CELEX: 62014TJ0103
Auxílios de Estado
Impostos especiais de consumo
Remissão parcial de uma dívida fiscal no âmbito de uma concordata
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno e ordena a sua recuperação
Direitos de defesa
Direitos processuais das partes interessadas
Critério do credor privado
Ónus da prova

Antecedentes do litígio
Evolução da situação da recorrente e processo de concordata
A recorrente, Frucona Košice a.s., é uma sociedade de direito eslovaco que exercia a sua atividade, designadamente, no setor da produção de álcool e bebidas espirituosas.
Entre novembro de 2002 e novembro de 2003, a recorrente beneficiou de vários adiamentos do pagamento de dívidas fiscais constituídas por impostos especiais de consumo de que era devedora. Os adiamentos de pagamento foram‑lhe concedidos após a constituição de garantias financeiras a favor da respetiva autoridade fiscal local, a saber, a repartição Košice IV (a seguir «autoridade fiscal local»).
Em 25 de fevereiro de 2004, em virtude de dificuldades financeiras a que tinha de fazer face, a recorrente não estava em condições de pagar os impostos especiais de consumo de que era devedora, relativos ao mês de janeiro de 2004. Na sequência de uma alteração legislativa com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2004, a recorrente já não podia obter o adiamento do pagamento desses impostos especiais de consumo.
Consequentemente, foi retirada à recorrente a sua licença de produção e de transformação de álcool e de bebidas espirituosas. Desde então, limitou a sua atividade à distribuição, sob a marca Frucona, de bebidas espirituosas compradas à O.H., uma sociedade que, em conformidade com um acordo com a recorrente, as produzia, sob licença, nas fábricas de bebidas espirituosas desta última.
A recorrente também se encontrou em situação de endividamento na aceção da zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní (Lei n.
o
328/1991 relativa à liquidação judicial e à concordata).
Em 8 de março de 2004, a recorrente apresentou um pedido de abertura de processo de concordata no Krajský súd v Košiciach [Tribunal Regional de Košice (Eslováquia)], propondo pagar a cada um dos seus credores 35% da quantia que lhes devia (a seguir «proposta de concordata»). A dívida total da recorrente ascendia a cerca de 644,6 milhões de coroas eslovacas (SKK), dos quais cerca de 640,8 milhões de SKK de dívida fiscal.
Por decisão de 29 de abril de 2004, o Krajský súd v Košiciacha autorizou a abertura do processo de concordata.
Em 9 de julho de 2004, os credores da recorrente, incluindo a autoridade fiscal local, aceitaram a proposta de concordata no decurso de uma audiência de concordata. No âmbito desse processo de concordata, a autoridade fiscal local agia como credor distinto, qualidade de que beneficiava devido às garantias constituídas a seu favor nos adiamentos do pagamento dos impostos especiais de consumo devidos pela recorrente (v. n.
o
2
supra
).
Antes de 9 de julho de 2004, a recorrente afirma ter nomeadamente submetido à autoridade fiscal local um relatório de auditoria elaborado por uma sociedade de auditoria independente (a seguir «relatório E»), a fim de permitir à referida autoridade avaliar as vantagens, respetivamente, da concordata e da liquidação judicial.
Em 21 de junho de 2004, a Administração Fiscal eslovaca procedeu a uma inspeção
in loco
nas instalações da recorrente. Nessa inspeção, foi determinada a situação financeira desta última em 17 de junho de 2004.
Por decisão de 14 de julho de 2004, o Krajský súd v Košiciach homologou a concordata. Em conformidade com esta última, o crédito da Administração Fiscal eslovaca devia ser reembolsado até 35%, ou seja, um montante a pagar de cerca de 224,3 milhões de SKK.
Por carta de 20 de outubro de 2004, a autoridade fiscal local indicou nomeadamente à recorrente que as modalidades da concordata, segundo as quais parte da dívida fiscal não seria reembolsada, constituíam um auxílio de Estado indireto sujeito a autorização da Comissão das Comunidades Europeias.
Em 17 de dezembro de 2004, a recorrente pagou nomeadamente à autoridade fiscal local o montante de 224,3 milhões de SKK, correspondente a 35% da sua dívida fiscal total. Por decisão de 30 de dezembro de 2004, o Krajský súd v Košiciach declarou o encerramento do processo de concordata. Em 18 de agosto de 2006, o Krajský súd v Košiciach reduziu o montante a pagar à autoridade fiscal local para 224,1 milhões de SKK.
Procedimento administrativo
Em 15 de outubro de 2004, a Comissão recebeu uma denúncia de um presumível auxílio de Estado ilegal a favor da recorrente.
Por carta de 4 de janeiro de 2005, a República Eslovaca informou a Comissão, na sequência do pedido de informações da mesma, da possibilidade de a recorrente ter obtido um auxílio ilegal e pediu‑lhe que autorizasse esse auxílio como auxílio de emergência a uma empresa em dificuldade.
Após ter recolhido informações complementares, a Comissão, por carta de 5 de julho de 2005, notificou a República Eslovaca da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, relativamente à medida em causa. Essa decisão foi publicada no
Jornal Oficial da União Europeia
(
JO 2005, C 233, p. 47
).
Por carta de 10 de outubro de 2005, a República Eslovaca comunicou à Comissão as suas observações sobre a medida em causa. De igual modo, por carta de 24 de outubro de 2005, a recorrente comunicou à Comissão as suas observações sobre a medida em causa. Estas foram transmitidas à República Eslovaca para lhe permitir reagir, o que fez por carta de 16 de dezembro de 2005.
Decisão inicial
Em 7 de junho de 2006, a Comissão adotou a Decisão 2007/254/CE, relativa ao auxílio estatal C 25/2005 (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s. (
JO 2007, L 112, p. 14
; a seguir «decisão inicial»). O dispositivo desta decisão previa, no seu artigo 1.
o
, que o auxílio de Estado concedido pela República Eslovaca à recorrente, no montante de 416515990 SKK, era incompatível com o mercado comum e, no seu artigo 2.
o
, ordenava a recuperação desse auxílio.
Tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça
Em 12 de janeiro de 2007, a recorrente interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão inicial.
Por acórdão de 7 de dezembro de 2010, Frucona Košice/Comissão (
T‑11/07
, Colet.,
EU:T:2010:498
), o Tribunal Geral negou provimento a esse recurso.
Chamado a conhecer de um recurso interposto pela recorrente ao abrigo do artigo 56.
o
do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o Tribunal de Justiça, por acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão (
C‑73/11 P
, Colet.,
EU:C:2013:32
), anulou o acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
). No quadro da apreciação do mérito do litígio em primeira instância, o Tribunal de Justiça declarou que, não tendo tomado em conta, na apreciação do critério do credor privado, a duração do processo de liquidação judicial, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ou, no caso de ter tomado esse elemento em consideração, não tinha fundamentado suficientemente a decisão inicial. Por último, o Tribunal de Justiça remeteu o processo ao Tribunal Geral para que conhecesse dos fundamentos nele invocados sobre os quais não se tinha pronunciado.
Na sequência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), e a fim de colmatar as lacunas evidenciadas pelo Tribunal de Justiça, a Comissão, em 16 de outubro de 2013, adotou a Decisão 2014/342/UE, relativa ao auxílio estatal SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s. (
JO L 176, p. 38
; a seguir «decisão impugnada»), cujo artigo 1.
o
enuncia que a decisão inicial «é revogada».
Foi em seguida que, por despacho fundamentado de 21 de março de 2014, Frucona Košice/Comissão (T‑11/07 RENV,
EU:T:2014:173
), o Tribunal Geral, pronunciando‑se, em aplicação do artigo 117.
o
do seu Regulamento de Processo, de 2 de maio de 1991, na sequência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), declarou que não havia que conhecer do mérito do recurso de anulação da decisão inicial.
Decisão impugnada
Conforme mencionado no n.
o
22
supra
, a Comissão adotou a decisão impugnada, que substituiu a decisão inicial, a fim de suprir os vícios que afetavam esta última, conforme identificados no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
) (considerando 10 da decisão impugnada).
Na decisão impugnada, a Comissão considerou, nomeadamente, que era necessário analisar a questão de saber, em substância, se, ao aceitar a proposta de concordata e, portanto, a remissão de 65% do seu crédito, a autoridade fiscal local se comportou em relação à recorrente como um credor privado em economia de mercado. A este respeito, precisou que a posição de credor da recorrente da referida autoridade era invulgarmente forte pelo facto de essa autoridade se encontrar numa situação jurídica e económica mais favorável do que os credores privados da recorrente. Com efeito, a autoridade fiscal local detinha mais de 99% de todos os créditos registados e era um credor distinto, cujos créditos podiam ser satisfeitos a qualquer momento do processo de liquidação judicial, graças à venda dos ativos garantidos (considerando 80 da decisão impugnada).
Em primeiro lugar, quanto ao critério do credor privado, a Comissão observou nomeadamente que a aplicabilidade deste critério dependia de o Estado‑Membro em causa ter conferido uma vantagem económica a uma empresa noutra qualidade que não na sua qualidade de poder público e que, se o Estado‑Membro invocasse este critério no procedimento administrativo, incumbia‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada estava ligada à sua qualidade de operador económico privado no mercado. A este respeito, fez referência ao acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (
C‑124/10 P
, Colet.,
EU:C:2012:318
, n.
os
81 a 85) (considerando 82 da decisão impugnada).
No considerando 83 da decisão impugnada, a Comissão referiu o seguinte:
Em segundo lugar, após ter observado, no considerando 84 da decisão impugnada, que, «[f]oi [a recorrente] que argumentou que a medida não constitui auxílio e apresentou os documentos já referidos, nomeadamente os relatórios elaborados por dois auditores», a Comissão verificou se a República Eslovaca se tinha comportado, em relação à recorrente, como um credor privado.
Para este efeito, a Comissão, em primeiro lugar, comparou, tendo em conta as provas apresentadas pela recorrente, os processos de concordata e de liquidação judicial (considerandos 88 a 119 da decisão impugnada), em segundo lugar, comparou os processos de concordata e de execução fiscal (considerandos 120 a 127 da decisão impugnada) e, em terceiro lugar, apreciou as restantes provas produzidas pelas autoridades eslovacas e pela recorrente (considerandos 128 a 138 da decisão impugnada). Em substância, a Comissão considerou que tanto o processo de liquidação judicial como o de execução fiscal eram, do ponto de vista da administração fiscal local, alternativas mais vantajosas do que a proposta de concordata (considerandos 119, 124 e 127 da decisão impugnada).
No considerando 139 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que o critério do credor privado não era respeitado e que a República Eslovaca tinha conferido à recorrente uma vantagem que esta não teria conseguido obter em condições de mercado. No considerando 140 da referida decisão, concluiu que a anulação de dívida aprovada pela autoridade fiscal local no âmbito da concordata constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Por último, no considerando 182.° desta mesma decisão, a Comissão concluiu que esse auxílio de Estado não era compatível com o mercado interno.
O dispositivo da decisão impugnada contém cinco artigos.
Segundo o artigo 1.
o
da decisão impugnada, «[a] decisão [inicial] é revogada» (v. n.
o
22
supra
).
De acordo com o artigo 2.
o
da decisão impugnada, o auxílio estatal concedido pela República Eslovaca à recorrente, no montante de 416515990 SKK, é incompatível com o mercado interno.
No artigo 3.
o
da decisão impugnada, a Comissão ordena à República Eslovaca a recuperação do auxílio em causa, concedido ilegalmente à recorrente, acrescido de juros de mora.
Segundo o artigo 4.
o
da decisão impugnada, a República Eslovaca deve comunicar à Comissão as medidas tomadas para dar cumprimento à decisão no prazo de dois meses a contar da notificação da mesma.
Em conformidade com o artigo 5.
o
da decisão impugnada, a República Eslovaca é a destinatária desta última.
Em 24 de outubro de 2013, a recorrente recebeu das autoridades eslovacas um exemplar da decisão impugnada.
Em 14 de junho de 2014, a decisão impugnada foi publicada no Jornal Oficial.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de fevereiro de 2014, a recorrente interpôs o presente recurso.
Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de fevereiro de 2014, a recorrente apresentou um pedido de medidas provisórias destinado, em substância, a obter a suspensão da execução do artigo 3.
o
, n.
os
1 e 2, e do artigo 4.
o
da decisão impugnada. Este pedido foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal Geral de 6 de maio de 2014, tendo‑se reservado para final a decisão quanto às despesas.
Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de julho de 2014, a recorrente apresentou um novo pedido de medidas provisórias destinado, em substância, a obter a suspensão da execução do artigo 3.
o
, n.
os
1 e 2, e do artigo 4.
o
da decisão impugnada. Este pedido foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal Geral de 18 de setembro de 2014, tendo a decisão quanto às despesas sido reservada para final.
Por proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo, de 2 de maio de 1991, convidou a recorrente a apresentar certos documentos e colocou à Comissão uma questão escrita. As partes deram cumprimento a estes pedidos no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas feitas pelo Tribunal Geral na audiência de 8 de setembro de 2015.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca quatro fundamentos de recurso. Em substância, os fundamentos são relativos, o primeiro, à violação dos direitos de defesa, o segundo, a um erro de direito que vicia o considerando 83 da decisão impugnada, o terceiro, a erros de facto e de direito que ferem a conclusão de que o processo de liquidação judicial era mais vantajoso que o processo de concordata e, o quarto, a erros de facto e de direito que ferem a conclusão de que o processo de execução fiscal era mais vantajoso que o processo de concordata.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa
No âmbito do primeiro fundamento, a recorrente critica, em substância, a Comissão por ter violado os seus direitos de defesa e os da República Eslovaca. Alega, designadamente, que a Comissão a devia ter ouvido sobre certos elementos dos autos na sequência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), bem como sobre certos elementos desse acórdão e devia ter ouvido as partes interessadas e a República Eslovaca sobre as apreciações jurídicas e as considerações expostas na decisão impugnada. Na réplica, a recorrente acrescenta que o presente fundamento deve ser compreendido mais amplamente, no sentido de que implica uma violação de formalidades essenciais, que o juiz deve examinar oficiosamente, uma vez que a Comissão se recusou, aquando da adoção da decisão impugnada, a recolher todas as informações pertinentes e se limitou, como esta admitiu na contestação, às informações de que dispunha no momento da adoção da decisão inicial.
A Comissão contesta a procedência de todos estes argumentos.
Há que analisar, sucessivamente, as alegações da recorrente relativas à violação dos direitos de defesa e à violação de formalidades essenciais.
Num primeiro momento, e em primeiro lugar, a recorrente alega uma violação dos seus direitos de defesa.
Segundo jurisprudência assente, o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo instaurado contra uma pessoa e suscetível de conduzir à adoção de um ato que seja lesivo para ele constitui um princípio fundamental do direito da União Europeia e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação específica. Este princípio exige que tenha sido dada à pessoa em causa a possibilidade, desde logo na fase do procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegados pela Comissão (acórdãos de 10 de julho de 1986, Bélgica/Comissão,
234/84
, Colet.,
EU:C:1986:302
, n.
o
27; de 9 de julho de 2008, Alitalia/Comissão,
T‑301/01
, Colet.,
EU:T:2008:262
, n.
o
169; de 15 de dezembro de 2009, EDF/Comissão,
T‑156/04
, Colet.,
EU:T:2009:505
, n.
o
101; e de 12 de maio de 2011, Région Nord‑Pas‑de‑Calais e Communauté d’Agglomération du Douaisis/Comissão,
T‑267/08 e T‑279/08
, Colet.,
EU:T:2011:209
, n.
o
70).
