CELEX: 62020TJ0761
Julkiset hankinnat
Tarjouspyyntömenettely
Poissulkeminen hankintamenettelystä
Poikkeuksellisen alhainen tarjous
Pyrkimykset vaikuttaa epäasianmukaisesti päätöksentekomenettelyyn
Yhteydenpitoa koskevien sääntöjen noudattamatta jättäminen
Oikeasuhteisuus
Perusteluvelvollisuus
Harkintavallan väärinkäyttö
Sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu

)
Kantaja, European Dynamics Luxembourg SA, vaatii yhtäältä SEUT 263 artiklan perusteella kumoamaan ensinnäkin Euroopan keskuspankin (EKP) julkisia hankintoja käsittelevän komitean 1.10.2020 tekemän päätöksen sulkea pois tarjoukset, jotka kantaja oli jättänyt palvelujen tarjoamista ja töiden täytäntöönpanoa IT‑sovellusten toimituksessa koskevan tarjouskilpailun kaikissa kolmessa erässä (jäljempänä 1.10.2020 tehty päätös), toiseksi EKP:n valvontaviranomaisen 9.12.2020 tekemän päätöksen (jäljempänä 9.12.2020 tehty päätös) ja kolmanneksi kaikki myöhemmät asiaan liittyvät EKP:n päätökset, ja toisaalta SEUT 268 artiklan perusteella korvaamaan vahingot, joita sille on sen mukaan aiheutunut tämän poissulkemisen johdosta.
[– –]
III

Oikeudellinen arviointi
B

Kumoamisvaatimukset
[– –]
2.

Pääasia
[– –]
b)

Ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa, jonka mukaan EKP teki ilmeisen arviointivirheen sulkiessaan pois kantajan tarjoukset päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan, luettuna yhdessä kyseisen päätöksen 26 artiklan 1 kohdan kanssa, nojalla
[– –]
1)

Päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan tulkinta
Päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdassa säädetään seuraavaa:
”EKP voi sulkea menettelystä milloin hyvänsä ehdokkaita tai tarjoajia, jos – – g) ne ottavat yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin kilpailun rajoittamiseksi tai pyrkivät vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn.”
Kantajan mukaan tätä säännöstä sovelletaan ainoastaan hakijoiden tai tarjoajien yhteydenpitoon muiden hakijoiden tai tarjoajien kanssa, ei EKP:n kanssa. Sitä vastoin EKP:n mukaan kyseistä säännöstä sovelletaan kaikkeen yhteydenpitoon, myös hakijoiden tai tarjoajien ja hankintaviranomaisen välisiin yhteydenottoihin, jotka liittyvät hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn ja joiden tarkoituksena on vaikuttaa siihen epäasianmukaisesti ja häiritä sen moitteetonta sujumista.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen tulkitsemisessa on otettava huomioon paitsi sen sanamuoto myös asiayhteys ja sillä lainsäädännöllä tavoitellut päämäärät, jonka osa säännös tai määräys on (ks. tuomio 7.6.2005, VEMW ym.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan sanamuodosta on ensinnäkin muistutettava, että unionin oikeuden säädökset laaditaan usealla kielellä ja että kaikki kieliversiot ovat todistusvoimaisia, joten unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen tulkinta edellyttää näin ollen kieliversioiden vertailua (tuomio 6.10.1982, Cilfit ym.,
283/81
,
EU:C:1982:335
,
kohta ja tuomio 6.10.2005, Sumitomo Chemical ja Sumika Fine Chemicals v. komissio,
T‑22/02 ja T‑23/02
,
EU:T:2005:349
,
kohta).
Tästä on korostettava, että tietyissä kieliversioissa, kuten espanjan-, tšekin-, saksan-, kreikan-, englannin-, portugalin-, slovakin- ja sloveeninkielisissä versioissa, virkkeen ”ne ottavat yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin kilpailun rajoittamiseksi tai pyrkivät vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn” syntaksi muodostuu kahdesta erillisestä osasta, jotka on erotettu rinnastuskonjunktiolla ”tai” seuraavasti: ”ne ottavat yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin kilpailun rajoittamiseksi” (ensimmäinen tilanne) tai ”pyrkivät vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn” (toinen tilanne). Koska pyrkiä-verbiä on taivutettu indikatiivin preesensissä ja monikon kolmannessa persoonassa, se ei voi kuulua yhteen ensimmäisessä osassa käytetyn translatiivin sijapäätteen ”-ksi” kanssa, mikä viittaa siihen, että virkkeen toinen osa ei ole alisteinen ensimmäiselle. Tämä osoittaa, että kyse on kahdesta erillisestä tilanteesta, joista tai-konjunktiota edeltävä tilanne liittyy yhteydenottoon muihin hakijoihin tai tarjoajiin kilpailun rajoittamiseksi ja tai-konjunktion jäljessä oleva tilanne pyrkimykseen vaikuttaa epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn.
Nämä esimerkit osoittavat, että päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohta voidaan ymmärtää siten, että mainittu toinen tilanne ei rajoitu siihen, että hakijat tai tarjoajat ovat yhteydessä kilpailijoihinsa, vaan se koskee yleisemmin kaikkia keinoja, joiden tarkoituksena on vaikuttaa epäasianmukaisesti päätöksentekomenettelyyn. Näiden kieliversioiden kyseisessä säännöksessä viitataan siten kahteen tilanteeseen, joissa hakija tai tarjoaja suljetaan pois tarjouspyyntömenettelystä. Ensimmäisessä tilanteessa hakija tai tarjoaja ottaa yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin kilpailun rajoittamiseksi. Toisessa tilanteessa hakija tai tarjoaja yrittää vaikuttaa millä tahansa tavalla epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn.
Muissa kieliversioissa kyseisen virkkeen syntaktinen rakenne viittaa kuitenkin siihen, että poissulkemisen mahdollisuus koskee vain hakijoita tai tarjoajia, jotka ottavat yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin joko kilpailun rajoittamiseksi tai pyrkiäkseen vaikuttamaan epäasianmukaisesti päätöksentekoon hankintamenettelyssä. Esimerkiksi ranskankielisessä versiossa verbiä ”tenter” (pyrkiä) nimittäin käytetään infinitiivissä, joten se liittyy prepositioilmaukseen ”aux fins de” (jotain tarkoitusta varten) samalla tavoin kuin verbi ”restreindre” (rajoittaa), jota myös käytetään infinitiivissä (”– – aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché”). Muutoin tenter-verbiä olisi taivutettu verbin ”contacter” (ottaa yhteyttä) tavoin indikatiivin preesensissä ja monikon kolmannessa persoonassa seuraavasti: ”– – ou tentent d’influencer indûment – –”. Myös bulgarian-, italian-, hollannin- ja puolankieliset versiot ovat samankaltaisia.
Koska päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan sanamuodon mukainen tulkinta ei näytä antavan ehdottoman varmaa tietoa sen vuoksi, että kieliversioiden välillä on tiettyjä eroja, on muistutettava, että unionin säädöksen erikielisten versioiden poiketessa toisistaan kyseessä olevaa säännöstä on tulkittava sen lainsäädännön asiayhteyden ja tavoitteiden mukaan, jonka osa säännös on (ks. vastaavasti tuomio 24.10.1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld ym.,
