia destinataria della decisione che constata e sanziona la violazione di una di tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza del 27 marzo 2014, Saint‑Gobain Glass France e a./Commissione,
T‑56/09 e T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, punto
e giurisprudenza ivi citata). Una violazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza deve essere quindi imputata in maniera inequivocabile alla persona giuridica alla quale potranno essere inflitte ammende e alla quale dovrà essere inviata la comunicazione degli addebiti (v., in tal senso, sentenze del 5 marzo 2015, Commissione e a./Versalis e a.,
C‑93/13 P e C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, punto
e giurisprudenza ivi citata; del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
, e del 27 marzo 2014, Saint‑Gobain Glass France e a./Commissione,
T‑56/09 e T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
A tal riguardo, né l’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, né la giurisprudenza determinano quale persona giuridica o fisica la Commissione abbia l’obbligo di ritenere responsabile dell’infrazione e di sanzionare per l’irrogazione di un’ammenda (v. sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Per contro, il comportamento illecito di una controllata può essere imputato alla società controllante in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche (v. sentenze del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata, e del 18 gennaio 2017, Toshiba/Commissione,
C‑623/15 P
, non pubblicata,
EU:C:2017:21
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In tal caso, secondo una giurisprudenza consolidata della Corte, la società controllante cui è stato imputato il comportamento illecito della sua controllata viene personalmente condannata per un’infrazione alle norme in materia di concorrenza dell’Unione che si ritiene abbia commesso essa stessa, a causa dell’influenza determinante che essa esercitava sulla controllata e che le consentiva di determinare il comportamento di quest’ultima sul mercato (v. sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, qualora la responsabilità della società controllante sia puramente derivata, vale a dire qualora sorga per il solo fatto della partecipazione diretta di una sua controllata all’infrazione, tale responsabilità trova la propria origine nel comportamento illecito di detta controllata, che è stato attribuito alla controllante in considerazione dell’unità economica che costituiscono tali società. Di conseguenza, la responsabilità della società controllante dipende necessariamente dai fatti costitutivi dell’infrazione commessa dalla sua controllata, ai quali la sua responsabilità è inscindibilmente connessa (sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
).
È per tale ragione che la Corte ha precisato che, in una situazione in cui la responsabilità della società controllante sia puramente derivata da quella della sua controllata e in cui nessun altro fattore caratterizzi individualmente il comportamento contestato alla controllante, la responsabilità di tale società controllante non può eccedere quella della sua controllata (v. sentenze del 17 settembre 2015, Total/Commissione,
C‑597/13 P
,
EU:C:2015:613
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 19 gennaio 2017, Commissione/Total e Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, punto
e giurisprudenza ivi citata; v. anche, in tal senso, sentenza del 27 aprile 2017, Akzo Nobel e a./Commissione,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, punto
).
È alla luce di tali principi che occorre esaminare, in primo luogo, la parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente per recidiva e, in secondo luogo, la parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente per fini dissuasivi.
2)

Sulla parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente per recidiva
Con il suo argomento riguardo alla prima parte del quarto motivo, la ricorrente sostiene, sempre che la sua responsabilità puramente derivata per l’infrazione di cui trattasi nella fattispecie debba essere confermata, che la Commissione non poteva imputare ad essa soltanto, senza imputarle alla Slovak Telekom, le conseguenze della recidiva risultanti dall’infrazione simile precedente sanzionata nella decisione Deutsche Telekom.
Tale argomento non può essere tuttavia accolto.
È vero che, come sottolinea la ricorrente, la Corte ha dichiarato che i principi del diritto dell’Unione della responsabilità personale per l’infrazione e della personalità delle pene e delle sanzioni, da osservare in occasione dell’esercizio, da parte della Commissione, del suo potere sanzionatorio in materia di violazione del diritto della concorrenza, riguardano solo l’impresa in quanto tale e non le persone fisiche o giuridiche che ne fanno parte (sentenza del 10 aprile 2014, Commissione e a./Siemens Österreich e a.,
da C‑231/11 P a C‑233/11 P
,
EU:C:2014:256
, punto
).
Tuttavia, il principio della personalità delle pene deve conciliarsi con quello, derivante dalla giurisprudenza richiamata al precedente punto 499, secondo il quale taluni fattori che caratterizzano individualmente il comportamento proprio della società controllante possono giustificare l’irrogazione alla stessa di una sanzione più severa di quella derivante dall’imputazione a detta società dell’infrazione commessa dalla sua controllata.