Todavia, o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é instaurado apenas contra o Estado‑Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios são unicamente consideradas «interessadas» nesse procedimento. Não podem, elas próprias, aspirar a um debate contraditório com a Comissão, como o que é aberto em proveito do referido Estado‑Membro (acórdãos de 24 de setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão,
C‑74/00 P e C‑75/00 P
, Colet.,
EU:C:2002:524
, n.
os
81 e 83; Alitalia/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2008:262
, n.
o
170; e EDF/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2009:505
, n.
o
102).
Assim, a jurisprudência confia essencialmente aos interessados o papel de fontes de informação para a Comissão no quadro do procedimento administrativo iniciado ao abrigo do artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE. Daqui resulta que os interessados, longe de poderem invocar os direitos de defesa reconhecidos às pessoas contra quem seja aberto um procedimento, gozam exclusivamente do direito de serem associados ao procedimento administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (v. acórdãos Alitalia/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2008:262
, n.
o
172 e jurisprudência referida; EDF/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2009:505
, n.
o
103 e jurisprudência referida; e Région Nord‑Pas‑de‑Calais e Communauté d’Agglomération du Douaisis/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2011:209
, n.
o
74 e jurisprudência referida).
Daqui resulta que a recorrente não pode alegar a violação dos seus direitos de defesa, dado que esses direitos não lhe são de todo reconhecidos no quadro do procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado. Esta conclusão impõe‑se mesmo que o Estado‑Membro que concedeu o auxílio de Estado e a recorrente, enquanto beneficiária deste, possam ter interesses divergentes no âmbito de tal procedimento (v., neste sentido, acórdão EDF/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2009:505
, n.
o
104).
Em contrapartida, há que verificar se a recorrente foi associada ao procedimento administrativo em medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (v., neste sentido e por analogia, acórdãos Alitalia/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2008:262
, n.
o
173, e de 30 de abril de 2014, Tisza Erőmű/Comissão,
T‑468/08
,
EU:T:2014:235
, n.
o
206).
A este respeito, em primeiro lugar, importa recordar que é jurisprudência constante que, na fase de investigação a que se refere o artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, a Comissão tem o dever de notificar os interessados para apresentarem as suas observações (v. acórdão de 8 de maio de 2008, Ferriere Nord/Comissão,
C‑49/05 P
,
EU:C:2008:259
, n.
o
68 e jurisprudência referida). No que respeita a este dever, o Tribunal de Justiça declarou que a publicação de um aviso no Jornal Oficial constitui um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados a abertura de um procedimento, precisando ao mesmo tempo que essa comunicação se destina exclusivamente a obter dos interessados quaisquer informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua ação futura (v. acórdão de 6 de março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão,
T‑228/99 e T‑233/99
, Colet.,
EU:T:2003:57
, n.
o
124 e jurisprudência referida; acórdão Alitalia/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2008:262
, n.
o
171).
No caso em apreço, por um lado, é pacífico que, na sequência da publicação, pela Comissão, da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação no Jornal Oficial, a recorrente apresentou as suas observações por carta de 24 de outubro de 2005 e igualmente apresentou observações orais em 28 de março de 2006, isto é, previamente à adoção da decisão inicial, que a decisão impugnada substitui. Por outro lado, a recorrente não contesta o facto de que, com a decisão de abertura do procedimento formal, tinha um conhecimento suficiente dos elementos pertinentes e estava em condições de apresentar utilmente as suas observações a este respeito.
Daqui resulta que, no âmbito do procedimento formal de investigação que conduziu à adoção da decisão inicial, a Comissão não violou os direitos processuais da recorrente, o que esta aliás não desmente.
Por outro lado, é igualmente pacífico que a decisão impugnada se baseia exclusivamente nas informações disponíveis à data da adoção da decisão inicial, sobre as quais a recorrente pôde apresentar as suas observações ou que ela própria forneceu nas suas observações. Em especial, a recorrente, embora alegando que a Comissão apresentou novos motivos e apreciações na decisão impugnada, reconhece, contudo, na réplica, e confirmou na audiência em resposta a uma pergunta do Tribunal Geral, o que ficou registado na ata da audiência, que a Comissão só tinha tido em consideração as informações de que dispunha no momento da adoção da decisão inicial.
Consequentemente, há que considerar que a Comissão podia utilizar essas informações para efeitos da adoção da decisão impugnada, sem ser obrigada, contrariamente ao que a recorrente alega, a recolher de novo as observações desta última.
Em segundo lugar, deve acrescentar‑se que, segundo a jurisprudência, o procedimento que visa substituir um ato ilegal pode ser retomado no ponto exato em que ocorreu a ilegalidade, sem que a Comissão tenha de recomeçar o procedimento num ponto anterior a esse ponto preciso (v., neste sentido, acórdãos de 12 de novembro de 1998, Espanha/Comissão,
C‑415/96
, Colet.,
EU:C:1998:533
, n.
o
31; de 3 de outubro de 2000, Industrie des poudres sphériques/Conselho,
C‑458/98 P
, Colet.,
EU:C:2000:531
, n.
o
82; e Alitalia/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2008:262
, n.
os
99 e 142). Esta jurisprudência relativa à substituição de um ato anulado pelo juiz da União é igualmente aplicável, na falta de anulação do ato em causa pelo juiz, quando da revogação e da substituição de um ato ilegal pelo seu autor (v., neste sentido, acórdão Région Nord‑Pas‑de‑Calais e Communauté d’Agglomération du Douaisis/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2011:209
, n.
o
83).
Ora, no caso em apreço, por um lado, está assente que, no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
, n.
os
101 a 103), o Tribunal de Justiça considerou que a Comissão, na medida em que não teve em conta, no quadro da sua apreciação do critério do credor privado, a duração do processo de liquidação judicial, cometeu um erro manifesto de apreciação ou que, tendo este elemento sido tomado em consideração pela Comissão, não fundamentou a sua decisão de forma bastante. Em contrapartida, não decorre minimamente desse acórdão que o Tribunal de Justiça tenha posto em causa o procedimento de investigação da medida controvertida, nem sequer a exatidão dos dados de base recolhidos durante esse procedimento.
Por outro lado, é igualmente pacífico que, como resulta do considerando 10 da decisão impugnada, a Comissão adotou essa decisão para suprir os vícios verificados pelo Tribunal de Justiça que feriam a decisão inicial. Assim, a decisão impugnada contém, nomeadamente, uma apreciação da duração do processo de liquidação judicial para efeitos da apreciação do critério do credor privado.
Nestas condições, em conformidade com a jurisprudência citada no n.
o
61
supra
, a Comissão não estava de todo obrigada a reabrir o procedimento formal e recolher de novo as observações da recorrente.
Daqui decorre que, ao adotar a decisão impugnada com base nas informações recolhidas no âmbito do procedimento administrativo que levou à adoção da decisão inicial e sem recolher de novo as observações da recorrente, a Comissão não violou o direito desta última de ser associada ao referido procedimento.
Nenhum dos argumentos adiantados pela recorrente é suscetível de infirmar esta conclusão.
Em primeiro lugar, a recorrente critica a Comissão por não lhe ter dado a possibilidade de tomar posição sobre os novos elementos que figuram na decisão impugnada, sobre a incidência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), sobre a liquidação judicial da L., uma sociedade que opera no mesmo setor, e sobre certos números do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
). Na réplica, acrescenta que a Comissão não deu aos interessados a oportunidade de fornecer as informações necessárias para determinar se a sua interpretação do direito era aplicável.
A este propósito, desde logo, por um lado, há que notar que, nos n.
os
141, 145, 146, 148, 177, 180, 181, 190, 191 e 198 do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
), citados pela recorrente, o Tribunal Geral declarou, em substância, a insuficiência de determinadas informações e alegações por ela apresentadas durante o procedimento administrativo e a inexistência da obrigação de a Comissão de solicitar informações adicionais. Por outro lado, resulta do considerando 117 da decisão impugnada que a recorrente não demonstrou a semelhança entre o seu próprio caso e o da L.
A argumentação da recorrente equivale, assim, em substância, a criticar a Comissão por não ter reaberto o procedimento formal de investigação e por não a ter ouvido sobre todos os elementos de informação que forneceu durante o procedimento administrativo que conduziu à adoção da decisão inicial e que foram julgados insuficientes, pelo Tribunal Geral, no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
), ou, pela Comissão, na decisão inicial. Ora, tal argumentação entra em colisão com a jurisprudência, recordada no n.
o
52
supra
, segundo a qual os interessados, entre os quais o beneficiário do auxílio, não podem exigir um debate contraditório com a Comissão. Com efeito, a ser admitida, essa argumentação teria precisamente por efeito instituir esse debate.
Em seguida, posto que a recorrente acusa a Comissão de não ter ouvido as partes interessadas a propósito da apreciação jurídica e das considerações que figuram na decisão impugnada, importa notar que já foi declarado que não resulta de nenhuma disposição relativa aos auxílios de Estado nem da jurisprudência que a Comissão é obrigada a ouvir o beneficiário de recursos de Estado quanto à apreciação jurídica que faz sobre a medida em causa ou que é obrigada a informar o Estado‑Membro em questão — e,
a fortiori
, o beneficiário do auxílio — da sua posição antes de adotar a sua decisão, quando os interessados e o Estado‑Membro foram notificados para apresentarem as suas observações (acórdãos de 8 de julho de 2004, Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão,
T‑198/01
, Colet.,
EU:T:2004:222
, n.
o
198, e de 1 de julho de 2010, Nuova Terni Industrie Chimiche/Comissão,
T‑64/08
,
EU:T:2010:270
, n.
o
168; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 21 de janeiro de 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke e Lech‑Stahlwerke/Comissão, T‑129/95, T‑2/96 e T‑97/96, Colet.,
EU:T:1999:7
, n.
os
230 e 231). Ora, no caso em apreço, é pacífico que a Comissão deu à recorrente a possibilidade de apresentar as suas observações sobre a decisão de dar início ao procedimento formal.
Por último, por força destas mesmas considerações, há que afastar o argumento da recorrente baseado no facto de a Comissão não a ter ouvido a respeito da incidência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), na sua análise.
Em segundo lugar, a recorrente censura a Comissão por não ter recolhido todas as informações pertinentes para efeitos da adoção da decisão impugnada e por se ter limitado às informações de que dispunha no momento da adoção da decisão inicial.
É certo que há que salientar que, como alega a recorrente, o Tribunal de Justiça declarou, nomeadamente, que, no âmbito da fiscalização das apreciações económicas complexas da Comissão, no domínio dos auxílios de Estado, o juiz da União deve verificar se os elementos de prova invocados constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são de molde a sustentar as conclusões que deles se inferem (acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
76). É igualmente verdade que, segundo a jurisprudência citada pela recorrente, quando se revele que o critério do credor privado pode ser aplicável, incumbe à Comissão pedir ao Estado‑Membro em causa todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se os requisitos de aplicação deste critério estão preenchidos (acórdão de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
,
EU:C:2013:186
, n.
o
33).
Contudo, estas considerações inscrevem‑se na apreciação da justeza de uma decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado. Assim, foram formuladas por ocasião da apreciação de fundamentos invocados no âmbito do processo de recurso, relativamente à procedência da apreciação, pelo Tribunal, de fundamentos relativos à legalidade material das decisões controvertidas e, mais precisamente, ao critério do credor privado. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça não se pronunciou, nos acórdãos referidos no n.
o
73
supra
, sobre a questão, diferente, da regularidade do processo de adoção dessa decisão, tendo em conta, em particular, os direitos processuais do beneficiário do auxílio.
Daqui resulta que os argumentos da recorrente resumidos no n.
o
72
supra
se prendem com a legalidade material da decisão impugnada e não demonstram qualquer violação dos seus direitos processuais. O mesmo sucede com o facto, admitindo‑o verificado, de o exame inicial da Comissão não ser fiável.
Em terceiro lugar, a recorrente alega que, embora os papéis do Estado‑Membro em causa e do beneficiário do auxílio no âmbito do procedimento formal de investigação difiram, há que zelar por que os argumentos do beneficiário sejam ouvidos por outros meios, quando o Estado‑Membro não defende os interesses do mesmo.
Todavia, por um lado, atendendo à jurisprudência referida no n.
o
54
supra
, há que considerar que o facto de o Estado‑Membro em causa não defender os interesses do beneficiário do auxílio não altera o papel deste último no procedimento administrativo nem a natureza da sua participação no referido procedimento, a ponto de lhe conferir, no que respeita aos direitos de defesa, garantias comparáveis às desse Estado‑Membro.
Por outro lado, quanto ao direito do beneficiário do auxílio de ser associado ao procedimento em medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, basta recordar que a recorrente pôde, no presente caso, fornecer todas as informações que entendia pertinentes e úteis na sequência da publicação no Jornal Oficial da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação. Resulta inequivocamente das observações apresentadas pela recorrente nessa fase que tinha conhecimento do facto de as autoridades eslovacas não contestarem as conclusões provisórias baseadas na referida decisão no que se refere à qualificação da medida em causa de auxílio de Estado. Assim, podia, em todo o caso, apresentar observações apesar das posições divergentes.
Resulta das considerações anteriores que todos os argumentos da recorrente destinados, em substância, a demonstrar que a Comissão a devia ter ouvido na sequência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), devem ser afastados. Daí resulta igualmente que não é necessário examinar o argumento de que, se tivesse podido apresentar observações adicionais, o conteúdo da decisão impugnada poderia ser diferente.
Em segundo lugar, a recorrente confirmou, em resposta a uma questão do Tribunal Geral na audiência, que pretendia igualmente invocar a violação dos direitos de defesa da República Eslovaca, que a Comissão não ouviu na sequência do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), e sobre as novas questões suscitadas na decisão impugnada.
Segundo a jurisprudência, a violação dos direitos de defesa é uma ilegalidade subjetiva por natureza (v. acórdão de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00
, Colet.,
EU:T:2004:221
, n.
o
425 e jurisprudência referida), que deve, assim, ser invocada pelo próprio Estado‑Membro interessado (acórdão Nuova Terni Industrie Chimiche/Comissão, n.
o
70
supra
,
EU:T:2010:270
, n.
o
186; v. igualmente, neste sentido, acórdão Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, n.
o
70
supra
,
EU:T:2004:222
, n.
o
203).
Consequentemente, a recorrente não pode invocar a violação dos direitos de defesa de que a República Eslovaca terá sido vítima.
Num segundo momento, importa examinar a alegação formulada na réplica, segundo a qual o presente fundamento deve ser entendido mais amplamente, no sentido de que implica a violação de formalidades essenciais, que o Tribunal Geral deve examinar oficiosamente, uma vez que a Comissão admitiu na contestação que tinha excluído da sua análise todas as informações recebidas após o procedimento que conduziu à adoção da decisão inicial.
A este respeito, há que salientar que é certo que a violação de formalidades essenciais, na aceção do artigo 263.
o
TFUE, constitui um fundamento de ordem pública, que deve ser conhecido oficiosamente pelo juiz da União (acórdão de 13 de dezembro de 2013, Hungria/Comissão,
T‑240/10
, Colet.,
EU:T:2013:645
, n.
o
70; v. igualmente, neste sentido, acórdãos de 4 de setembro de 2014, Espanha/Comissão,
C‑192/13 P
, Colet.,
EU:C:2014:2156
, n.
o
103, e de 22 de outubro de 2014, Espanha/Comissão,
C‑429/13 P
, Colet.,
EU:C:2014:2310
, n.
o
34).
