CELEX: 62020TJ0761
Javna naročila
Postopek javnega razpisa
Izključitev iz postopka javnega naročanja
Neobičajno nizka ponudba
Poskusi neupravičenega vplivanja na odločanje
Nespoštovanje pravil o komunikaciji
Sorazmernost
Obveznost obrazložitve
Zloraba pooblastil
Nepogodbena odgovornost

)
Tožeča stranka, družba European Dynamics Luxembourg SA, s tožbo predlaga, po eni strani, na podlagi člena 263 PDEU razglasitev ničnosti, prvič, sklepa odbora Evropske centralne banke (ECB) za javna naročila z dne 1. oktobra 2020 o izključitvi njenih ponudb, predloženih za tri sklope v okviru javnega razpisa za zagotavljanje storitev in izvedbo del v zvezi z dostavo aplikacij IT (v nadaljevanju: sklep z dne 1. oktobra 2020), drugič, sklepa nadzornega organa ECB z dne 9. decembra 2020 (v nadaljevanju: sklep z dne 9. decembra 2020) in, tretjič, vseh poznejših povezanih sklepov ECB ter, po drugi strani, na podlagi 268 PDEU povračilo škode, ki naj bi jo utrpela zaradi te izključitve.
[…]
III.

Pravo
A.

Predlogi za razglasitev ničnosti
[…]
2.

Utemeljenost
[…]
b)

Tretji del prvega tožbenega razloga: ECB naj bi storila očitno napako pri presoji s tem, da je ponudbe tožeče stranke izključila na podlagi člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 v povezavi s členom 26(1) navedenega sklepa
[…]
1)