A tale riguardo, il Tribunale ha già dichiarato che, anche se l’unità di comportamento di un’impresa sul mercato giustifica, in caso di violazione delle regole di concorrenza, il fatto che le varie società appartenenti all’impresa durante il periodo dell’infrazione siano tutte ritenute, in linea di principio, responsabili in solido per il pagamento dello stesso importo dell’ammenda, un’eccezione deve essere ammessa in caso di circostanze aggravanti o attenuanti e, più in generale, di circostanze che giustificano una graduazione dell’importo dell’ammenda, che siano presenti solo in riferimento ad alcune di esse e non ad altre. Il Tribunale ne ha quindi dedotto che un’entità nei cui confronti la circostanza aggravante della recidiva non sia stata riconosciuta non può essere ritenuta responsabile in solido, con un’altra entità nei cui confronti tale circostanza è stata riconosciuta, della parte di ammenda corrispondente alla maggiorazione per recidiva (v., in tal senso, sentenza del 23 gennaio 2014, Evonik Degussa e AlzChem/Commissione,
T‑391/09
, non pubblicata,
EU:T:2014:22
, punto
).
Ne consegue che, la circostanza aggravante della recidiva può costituire un fattore che caratterizza individualmente il comportamento di una società controllante e che giustifica il fatto che la portata della sua responsabilità ecceda quella della sua controllata da cui è interamente derivata (v., in tal senso, sentenza del 29 febbraio 2016, UTi Worldwide e a./Commissione,
T‑264/12
, non pubblicata,
EU:T:2016:112
, punto
).
Nel caso di specie, in primo luogo, la ricorrente non contesta il fatto di essere stata l’unica destinataria della decisione Deutsche Telekom e che la responsabilità della Slovak Telekom non è stata riconosciuta per quanto riguarda l’infrazione sanzionata in tale decisione.
Pertanto, la responsabilità della ricorrente constatata nella decisione Deutsche Telekom, divenuta nel frattempo definitiva, costituisce un fattore caratterizzante individualmente il comportamento ad essa contestato nel caso di specie.
In secondo luogo, è vero che la Slovak Telekom faceva già parte del gruppo Deutsche Telekom durante una parte significativa dell’infrazione sanzionata nella decisione Deutsche Telekom e al momento dell’adozione di tale decisione, di cui essa non era destinataria.
Tuttavia, dalla giurisprudenza risulta che una società che non era destinataria di una decisione che constatava una prima violazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, ma che è destinataria di una decisione che le infligge un’ammenda per la sua partecipazione a una nuova infrazione simile può veder aumentare la sua responsabilità per recidiva solo nei limiti in cui la Commissione fornisca, in quest’ultima decisione, indicazioni che consentano a tale società di comprendere in che qualità e in che misura essa sarebbe stata coinvolta nella prima infrazione (v., in tal senso, sentenze dell’8 maggio 2013, Eni/Commissione,
C‑508/11 P
,
EU:C:2013:289
, punto
, e del 5 marzo 2015, Commissione e a./Versalis e a.,
C‑93/13 P e C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, non vi sono elementi che indichino che la Slovak Telekom sia stata coinvolta, in qualsiasi veste, nell’infrazione sanzionata dalla Commissione nella decisione Deutsche Telekom e che, pertanto, abbia potuto esserle imputata anche tale infrazione.
In tali circostanze, se fosse accolto l’argomento della ricorrente secondo il quale la Commissione avrebbe dovuto applicare la circostanza aggravante della recidiva nei confronti della Slovak Telekom, ciò equivarrebbe a rendere tale controllata responsabile del comportamento precedente della ricorrente, la sua società controllante. Orbene, la Corte ha dichiarato che non era possibile imputare a una società l’insieme delle azioni illecite di un gruppo se tale società non era identificata come la persona giuridica che, alla testa di tale gruppo, era responsabile del coordinamento dell’azione di quest’ultimo (sentenza del 2 ottobre 2003, Aristrain/Commissione,
C‑196/99 P
,
EU:C:2003:529
, punto
).
Nel caso di specie, è pacifico che la Slovak Telekom non era a capo dell’impresa che ha commesso l’infrazione sanzionata dalla decisione Deutsche Telekom, e quest’ultima infrazione è stata commessa direttamente dalla sola ricorrente. Ne consegue che solo la ricorrente ha preso parte sia all’infrazione sanzionata nella decisione Deutsche Telekom che all’infrazione sanzionata nella decisione impugnata nel caso di specie, circostanza che caratterizza individualmente il suo comportamento.
Tenuto conto di quanto precede, si deve concludere che la Commissione non è incorsa in alcun errore quando, nella decisione impugnata, ha aumentato, per recidiva, l’importo dell’ammenda nei confronti della sola ricorrente.