Em contrapartida, um fundamento relativo à legalidade material da decisão impugnada, que diz respeito à violação dos Tratados ou de qualquer regra de direito relativa à sua aplicação, na aceção do artigo 263.
o
TFUE, só pode, em princípio, ser examinado pelo juiz da União se for invocado pelo recorrente (acórdãos de 10 de dezembro de 2013, Comissão/Irlanda e o.,
C‑272/12 P
, Colet.,
EU:C:2013:812
, n.
o
28, e de 20 de março de 2014, Rousse Industry/Comissão,
C‑271/13 P
,
EU:C:2014:175
, n.
o
18; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
, Colet.,
EU:C:1998:154
, n.
o
67).
No presente caso, há que recordar que, como resulta dos n.
os
73 a 75
supra
, a questão de saber se a Comissão teve em conta todas as informações pertinentes para apreciar o critério do credor privado enquadra‑se na apreciação da justeza da decisão impugnada e não de uma qualquer violação de formalidades essenciais.
Consequentemente, há que afastar os argumentos da recorrente assentes na violação de formalidades essenciais, sem que seja necessário apreciar a sua admissibilidade, visto que foram apresentados pela primeira vez na fase da réplica.
À luz de todas as considerações expostas, há que julgar o primeiro fundamento improcedente, na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito que vicia o considerando 83 da decisão impugnada
No quadro do segundo fundamento de anulação, a recorrente alega que o considerando 83 da decisão impugnada padece de um erro de direito, pelo facto de, em substância, a Comissão ter, sem razão, deduzido do acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
(
EU:C:2012:318
, n.
os
81 a 85), que o simples facto de um Estado‑Membro não tomar posição sobre o auxílio no momento dos factos ou de pedir que a referida medida seja considerada um auxílio de emergência implica que se trata necessariamente de um auxílio de Estado. A este respeito, em primeiro lugar, a recorrente observa que o conceito de auxílio de Estado é um conceito objetivo e que as declarações feitas pelo Estado‑Membro podem não ser fiáveis e não são oponíveis a uma parte interessada que conteste a qualificação da medida em causa como auxílio de Estado. Em segundo lugar, a questão de saber em que qualidade terá a República Eslovaca agido no caso em apreço não se coloca, visto que esta última só podia agir na qualidade de credor. Assim, coloca‑se unicamente a questão de saber se, atendendo, designadamente, aos critérios enunciados nos n.
os
70 a 73 do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), a recorrente não teria manifestamente podido obter a vantagem em causa de um credor privado. Em terceiro lugar, a Comissão não dispõe da prova de que a autoridade fiscal local não tratou a dívida fiscal em causa na qualidade de credor, procurando otimizar o montante suscetível de ser recuperado. Ora, segundo a recorrente, só a decisão dessa autoridade e não a apreciação das autoridades eslovacas, conforme descrita no considerando 83 da decisão impugnada, é pertinente a este respeito. Em quarto lugar, a recorrente alega que resulta da jurisprudência que a Comissão não tem razão em considerar que incumbe ao Estado‑Membro invocar o critério do credor privado.
A Comissão contesta a procedência destes argumentos pelo facto, em substância, de o considerando 83 da decisão impugnada ser conforme à jurisprudência relativa à aplicabilidade do critério do credor privado e porque, de qualquer modo, examinou as informações de que dispunha para apreciar se, no caso em apreço, estavam reunidos os requisitos de aplicação deste critério. Em primeiro lugar, a Comissão alega que, segundo a jurisprudência, a aplicabilidade do critério do credor privado depende da qualidade em que o Estado‑Membro em causa concede uma vantagem económica a uma empresa, sendo certo que incumbe ao referido Estado invocar e demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que tomou a sua decisão na qualidade de operador económico e não de poder público. Segundo a Comissão, se fosse de admitir que o beneficiário de um auxílio podia invocar o critério do credor privado, esta jurisprudência aplicar‑se‑ia igualmente e por maioria de razão. Em segundo lugar, a argumentação da recorrente assenta na hipótese, errada, de que o critério do credor privado pode ser aplicado sem prévia demonstração da sua aplicabilidade, tendo em conta a intenção do Estado‑Membro de atuar na qualidade de operador privado. Ora, no caso em apreço, a República Eslovaca forneceu elementos no sentido de afastar a aplicabilidade deste critério. Em terceiro lugar, quanto aos argumentos da recorrente relativos à divergência de posições entre as autoridades eslovacas e a autoridade fiscal local, a Comissão recorda que o Estado‑Membro é o único que é parte no procedimento de investigação dos auxílios de Estado.
A título preliminar, importa recordar que, nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.
O conceito de auxílio abrange não só prestações positivas, como subvenções, mas igualmente intervenções que, sob formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, não sendo subvenções na aceção estrita da palavra, têm a mesma natureza e produzem efeitos idênticos (acórdãos de 1 de dezembro de 1998, Ecotrade,
C‑200/97
, Colet.,
EU:C:1998:579
, n.
o
34; Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
69; e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
30).
Todavia, os requisitos que uma medida deve preencher para ser abrangida pelo conceito de «auxílio» na aceção do artigo 107.
o
TFUE não estão preenchidos se a empresa beneficiária pudesse obter vantagem igual à que foi colocada à sua disposição através de recursos de Estado em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado (acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
70, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
31; v. igualmente, neste sentido, acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
78 e jurisprudência referida).
Essa apreciação é feita, quando um credor público concede facilidades de pagamento de uma dívida que lhe é devida por uma empresa, em aplicação, em princípio, do critério do credor privado. Com efeito, este critério, quando é aplicável, figura entre os elementos que a Comissão tem de tomar em conta para declarar a existência de um auxílio desse tipo (acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
71, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
32; v. igualmente, neste sentido, acórdãos de 29 de abril de 1999, Espanha/Comissão,
C‑342/96
, Colet.,
EU:C:1999:210
, n.
o
46, e de 29 de junho de 1999, DM Transport,
C‑256/97
, Colet.,
EU:C:1999:332
, n.
o
24).
A este respeito, há que recordar que, no contexto do critério do investidor privado em economia de mercado, o Tribunal de Justiça declarou que a aplicabilidade deste critério dependia, em última análise, da circunstância de o Estado‑Membro em causa conceder, na sua qualidade de acionista e não na de poder público, uma vantagem económica a uma empresa que lhe pertence (acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
81).
De modo análogo, há que considerar que a aplicabilidade do critério do credor privado depende, em última análise, da circunstância de o Estado‑Membro em causa conceder, de outro modo que não na sua qualidade de poder público, uma vantagem económica a uma empresa (v., neste sentido, acórdão EDF/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2009:505
, n.
o
224). Com efeito, segundo a jurisprudência, quando uma autoridade pública concede facilidades de pagamento para uma dívida que lhe é devida por uma empresa, o seu comportamento deve ser comparado ao de um credor privado que procura obter o pagamento das quantias que lhe são devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras (acórdãos de 11 de julho de 2002, HAMSA/Comissão,
T‑152/99
, Colet.,
EU:T:2002:188
, n.
o
167, e de 17 de maio de 2011, Buczek Automotive/Comissão,
T‑1/08
, Colet.,
EU:T:2011:216
, n.
o
70; v. igualmente, neste sentido, acórdãos Espanha/Comissão, n.
o
94
supra
,
EU:C:1999:210
, n.
o
46, e DM Transport, n.
o
94
supra
,
EU:C:1999:332
, n.
o
24). Neste tipo de situações, o critério do operador privado e, por conseguinte, do credor privado é pertinente porque o comportamento do Estado pode ser adotado, pelo menos em princípio, por um operador privado com fim lucrativo (v., neste sentido, acórdão EDF/Comissão, n.
o
51
supra
,
EU:T:2009:505
, n.
o
224).
No contexto do critério do investidor privado numa economia de mercado, o Tribunal de Justiça declarou, também, que, se, durante o procedimento administrativo, um Estado‑Membro invocar o referido critério, incumbe‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada decorre da sua qualidade de acionista (acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
82). Deve resultar claramente desses elementos que o Estado‑Membro em causa adotou, prévia ou simultaneamente à concessão da vantagem económica em causa, a decisão de proceder, através da medida efetivamente aplicada, a um investimento na empresa pública controlada (v. acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
83 e jurisprudência referida). Podem, nomeadamente, ser exigidos, a este respeito, elementos que demonstrem que essa decisão se baseia em avaliações económicas comparáveis às que, nas circunstâncias do caso em apreço, um investidor privado razoável, colocado numa situação o mais semelhante possível à do referido Estado‑Membro, teria efetuado antes de proceder ao referido investimento, para determinar a rentabilidade futura desse investimento (acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
84). Em contrapartida, avaliações económicas feitas depois da concessão da referida vantagem, a verificação retrospetiva da rentabilidade efetiva do investimento efetuado pelo Estado‑Membro em causa ou justificações posteriores à escolha do procedimento efetivamente seguido não bastam para demonstrar que esse Estado‑Membro adotou, prévia ou simultaneamente a essa concessão, uma decisão desse tipo na sua qualidade de acionista (v. acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
85 e jurisprudência referida).
Segundo esta jurisprudência, se o Estado‑Membro em causa apresentar à Comissão elementos da natureza exigida, cabe a esta última proceder a uma apreciação global, tendo em conta, para além dos elementos fornecidos por esse Estado‑Membro, qualquer outro elemento pertinente que lhe permita determinar se a medida em causa decorre da qualidade de acionista ou da de poder público do referido Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
86).
Na decisão impugnada, a Comissão recorda que, na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, tinha manifestado dúvidas quanto ao facto de a República Eslovaca se ter comportado, em relação à recorrente, como um credor privado (considerando 78 da decisão impugnada). Embora notasse que as condições da concordata eram as mesmas para os credores privados e para a autoridade fiscal local (considerando 79 da decisão impugnada), observou que a posição de credor dessa autoridade era invulgarmente forte. Deduziu daí que, «[p]or conseguinte, importa[va] examinar se a Administração Fiscal [tinha utilizado] todos os meios ao seu alcance para obter o maior reembolso possível dos seus créditos, tal como teria feito um credor numa economia de mercado» (considerando 80 da decisão impugnada).
Para o efeito, a Comissão recordou, nomeadamente, nos considerandos 81 e 82 da decisão impugnada, a jurisprudência relativa à aplicação do critério do credor privado, citada em substância nos n.
os
93 e 94
supra
, e à aplicabilidade deste critério, por analogia com a jurisprudência recordada nos n.
os
95 e 97
supra
. Em seguida, a Comissão procedeu à aplicação deste critério, após ter indicado o seguinte nos considerandos 83 e 84 da decisão impugnada:
Em primeiro lugar, há que salientar que decorre da decisão impugnada que, contrariamente à leitura proposta pela Comissão nos seus articulados e na audiência, esta instituição considerou, em substância, aplicável o critério do credor privado. Esta leitura impõe‑se, em particular, tendo em conta os considerandos 78 e 80 da decisão impugnada, conforme expostos no n.
o
99
supra
. Impõe‑se igualmente tendo em conta o considerando 84 da decisão impugnada, no qual a Comissão menciona a invocação deste critério pela própria recorrente, tendo esta apresentado documentos a este título, antes de a Comissão decidir aplicar o critério quanto ao mérito.
Esta leitura da decisão impugnada não é posta em causa pelo considerando 83 da decisão impugnada. Com efeito, a referência, neste considerando, à «jurisprudência [referida]» pode, devido à sua generalidade e imprecisão, visar tanto a jurisprudência relativa à aplicabilidade do critério do credor privado como a relativa à aplicação deste critério, expostas, respetivamente, nos considerandos 82 e 81 da decisão impugnada. Por outras palavras, a conclusão da Comissão segundo a qual «[p]or conseguinte, parece que os requisitos da jurisprudência acima referidos não foram cumpridos neste caso e a medida contestada constitui auxílio estatal» pode ser entendida não apenas no sentido de que o critério do credor privado não era aplicável, como agora alega a Comissão, mas também no sentido de que, tendo em conta os elementos fornecidos pela República Eslovaca, os seus requisitos de aplicação não estavam preenchidos. Atendendo às considerações expostas no n.
o
101
supra
, esta última leitura impõe‑se, contrariamente à posição defendida pela Comissão.
Ora, embora seja verdade que a Comissão não podia, no considerando 83 da decisão impugnada, retirar da mera qualificação da medida em causa de auxílio de Estado pela República Eslovaca a conclusão de que essa medida constituía efetivamente um auxílio desse tipo, não deixa de ser verdade que, em todo o caso, apreciou o critério do credor privado quanto ao mérito e examinou todos os requisitos constitutivos de um auxílio de Estado.
Daqui se conclui que o presente fundamento, que tem por objeto a conclusão de que a medida em causa deve ser qualificada de auxílio de Estado por a República Eslovaca o ter sugerido, é inoperante. Esta conclusão impõe‑se sem que seja necessário examinar os restantes argumentos, resumidos no n.
o
89
supra
, que a recorrente apresentou em particular em resposta aos argumentos da Comissão. Com efeito, esses argumentos pretendem demonstrar a existência de um erro de direito que vicia o considerando 83 da decisão impugnada, sendo irrelevantes para o caráter inoperante desse erro.
Daí resulta igualmente que o Tribunal não pode, como a isso convida, em substância, a Comissão no âmbito tanto do exame do segundo fundamento como do exame do terceiro e quarto fundamentos, relativos à aplicação do critério do credor privado, declarar a inaplicabilidade deste critério no caso em apreço. Com efeito, tal conclusão levá‑lo‑ia a substituir pela sua a apreciação da Comissão.
Ora, segundo a jurisprudência, no âmbito da fiscalização da legalidade referida no artigo 263.
o
TFUE, o Tribunal Geral é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação do Tratado FUE ou de qualquer regra jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder. O artigo 264.
o
TFUE prevê que, se o recurso tiver fundamento, o ato impugnado será anulado. O Tribunal Geral não pode, por conseguinte, em qualquer hipótese, substituir pela sua própria fundamentação a do autor do ato impugnado (v. acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
89 e jurisprudência referida, e de 28 de fevereiro de 2013, Portugal/Comissão,
C‑246/11 P
,
EU:C:2013:118
, n.
o
85 e jurisprudência referida).
Em segundo lugar, há que acrescentar que, admitindo que o considerando 83 da decisão impugnada deva ser entendido no sentido de que, como, presentemente, a Comissão afirma, esta afastou a aplicabilidade do critério do credor privado no caso em apreço, este considerando estaria ferido de erro de direito, o qual seria, no entanto, inoperante no que diz respeito à legalidade da decisão impugnada, pelos fundamentos expostos nos n.
os
103 e 104
supra
e no n.
o
127
infra
.
A este respeito, importa salientar que, por analogia com a jurisprudência referida no n.
o
97
supra
, se, durante o procedimento administrativo, um Estado‑Membro invocar o critério do credor privado, incumbe‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis, como os visados no referido número, que a medida aplicada decorrera da sua qualidade de operador privado.