Razlaga člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2
Člen 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 določa:
„ECB lahko iz sodelovanja kadar koli izloči [izključi] kandidate ali ponudnike, če: […] (g) stopijo v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi omejili konkurenco, ali poskušajo neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja.“
Po mnenju tožeče stranke se ta določba uporablja samo za komunikacijo med kandidati ali ponudniki z drugimi kandidati ali ponudniki, in ne z ECB. Po mnenju zadnjenavedene pa se navedena določba uporablja za vse stike, vključno s stiki med kandidati ali ponudniki in naročnikom, ki se nanašajo na odločanje v postopku javnega naročanja in katerih namen je neupravičeno vplivati na ta postopek in ovirati njegovo pravilno izvedbo.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba pri razlagi določbe prava Unije upoštevati ne le njeno besedilo, ampak tudi njeno sobesedilo in cilje, ki se dosegajo z ureditvijo, katere del je (glej sodbo z dne 7. junija 2005, VEMW in drugi,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, točka
in navedena sodna praksa).
Na prvem mestu, v zvezi z besedilom člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 je treba opozoriti, da so besedila prava Unije sestavljena v več jezikih in da so različne jezikovne različice enako verodostojne, tako da razlaga določbe prava Unije zajema primerjavo jezikovnih različic (sodbi z dne 6. oktobra 1982, Cilfit in drugi,
283/81
,
EU:C:1982:335
, točka
, in z dne 6. oktobra 2005, Sumitomo Chemical in Sumika Fine Chemicals/Komisija,
T‑22/02 in T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, točka
).
V zvezi s tem je treba navesti, da je v nekaterih jezikovnih različicah, kot so različice v španskem, češkem, nemškem, grškem, angleškem, portugalskem, slovaškem in slovenskem jeziku, skladnja povedi „stopijo v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi omejili konkurenco, ali poskušajo neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja“ sestavljena iz dveh delov, ki sta s prirednim veznikom „ali“ ločena tako: „stopijo v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi omejili konkurenco“, kar je prvi primer, ali „poskušajo neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja“, kar je drugi primer. Spregatev glagola „poskušati“ v sedanjiku povednega naklona in tretji osebi množine omogoča izključitev vezave tega glagola na podredni veznik „da bi“ in torej nakazuje, da drugi del povedi v razmerju do prvega ni podreden. Tako izraža, da gre za dva ločena primera, pri čemer je prvi umeščen pred „ali“ in se nanaša na stopanje v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi se omejila konkurenca, ter drugi za „ali“ in se nanaša na poskus neupravičenega vplivanja na proces odločanja v postopku javnega naročanja.
Iz teh primerov je razvidno, da je mogoče člen 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 razumeti tako, da drugi predvideni primer ni omejen na stike kandidatov ali ponudnikov s svojimi konkurenti, temveč se splošneje nanaša na vsako sredstvo, katerega namen je neupravičen vpliv na odločanje. Tako se v teh jezikovnih različicah zadevna določba nanaša na dva primera izključitve kandidata ali ponudnika iz sodelovanja v postopku javnega razpisa. V prvem od teh primerov gre za to, da kandidat ali ponudnik stopi v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi omejil konkurenco. V drugem od teh primerov gre za kandidata ali ponudnika, ki kakor koli poskuša neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja.
Vendar v drugih jezikovnih različicah skladenjska struktura zadevne povedi nakazuje, da se primer za izključitev nanaša le na kandidate ali ponudnike, ki stopijo v stik z drugimi kandidati ali ponudniki, da bi bodisi omejili konkurenco bodisi poskušali neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja. Na primer v francoski različici je namreč glagol „tenter“ uporabljen v nedoločniku, tako da se nanaša na predložni izraz „aux fins de“, enako kot glagol „restreindre“, ki je prav tako uporabljen v nedoločniku („[…] aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché“). V nasprotnem primeru bi bil glagol „tenter“, tako kot glagol „contacter“, v sedanjiku povednega naklona in v tretji osebi množine, in sicer tako: „[…] ou tentent d’influencer indûment […]“. Enako je v različicah v bolgarskem, italijanskem, nizozemskem in poljskem jeziku.
Ker jezikovna razlaga člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 zaradi obstoja nekaterih razlik med jezikovnimi različicami očitno ne zagotavlja odločnega indica, je treba opozoriti, da je treba zadevno določbo, če se med jezikovnimi različicami besedila zakonodaje Unije pojavijo razhajanja, razlagati glede na sobesedilo in cilje ureditve, katere del je (glej v tem smislu sodbe z dne 24. oktobra 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld in drugi,
EU:C:1996:404
, točka
; z dne 24. februarja 2000, Komisija/Francija,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, točka
, in z dne 7. decembra 2000, Italija/Komisija,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, točka
).
Na drugem mestu, v zvezi s teleološko razlago člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 je treba navesti, da je cilj razloga za izključitev iz navedene točke, da se zagotovijo enake možnosti kandidatov v skladu s splošnimi načeli enakega dostopa in enakega obravnavanja, nediskriminacije in poštene konkurence, ki so po eni strani splošna pravna načela, ki za ECB v postopku javnega naročanja veljajo na podlagi člena 3(1) navedenega Sklepa ECB/2016/2, in ki jih je treba po drugi strani spoštovati v celotnem postopku javnega razpisa. Zgoraj navedena splošna načela pa so lahko kršena ne le s stiki med kandidati ali ponudniki, katerih namen je omejevanje konkurence, temveč tudi, če kandidat ali ponudnik z drugimi sredstvi poskuša neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja. Če bi se člen 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 razlagal tako, da ne zajema zadnjenavedenega primera, bi bilo to v nasprotju s ciljem, na katerem temelji ta določba.
Na tretjem mestu, v zvezi s kontekstualno razlago je treba ugotoviti, da je drugi del povedi iz člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 podoben besedilu člena 57(4)(i) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
), kakor je bila spremenjena, ki določa, da „[j]avni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov: […] (i) kadar je gospodarski subjekt poskusil neupravičeno vplivati na odločanje javnega naročnika, pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost v postopku javnega naročanja, ali iz malomarnosti predložiti zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitve o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila. […]“. Zakonodajalec Unije pri sklicevanju na to, da je gospodarski subjekt poskusil neupravičeno vplivati na odločanje javnega naročnika, tega razloga za izključitev ni omejil zgolj na stike med kandidati ali ponudniki in drugimi kandidati ali ponudniki.