3)

Sulla parte dell’ammenda inflitta alla sola ricorrente per fini dissuasivi
Occorre ricordare che la nozione di «dissuasione» costituisce uno degli elementi da prendere in considerazione nel calcolo dell’importo dell’ammenda. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, le ammende inflitte per violazioni degli articoli 101 e 102 TFUE, come previste dall’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, hanno ad oggetto la repressione degli illeciti delle imprese interessate, nonché lo scopo di dissuadere sia le imprese in oggetto sia altri operatori economici dalla violazione, in futuro, delle norme del diritto dell’Unione in materia di concorrenza. Orbene, il nesso tra, da un lato, le dimensioni e le risorse globali delle imprese e, dall’altro, la necessità di assicurare all’ammenda un effetto dissuasivo è incontestabile. Ne consegue che la Commissione, per determinare l’importo dell’ammenda, può tener conto, segnatamente, delle dimensioni e della potenza economica dell’impresa interessata (v. sentenze del 17 giugno 2010, Lafarge/Commissione,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 5 giugno 2012, Imperial Chemical Industries/Commissione,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
La presa in considerazione delle dimensioni e delle risorse globali dell’impresa interessata allo scopo di assicurare un effetto dissuasivo sufficiente all’ammenda si giustifica con l’impatto voluto su tale impresa, dato che la sanzione non deve essere trascurabile in rapporto, segnatamente, alla capacità finanziaria di quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 5 giugno 2012, Imperial Chemical Industries/Commissione,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 6 febbraio 2014, Elf Aquitaine/Commissione,
T‑40/10
, non pubblicata,
EU:T:2014:61
, punto
e giurisprudenza ivi citata). La giurisprudenza ha così stabilito, in particolare, che la finalità dissuasiva che la Commissione ha il diritto di perseguire in occasione della fissazione dell’importo di un’ammenda può essere validamente raggiunta soltanto considerando la situazione dell’impresa alla data in cui l’ammenda viene inflitta (v. sentenza del 5 giugno 2012, Imperial Chemical Industries/Commissione,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, punto
e giurisprudenza ivi citata; v., in tal senso, sentenza del 9 dicembre 2014, Lucchini/Commissione,
T‑91/10
,
EU:T:2014:1033
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Del resto, poiché un’impresa che dispone di un fatturato piuttosto consistente può mobilizzare più facilmente i fondi necessari per il pagamento della sua ammenda, la Commissione è legittimata, come previsto al punto 30 degli orientamenti del 2006, a maggiorare a tale titolo la suddetta ammenda al fine di garantire un effetto dissuasivo sufficiente di quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 17 maggio 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, punto
; del 6 marzo 2012, UPM‑Kymmene/Commissione,
T‑53/06
, non pubblicata,
EU:T:2012:101
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 6 febbraio 2014, Elf Aquitaine/Commissione,
T‑40/10
, non pubblicata,
EU:T:2014:61
, punto
).
È stato peraltro dichiarato che è proprio il volume d’affari complessivo dell’impresa in questione a rivelare le dimensioni di quest’ultima nonché la sua potenza economica, determinante per valutare la portata dissuasiva di un’ammenda nei suoi confronti (v., in tal senso, sentenza del 9 luglio 2003, Cheil Jedang/Commissione,
T‑220/00
,
EU:T:2003:193
, punto
e giurisprudenza ivi citata; v. anche, in tal senso, sentenza del 22 maggio 2008, Evonik Degussa/Commissione,
C‑266/06 P
, non pubblicata,
EU:C:2008:295
, punto
).
Nelle circostanze del caso di specie, occorre sottolineare, anzitutto, che la ricorrente e la Slovak Telekom formavano, come ha giustamente constatato la Commissione, una stessa unità economica durante il periodo in questione e che la responsabilità della ricorrente per l’infrazione oggetto della decisione impugnata è puramente derivata da quella di tale controllata.
Inoltre, va ricordato che, certamente, la giurisprudenza ammette che a una società controllante possa essere inflitta un’ammenda più elevata di quella della sua controllata, anche se la responsabilità della prima è puramente derivata da quella della seconda. Tuttavia, ciò può avvenire unicamente in presenza di un fattore che caratterizza individualmente il comportamento addebitato a detta società controllante (v. la giurisprudenza citata al precedente punto 499). Orbene, quando, come nel caso di specie, al fine di valutare la gravità dell’infrazione commessa dall’impresa e di calcolare l’ammenda che deve esserle inflitta, la Commissione si basa sul fatturato della controllata, il fatturato della società controllante, sia pure notevolmente superiore a quello della controllata, non è un elemento tale da caratterizzare il comportamento individuale della società controllante nella commissione dell’infrazione imputata all’impresa, in quanto la responsabilità della società controllante a tal riguardo è puramente derivata da quella della sua controllata. Inoltre, la mera constatazione di un fatturato è un elemento di fatto che non può individualizzare la condotta della società controllante. La Commissione non poteva, pertanto, per giustificare l’applicazione del coefficiente di dissuasione specifico della ricorrente, prendere in considerazione il fatturato di quest’ultima.