Cumpre, porém, referir que não resulta desta jurisprudência que, quando o Estado‑Membro em causa não invoca o critério do credor privado e considera que a medida em causa constitui um auxílio de Estado, a Comissão pode, só por esse motivo, dispensar por completo o exame do referido critério ou considerá‑lo inaplicável. Pelo contrário, o critério do credor privado pode ser invocado pelo beneficiário do auxílio.
Com efeito, em primeiro lugar, segundo a jurisprudência, quando a Comissão decide dar início a um procedimento formal de investigação, cabe ao Estado‑Membro em causa e aos beneficiários da medida em questão apresentar os seus argumentos destinados a demonstrar que a medida em causa não constitui um auxílio ou que é compatível com o mercado interno, sendo precisamente o objetivo do procedimento formal esclarecer a Comissão sobre todos os dados do processo (v. acórdãos de 28 de novembro de 2008, Hotel Cipriani e o./Comissão,
T‑254/00, T‑270/00 e T‑277/00
, Colet.,
EU:T:2008:537
, n.
o
208
e jurisprudência referida, e de 20 de setembro de 2011, Regione autonoma della Sardegna e o./Comissão,
T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 e T‑454/08
, Colet.,
EU:T:2011:493
, n.
o
246 e jurisprudência referida).
Ora, o critério do credor privado não constitui uma exceção que só é aplicável a pedido de um Estado‑Membro, quando estão reunidos os elementos constitutivos do conceito de auxílio de Estado incompatível com o mercado interno, constante do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Com efeito, decorre do n.
o
94
supra
que este critério, quando é aplicável, faz parte dos elementos que a Comissão tem de tomar em conta para declarar a existência de um auxílio desse tipo (v., por analogia, acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
103).
Daqui resulta que, para além do facto de que, tendo em conta a jurisprudência referida no n.
o
111
supra
, a possibilidade de invocar o critério do credor privado não está, de forma alguma, reservada ao Estado‑Membro em causa, uma interpretação da jurisprudência segundo a qual o beneficiário do auxílio não pode invocar o critério do credor privado só por que o Estado‑Membro em causa não invocou nem sequer contestou a qualificação da medida em causa de auxílio de Estado seria incompatível com a jurisprudência recordada no n.
o
110
supra
, segundo a qual o beneficiário pode invocar os seus argumentos destinados a demonstrar que a medida em causa não constitui um auxílio de Estado.
Em seguida, no n.
o
61 do acórdão de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão (
C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P
, Colet.,
EU:C:2013:682
), o Tribunal de Justiça observou que, nesse processo, nem durante o procedimento administrativo nem no Tribunal Geral, a autoridade que tinha concedido uma vantagem económica, o Estado‑Membro em causa e o beneficiário do auxílio invocaram elementos que revelassem que a medida em causa se baseava em avaliações económicas realizadas pela referida autoridade com vista a determinar a sua rentabilidade, facto de que se pode concluir que, além do Estado‑Membro em causa, o beneficiário de um auxílio pode invocar o critério do credor privado, demonstrando, sendo caso disso, que a medida em causa foi decidida pelo referido Estado na sua qualidade de operador económico.
Por último, importa salientar que a jurisprudência exposta nos n.
os
97 e 108
supra
deve ser lida no contexto das circunstâncias do processo que deu origem ao acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
(
EU:C:2012:318
, n.
o
82), a saber, a invocação do critério do investidor privado numa economia de mercado pelo próprio Estado‑Membro. Uma vez que o Tribunal de Justiça não era chamado a pronunciar‑se sobre a questão de saber se o beneficiário pode invocar o referido critério quando o Estado‑Membro em causa alega que a medida em causa deve ser qualificada de auxílio de Estado, não se pode deduzir desse acórdão que só esse Estado‑Membro pode validamente invocar o referido critério.
Não obstante, há que salientar que, à semelhança do Estado‑Membro que invoca o critério do credor privado, quando o beneficiário do auxílio o invoca, compete‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada corresponde à qualidade de operador económico do referido Estado‑Membro.
É verdade que, no caso em apreço, a República Eslovaca não invocou o critério do credor privado e sugeriu a qualificação da medida em causa de auxílio de Estado. No entanto, a recorrente invocou este critério durante o procedimento formal de investigação e, como resulta do considerando 84 da decisão impugnada, apresentou documentos para fundamentar essa alegação, nomeadamente os relatórios de dois auditores.
Nestas condições, por um lado, atendendo em especial no n.
o
112
supra
, a Comissão não pode inferir do mero facto de o Estado‑Membro considerar que a medida controvertida constituía um auxílio de Estado e não ter invocado o critério do credor privado que este critério era, no caso em apreço, inaplicável.
Por outro lado, tendo em conta a jurisprudência exposta nos n.
os
95, 97 e 98
supra
, há que considerar que, uma vez que a recorrente invocou o referido critério e apresentou documentos para o efeito, cabia à Comissão verificar se os referidos documentos obedeciam às exigências enunciadas na referida jurisprudência e, em caso afirmativo, proceder a uma apreciação global, tendo em conta, para além dos elementos fornecidos, qualquer outro elemento pertinente que, no caso em apreço, lhe permita determinar se a medida em causa decorria da qualidade de operador económico ou da de poder público do Estado‑Membro em causa. Ora, embora seja verdade que a Comissão, nos considerandos 47 e 107 da decisão impugnada, concluiu que, contrariamente ao que alegava a recorrente, não estava demonstrado que o relatório E tinha sido disponibilizado à autoridade fiscal local antes da aceitação, por esta, da concordata, há que observar que a Comissão não se pronunciou sobre as características dos referidos documentos nem procedeu a essa apreciação global para determinar a aplicabilidade do critério no presente caso.
A título acessório, importa notar que, em todo o caso, o acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
(
EU:C:2012:318
, n.
os
81 a 85), que clarificou os requisitos de aplicabilidade do critério do investidor privado numa economia de mercado e no qual a Comissão baseia a sua alegação de que, no caso em apreço, o critério do credor privado não é aplicável, foi proferido em 5 de junho de 2012, ou seja, um mês antes da audiência que se realizou, em 5 de julho de 2012, no processo que deu origem ao acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
). Por outro lado, é pacífico que, neste último acórdão, o Tribunal de Justiça teve em conta certos ensinamentos formulados no acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
(
EU:C:2012:318
).
É certo que no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), o Tribunal de Justiça não se pronunciou expressamente sobre a aplicabilidade do critério do credor privado, como alega, em substância, a Comissão. Além disso, segundo as indicações fornecidas por esta última, esta questão não foi abordada no âmbito do recurso.
Todavia, é pacífico que, nos n.
os
68 a 91 e 100 a 104 do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a justeza da apreciação efetuada pelo Tribunal Geral e pela Comissão dos requisitos de aplicação do critério do credor privado, respetivamente, no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
), e na decisão inicial.
Ora, a aplicabilidade do critério do credor privado é um pressuposto necessário à sua aplicação, como, de resto, resulta do n.
o
71 do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), no qual o Tribunal de Justiça salientou que, quando é aplicável, este critério figura entre os elementos que a Comissão tem de tomar em conta para determinar a existência de um auxílio.
Consequentemente, uma vez que o Tribunal de Justiça procedeu à apreciação dos requisitos de aplicação do critério do credor privado, há que considerar que, implícita mas necessariamente, considerou que este critério aplicável.
Por um lado, esta conclusão impõe‑se por maioria de razão, visto que, ao passo que a Comissão, na decisão inicial, tinha considerado que os requisitos de aplicação do critério do credor privado não estavam reunidos e que o Tribunal Geral afastou quanto ao mérito fundamentos e argumentos dirigidos contra parte do raciocínio subjacente a essa conclusão, o Tribunal de Justiça — pronunciando‑se, na sequência da anulação do acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
20
supra
(
EU:T:2010:498
), sobre o litígio em primeira instância em conformidade com o disposto no artigo 61.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça — decidiu, em substância, que a apreciação do referido critério na decisão inicial estava viciada de erro manifesto de apreciação ou, pelo menos, de fundamentação insuficiente (acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
os
101 a 103).
Por outro lado, a conclusão que consta do n.
o
123
supra
impõe‑se independentemente do facto de, segundo as indicações dadas pela Comissão, a aplicabilidade do critério do credor privado não ter sido contestada no processo que deu origem ao acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
). Com efeito, segundo jurisprudência constante, embora deva conhecer apenas do pedido das partes, às quais cabe delimitar o quadro do litígio, o juiz da União não pode estar limitado aos argumentos por estas invocados em apoio das suas pretensões, sob pena de se ver obrigado, se for o caso, a basear a sua decisão em considerações jurídicas erradas (despachos de 27 de setembro de 2004, UER/M6 e o.,
C‑470/02 P
,
EU:C:2004:565
, n.
o
69; de 13 de junho de 2006, Mancini/Comissão,
C‑172/05 P
, ColetFP,
EU:C:2006:393
, n.
o
41; e acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão,
C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P
, Colet.,
EU:C:2010:541
, n.
o
65). Daqui decorre que, para evitar basear o seu acórdão, no qual, em substância, invalidou parte do raciocínio subjacente à conclusão de que os requisitos de aplicação do critério do credor privado não estavam preenchidos e que pressupõe a aplicabilidade deste critério, em considerações jurídicas erradas, o Tribunal de Justiça podia, mesmo na falta de contestação, ter declarado a sua inaplicabilidade. Uma vez que o Tribunal de Justiça não o fez, há que considerar que quis validar a aplicabilidade deste critério no presente caso.
Consequentemente, se houvesse agora que afastar, como sugere a Comissão, a aplicabilidade do critério do credor privado às circunstâncias do presente processo, a autoridade de caso julgado associada ao acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), seria desrespeitada.
De onde resulta que a argumentação da Comissão destinada a demonstrar a inaplicabilidade do critério do credor privado não pode prosperar. Consequentemente, na medida em que o considerando 83 da decisão impugnada contém a conclusão de que o referido critério não é aplicável ao caso vertente, a decisão impugnada está viciada de erro de direito. Todavia, uma vez que a Comissão examinou este critério quanto ao mérito, esse erro não é, por si só, suscetível de justificar a anulação da decisão impugnada.
À luz de todas as considerações expostas, há que julgar inoperante o segundo fundamento invocado pela recorrente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de facto e de direito que ferem a conclusão de que o processo de liquidação judicial era mais favorável do que o processo de concordata
No âmbito do terceiro fundamento, a recorrente contesta a conclusão da Comissão de que um credor privado teria optado pelo processo de liquidação judicial e não pela concordata. Este fundamento está subdividido em seis séries de argumentos, relativas, a primeira, a uma crítica geral da abordagem da Comissão, a segunda, à avaliação da Comissão do produto da venda dos ativos da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial, a terceira a quinta, à duração do processo de liquidação judicial e, a sexta, a um erro que fere o considerando 92 da decisão impugnada.
Considerações preliminares da jurisprudência
Antes de examinar a justeza da apreciação comparativa dos processos de liquidação judicial e de concordata feita pela Comissão à luz dos argumentos da recorrente, há que recordar, a título preliminar, a jurisprudência pertinente relativa à aplicação do critério do credor privado, à repartição do ónus da prova da reunião dos requisitos de aplicação deste critério e à fiscalização jurisdicional da apreciação do mesmo critério.
Em primeiro lugar, como foi referido nos n.
os
92 a 94 do presente acórdão, o conceito de auxílio abrange intervenções que, sob formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa. Todavia, os requisitos que uma medida deve preencher para se enquadrar no conceito de auxílio não estão preenchidos se a empresa beneficiária podia obter a mesma vantagem em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, uma vez que essa apreciação é feita, em princípio, quando um credor público concede facilidades de pagamento de uma dívida, pela aplicação do critério do credor privado ao referido credor.
Tais facilidades de pagamento constituem um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE se, tendo em conta a importância da vantagem económica assim concedida, a empresa beneficiária não teria manifestamente obtido facilidades comparáveis de um credor privado que se encontra numa situação o mais semelhante possível à do credor público e que procura obter o pagamento de quantias que lhe são devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras (v. acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
72 e jurisprudência referida, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
46 e jurisprudência referida).
Cabe, pois, à Comissão fazer uma apreciação global, tendo em conta qualquer elemento pertinente que, no caso concreto, lhe permita determinar se a empresa beneficiária não teria manifestamente obtido facilidades comparáveis por parte de tal credor privado (acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
73, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
47; v. igualmente, por analogia, acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
86).
A este respeito, deve ser considerada pertinente qualquer informação suscetível de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um credor privado normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação o mais semelhante possível à do credor público e que procura obter o pagamento dos montantes que lhe são devidos por um devedor com dificuldades de pagamento (acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
78, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
54).
Além disso, resulta da jurisprudência que, quando, como no caso em apreço, para efeitos da obtenção do pagamento das quantias que lhe são devidas, um credor privado normalmente prudente e diligente que se encontrasse numa situação o mais semelhante possível à das autoridades eslovacas devesse escolher entre vários procedimentos, tendo em vista identificar a alternativa mais vantajosa, devia avaliar as vantagens e desvantagens de cada um dos referidos procedimentos (v., neste sentido, acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
os
79 e 80, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
56).
A escolha do credor privado é influenciada por uma série de fatores, como a sua qualidade de credor hipotecário, privilegiado ou ordinário, a natureza e a amplitude das garantias que eventualmente detenha, a sua apreciação sobre as hipóteses de recuperação da empresa e o benefício que obteria em caso de liquidação (acórdãos HAMSA/Comissão, n.
o
96
supra
,
EU:T:2002:188
, n.
o
168, e Buczek Automotive/Comissão, n.
o
96
supra
,
EU:T:2011:216
, n.
o
84; v. igualmente, neste sentido, acórdão Rousse Industry/Comissão, n.
o
85
supra
,
EU:C:2014:175
, n.
o
61), assim como o risco de as suas perdas ainda aumentarem (v., neste sentido, acórdão de 12 de setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão,
T‑68/03
, Colet.,
EU:T:2007:253
, n.
o
283). O processo decisório do credor privado é igualmente suscetível de ser influenciado, de forma não despicienda, pela duração dos processos, adiando a recuperação das quantias devidas e podendo assim afetar, no caso de processos longos, designadamente o seu valor (acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
81).
Daqui se conclui que, no presente caso, a Comissão tinha a obrigação de determinar se, tendo em conta esses fatores, para obter o pagamento das quantias que lhe eram devidas, um credor privado normalmente prudente e diligente colocado numa situação o mais semelhante possível à das autoridades eslovacas não teria manifestamente aceitado a proposta de concordata (v., neste sentido, acórdão Buczek Automotive/Comissão, n.
o
96
supra
,
EU:T:2011:216
, n.
o
85). Para o efeito, a fim de identificar a alternativa mais vantajosa, devia comparar, em função dos interesses de um credor privado, as vantagens e desvantagens de cada um dos referidos processos (v., neste sentido, acórdão Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
57).
Em segundo lugar, no que respeita à determinação do ónus da prova da reunião dos requisitos de aplicação do critério do credor privado, importa, em primeiro lugar, recordar que, segundo a jurisprudência, a Comissão, quando, no contexto do critério do credor privado, procede à apreciação global referida no n.
o
33
supra
, tem em conta, além dos elementos fornecidos pelo Estado‑Membro em causa, qualquer outro elemento pertinente no caso concreto (v., neste sentido e por analogia, a jurisprudência referida no n.
o
98
supra
). Assim, quando se revele que o critério do credor privado é aplicável, incumbe à Comissão pedir a esse Estado‑Membro todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se os requisitos de aplicação deste critério estão preenchidos (acórdão Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
33).