EU:C:1996:404
,
kohta; tuomio 24.2.2000, komissio v. Ranska,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
,
kohta ja tuomio 7.12.2000, Italia v. komissio,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
,
kohta).
Toiseksi päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan teleologisesta tulkinnasta on todettava, että kyseisessä kohdassa säädetyn poissulkemisperusteen tarkoituksena on taata hakijoiden yhtäläiset mahdollisuudet yhdenvertaista osallistumista ja kohtelua sekä syrjintäkieltoa ja vilpitöntä kilpailua koskevien yleisten periaatteiden mukaisesti, ja kyseiset periaatteet ovat yhtäältä päätöksen EKP/2016/2 3 artiklan 1 kohdan nojalla EKP:hen julkisessa hankintamenettelyssä sovellettavia yleisiä oikeusperiaatteita, ja toisaalta niitä on noudatettava koko tarjouspyyntömenettelyn ajan. Edellä mainitut yleiset periaatteet voivat kuitenkin vaarantua paitsi sen vuoksi, että hakijat tai tarjoajat ottavat toisiinsa yhteyttä kilpailun rajoittamiseksi, myös silloin, kun hakija tai tarjoaja pyrkii muilla tavoin vaikuttamaan epäasianmukaisesti päätöksentekoon julkisessa hankintamenettelyssä. Päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan tulkitseminen siten, että siinä ei tarkoiteta tätä jälkimmäistä tilannetta, olisi kyseisen säännöksen taustalla olevan tavoitteen vastaista.
Kolmanneksi on todettava asiayhteyden mukaisesta tulkinnasta, että päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan virkkeen toisen osan sanamuoto on samankaltainen kuin julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
), sellaisena kuin se on muutettuna, 57 artiklan 4 kohdan i alakohdan sanamuoto, jonka mukaan ”hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista: – – i) talouden toimija on pyrkinyt vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn, saamaan luottamuksellisia tietoja, joiden avulla se voi saada perusteettomia etuja hankintamenettelyssä, tai tarkoituksellisesti antamaan harhaanjohtavia tietoja, jotka voivat vaikuttaa olennaisesti poissulkemista, valintaa ja hankintasopimuksen tekoa koskeviin päätöksiin. – –”. Viitatessaan siihen, että talouden toimija on pyrkinyt vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn, unionin lainsäätäjä ei ole rajoittanut tätä poissulkemisperustetta siihen, että hakijat tai tarjoajat ottavat yhteyttä muihin hakijoihin tai tarjoajiin.
Tästä on ensinnäkin muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan on niin, että vaikka julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemisestä annetuilla direktiiveillä säännellään vain jäsenvaltioiden hankintaviranomaisten ja elinten kanssa tehtäviä sopimuksia eikä niitä voida soveltaa suoraan unionin hallinnon tekemiin julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin, näiden direktiivien yhteydessä määrättyihin tai johdettuihin sääntöihin tai periaatteisiin voidaan vedota mainittua hallintoa vastaan silloin, kun ne ovat itsessään erityinen ilmaisumuoto unionin hallintoa suoraan velvoittavista perustamissopimuksen perustavanlaatuisista määräyksistä ja yleisistä oikeusperiaatteista. Oikeusyhteisössä oikeuden yhdenmukainen soveltaminen on nimittäin perusvaatimus, ja kaikki oikeussubjektit ovat velvollisia noudattamaan lainmukaisuuden kunnioittamisen periaatetta. Toimielinten on siis noudatettava perustamissopimuksen sääntöjä ja yleisiä oikeusperiaatteita, joita voidaan soveltaa niihin samalla tavalla kuin kaikkiin muihinkin oikeussubjekteihin (ks. tuomio 10.11.2017, Jema Energy v. Fusion for Energy ‑yhteisyritys,
T‑668/15
, ei julkaistu,
EU:T:2017:796
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Lisäksi on huomattava, että näiden direktiivien yhteydessä määrättyihin tai johdettuihin sääntöihin tai periaatteisiin voidaan vedota unionin hallintoa vastaan silloin, kun se on toiminnallista ja institutionaalista itsenäisyyttä harjoittaessaan ja EUT-sopimuksessa sille myönnettyjen valtuuksien rajoissa hallinnoidessaan omaan lukuunsa toteuttamiaan julkisia hankintoja hyväksynyt toimen, jossa nimenomaisesti viitataan tiettyihin sääntöihin tai tiettyihin periaatteisiin, joista säädetään direktiiveissä, ja jonka seurauksena näitä sääntöjä tai mainittuja periaatteita on sovellettava patere legem quam ipse fecisti ‑periaatteen mukaisesti. Kun kyseinen toimi edellyttää tulkintaa, sitä pitää tulkita mahdollisuuksien mukaan unionin oikeuden yhdenmukaisen soveltamisen mukaisesti sekä yhdenmukaisesti EUT-sopimuksen määräysten ja yleisten oikeusperiaatteiden kanssa (ks. tuomio 10.11.2017, Jema Energy v. Fusion for Energy ‑yhteisyritys,
T‑668/15
, ei julkaistu,
EU:T:2017:796