Infine, la tesi della Commissione non può essere condivisa quando fa valere il potere discrezionale di cui essa dispone in sede di determinazione dell’importo delle ammende che sanzionano le violazioni dell’articolo 101 o 102 TFUE. Infatti, è vero che, secondo la giurisprudenza, l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 lascia alla Commissione un margine di discrezionalità al riguardo. Tuttavia, tale disposizione limita l’esercizio di tale potere discrezionale stabilendo criteri oggettivi ai quali detta istituzione deve attenersi (v., in tal senso, sentenza del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punto
). Orbene, rientra perfettamente in tali elementi oggettivi la nozione di «impresa» cui si riferisce tale disposizione e che, come è stato ricordato al precedente punto 492, deve essere intesa nel senso che essa designa un’unità economica, anche qualora, sotto il profilo giuridico, tale unità economica sia costituita da più persone fisiche o giuridiche.
Nel caso di specie, la Commissione ha dimostrato che la ricorrente esercitava un’influenza determinante sulla Slovak Telekom durante il periodo in questione e ha imputato, per tale ragione, la responsabilità per l’infrazione oggetto della decisione impugnata all’unità economica, costituita dalle due società di cui trattasi. Si deve ritenere, pertanto, che l’approccio della Commissione, consistito nel condannare la ricorrente a sopportare le conseguenze dell’applicazione di un coefficiente moltiplicatore di 1,2, non si basi su alcuna giustificazione oggettiva.
Da quanto precede risulta che la Commissione, nella decisione impugnata, ha condannato la ricorrente a sopportare il fattore di moltiplicazione di 1,2 a fini dissuasivi in violazione della nozione di «impresa» prevista dal diritto dell’Unione.
Il quarto motivo deve essere pertanto accolto solo entro tali limiti e l’articolo 2, primo comma, lettera b), della decisione impugnata deve essere annullato sulla base del rilievo che esso ha condannato la ricorrente a sopportare il fattore di moltiplicazione di 1,2 a fini dissuasivi.
5.

Sul quinto motivo, vertente su errori nel calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta in solido alla Slovak Telekom e alla ricorrente
Con il suo quinto motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso diversi errori nel calcolo dell’importo dell’ammenda che è le stata inflitta in solido con la Slovak Telekom. Tale motivo, in cui la ricorrente dichiara di aderire agli argomenti esposti dalla Slovak Telekom nel proprio ricorso, si suddivide in due parti, che è opportuno esaminare in ordine successivo.
a)

Sulla prima parte, vertente su un errore manifesto di valutazione e sulla violazione del principio della parità di trattamento a causa del calcolo dell’importo dell’ammenda con riferimento al fatturato della Slovak Telekom nel 2010
La ricorrente sostiene, in una prima parte, che, calcolando l’importo di base dell’ammenda con riferimento al fatturato realizzato dalla Slovak Telekom nel 2010 nel mercato dell’accesso disaggregato alla rete locale e nel mercato al dettaglio dei servizi a banda larga da postazione fissa, la Commissione non soltanto è incorsa in un errore manifesto di valutazione, ma ha anche violato il principio della parità di trattamento. Sebbene la decisione impugnata sia in linea, a tal riguardo, con il punto 13 degli orientamenti del 2006, dalla precedente prassi decisionale della Commissione risulterebbe che tale regola non deve essere applicata quando il fatturato realizzato nel corso dell’ultimo anno intero di partecipazione all’infrazione si discosta in modo significativo dalla media annua delle vendite pertinenti nel corso dei primi anni di tale partecipazione. Nel caso di specie, il fatturato pertinente della Slovak Telekom è aumentato del 133% tra il 2005 e il 2010. Poiché tale aumento è significativo, il solo fatturato realizzato nel corso del 2010 non sarebbe sufficientemente rappresentativo.
In tali circostanze, secondo la ricorrente, spettava alla Commissione calcolare l’importo di base dell’ammenda con riferimento al fatturato medio annuo realizzato nel corso di tutto il periodo dell’infrazione, ossia tra il 2005 e il 2010. Discostandosi dalla prassi decisionale precedente per il motivo che il suddetto aumento del fatturato non era esponenziale, la Commissione avrebbe violato il principio della parità di trattamento. Infine, l’affermazione della Commissione, secondo la quale tale aumento del fatturato si spiegherebbe con il presunto comportamento abusivo della Slovak Telekom nel mercato, sarebbe una mera congettura. Tale aumento sarebbe dovuto alla rapida crescita dei mercati della banda larga nel corso del periodo dell’infrazione e non dall’aumento delle quote di mercato della Slovak Telekom nel corso di detto periodo.
La Commissione, sostenuta dall’interveniente, contesta tali argomenti.
[
omissis
]
In sostanza, occorre anzitutto ricordare, per quanto riguarda la prima parte del motivo, che l’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003 dispone che, per determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.