Daqui resulta que incumbe à Comissão o ónus da prova da reunião dos requisitos de aplicação do critério do credor privado (v., neste sentido, acórdão Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
34). Isto vale
a fortiori
quando a decisão impugnada assenta não na falta de apresentação de elementos que tinham sido solicitados pela Comissão ao Estado‑Membro em causa, mas na consideração de que um credor privado não teria atuado da mesma forma que as autoridades do referido Estado‑Membro, o que pressupõe que a Comissão obteve todos os elementos pertinentes necessários à elaboração da sua decisão (v., neste sentido, acórdão Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
35).
Em segundo lugar, importa recordar que resulta da jurisprudência citada pela Comissão que esta instituição não pode ser criticada por não ter tido em conta eventuais elementos de facto ou de direito que lhe poderiam ter sido apresentados durante o procedimento administrativo, mas que não o foram, uma vez que a Comissão não é obrigada a examinar oficiosamente os elementos que por suposição lhe poderiam ter sido fornecidos (acórdão de 14 de janeiro de 2004, Fleuren Compost/Comissão,
T‑109/01
, Colet.,
EU:T:2004:4
, n.
o
49; v. igualmente, neste sentido, acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France, n.
o
85
supra
,
EU:C:1998:154
, n.
o
60).
Todavia, a Comissão é obrigada, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado relativas aos auxílios de Estado, a conduzir o procedimento de investigação das medidas em causa de uma forma diligente e imparcial, de modo a dispor, quando da adoção da decisão final, dos elementos o mais completos e fiáveis possíveis para tal (acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott,
C‑290/07 P
, Colet.,
EU:C:2010:480
, n.
o
90; v. igualmente, neste sentido, acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France, n.
o
85
supra
,
EU:C:1998:154
, n.
o
62).
Além disso, a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou (v. acórdão Comissão/Scott, n.
o
141
supra
,
EU:C:2010:480
, n.
o
91 e jurisprudência referida).
A este respeito, resulta, em substância, da jurisprudência que a Comissão pode ignorar os elementos de informação que não lhe foram fornecidos ao longo do procedimento administrativo, uma vez que pode validamente considerar que beneficia de informações mais fiáveis ou que os referidos elementos de informação não são pertinentes (v., neste sentido, acórdão Comissão/Scott, n.
o
141
supra
,
EU:C:2010:480
, n.
os
95 a 98).
Em terceiro lugar, importa notar que o exame da Comissão da questão de saber se determinadas medidas podem ser qualificadas de auxílios de Estado, pelo facto de as autoridades públicas não terem agido do mesmo modo que um credor privado, exige que se proceda a uma apreciação económica complexa (acórdãos de 22 de novembro de 2007, Espanha/Lenzing,
C‑525/04 P
, Colet.,
EU:C:2007:698
, n.
o
59; Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
74; e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
48).
A este respeito, importa recordar que, no âmbito da fiscalização que os órgãos jurisdicionais da União exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão no domínio dos auxílios de Estado, não compete ao juiz da União substituir pela sua própria apreciação económica a apreciação da Comissão (acórdãos Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
75, e Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
49; v. igualmente, neste sentido, acórdão Comissão/Scott, n.
o
141
supra
,
EU:C:2010:480
, n.
os
64 e 66 e jurisprudência referida).
Assim, na medida em que implica apreciações económicas complexas, a aplicação do critério do credor privado numa economia de mercado pela Comissão está, segundo jurisprudência constante, sujeita a uma fiscalização que se restringe à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos tidos em consideração, da inexistência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da inexistência de desvio de poder (v., neste sentido, acórdão Espanha/Lenzing, n.
o
144
supra
,
EU:C:2007:698
, n.
os
59 a 61).
Todavia, o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência mas igualmente fiscalizar se estes elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são de molde a sustentar as conclusões que deles se inferem (v. acórdãos Comissão/Scott, n.
o
141
supra
,
EU:C:2010:480
, n.
o
65 e jurisprudência referida, e Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
76 e jurisprudência referida; acórdão Comissão/Buczek Automotive, n.
o
73
supra
,
EU:C:2013:186
, n.
o
50).
É à luz dos princípios recordados na jurisprudência acima referida que há que analisar, a título principal, o mérito da decisão impugnada à luz dos argumentos da recorrente.
A este respeito, importa salientar que, no considerando 119 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que um credor privado não teria aceitado a proposta de concordata. Esta conclusão baseia‑se numa apreciação do montante provável que a autoridade fiscal local poderia ter obtido no quadro de um processo de liquidação e da duração desse processo, em comparação com o montante proposto no quadro da concordata.
Assim, por um lado, a Comissão considerou, em substância, que o montante provável que a autoridade fiscal local poderia ter obtido no quadro de um processo de liquidação seria consideravelmente superior ao obtido no âmbito da concordata. Com efeito, após ter ajustado as avaliações efetuadas no relatório E, avaliado o rendimento provável de uma venda dos ativos da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial e deduzido deste último montante os custos de um processo deste tipo, a Comissão entendeu, nos considerandos 104 e 105 da decisão impugnada, que, no âmbito de um processo de liquidação judicial, essa autoridade poderia ter obtido uma quantia de 356,7 milhões de SKK, isto é, mais 132,4 milhões de SKK que a quantia proposta no âmbito da concordata (224,3 milhões de SKK). Além disso, a Comissão acrescentou, no considerando 106 da decisão impugnada, que, «mesmo mediante» o método de avaliação do relatório E, essa autoridade poderia ter obtido, numa liquidação judicial, o montante de 225,5 milhões de SKK, ainda assim, superior ao montante obtido no âmbito da concordata.
Por outro lado, quanto à duração do processo de liquidação judicial, em primeiro lugar, a Comissão entendeu, nos considerandos 109 a 112 da decisão impugnada, que essa duração não teria uma influência significativa sobre a decisão de um credor privado, dado que, em substância, a autoridade fiscal local como credor privilegiado poderia ter sido reembolsada a qualquer momento pelo montante de, pelo menos, 194 milhões de SKK, em resultado da venda dos ativos imobilizados dados em garantia. Em segundo lugar, nos considerandos 113 a 118 da decisão impugnada, a Comissão avaliou, contudo, por um lado, a duração provável de um processo de liquidação judicial, considerando que este seria provavelmente mais curto que a duração média de um processo desse tipo, e, por outro, a sua incidência sobre o montante suscetível de ser recebido pelo credor no termo de tal processo (356,7 milhões de SKK após dedução das custas do processo), precisando‑se que, a este título, segundo a Comissão, devido à importância do rendimento provável da venda dos ativos em questão, mesmo uma duração de quatro a cinco anos não teria influência significativa sobre a decisão do credor privado.
Em substância e sem prejuízo da justeza das apreciações efetuadas pela Comissão, verifica‑se, assim, que esta última, como exige a jurisprudência referida nos n.
os
133 a 137
supra
, procedeu à análise das vantagens e dos inconvenientes do processo de liquidação judicial em comparação com o processo de concordata, tendo em conta, nomeadamente, o rendimento provável de uma venda dos ativos da recorrente no quadro do primeiro processo e a incidência da duração provável deste, bem como a qualidade de credor privilegiado da autoridade fiscal local.
Contudo, a recorrente defende, em substância, que esta análise é errada e não é sustentada por elementos de prova suficientes. Em especial, em primeiro lugar, critica a tese geral da Comissão e contesta o considerando 92 da decisão impugnada (primeira e sexta séries de argumentos). Em seguida, põe em causa a apreciação da Comissão do rendimento provável da venda dos seus ativos num processo de liquidação judicial (segunda série de argumentos). Por último, contesta a apreciação da duração provável de um processo desse tipo e a sua incidência sobre a escolha de um credor privado (terceira a quinta séries de argumentos).
Antes de mais, há que examinar a justeza da apreciação, por um lado, do rendimento provável da venda dos ativos da recorrente por ocasião de uma liquidação judicial e, por outro, da duração desse processo e a sua incidência sobre a escolha de um credor privado.
Quanto ao mérito da avaliação do rendimento da cessão dos ativos da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial (segunda série de argumentos)
A recorrente contesta a estimativa no valor de 435 milhões de SKK do rendimento da cessão dos seus ativos no âmbito de uma liquidação judicial. Em substância, embora observando que a Comissão devia apreciar esta questão do ponto de vista de um credor privado e que não dispunha da experiência nem dos conhecimentos necessários, a recorrente sustenta que a Comissão se limitou a proceder a estimativas sem ter investigado a probabilidade de lucro de uma venda nem procurado obter provas periciais ou outras que sustentassem a sua estimativa e que não podia substituir os coeficientes de liquidação do relatório E por outros fatores, a não ser que tivesse obtido provas pertinentes por parte de um perito competente.
Em especial, a recorrente contesta a avaliação da Comissão do rendimento da cessão, respetivamente, dos seus ativos imobilizados, das suas existências e dos seus créditos de curto prazo no âmbito de uma liquidação judicial.
Em primeiro lugar, a recorrente observa que, ao avaliar o rendimento mínimo provável da cessão dos seus ativos imobilizados no valor de 194 milhões de SKK, quando o relatório E aplicava um coeficiente de liquidação de 45%, a Comissão aplicou um coeficiente inventado, arbitrário, irracional e não provado, sendo certo que o referido montante não corresponde a uma estimativa do rendimento de uma cessão no decurso de um processo de liquidação judicial e que o montante de 397 milhões de SKK avançado pelas autoridades eslovacas foi avaliado com base na sua contabilidade. Além disso, a locação pela O.H. dos seus ativos de produção não permite retirar nenhuma conclusão quanto ao lucro provável da sua venda em caso de liquidação judicial e a Comissão não teve em conta a liquidação judicial da L., ainda em curso.
Em segundo lugar, quanto ao rendimento da venda das suas existências, por um lado, a recorrente considera que um credor privado teria tomado em conta as implicações da revogação da sua licença para as bebidas espirituosas na venda dos produtos não acabados que representavam a maior parte das suas existências em 9 de julho de 2004. Por outro lado, sustenta que a Comissão supõe, sem razão, e sem refutar as provas referidas no considerando 108 da decisão impugnada que as condições de uma venda no âmbito de uma liquidação judicial são as mesmas que as condições em que ela pôde liquidar as existências no decurso do processo de concordata.
Em terceiro lugar, quanto ao rendimento da cessão dos seus créditos de curto prazo, a recorrente entende que a Comissão recusou, sem razão, proceder ao segundo ajustamento aplicado no relatório E, sem motivos nem provas que contrariassem esse ajustamento. Ora, um credor privado procede a esse ajustamento para determinar o valor recuperável provável dos créditos restantes.
A Comissão contesta a procedência destes argumentos da recorrente. Em substância, por um lado, alega que tomou em consideração e examinou em pormenor os elementos pertinentes disponíveis, precisando‑se que não pode ser obrigada a considerar pertinente qualquer relatório pericial ou a pedir uma peritagem. Por outro lado, a Comissão alega que chegou à conclusão de que os elementos do relatório E não eram fiáveis e que procedeu a um ajustamento dos coeficientes de liquidação contidos nesse relatório, atendendo às informações e aos elementos de prova de que a autoridade fiscal local dispunha no momento dos factos. Na tréplica, a Comissão acrescenta que não lhe incumbe realizar ela própria as diligências que um credor privado teria efetuado, mas verificar que a autoridade pública atuou como tal.
Em particular, em primeiro lugar, no que respeita aos ativos imobilizados da recorrente, a Comissão considera que, na falta de explicação do coeficiente de liquidação aplicado no relatório E, era adequado tomar em consideração os restantes elementos disponíveis relativos ao valor dos referidos ativos que um credor privado teria examinado. Uma vez que cabe à recorrente demonstrar o caráter fundado da sua alegação relativa à lógica do credor privado, a Comissão não é obrigada a fornecer o coeficiente de liquidação correto, mas a avaliar todos os elementos disponíveis para determinar se a alegação da recorrente está fundamentada de forma credível. Além disso, quanto à referência à O.H., a Comissão indica que se limitou, no considerando 96 da decisão impugnada, a rejeitar o argumento de que não se teria encontrado comprador. Por outro lado, a dita referência ilustra a tendência da recorrente a concentrar a sua atenção em determinados detalhes em detrimento da constatação de que, por um lado, mesmo tendo em consideração os coeficientes de liquidação do relatório E, o rendimento da cessão dos seus ativos teria sido superior à quantia proposta no âmbito da concordata e, por outro, a natureza desfavorável da concordata surge de forma flagrante perante as estimativas por ela corrigidas.
Em segundo lugar, no que respeita às existências da recorrente, em primeiro lugar, a Comissão observa que a decisão impugnada rejeita o coeficiente de liquidação do relatório E, para o qual não foi dada nenhuma explicação, e baseia a avaliação razoável do rendimento da venda das existências nos outros elementos disponíveis, ou seja, uma indicação da recorrente segundo a qual esta podia obter 110 milhões de SKK da venda das existências bem como a evolução concreta das mesmas. Ora, uma venda de existências nessas condições, para financiar a concordata, pode ser comparada às circunstâncias de uma venda no decurso de uma liquidação judicial, esclarecendo‑se que a licença da recorrente já tinha sido revogada no momento da referida venda. Em segundo lugar, o considerando 108 da decisão impugnada tinha por único objetivo rejeitar os relatórios apresentados a título de prova.
Em terceiro lugar, no que se refere aos créditos de curto prazo, a Comissão entende que, embora se devesse ajustar o seu valor contabilístico para refletir o seu valor real e ter em conta os créditos irrecuperáveis ou de má qualidade, nada justificava um valor inferior ao que a própria recorrente tinha previsto obter dos seus devedores. Além disso, a recorrente continua sem justificar o segundo ajustamento, ficando claro que, segundo a Comissão, o facto de uma empresa ser declarada em liquidação judicial não põe em causa a cobrança dos créditos relativamente aos seus devedores.
A fim de apreciar a justeza da avaliação da Comissão do rendimento da cessão dos ativos da recorrente no decurso de uma liquidação judicial, há que recordar que essa avaliação se baseia, tanto no relatório E como na decisão impugnada, em «coeficientes de liquidação» que foram aplicados aos vários ativos da recorrente.
Como resulta do considerando 94 da decisão impugnada, esses coeficientes exprimem, em percentagem, o valor da cessão dos ativos no âmbito de uma liquidação judicial, comparado ao valor contabilístico. Têm por objetivo calcular o valor remanescente dos ativos cedidos nesse âmbito, tendo em conta a natureza da cessão, sendo certo que, dependendo do tipo de ativos, se considera que o valor obtido através da cessão no âmbito da liquidação é nitidamente inferior ao valor contabilístico. Nem o recurso a coeficientes de liquidação nem a sua definição são contestados no presente caso.
No entanto, a estimativa proposta no relatório E e a estimativa efetuada pela Comissão divergem em dois aspetos. Segundo a Comissão, esse relatório não era, com efeito, uma base fiável de comparação dos processos de liquidação judicial e de concordata (considerando 89 da decisão impugnada).