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Käsiteltävässä asiassa on todettava, että direktiivin 2014/24 soveltaminen EKP:hen on nimenomaisesti suljettu pois päätöksen EKP/2016/2 johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa. Kyseisen päätöksen johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa täsmennetään kuitenkin, että EKP noudattaa hankintalainsäädännön yleisiä periaatteita, sellaisina kuin ne ilmenevät direktiivistä 2014/24 sekä unionin yleiseen talousarvioon sovellettavista varainhoitosäännöistä ja neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 1605/2002 kumoamisesta 25.10.2012 annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksesta (EU, Euratom) N:o 966/2012, ja osa näistä periaatteista on mainittu edellä 59 kohdassa. Lisäksi päätöksessä EKP/2016/2 on useita viittauksia direktiivin 2014/24 säännöksiin.
Vaikka päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdassa ei nimenomaisesti viitatakaan direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan i alakohtaan, tämä viimeksi mainittu säännös ilmentää kuitenkin hankintalainsäädännön yleisiä periaatteita, kuten erityisesti tarjoajien yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita, koska siinä säädetyllä poissulkemisperusteella pyritään estämään kaikki yritykset vaikuttaa millä tahansa tavalla epäasianmukaisesti päätöksentekoon tarjouspyyntömenettelyssä, jotta varmistetaan hakijoiden tai tarjoajien yhdenvertainen kohtelu ja taataan siten niiden yhtäläiset mahdollisuudet (ks. vastaavasti tuomio 10.11.2017, Jema Energy v. Fusion for Energy ‑yhteisyritys,
T‑668/15
, ei julkaistu,
EU:T:2017:796
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan teleologisesta ja asiayhteyteen perustuvasta tulkinnasta ilmenee näin ollen, että kyseinen artikla sisältää kaksi erillistä poissulkemistilannetta, joista jälkimmäistä on tarkoitus soveltaa myös – toisin kuin kantaja väittää – hakijoiden tai tarjoajien yhteydenpitoon hankintaviranomaisen kanssa, jos sen tarkoituksena on yrittää vaikuttaa epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn.
Edellä esitetyn perusteella on todettava, että päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohtaa on tulkittava siten, että EKP voi sulkea menettelystä milloin hyvänsä ehdokkaita tai tarjoajia, jos ne pyrkivät vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintamenettelyn päätöksentekomenettelyyn.
Seuraavaksi on tarkasteltava yksityiskohtaisemmin epäasianmukaisen vaikuttamispyrkimyksen käsitettä, jota osapuolet myös tulkitsevat eri tavoin.
Tästä on aluksi huomautettava, että tätä käsitettä ei ole määritelty päätöksessä EKP/2016/2.
Pyrkiä-verbin käyttö viittaa kuitenkin siihen, että kyseisen käsitteen ulottuvuus on samankaltainen kuin direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan i alakohdassa, joka, kuten edellä 60 kohdassa todettiin, koskee kaikkia talouden toimijoita, jotka ovat ”pyrkineet” vaikuttamaan hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn. Pyrkiä-verbillä viitataan nimittäin keinoja eikä tulosta koskevaan edellytykseen. Tämän seurauksena pelkästään se, että hakija tai tarjoaja on yrittänyt vaikuttaa päätöksentekomenettelyyn eri keinoin pääsemättä haluttuun tulokseen, on riittävä peruste kuulua päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan virkkeen jälkimmäisen osan soveltamisalaan.
On kuitenkin korostettava kyseisessä säännöksessä täsmennettävän, että pyrkimyksen vaikuttaa hankintamenettelyn päätöksentekoon on täytynyt tapahtua ”epäasianmukaisesti” eli voimassa olevan lainsäädännön vastaisesti.
Lopuksi on todettava, että epäasianmukaisen vaikuttamispyrkimyksen on päätöksen EKP/2016/2 30 artiklan 5 kohdan g alakohdan mukaisesti koskettava hankintamenettelyn päätöksentekoa. Päätöksentekomenettelyllä tarkoitetaan koko sitä vaihetta, jonka aikana hankintaviranomainen tutkii eri hakijoiden tai tarjoajien tarjouspyynnön yhteydessä tekemät tarjoukset laatiakseen poissulkemista, valintaa ja hankintasopimuksen tekoa koskevat päätöksensä. Menettely alkaa siis tarjousten jättämisestä ja käsittää kaikki seuraavat vaiheet aina mainittujen päätösten tekemiseen saakka. Tähän menettelyyn kuuluvat erityisesti hankintaviranomaisen suorittamat tutkimukset, jotka koskevat poikkeuksellisen alhaisilta vaikuttavia hintatarjouksia ja joiden perusteella hankintaviranomainen voi päätöksen EKP/2016/2 33 artiklan 2 kohdan mukaisesti tarjoajan toimittamien lisätietojen tarkastelun jälkeen hylätä tämän tarjoukset erityisesti, jos annetut tiedot eivät selitä riittävästi hintojen tai kustannusten alhaista tasoa tai jos tarjous ja mainitut tiedot eivät takaa riittävästi sopimuksen asianmukaista täyttämistä. Mainitut tutkimukset eivät ole erillisiä menettelyjä vaan yksi tarjousten arviointivaiheista.
[– –]

Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kymmenes jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Kanne hylätään.

2)
European Dynamics Luxembourg SA velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Julistettiin Luxemburgissa 5 päivänä lokakuuta 2022.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.
(
)	Tuomiosta on otettu tähän vain kohdat, joiden julkaisemista unionin yleinen tuomioistuin pitää aiheellisena.