Inoltre, va ricordato che, secondo il punto 13 degli orientamenti del 2006, «[a]l fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce (…), realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo (SEE)», e che a tal fine, «in linea di massima», essa «prenderà come riferimento le vendite realizzate dall’impresa nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione».
Inoltre, dalla giurisprudenza emerge che la quota del fatturato proveniente dalle merci o dai servizi oggetto dell’infrazione è tale da fornire un’esatta indicazione della portata di un’infrazione nel mercato interessato, in quanto il volume di affari realizzato su tali merci o servizi costituisce un criterio oggettivo che fornisce il giusto metro della nocività della pratica medesima rispetto al normale gioco della concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 28 giugno 2016, Portugal Telecom/Commissione,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Il punto 13 degli orientamenti del 2006 mira quindi, per quanto riguarda la violazione dell’articolo 102 TFUE, ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda inflitta all’impresa in questione un importo che rifletta l’importanza economica dell’infrazione (v., in tal senso, sentenze dell’11 luglio 2013, Team Relocations e a./Commissione,
C‑444/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:464
, punto
; del 12 novembre 2014, Guardian Industries e Guardian Europe/Commissione,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punto
, e del 23 aprile 2015, LG Display e LG Display Taiwan/Commissione,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punto
).
Tuttavia, occorre anche sottolineare che l’autolimitazione del potere discrezionale della Commissione risultante dall’adozione degli orientamenti del 2006 non è incompatibile con il mantenimento di un margine di discrezionalità sostanziale per tale istituzione. Detti orientamenti contengono, infatti, diversi elementi di flessibilità che consentono alla Commissione di esercitare il suo potere discrezionale in conformità con le disposizioni del regolamento n. 1/2003, come interpretate dai giudici dell’Unione (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Team Relocations e a./Commissione,
C‑444/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:464
, punto
e giurisprudenza ivi citata), se non addirittura con altre norme e principi del diritto dell’Unione. In particolare, lo stesso punto 13 degli orientamenti del 2006 precisa che la Commissione, «in linea di massima», deve prendere come riferimento le vendite realizzate dall’impresa interessata nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione, nel calcolare l’importo dell’ammenda di base (v., in tal senso, sentenza del 9 settembre 2015, Samsung SDI e a./Commissione,
T‑84/13
, non pubblicata,
EU:T:2015:611
, punto
).
Nel caso di specie, dai punti da 1490 a 1495 della decisione impugnata emerge che, al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda inflitta in solido alla ricorrente e alla Slovak Telekom, la Commissione ha tenuto conto delle vendite realizzate da quest’ultima nell’ultimo anno intero della sua partecipazione all’infrazione, ossia il fatturato realizzato da tale operatore nel mercato dell’accesso disaggregato alle reti locali e della banda larga al dettaglio per i servizi fissi nel 2010. Pertanto, la Commissione ha applicato il punto 13 degli orientamenti del 2006.
Orbene, la tesi della ricorrente non può essere condivisa quando essa afferma che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione non discostandosi da tale regola nel caso di specie, nonostante il significativo aumento del fatturato della Slovak Telekom durante il periodo in questione.
Infatti, da un lato, pur sostenendo che, nel corso del periodo dal 2005 al 2010, il fatturato pertinente della Slovak Telekom è aumentato del 133%, passando da EUR 31184949 a EUR 72868176, la ricorrente non presenta tuttavia alcun elemento di prova tale da dimostrare che quest’ultimo fatturato, realizzato nel corso dell’ultimo anno civile intero dell’infrazione, non costituiva, nel momento in cui la Commissione ha adottato la decisione impugnata, un’indicazione delle sue effettive dimensioni, della sua potenza economica nel mercato e della portata dell’infrazione in questione.
D’altro lato, la tesi della ricorrente non può essere condivisa quando essa contesta alla Commissione di aver violato nel caso di specie il principio della parità di trattamento, in quanto si sarebbe discostata dalla sua precedente prassi decisionale per il motivo che il suddetto aumento del fatturato non era esponenziale.
A tal riguardo, è certamente vero che il rispetto del principio della parità di trattamento, che osta a che situazioni analoghe siano trattate in modo diverso e a che situazioni diverse siano trattate in modo analogo, a meno che tale trattamento non sia oggettivamente giustificato, si impone alla Commissione quando essa infligge un’ammenda ad un’impresa per violazione delle regole della concorrenza come a qualsiasi istituzione in tutte le sue attività (v. sentenze del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punto
, e del 9 settembre 2015, Philips/Commissione,
T‑92/13
, non pubblicata,
EU:T:2015:605
, punto
).