Por um lado, ao passo que o relatório E tomou como ponto de partida a situação dos ativos da recorrente em 31 de março de 2004, a Comissão utilizou a situação desses ativos em 17 de junho de 2004 (considerandos 90 e 103 da decisão impugnada), o que a recorrente não contesta. Nesta última data, como resulta do quadro 5 que figura na decisão impugnada, os valores contabilísticos dos diversos ativos da recorrente foram fixados do seguinte modo:
—
ativos imobilizados (terrenos, edifícios, máquinas e equipamentos, ativos incorpóreos, ativos financeiros): 200 milhões de SKK;
—
existências: 84 milhões de SKK;
—
numerário: 161 milhões de SKK;
—
créditos comerciais de curto prazo: 63 milhões de SKK.
Por outro lado, a Comissão indicou que não podia aceitar a metodologia utilizada no relatório E para avaliar o rendimento da cessão dos ativos da recorrente no âmbito de um processo de liquidação judicial (considerando 93 da decisão impugnada). Em especial, indicou que esse relatório não continha qualquer explicação sobre a forma como os coeficientes de liquidação foram determinados (considerando 94 da decisão impugnada) e que os coeficientes aplicados nesse relatório aos ativos imobilizados (45%), às existências (20%) e aos créditos de curto prazo (20%, aplicados sobre 59% do valor contabilístico desses créditos) tinham sido avaliados em níveis demasiado baixos (considerandos 95, 98 e 101 da decisão impugnada).
Nestas condições, a própria Comissão determinou os coeficientes de liquidação pertinentes para calcular o rendimento provável de uma cessão dos ativos da recorrente no âmbito de um processo de liquidação.
A recorrente contesta esta avaliação. A fim de examinar o seu mérito, há que, atendendo aos argumentos das partes, especificar a importância concedida às peritagens na apreciação da Comissão antes de apreciar o teor das avaliações efetuadas pela Comissão.
Num primeiro momento, no que respeita às peritagens, em primeiro lugar, importa realçar que, contrariamente aos argumentos da recorrente, a Comissão podia afastar os coeficientes de liquidação utilizados no relatório E.
Com efeito, segundo a jurisprudência, embora a Comissão possa, aliás sem a tal ser obrigada, recorrer à ajuda de peritos externos, isso não a dispensa de apreciar os seus trabalhos (acórdãos de 16 de setembro de 2004, Valmont/Comissão,
T‑274/01
, Colet.,
EU:T:2004:266
, n.
o
72, e de 13 de setembro de 2010, Grécia e o./Comissão,
T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05
, Colet.,
EU:T:2010:386
, n.
o
251). A Comissão ou o juiz só podem considerar que um relatório pericial tem valor probatório em razão do seu conteúdo objetivo. Além disso, uma simples afirmação não comprovada constante de um tal documento não permite concluir pela existência de um auxílio de Estado (acórdão Valmont/Comissão, já referido,
EU:T:2004:266
, n.
o
71).
Ora, no caso em apreço, não se pode deixar de observar que o relatório E não contém, como a Comissão afirmou na decisão impugnada (v. n.
o
168
supra
), qualquer explicação a respeito dos coeficientes de liquidação utilizados para determinar o produto máximo possível da venda dos ativos da recorrente no âmbito de um processo de liquidação judicial. Daqui resulta que, atendendo à jurisprudência referida no n.
o
172
supra
, os coeficientes de liquidação utilizados nesse relatório não podem ser qualificados de probatórios.
Na medida em que a recorrente alega, a este respeito, que avaliações como as efetuadas no âmbito do relatório E se baseiam na experiência e no bom senso, importa acrescentar que, à luz da jurisprudência acima referida no n.
o
172
supra
, essa alegação é insuficiente para justificar o valor probatório de um relatório pericial e obrigar a Comissão a ter em conta as avaliações nele contidas.
Consequentemente, foi com razão que a Comissão não aceitou a metodologia do relatório E. Contudo, há que notar que a Comissão teve em conta as avaliações constantes desse relatório a título subsidiário e para efeitos de uma avaliação mínima.
Daí resulta igualmente que todos os argumentos que a recorrente retira dos coeficientes de liquidação utilizados no relatório E em que censura a Comissão por não os ter aceite ou em que alega que um credor privado os teria tomado em conta, devem ser julgados infundados.
Em segundo lugar, na medida em que a recorrente acusa a Comissão de não ter solicitado nova perícia, há que salientar que, segundo a jurisprudência, a acusação, dirigida à Comissão, de não ter recorrido a peritos externos para elaborar a decisão impugnada não pode prosperar enquanto tal, visto que nenhuma disposição do Tratado ou da legislação da União impõe tal obrigação à Comissão (v., neste sentido, acórdãos de 25 de junho de 1998, British Airways e o./Comissão,
T‑371/94 e T‑394/94
, Colet.,
EU:T:1998:140
, n.
o
72, e de 16 de março de 2000, Astilleros Zamacona/Comissão,
T‑72/98
, Colet.,
EU:T:2000:79
, n.
o
55).
Na medida em que a recorrente se refere, neste contexto, aos n.
os
13, 14 e 20 a 28 do acórdão de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München (
C‑269/90
, Colet.,
EU:C:1991:438
), donde deduz que, mesmo quando procede a uma avaliação discricionária dos factos e das provas, a Comissão deve obter a peritagem idónea, basta salientar que, diversamente da regulamentação pertinente no caso em apreço, a regulamentação aplicável no processo que conduziu ao acórdão invocado pela recorrente previa que a Comissão consultasse, sendo caso disso, um grupo de peritos. Daqui resulta que, atendendo à jurisprudência referida no n.
o
177
supra
, não é possível deduzir nenhuma consequência do referido acórdão para efeitos do presente processo.
Num segundo momento, importa todavia apreciar o mérito das estimativas feitas pela Comissão. Em particular, há que recordar a este respeito que, embora, como resulta, em substância, do n.
o
177
supra
, a Comissão não esteja, em princípio, obrigada a recorrer a peritos externos para elaborar a decisão impugnada, não deixa de ser verdade que lhe competia determinar se um credor privado não teria manifestamente aceitado a proposta de concordata e que a ela incumbia o ónus da prova de que, no caso em apreço, não estavam preenchidos os requisitos de aplicação do critério do credor privado (v. n.
os
132, 133, 137 e 139
supra
).
Há, pois, que recordar as principais considerações feitas pela Comissão na decisão impugnada, antes de apreciar, em especial à luz da jurisprudência referida nos n.
os
145 a 147
supra
, se essas apreciações, como alega em substância a recorrente, padecem de erros manifestos de apreciação, se são confirmadas de forma bastante pelos elementos dos autos e se a Comissão teve em conta todos os dados pertinentes.
Na decisão impugnada, a Comissão avaliou o produto provável de uma cessão dos ativos da recorrente em 435 milhões de SKK, entre os quais 194 em ativos imobilizados, 43 em existências, 37 em créditos de curto prazo e 161 em numerário (quadro 5 da decisão impugnada). Assim, a Comissão aplicou coeficientes de liquidação que representavam, respetivamente, para cada uma dessas rubricas de ativos, 97, 52, 59 e 100%, precisando‑se que a determinação dos três primeiros coeficientes é contestada no caso em apreço.
Mais especificamente, em primeiro lugar, a Comissão avaliou o rendimento provável da cessão dos ativos imobilizados da recorrente no âmbito de um processo de liquidação judicial no valor de 194 milhões de SKK. Este montante corresponde ao valor dos ativos dados em garantia à autoridade fiscal local, conforme apresentada pela recorrente com base em avaliações realizadas por peritos independentes em 2003 ou em 2004. Segundo a Comissão, este tipo de preço estimado por peritos deveria normalmente refletir o valor geral dos ativos, que corresponde ao preço a que os ativos podem ser vendidos em determinado momento. Com efeito, esse valor foi fixado para estabelecer o valor desses ativos enquanto garantias (considerando 95 da decisão impugnada). Trata‑se de um preço mínimo, já que o valor dos ativos imobilizados da recorrente foi avaliado em 397 milhões de SKK pelas autoridades eslovacas, conforme mencionado na primeira nota de pé de página que figura no quadro 5 da decisão impugnada. Além disso, no considerando 96 da decisão impugnada, a Comissão respondeu à alegação da recorrente de que seria difícil encontrar comprador, considerando que os ativos de produção desta última despertavam um interesse imediato junto de um concorrente.
Em segundo lugar, no que respeita às existências da recorrente, a Comissão considerou que o coeficiente de liquidação deveria ser de 52%, porquanto, em substância, a recorrente pôde obter 110 milhões de SKK através da venda das suas existências em 2004, correspondendo esse coeficiente à parte desse montante sobre o valor contabilístico das existências no período em questão. A Comissão acrescentou que, vista a atividade da recorrente, poder‑se‑ia pressupor que as suas existências eram constituídas por produtos finais ou semiacabados, que poderiam ter sido vendidos facilmente (considerandos 98 e 99 da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, no que se refere aos créditos a curto prazo da recorrente, a Comissão fixou um coeficiente de liquidação de 59%. Este corresponde a um ajustamento aplicado, no relatório E, ao valor contabilístico dos referidos créditos para refletir o caráter irrecuperável ou baixa qualidade de certos créditos e, portanto, o valor real dos créditos recuperáveis. Em contrapartida, salientando que, segundo as informações prestadas pelas autoridades eslovacas, o valor assim determinado correspondia aos créditos exigíveis, a Comissão não aplicou outro coeficiente, diversamente do relatório E, que tinha feito um segundo ajustamento com base num coeficiente de liquidação de 20% (considerandos 100 a 102 da decisão impugnada).
Resulta destas notas da decisão impugnada que a Comissão determinou os coeficientes de liquidação através da dedução dos elementos dos autos do procedimento administrativo. Embora essas deduções sejam, efetivamente, efetuadas com base nos elementos adiantados pela recorrente ou por ela não contestados, não deixa contudo de ser verdade que a Comissão não procedeu a qualquer análise metodológica ou económica nem solicitou, durante o procedimento administrativo, informações adicionais destinadas a verificar e a sustentar as conclusões que retirou desses elementos.
Ora, importa salientar que, no caso em apreço, os elementos dos autos do procedimento administrativo não são suscetíveis de fundamentar suficiente e inequivocamente as conclusões retiradas pela Comissão para a avaliação, no valor de 435 milhões de SKK, do rendimento da venda dos ativos da recorrente por ocasião de uma liquidação judicial.
Assim, em primeiro lugar, no que se refere à avaliação do rendimento provável da cessão dos seus ativos imobilizados, observe‑se que a recorrente indicou, nas suas observações sobre a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, que o valor dos ativos dados em garantia ascendia a cerca de 194 milhões de SKK. A este respeito, precisou que este valor resultava de relatórios de avaliação independente, preparados durante os anos de 2003 e 2004, e que esse valor podia ser verificado nas decisões de adiamento do pagamento dos impostos fixados pela autoridade fiscal local entre 2000 e 2003. Acrescentou igualmente que esse montante não equivalia automaticamente ao rendimento provável de uma cessão dos ativos dados em garantia no âmbito de uma liquidação judicial e que, segundo várias avaliações independentes, o rendimento máximo provável se situa entre 20% e 50% desse valor.
Em resposta a uma medida de organização do processo, pela qual o Tribunal pediu à recorrente que apresentasse os relatórios referidos no n.
o
187
supra
, esta apresentou um relatório elaborado por K. e treze decisões de adiamento do pagamento dos impostos fixados para a constituição das garantias entre julho de 2000 e setembro de 2003.
Por seu lado, em resposta a uma questão escrita do Tribunal a título de medida de organização do processo, a Comissão indicou que não tinha pedido, no decurso do procedimento administrativo, a apresentação dos relatórios referidos no n.
o
187
supra
. Contudo, observou que dispunha das decisões de adiamento de pagamento mencionadas no n.
o
188
supra
e das conclusões da inspeção efetuada nas instalações da recorrente em 21 de junho de 2004, conforme constavam de uma carta das autoridades eslovacas, que juntou à sua resposta. A Comissão alegou ainda que, uma vez que os relatórios de avaliação referidos no n.
o
187
supra
foram encomendados especificamente para estabelecer o valor dos ativos para efeitos da constituição das garantias, podia utilizar o valor determinado pela recorrente. Em seu entender, com efeito, quando o valor de um ativo é determinado para efeitos da sua utilização a título de garantia, o valor determinado deve necessariamente tomar em consideração o que sucederia se a garantia fosse acionada.
É certo que resulta dos elementos expostos nos n.
os
188 e 189
supra
que as partes estão de acordo, em substância, que a avaliação do valor dos ativos imobilizados da recorrente no valor de 194 milhões de SKK, apresentado pela própria recorrente, se destinava à constituição de garantias a favor da autoridade fiscal local no momento do adiamento do pagamento dos impostos de que era devedora.
No entanto, antes de mais, há que salientar que, apesar dos elementos expostos nos n.
os
188 e 189
supra
, os elementos dos autos não permitem determinar se essa avaliação dos ativos dados em garantia reflete o valor contabilístico dos ativos imobilizados dados em garantia, o seu preço de mercado ou o seu preço de cessão em caso de liquidação judicial. As opiniões das partes são divergentes a este respeito. Assim, embora, como resulta do n.
o
187
supra
, a recorrente tenha posto em causa a adequação entre o montante de 194 milhões de SKK e o rendimento de uma cessão dos seus ativos imobilizados no âmbito de uma liquidação judicial, a Comissão limitou‑se, na decisão impugnada e no Tribunal Geral, a pressupor que esse montante devia refletir o valor geral dos ativos que corresponde ao preço a que estes podem ser objeto de uma cessão num dado momento, incluindo no âmbito de uma liquidação judicial, sem procurar verificar o objeto, o método ou a fiabilidade da avaliação em que se baseava.
Em seguida, embora certas decisões relativas ao adiamento das dívidas fiscais produzidas pela recorrente comportem uma avaliação numérica dos ativos dados em garantia, fazendo referência a avaliações efetuadas em 2002, essas decisões, consideradas em conjunto, não permitem porém fixar o montante total de 194 milhões de SKK. Em especial, muitas delas apenas contêm uma enumeração dos ativos dados em garantia, sem todavia quantificar o seu valor.
Além disso, a carta das autoridades eslovacas mencionada no n.
o
189
supra
faz referência à inspeção realizada em 21 de junho de 2004 nas instalações da recorrente e expõe os seus resultados. Aí se indica que os ativos imobilizados desta última ascendiam, conforme resulta de uma avaliação pericial, a 200 milhões de SKK. Em contrapartida, mesmo pressupondo que se trata da mesma avaliação que a mencionada pela recorrente, há que observar que essa carta não contém qualquer indicação relativa ao valor dos ativos imobilizados dados em garantia. Também não indica que o montante de 194 milhões de SKK, que, aliás, não é aí mencionado, corresponde ao rendimento provável de uma cessão dos ativos imobilizados da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial.
Por outro lado, há que notar que, à luz dos elementos apresentados pelas partes, a avaliação utilizado pela Comissão, datada do final de 2003 ou do início de 2004, apoia‑se em avaliações efetuadas entre o ano de 2000 e o de 2003, aquando dos adiamentos de pagamento. Assim, o montante de 194 milhões de SKK não resulta, como a recorrente observou na audiência, de uma avaliação contemporânea. Ora, como alega a recorrente, o valor dos ativos dados em garantia, em particular dos veículos e máquinas, deprecia‑se com o tempo.