V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da se lahko v skladu s sodno prakso – čeprav direktive o javnem naročanju gradenj, blaga in storitev urejajo le naročila, ki jih oddajajo subjekti ali naročniki držav članic, in se ne uporabljajo neposredno za javna naročila, ki jih odda uprava Unije – pravila ali načela, ki so določena ali ki izhajajo iz teh direktiv, uveljavljajo zoper navedeno upravo, če gre pri njih le za poseben izraz temeljnih pravil iz Pogodbe in splošnih pravnih načel, ki se za upravo Unije uporabljajo neposredno. V pravno urejeni skupnosti je namreč enotna uporaba prava temeljna zahteva, vsak pravni subjekt pa mora ravnati v skladu z načelom spoštovanja zakonitosti. Tako morajo institucije spoštovati pravila Pogodbe in splošna pravna načela, ki se zanje uporabljajo, enako kot vsak drug pravni subjekt (glej sodbo z dne 10. novembra 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, neobjavljena,
EU:T:2017:796
, točka
in navedena sodna praksa).
Poleg tega je mogoče pravila ali načela, ki so določena v teh direktivah ali iz njih izhajajo, uveljavljati zoper upravo Unije, če je ta v okviru funkcionalne in institucionalne samostojnosti ter v okviru pristojnosti, ki so ji podeljene s PDEU, sprejela akt, ki za urejanje javnih naročil, ki jih navedena uprava odda za svoj račun, izrecno napotuje na nekatera pravila ali načela, določena v direktivah, ter katerega učinek je, da se navedena pravila in načela uporabljajo v skladu z načelom
patere legem quam ipse fecisti
. Če je treba zadevni akt razlagati, ga je treba po možnosti razlagati tako, da se pravo Unije uporablja enotno in da je v skladu z določbami PDEU in splošnimi pravnimi načeli (glej sodbo z dne 10. novembra 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, neobjavljena,
EU:T:2017:796
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru je treba navesti, da je uporaba Direktive 2014/24 za ECB v uvodni izjavi 3 Sklepa ECB/2016/2 izrecno izključena. Vendar je v uvodni izjavi 4 navedenega sklepa pojasnjeno, da ECB spoštuje splošna načela prava naročil, kakor izhajajo iz Direktive 2014/24 in Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije in razveljavitvi Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 (
UL 2012, L 298, str. 1
), od katerih so nekatera bila navedena v točki 59 zgoraj. Poleg tega Sklep ECB/2016/2 vsebuje številne napotitve na določbe Direktive 2014/24.
Člen 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 sicer ne napotuje izrecno na člen 57(4)(i) Direktive 2014/24, vendar je zadnjenavedena določba izraz splošnih pravnih načel javnih naročil, med katerimi sta zlasti načelo enakih možnosti in enakega obravnavanja ponudnikov, ker je namen razloga za izključitev, ki ga določa, preprečiti vsakršen poskus neupravičenega vplivanja na sprejemanje odločitve v postopku javnega razpisa na kakršen koli način, da se zagotovi enako obravnavanje kandidatov oziroma ponudnikov in s tem zagotovijo enake možnosti teh kandidatov oziroma ponudnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 10. novembra 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, neobjavljena,
EU:T:2017:796
, točka
in navedena sodna praksa).
Tako je iz teleološke in kontekstualne razlage člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 razvidno, da navedeni člen vsebuje dva ločena primera izključitve, pri čemer se drugi primer v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, uporablja tudi za komunikacijo, ki jo kandidati ali ponudniki naslovijo na naročnika, če je namen te komunikacije, da se poskuša neupravičeno vplivati na odločanje v postopku javnega naročanja.
Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je treba člen 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 razlagati tako, da lahko ECB iz sodelovanja kadar koli izključi kandidate ali ponudnike, če poskušajo neupravičeno vplivati na proces odločanja v postopku javnega naročanja.
Zdaj je treba podrobneje preučiti pojem poskušanja neupravičenega vplivanja, ki ga stranki prav tako različno razlagata.
V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da Sklep ECB/2016/2 ne vsebuje opredelitve tega pojma.
Vendar se lahko iz uporabe glagola „poskušati“ sklepa na obseg tega pojma, ki je podoben obsegu pojma iz člena 57(4)(i) Direktive 2014/24, ki se, kot je navedeno v točki 60 zgoraj, nanaša na vsak gospodarski subjekt, ki je „poskusil“ vplivati na proces odločanja javnega naročnika. Glagol „poskušati“ namreč enako kot glagol „poskusiti“ pomeni pogoj možnosti, in ne rezultata. Iz tega izhaja, da zgolj dejstvo, da je kandidat ali ponudnik poskušal na različne načine vplivati na odločanje, ne da bi bil dosežen pričakovani rezultat, zadostuje, da to spada na področje uporabe drugega dela povedi iz člena 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2.
Vendar je treba poudariti, da iz zadevne določbe natančneje izhaja, da mora biti poskus vplivanja na proces odločanja v postopku javnega naročanja izveden „neupravičeno“, torej v nasprotju z veljavno zakonodajo.
Nazadnje je treba navesti, da se mora neupravičen poskus vplivanja v skladu s členom 30(5)(g) Sklepa ECB/2016/2 nanašati na proces odločanja v postopku javnega naročanja. Proces odločanja je treba razumeti kot celotno fazo, v kateri naročnik preučuje ponudbe, ki so jih v okviru javnega razpisa predložili različni kandidati ali ponudniki, da bi sprejel svoje odločitve o izključitvi, izboru ali oddaji. Ta proces se torej začne takoj po predložitvi ponudb in zajema vse zaporedne faze do sprejetja navedenih odločitev. V okvir tega procesa spadajo zlasti preiskave, ki jih opravi naročnik v zvezi s ponudbami cen, ki se zdijo neobičajno nizke in zaradi katerih lahko ta naročnik v skladu s členom 33(2) Sklepa ECB/2016/2 po pregledu dodatnih informacij, ki jih je predložil ponudnik, zavrne njegove ponudbe, med drugim kadar predložene informacije zadostno ne pojasnijo nizke ravni cene oziroma stroškov ali kadar ponudba in navedene informacije ne dajejo zadostnih zagotovil, da bo naročilo pravilno izvedeno. Navedene preiskave niso ločeni postopki, temveč ena od faz ocenjevanja ponudb.
[…]

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (deseti senat)
razsodilo:

1.
Tožba se zavrne.

2.
Družbi European Dynamics Luxembourg SA se naloži plačilo stroškov.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 5. oktobra 2022.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.
(
)	Navedene so le točke zadevne sodbe, za katere Splošno sodišče meni, da je njihova objava koristna.