Tuttavia, da una giurisprudenza costante risulta che la prassi decisionale precedente della Commissione non può servire come quadro giuridico delle ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi rivestono solo un carattere indicativo per quanto concerne l’eventuale esistenza di una violazione del principio della parità di trattamento, poiché è poco verosimile che le circostanze proprie di questi, quali i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi considerati, siano identiche (v. sentenza del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione,
C‑125/07 P, C‑133/07 P e C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punto
e giurisprudenza ivi citata; sentenze del 16 giugno 2011, Heineken Nederland e Heineken/Commissione,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, punto
, e del 27 febbraio 2014, InnoLux/Commissione,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punto
).
Pertanto, le decisioni precedenti della Commissione in materia d’ammenda possono essere pertinenti con riguardo al rispetto del principio della parità di trattamento soltanto se si è dimostrato che le circostanze dei casi relativi a queste altre decisioni, quali i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi considerati, sono analoghe a quelle del caso di specie (v. sentenze del 13 settembre 2010, Trioplast Industrier/Commissione,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, punto
e giurisprudenza ivi citata; del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 9 settembre 2015, Philips/Commissione,
T‑92/13
, non pubblicata,
EU:T:2015:605
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, nel caso di specie, la ricorrente non ha presentato alcun elemento di prova tale da dimostrare che le circostanze dei casi relativi alle decisioni precedenti che essa fa valere, ossia la decisione Telecomunicazioni polacche, la decisione C(2010) 8761 definitivo, dell’8 dicembre 2010 [caso COMP/39.309 – LCD – Liquid Crystal Display (schermo a cristalli liquidi)] e la decisione C(2009) 5355 definitivo, dell’8 luglio 2009 (caso COMP/39.401 – E.ON/GDF) sono analoghe a quelle del caso di specie. Infatti, la ricorrente si limita a citare queste tre decisioni, rilevando che le imprese interessate avevano registrato un forte aumento del loro fatturato per tutto il periodo dell’infrazione e che la Commissione aveva utilizzato in ciascun caso il fatturato medio annuo di dette imprese per calcolare l’importo di base dell’ammenda.
In ogni caso, occorre rilevare che gli aumenti di fatturato constatati durante i periodi di infrazione in discussione in queste tre decisioni erano nettamente più elevati rispetto al caso di specie. Pertanto, la Commissione ha precisato nelle sue memorie che l’aumento netto dei fatturati constatato al punto 896 della decisione Telecomunicazioni polacche era pari, in tutto il periodo dell’infrazione, a più del 3000%. Peraltro, in risposta a un quesito scritto del Tribunale, la Commissione ha precisato in udienza che, in tutto il periodo delle infrazioni in questione, gli aumenti pertinenti erano pari, da un lato, al 521,58% in un primo mercato e al 422,65% in un secondo mercato per quanto riguarda l’infrazione sanzionata nella decisione C(2010) 8761 definitivo e, dall’altro, al 261% per quanto riguarda l’infrazione sanzionata nella decisione C(2009) 5355 definitivo.
Da quanto precede risulta che, prendendo in considerazione, nel caso di specie, il fatturato realizzato dalla Slovak Telekom durante l’esercizio conclusosi il 31 dicembre 2010, ossia l’ultimo anno intero di partecipazione all’infrazione, rispettando così la regola che essa si era prefissata al punto 13 degli orientamenti del 2006, la Commissione non ha ecceduto i limiti del suo potere discrezionale in materia di fissazione dell’importo delle ammende.
La prima parte del quinto motivo deve essere pertanto respinta in quanto infondata.
f)

Sulla seconda parte, vertente sull’errore di calcolo risultante dall’inclusione del 2005 nel periodo dell’infrazione
In una seconda parte, la ricorrente sostiene che, poiché il 2005 è stato incluso erroneamente nel periodo dell’infrazione, tale anno è stato preso ingiustamente in considerazione ai fini del calcolo dell’importo di base dell’ammenda che le è stata inflitta in solido con la Slovak Telekom.
La Commissione conclude per il rigetto di tale argomento, dal momento che, a suo avviso, il 2005 è stato incluso correttamente nel periodo dell’infrazione.
Dalle considerazioni esposte ai precedenti punti da 172 a 196, in risposta al secondo motivo, risulta che è senza incorrere in errori che la Commissione ha concluso che l’offerta di riferimento pubblicata dalla Slovak Telekom il 12 agosto 2005 aveva potuto dissuadere, sin da tale data, operatori alternativi dalla presentazione di domande di accesso disaggregato alla rete locale di tale operatore a causa delle clausole e delle condizioni inique contenute in detta offerta e che, pertanto, la Commissione ha potuto concludere correttamente che l’infrazione unica e continuata oggetto della decisione impugnata aveva avuto inizio in tale data.