Por último, importa acrescentar que o coeficiente de liquidação aplicado pela Comissão é particularmente elevado, na medida em que corresponde a 97% do valor contabilístico da totalidade dos ativos imobilizados da recorrente (194 sobre 200 milhões de SKK). Ora, como corretamente alega a recorrente, as circunstâncias de uma venda no âmbito de uma liquidação judicial diminuem o valor de um ativo em comparação com uma venda em condições comerciais normais, nas quais o vendedor pode nomeadamente escolher o momento da venda. A própria Comissão observou, por outro lado, no considerando 94 da decisão impugnada, que, com a ajuda dos coeficientes de liquidação, «parte‑se do princípio de que o valor dos ativos obtido através de venda no âmbito de um processo de liquidação é, regra geral, inferior ao valor contabilístico, dependendo do tipo de ativos».
Atendendo às considerações formuladas nos n.
os
191 a 195
supra
, há que concluir que os elementos dos autos do procedimento administrativo não permitem sustentar de forma suficiente o coeficiente de liquidação aplicado pela Comissão para a avaliação do rendimento da cessão dos ativos imobilizados da recorrente.
Em segundo lugar, no que se refere à avaliação do produto dos créditos de curto prazo da recorrente, deve, desde logo, observar‑se que a recorrente não contesta o ajustamento de 59% efetuado pela Comissão. Esse ajustamento, resultante do relatório E, tem por objeto, segundo esta última, refletir os créditos incobráveis ou de baixa qualidade (v. n.
o
184
supra
).
A este respeito, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a questão, não suscitada pela recorrente, de saber se a Comissão podia, sem se contradizer, utilizar o coeficiente de 59% aplicado no relatório E, quando não considerava fiável este relatório, há que salientar que, na falta de qualquer explicação no referido relatório, e tendo em conta as objeções da recorrente, nem o significado nem a justeza deste coeficiente podem ser considerados provados. Assim, ao passo que, segundo a Comissão, em substância, este coeficiente permite determinar os créditos de curto prazo de boa qualidade, suscetíveis de serem recuperados ou cedidos sem perda por ocasião de uma liquidação judicial, impõe‑se um segundo ajustamento, segundo a recorrente, a fim de ter em conta circunstâncias dessa liquidação no decurso da qual uma recuperação ou uma cessão dos créditos de curto prazo seria feita por num montante inferior ao seu valor recuperável e implicaria despesas, riscos e atrasos.
Ora, nenhum elemento dos autos permite sustentar a alegação da Comissão de que a quantia dos créditos de curto prazo, determinada em aplicação do coeficiente de 59%, é recuperável na íntegra, sem ser afetada pelas circunstâncias de uma cessão por ocasião de uma liquidação judicial.
Nestas condições, há que considerar que os elementos dos autos não permitem provar de forma bastante o coeficiente de liquidação de 59% aplicado pela Comissão aos créditos de curto prazo.
Decorre do exposto, e, em especial, das conclusões retiradas nos n.
os
196 e 200
supra
, que os elementos dos autos do procedimento administrativo não são suscetíveis de fundamentar de forma bastante a avaliação, pela Comissão, do rendimento provável de uma cessão dos ativos imobilizados e dos créditos a curto prazo no âmbito de uma liquidação judicial. Verifica‑se, assim, que a Comissão não dispunha, na data de adoção da decisão impugnada, dos elementos necessários, mais completos e fiáveis possíveis para adotar essa decisão e devia, como alega em substância a recorrente, ter procurado obter informações adicionais para verificar e fundamentar as suas conclusões.
Daí resulta que, sem que seja necessário examinar o mérito da análise, feita pela Comissão, do rendimento da venda das existências da recorrente, os elementos dos autos do procedimento administrativo não são suscetíveis de demonstrar de forma bastante a avaliação, no valor de 435 milhões de SKK, do rendimento da cessão dos seus diversos ativos no âmbito de uma liquidação judicial.
Esta conclusão não é posta em causa pelos argumentos da Comissão.
Em primeiro lugar, a Comissão alega que, uma vez que não lhe cabe provar que a sua análise é exata mas que cabe à recorrente demonstrar que a sua alegação relativa à lógica do credor privado é fundada, não é obrigada a fornecer o coeficiente de liquidação correto, mas a avaliar todos os elementos disponíveis para determinar se a alegação da recorrente está fundamentada de forma credível.
Todavia, há que salientar que este argumento colide com a jurisprudência exposta no n.
o
139
supra
. Com efeito, em conformidade com esta jurisprudência, é sobre a Comissão que recai o ónus da prova da reunião dos requisitos de aplicação do critério do credor privado. Ora, a Comissão não cumpre esse ónus da prova quando se limita a emitir, a propósito da apreciação dos requisitos de aplicação do critério do credor privado, meras hipóteses não fundamentadas de forma bastante.
Nestas condições, mesmo admitindo que, como a Comissão observou na audiência, a aplicação do critério do credor privado implica a «inversão» do ónus da prova por caber ao Estado‑Membro ou ao beneficiário da medida ilidir os elementos por ela avançados e em relação aos quais os requisitos de aplicação deste critério não parecem reunidos, há que considerar que essas meras hipóteses, não confirmadas, invocadas pela Comissão são insuficientes para justificar semelhante inversão do ónus da prova.
Em segundo lugar, a Comissão faz referência, tanto na decisão impugnada como nos seus articulados, ao facto de o produto da cessão dos ativos imobilizados avaliado em 194 milhões de SKK ser apenas um preço mínimo, dado que as autoridades eslovacas estimaram o valor dos ativos dados em garantia em 397 milhões de SKK.
Ora, por um lado, além de essa avaliação das autoridades eslovacas ser contestada pela recorrente, há que salientar que, como esta afirma e como resulta dos considerandos 22 e 122 da decisão impugnada, as referidas autoridades indicaram, durante o procedimento administrativo, que o montante de 397 milhões de SKK tinha sido determinado com base na contabilidade da recorrente. Nestas condições, este montante não pode servir de base à estimativa do rendimento de uma cessão dos ativos imobilizados da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial. A Comissão admitiu, além disso, em resposta a uma pergunta feita na audiência pelo Tribunal, que não dispunha de nenhuma prova quanto à veracidade desse montante, pelo que o mesmo não podia ser utilizado nos cálculos. Por outro lado, saliente‑se que esse montante, que foi avaliado, segundo a recorrente, antes da constituição das garantias, já não corresponde, em qualquer caso, à situação financeira da recorrente em 17 de junho de 2004, que a Comissão utilizou como base para a sua avaliação. Com efeito, nessa data, o valor contabilístico dos ativos imobilizados da recorrente era de 200 milhões de SKK.
Em terceiro lugar, a Comissão critica a tendência da recorrente para centrar a sua atenção em determinados pormenores da decisão impugnada, em detrimento da constatação segundo a qual, mesmo tendo em consideração os coeficientes de liquidação do relatório E, o rendimento provável da cessão dos ativos da recorrente teria sido superior à quantia proposta no âmbito da concordata e segundo a qual o caráter desfavorável da concordata surge de forma flagrante perante as estimativas por ela corrigidas.
Ora, por um lado, importa salientar que a avaliação, pela Comissão, do rendimento provável da cessão dos ativos da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial não se mostra suficientemente apoiada em elementos de prova (v. n.
os
201 e 202
supra
). Daqui se conclui que a Comissão alega, sem razão, que o caráter atrativo do processo de liquidação judicial em relação ao processo de concordata é visível de forma flagrante tendo em conta as estimativas feitas com base na sua própria metodologia. Por outro lado, embora seja verdade que, mesmo utilizando os coeficientes de liquidação utilizados no relatório E, o rendimento da cessão dos ativos da recorrente seja superior em 1,2 milhões de SKK ao obtido na concordata, não deixa de ser verdade que esta simples observação não é suficiente para demonstrar que um credor privado teria manifestamente dado preferência ao processo de liquidação judicial em detrimento do processo de concordata. Com efeito, esta conclusão depende igualmente da incidência da duração do primeiro processo sobre a escolha do credor (v. n.
os
222 a 234
infra
).
Em quarto lugar, o argumento da Comissão relativo ao interesse da O.H. nos ativos imobilizados da recorrente, visto que tem por único objeto indicar que esta última não demonstrou a inexistência de comprador potencial, é irrelevante para efeitos da apreciação do mérito da avaliação do produto da cessão dos seus ativos imobilizados.
Em quinto lugar, deve acrescentar‑se que os argumentos da Comissão relativos aos créditos de curto prazo da recorrente foram, em substância, afastados nos n.
os
198 e 199
supra
.
À luz das considerações expostas, há que acolher os argumentos da recorrente destinados a contestar a avaliação da Comissão do rendimento provável de uma cessão dos seus ativos no âmbito de uma liquidação judicial.
Quanto à procedência da apreciação da duração de um processo de liquidação judicial e da sua incidência sobre a escolha do credor privado (terceira a quinta séries de argumentos)
A recorrente contesta a apreciação da Comissão da duração do processo de liquidação judicial e da sua incidência sobre a escolha do credor privado.
Em primeiro lugar, a recorrente entende que a consideração segundo a qual a duração do processo de liquidação judicial era desprovida de pertinência pelo facto de a qualidade de credor privilegiado da autoridade fiscal local estar viciada pelo mesmo erro que o que foi identificado no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
). Por um lado, salienta que o facto de uma pessoa ter o direito de realizar um ativo imediatamente não significa que encontre um comprador imediatamente. Ora, não obstante o exemplo da L., a Comissão não apreciou esta questão nem reconheceu a existência de um potencial comprador disposto a pagar o rendimento provável de uma cessão conforme por ela estabelecido. Por outro lado, o rendimento provável da cessão dos ativos garantidos era apenas de 90 milhões de SKK. Na réplica, a recorrente acrescenta que, embora a qualidade de credor privilegiado da autoridade fiscal local tenha interesse, este elemento não é suficiente para justificar a conclusão a que a Comissão chegou nos considerandos 110 a 112 da decisão impugnada, sendo certo que o ónus da prova recai sobre a Comissão.
Em segundo lugar, a recorrente contesta a apreciação, pela Comissão, da duração possível do processo de liquidação judicial. Por um lado, considera que, vistos os elementos de prova disponíveis, a duração não era previsível com qualquer grau de precisão. Por outro lado, o exemplo da liquidação judicial da L., por ela invocado a título de prova da dificuldade em encontrar um comprador para os seus ativos, era particularmente pertinente. Ora, quando informada de um facto pertinente, compete à Comissão proceder a uma investigação adequada. Além disso, a possibilidade de encerrar rapidamente um processo de liquidação judicial não depende do número de credores, mas da facilidade com que os ativos podem ser mobilizados.
Em terceiro lugar, a recorrente contesta o mérito da apreciação que figura no considerando 118 da decisão impugnada pelo facto de, tendo em conta os montantes corretos, a saber, 225,5 milhões de SKK ao abrigo do resultado provável de uma cessão dos seus ativos e 90 milhões de SKK ao abrigo da cessão imediata dos ativos garantidos, verifica‑se que a proposta de concordata era manifestamente mais atrativa do que o processo de liquidação judicial.
A Comissão contesta a procedência de todos estes argumentos.
Em primeiro lugar, a Comissão começa por alegar que, embora seja verdade que a existência de um direito de ceder um ativo imediatamente não significa que seja possível encontrar um comprador imediatamente, não é menos verdade que a recorrente não a pode acusar de não ter demonstrado a existência de um comprador disposto a pagar o preço por ela indicado, dado que cabe à recorrente demonstrar que o comportamento do credor público obedece a uma lógica económica racional. A Comissão acrescenta que resulta do considerando 96 da decisão impugnada que os ativos imobilizados da recorrente suscitavam interesse. Além disso, a Comissão considera que, tendo em conta os elementos de que dispunha, não tinha qualquer razão para concluir que era provável que a recorrente se encontrasse na mesma situação que a L. Segundo, no entender da Comissão, o segundo argumento da recorrente consiste em reiterar argumentos a que já respondeu no âmbito da segunda acusação. Terceiro, a Comissão alega que não reiterou o erro detetado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), mas que, ao contrário, supriu a falta de fundamentação de que enfermava a decisão inicial. Ora, tendo em conta a qualidade de credor privilegiado da autoridade fiscal local, a duração de uma liquidação judicial era, no caso em apreço, desprovida de incidência sobre a escolha do credor privado.
Em segundo lugar, desde logo, a Comissão observa que os considerandos 113 a 117 da decisão impugnada contêm uma análise subsidiária em relação à conclusão principal de que a duração do processo de liquidação judicial não teve qualquer influência significativa. Em seguida, no que se refere ao caso da L., a Comissão considera que as informações apresentadas nessa fase pela recorrente não têm fundamento, são tardias e, em todo o caso, são insuficientes. Por último, além do facto de a recorrente não ter explicado a razão pela qual o número de credores era irrelevante para a apreciação da duração do processo de liquidação judicial, a Comissão sustenta que a conclusão que consta do considerando 117 da decisão impugnada se baseia num conjunto de elementos.
Em terceiro lugar, a Comissão observa que já respondeu aos argumentos da recorrente que põem em causa a sua apreciação do rendimento previsível da cessão de ativos desta última em caso de liquidação judicial. Acrescenta que a recorrente parece reconhecer que o credor privado teria em conta o facto de que pode realizar imediatamente os ativos garantidos como elemento de reforço da atratividade do processo de liquidação judicial.
No caso em apreço, nos considerandos 109 a 112 da decisão impugnada, a Comissão considerou, a título principal, que a duração do processo de liquidação não teria influência significativa sobre a decisão de um credor privado. Em seu entender, independentemente dessa duração, a autoridade fiscal local, como credor privilegiado, poderia ter sido reembolsada a qualquer momento no montante de, pelo menos, 194 milhões de SKK, devido à cessão dos ativos imobilizados dados em garantia. A este respeito, a Comissão acrescentou que, mesmo aplicando o método de avaliação que figura no relatório E às existências e aos créditos de curto prazo da recorrente, a referida autoridade podia esperar obter mais 185 milhões de SKK no termo do processo de liquidação judicial. Assim, segundo a Comissão, a autoridade fiscal local, devia estar ciente de que, em última análise, a dívida reembolsada no âmbito de uma liquidação judicial seria em larga medida superior à quantia proposta no âmbito da concordata e de que, em comparação com esta, só teria de aguardar por uma parte dessa quantia.
Decorre desta resenha da decisão impugnada que a análise da Comissão assenta na premissa de que a autoridade fiscal local podia ter obtido — imediata e independentemente do desenrolar do processo de liquidação judicial — o montante de 194 milhões de SKK, devido à cessão dos ativos imobilizados da recorrente. Ora, como decorre da conclusão a que se chegou no n.
o
196
supra
, essa premissa não se mostra suficientemente apoiada em elementos dos autos.
Daqui resulta que a conclusão a que se chegou no considerando 112 da decisão impugnada, de que a duração do processo de liquidação judicial é desprovida de influência significativa sobre a decisão de um credor privado hipotético, enferma do mesmo vício.
No entanto, nos considerandos 113 a 118 da decisão impugnada, a Comissão avaliou, a título exaustivo, a duração provável de um processo de liquidação judicial e sua incidência no montante suscetível de ser recebido pelo credor no termo desse procedimento. Em seu entender, a duração do processo seria provavelmente inferior à média, tendo em conta o número restrito dos credores da recorrente e o valor da liquidação dos seus ativos (considerandos 113 a 117 da decisão impugnada). Acrescentou que, devido à importância do rendimento da cessão desses ativos, tal como foi estimado em aplicação da sua própria metodologia, em relação ao montante proposto no quadro da concordata, mesmo uma duração do processo de liquidação judicial até quatro a cinco anos não desempenha nenhum papel significativo na decisão do credor privado. Só em caso de duração superior a nove anos é que o valor atual seria inferior à quantia acordada na concordata, esclarecendo‑se, todavia, que nenhum credor privado consideraria provável uma duração tão longa no caso em apreço (considerando 118 da decisão impugnada).