Per contro, sempre in risposta al secondo motivo, il Tribunale ha dichiarato che l’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione impugnata doveva essere annullato in quanto tale disposizione constata che, nel corso del periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la ricorrente ha applicato tariffe inique che non consentivano a un operatore altrettanto efficiente che si fosse basato sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom di replicare i servizi al dettaglio offerti dalla Slovak Telekom senza subire perdite (v. supra, punto 221).
Da tutte le suesposte considerazioni risulta che l’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione impugnata deve essere annullato in quanto constata che, nel corso del periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la ricorrente ha applicato tariffe inique che non consentivano a un operatore altrettanto efficiente, che si basava sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom, di replicare i servizi al dettaglio offerti dalla Slovak Telekom senza subire perdite. Di conseguenza, nonché per le ragioni esposte ai precedenti punti da 515 a 524, l’articolo 2 della decisione impugnata deve essere parimenti annullato, nella parte in cui riguarda la ricorrente. La domanda volta all’annullamento della decisione impugnata deve essere respinta quanto al resto.
B.

Sulla domanda, presentata in subordine, diretta all’annullamento o alla riduzione dell’importo delle ammende inflitte alla ricorrente
La ricorrente chiede altresì al Tribunale, in subordine, di annullare o ridurre l’importo delle ammende ad essa inflitte dalla decisione impugnata.
Occorre rilevare a tal riguardo che, secondo una giurisprudenza costante, il controllo di legittimità di cui all’articolo 263 TFUE implica che il giudice dell’Unione eserciti un controllo, tanto in diritto quanto in fatto, della decisione impugnata rispetto agli argomenti dedotti dalla ricorrente e che disponga del potere di valutare le prove, di annullare tale decisione e di modificare l’importo delle ammende (v., in tal senso, sentenze del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punto
e giurisprudenza ivi citata; del 26 gennaio 2017, Duravit e a./Commissione,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 27 marzo 2014, Saint‑Gobain Glass France e a./Commissione,
T‑56/09 e T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Il controllo di legittimità è completato dalla competenza estesa al merito riconosciuta al giudice dell’Unione dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 261 TFUE. Tale competenza autorizza il giudice, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta (sentenze dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punto
, e dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, punto
; v. anche sentenza del 26 gennaio 2017, Duravit e a./Commissione,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, occorre sottolineare che l’esercizio di tale competenza estesa al merito non equivale a un controllo d’ufficio e che il procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione è di tipo contraddittorio. Pertanto, ad eccezione dei motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare d’ufficio, spetta al ricorrente, in via di principio, dedurre i motivi diretti contro la decisione impugnata e produrre elementi di prova a sostegno di detti motivi (v., in tal senso, sentenza del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
È alla luce di tali principi che occorre valutare se l’importo delle ammende inflitte dalla Commissione nella decisione impugnata debba essere modificato.
In primo luogo, occorre rilevare che gli argomenti dedotti dalla ricorrente a sostegno della sua domanda in subordine, diretta all’annullamento delle ammende ad essa inflitte o alla riduzione del loro importo, non sono diversi da quelli presentati a sostegno della sua domanda di annullamento. In tali circostanze, occorre respingere le censure dedotte a sostegno di tale domanda in subordine che sono già state respinte, in quanto erano volte a sostenere la domanda di annullamento.
In secondo luogo, come emerge dai precedenti punti da 204 a 221, la Commissione non ha fornito la prova che la pratica che ha dato luogo a una compressione dei margini, commessa dalla Slovak Telekom, aveva potuto iniziare prima del 1
o
gennaio 2006 e, di conseguenza, l’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione impugnata deve essere annullato per la parte che riguarda la ricorrente e in quanto include nell’infrazione unica e continuata una compressione dei margini che sarebbe stata commessa tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005.
Per quanto riguarda l’incidenza di tale errore sull’importo di base dell’ammenda per il quale la ricorrente è responsabile in solido, il Tribunale considera, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, che si deve ridurre la percentuale delle vendite pertinenti di quest’ultima, considerata dalla Commissione, e fissare la stessa al 9,8% anziché al 10%. Poiché la Slovak Telekom ha realizzato, nel corso dell’ultimo anno intero di infrazione un fatturato pertinente di EUR 72868176, l’importo che deve servire per il calcolo dell’importo di base dell’ammenda per il quale la ricorrente è responsabile in solido è di EUR 7141081,20. L’importo di base di tale ammenda corrisponde alla moltiplicazione di detto importo per un coefficiente moltiplicatore di 5,33, che riflette la durata dell’infrazione, e deve essere quindi fissato in EUR 38061963.
In terzo luogo, occorre trarre le conseguenze dalla constatazione, effettuata al precedente punto 523, secondo la quale è in violazione della nozione di «impresa» prevista dal diritto dell’Unione che la Commissione, nella decisione impugnata, ha condannato solo la ricorrente a sopportare il fattore di moltiplicazione di 1,2 a fini dissuasivi, per tener conto delle dimensioni e della potenza economica dell’impresa ritenuta responsabile dell’infrazione in questione. Infatti, tale errore comporta che sia ricalcolato l’importo dell’ammenda distinta inflitta alla ricorrente affinché sopporti le conseguenze della recidiva individuata dalla Commissione nella decisione impugnata. Tale ammenda, che rappresenta il 50% dell’importo di base dell’ammenda per il quale la ricorrente è responsabile in solido prima dell’applicazione del coefficiente moltiplicatore di 1,2, deve essere quindi fissata in EUR 19030981.
In quarto luogo, nella causa che ha dato luogo alla sentenza pronunciata in data odierna, Slovak Telekom/Commissione (T‑851/14), il Tribunale ha considerato un errore in cui è incorsa la Commissione nel constatare che, nel periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la Slovak Telekom aveva attuato una pratica di compressione dei margini. Di conseguenza, il Tribunale ha annullato in parte l’articolo 1, paragrafo 2, della decisione impugnata nonché l’articolo 2 di detta decisione, nei limiti in cui tali disposizioni riguardano la Slovak Telekom, e ha ridotto l’importo dell’ammenda per il quale la Slovak Telekom era responsabile ai sensi dell’articolo 2, primo comma, lettera a), della medesima decisione.
Nel caso di specie, il Tribunale ha tratto le stesse conseguenze dall’errore menzionato al precedente punto 560 (v. supra, punti 557 e 558). Pertanto, la ricorrente non può legittimamente chiedere al Tribunale di trarre, nel caso di specie, le conseguenze dalla sentenza pronunciata in data odierna, Slovak Telekom/Commissione (T‑851/14). La domanda formulata dalla ricorrente in base alla sentenza del 22 gennaio 2013, Commissione/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), deve essere pertanto respinta.
Di conseguenza, l’importo dell’ammenda per il quale la Deutsche Telekom è responsabile in solido è fissato in EUR 38061963 e l’importo dell’ammenda per il quale è responsabile solo la Deutsche Telekom è fissato in EUR 19030981. La domanda di annullamento dell’ammenda o di riduzione del suo importo è respinta quanto al resto.
IV.

Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Inoltre, ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate. Tuttavia, se ciò appare giustificato alla luce delle circostanze del caso di specie, il Tribunale può decidere che una parte sostenga, oltre alle proprie spese, una quota delle spese dell’altra parte.
Nel caso di specie, la Commissione e l’interveniente sono parzialmente soccombenti. Tuttavia, la ricorrente non ha chiesto la condanna dell’interveniente alle spese, ma unicamente la condanna della Commissione al pagamento delle stesse.
In tali circostanze, si deve condannare la ricorrente a sopportare quattro quinti delle proprie spese e quattro quinti delle spese della Commissione e dell’interveniente, conformemente alla loro domanda. La Commissione sopporterà un quinto delle proprie spese e di quelle della ricorrente. L’interveniente sopporterà un quinto delle proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:

1)
L’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della decisione C(2014) 7465 final della Commissione, del 15 ottobre 2014, relativa ad un procedimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (Caso AT.39523 – Slovak Telekom), è annullato in quanto constata che, nel corso del periodo compreso tra il 12 agosto e il 31 dicembre 2005, la Deutsche Telekom AG ha applicato tariffe inique che non consentivano a un operatore altrettanto efficiente, che si basava sull’accesso all’ingrosso alle reti locali disaggregate della Slovak Telekom, a.s., di replicare i servizi al dettaglio offerti dalla Slovak Telekom senza subire perdite.

2)
L’articolo 2 della decisione C(2014) 7465 final è annullato in quanto fissa l’importo dell’ammenda per il quale la Deutsche Telekom è responsabile in solido in EUR 38838000 e l’importo dell’ammenda per il quale è responsabile solo la Deutsche Telekom in EUR 31070000.

3)
L’importo dell’ammenda per il quale la Deutsche Telekom è responsabile in solido è fissato in EUR 38061963 e l’importo dell’ammenda per il quale è responsabile solo la Deutsche Telekom è fissato in EUR 19030981.

4)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

5)
La Deutsche Telekom sopporterà quattro quinti delle proprie spese, quattro quinti delle spese della Commissione europea e quattro quinti delle spese della Slovanet, a.s.

6)
La Commissione sopporterà un quinto delle proprie spese e un quinto delle spese sostenute dalla Deutsche Telekom.

7)
La Slovanet sopporterà un quinto delle proprie spese.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik‑Bańczyk
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 13 dicembre 2018.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.
(
)	Sono riprodotti soltanto i punti della presente sentenza la cui pubblicazione è ritenuta utile dal Tribunale.