Em primeiro lugar, impõe‑se observar que a consideração formulada no considerando 118 da decisão impugnada se baseia na premissa de que, em caso de liquidação judicial, um credor privado podia obter o montante de 356,7 milhões de SKK, correspondente ao rendimento da cessão dos ativos avaliado pela Comissão, após dedução das custas processuais. Ora, como observa a recorrente e como foi realçado no n.
o
201
supra
, a avaliação da Comissão do rendimento da cessão dos ativos da recorrente não se mostra suficientemente apoiada em elementos dos autos.
Em segundo lugar, nestas condições, não é necessário apreciar o mérito da apreciação, nos considerandos 113 a 117 da decisão impugnada, da duração provável de um processo de liquidação judicial. Com efeito, mesmo admitindo demonstrado o facto de este processo poder ter sido conduzido rapidamente, há que salientar que, em todo o caso, este facto é, só por si, insuficiente para justificar a conclusão, no considerando 119 da decisão impugnada, de que um credor privado teria preferido o processo de liquidação judicial à proposta de concordata.
Com efeito, como foi já observado no n.
o
201
supra
, a avaliação da Comissão do resultado provável de uma cessão no âmbito desse processo de liquidação judicial não está fundamentada de forma bastante. Ora, em conformidade com a jurisprudência referida no n.
o
136
supra
, além do fator da duração, o fator do montante suscetível de ser obtido no quadro de um processo alternativo influencia a escolha do credor privado.
Por outro lado, mesmo supondo que, apesar das reservas acertadamente emitidas pela Comissão relativamente ao relatório E (v. n.
os
173 a 175,
supra
), esta instituição tivesse querido apoiar‑se, a título subsidiário, na avaliação atualizada desse relatório, impor‑se‑ia, contudo, reconhecer que, como resulta do considerando 106 da decisão impugnada, um credor privado poderia então esperar obter 225,5 milhões de SKK no âmbito de uma liquidação judicial, ou seja, apenas mais 1,2 milhões de SKK do que o montante proposto no quadro da concordata. Ora, para além do facto de que a Comissão não examinou minimamente a incidência da duração de uma liquidação judicial, mesmo que fosse mais curta do que a média, sobre a escolha de um credor privado que poderia esperar obter esse montante, há que referir que, seja como for, tendo em conta essa diferença reduzida relativamente aos montantes consequentes em jogo, pode razoavelmente considerar‑se que um credor privado, mesmo que privilegiado, teria manifestamente preferido receber imediatamente o montante de 224,3 milhões de SKK, mais do que esperar pelo desfecho de um processo de liquidação judicial em que poderia obter mais 1,2 milhões de SKK, e isto mesmo na hipótese de esse processo poder ser conduzido num prazo relativamente curto.
Daqui resulta que os argumentos da recorrente destinados a contestar a apreciação da incidência da duração de um processo de liquidação judicial devem ser acolhidos.
Esta conclusão não é posta em causa pelos demais argumentos da Comissão.
Em primeiro lugar, a Comissão alega que cabe à recorrente demonstrar que o comportamento do credor público obedece a uma lógica económica racional.
Este argumento colide com a jurisprudência relativa à repartição do ónus da prova de que os requisitos do credor privado estão reunidos, como exposta nos n.
os
138 a 143
supra
.
Em segundo lugar, na medida em que a Comissão responde aos diferentes argumentos da recorrente relativos à possibilidade de encontrar rapidamente um comprador dos ativos imobilizados e ao interesse da O.H. nesses ativos, à apreciação da duração de um processo de liquidação judicial e ao caso da sociedade L., basta notar que estes argumentos são alheios à consideração de que a análise da Comissão relativa à incidência da duração sobre a escolha do credor privado está viciada pelo facto de se ter baseado numa avaliação ela própria viciada, visto que se baseia em provas insuficientes, do rendimento provável da cessão dos ativos da recorrente. Consequentemente, nenhum destes outros argumentos é pertinente nesta fase.
À luz de todas as considerações expostas, há que concluir que os elementos dos autos não são suscetíveis de alicerçar a conclusão, no considerando 119 da decisão impugnada, de que um credor privado teria preferido uma liquidação judicial da recorrente à proposta de concordata.
Daqui resulta que o terceiro fundamento invocado pela recorrente deve ser acolhido, sem que seja necessário examinar os argumentos invocados por esta última sobre a avaliação do rendimento provável de uma venda das suas existências.
No entanto, deve acrescentar‑se que a conclusão, no considerando 139 da decisão impugnada, de que o critério do credor privado não foi observado, assenta não só na consideração de que um credor privado teria preferido uma liquidação judicial à proposta de concordata, mas também na consideração de que tal credor teria privilegiado uma execução fiscal à referida proposta. Assim, basta que um destes dois processos, liquidação judicial ou execução fiscal, seja mais favorável do que o processo de concordata para justificar a conclusão de que o critério do credor privado não foi respeitado no caso em apreço.
Inversamente, resulta daqui que só no caso de quer o processo de liquidação judicial quer o processo de execução fiscal se revelarem menos favoráveis do que o processo de concordata é que a conclusão, no considerando 139 da decisão impugnada, de que o critério do credor privado não foi observado padeceria de ilegalidade.
Consequentemente, a conclusão a que se chegou no n.
o
235
supra
não é, por si só, suscetível de justificar a anulação da decisão impugnada. Com efeito, seria ainda necessário que o quarto fundamento, relativo à comparação dos processos de execução fiscal e de concordata, fosse igualmente procedente. Deve, por isso, ser apreciado.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros que ferem a conclusão de que o processo de execução fiscal era mais vantajoso que o processo de concordata
Com o quarto fundamento, a recorrente contesta a conclusão que figura na decisão impugnada, de que, em substância, o processo de execução fiscal era mais vantajoso do que a proposta de concordata. Após ter exposto, a título preliminar, as fases deste processo, conforme previsto pelo direito eslovaco, a recorrente invoca seis séries de argumentos em apoio deste fundamento. As séries podem ser agrupadas em duas categorias, consoante sejam relativas, as primeiras, à aplicabilidade do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata (primeira e segunda séries de argumentos) e, as segundas, à aplicação desse critério (terceira a sexta séries de argumentos).
Quanto à aplicabilidade do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata (primeira e segunda séries de argumentos)
Por um lado, a recorrente considera que o critério do credor privado não era pertinente para a comparação dos processos de execução fiscal e de concordata, uma vez que o primeiro não era acessível a um credor privado. Por outro lado, contesta a afirmação de que, no caso em apreço, não foi apresentado nenhum elemento de prova para demonstrar a aplicabilidade deste critério.
Importa examinar sucessivamente estas duas questões, começando pela segunda.
Em primeiro lugar, a recorrente considera que, pelas razões que expôs no âmbito do segundo fundamento invocado em apoio do presente recurso, a Comissão cometeu um erro de direito no considerando 120 da decisão impugnada.
A Comissão contesta o mérito do argumento e reitera, em substância, os argumentos que apresentou em resposta ao segundo fundamento da recorrente. Recorda, assim, que a indicação do Estado‑Membro em causa de que a questão de saber se a medida controvertida constituía um auxílio de Estado não foi ponderada impede qualquer tentativa de invocar o critério do credor privado. Acrescenta que, se o beneficiário da medida pode invocar este critério, deverá, por maioria de razão, demonstrar inequivocamente que o referido Estado estava ciente, prévia ou simultaneamente à concessão da vantagem, que a concedia na sua qualidade de operador privado.
Na decisão impugnada, a Comissão salientou, na senda da jurisprudência referida nos n.
os
95 e 97
supra
, que, no considerando 82 da referida decisão, transpôs para o credor privado, que não foi apresentada qualquer prova de que a autoridade fiscal local tivesse ponderado a hipótese de um processo de execução fiscal e concluído que esse processo seria menos vantajoso do que a concordata (considerando 120 da decisão impugnada). No entanto, resulta da decisão impugnada que, após precisar que a recorrente não comparava a concordata proposta com o resultado de uma eventual execução fiscal, a Comissão procedeu a essa comparação com o fundamento de que, tal como confirmado pelas autoridades eslovacas, o processo de execução fiscal era uma verdadeira opção para a autoridade fiscal local, quer antes da abertura do processo de concordata, quer após o seu eventual veto à concordata proposta e que «[c]onv[inha], pois, considerar esta opção ao aplicar o princípio do credor [privado]» (considerando 121 da decisão impugnada).
Ora, sem que seja sequer necessário pronunciar‑se sobre a possibilidade de a recorrente remeter simplesmente para os argumentos invocados em apoio de outro fundamento, destinados a contestar outras considerações da Comissão na decisão impugnada, impõe‑se observar que os argumentos apresentados pela recorrente em apoio do segundo fundamento não são suscetíveis de invalidar as considerações que figuram no considerando 120 da decisão impugnada. Com efeito, como decorre do exame do segundo fundamento, a recorrente contestava essencialmente a conclusão, no considerando 83 da decisão impugnada, segundo a qual, do facto de o Estado‑Membro não ter invocado o critério do credor privado e ter, pelo contrário, indicado que a medida controvertida constituía um auxílio de Estado, decorria que a medida constituía efetivamente um auxílio de Estado. Ora, nenhuma conclusão nesse sentido foi retirada pela Comissão no considerando 120.
Além disso, na medida em que a Comissão observou que o critério do credor privado não era aplicável à comparação dos processos de execução fiscal e de concordata e admitindo que o considerando 120 da decisão impugnada deva ser entendido no sentido de que contém, implicitamente, essa conclusão, recorde‑se que foi considerado, na apreciação do segundo fundamento suscitado pela recorrente, que este critério era aplicável às circunstâncias do presente processo. Ora, uma vez que este critério é aplicável enquanto tal, há que considerar que a Comissão não pode distinguir, para efeitos da sua aplicabilidade, entre as diferentes alternativas à medida controvertida.
A este respeito, importa ainda acrescentar que, como se referiu no n.
o
245
supra
, decorre inequivocamente do considerando 121 da decisão impugnada que a Comissão considerou que havia que ponderar o processo de execução fiscal na aplicação de critério do credor privado, uma vez que este processo constituía uma verdadeira opção para a autoridade fiscal local. Por outras palavras, a Comissão considerou necessário examinar, quanto ao mérito, o critério do credor privado neste contexto, posto que a execução fiscal constituía uma verdadeira opção e, como afirma nos seus articulados, para reforçar a decisão impugnada.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a decisão impugnada está viciada por um erro de direito, visto que o processo de execução fiscal não é acessível a um credor privado e que a decisão impugnada não faz menção de nenhum processo análogo, de que tal credor poderia ter beneficiado. Daqui se conclui que esse processo não pode ser tido em consideração a título do critério do credor privado.
A Comissão contesta a procedência destes argumentos.
Já foi declarado que a aplicabilidade do critério do investidor privado não depende da forma em que foi concedida a vantagem, mas da qualificação da medida adotada enquanto decisão de um operador privado (v., por analogia, acórdão de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep,
C‑224/12 P
, Colet.,
EU:C:2014:213
, n.
o
31; v. igualmente, neste sentido e por analogia, acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
93). A este respeito, a questão determinante é saber se a medida em causa obedeceu a um critério de racionalidade económica, pelo que um credor privado, que tencione maximizar a probabilidade de cobrança do seu crédito ou, pelo menos, a maior parte desse crédito, poderia igualmente aceitar tal medida (v., neste sentido e por analogia, acórdão Comissão/Países Baixos e ING Groep, já referido,
EU:C:2014:213
, n.
o
36).
No caso em apreço, é pacífico que um credor privado poderia, da mesma forma que a autoridade fiscal local, aceitar renunciar parcialmente ao seu crédito no âmbito da concordata. Em contrapartida, as partes concordam em que só a autoridade fiscal local dispunha da opção do processo de execução fiscal.
No entanto, por analogia com a jurisprudência referida no n.
o
251
supra
, há que considerar que a mera circunstância de o processo de execução fiscal não estar acessível a um credor privado não impede a análise do critério do credor privado para efeitos da comparação deste processo com o processo de concordata. Com efeito, essa circunstância não impede que se verifique a racionalidade económica da decisão tomada pela autoridade fiscal local de optar pelo processo de concordata.
Neste contexto, importa ainda afastar, por não ser pertinente, a jurisprudência citada pela recorrente segundo a qual, para efeitos da apreciação da questão de saber se a mesma medida teria sido adotada em condições normais do mercado por um investidor privado colocado numa situação o mais semelhante possível à do Estado, só podem ser tidos em conta os benefícios e as obrigações relacionados com a situação deste Estado na qualidade de acionista, com exclusão dos relacionados com a sua qualidade de poder público (v., acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
,
EU:C:2012:318
, n.
o
79 e jurisprudência referida).
Com efeito, para além do facto de esta jurisprudência não visar a questão de saber se o critério do credor privado pode ser aplicado para efeitos da comparação das vantagens e dos inconvenientes respetivos de dois processos de cobrança de créditos, dos quais apenas um é acessível ao credor privado, ao passo que o credor público pode recorrer a ambos os processos, há que salientar que resulta dos acórdãos referidos em apoio desta afirmação no acórdão Comissão/EDF, n.
o
26
supra
(
EU:C:2012:318
, n.
o
79), a saber, os acórdãos Bélgica/Comissão, n.
o
51
supra
(
EU:C:1986:302
, n.
o
14), de 10 de julho de 1986, Bélgica/Comissão (
40/85
, Colet.,
EU:C:1986:305
, n.
o
13), de 14 de setembro de 1994, Espanha/Comissão (
C‑278/92 a C‑280/92
, Colet.,
EU:C:1994:325
, n.
o
22), e de 28 de janeiro de 2003, Alemanha/Comissão (
C‑334/99
, Colet.,
EU:C:2003:55
, n.
o
134), que se deve afastar, na aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado, qualquer consideração de ordem social, de política regional ou setorial e que não devem ser tidos em consideração outros custos ou responsabilidades que incumbem ao Estado‑Membro na sua qualidade de poder público.
À luz das considerações que anteriores, há que rejeitar os argumentos da recorrente relativos à aplicabilidade do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata.
Quanto à aplicação do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata (terceira a sexta séries de argumentos)
A terceira a sexta séries de argumentos apresentadas pela recorrente em apoio do presente fundamento referem‑se a uma apreciação comparativa, no contexto do critério do credor privado, dos processos de execução fiscal e de concordata.
Em primeiro lugar, a recorrente acusa a Comissão de ter cometido, nos considerandos 121 e 123 da decisão impugnada, erros no que diz respeito à determinação do momento e da operação a que o critério do credor privado seria aplicado. Primeiro, no que se refere ao considerando 121 dessa decisão, por um lado, observa que o processo de execução fiscal se mostrava juridicamente indisponível na sequência da proposta de concordata e enquanto estivesse em curso o processo de concordata, facto que a Comissão reconheceu implicitamente. Por outro lado, a única questão pertinente é a de saber se, em 9 de julho de 2004, o processo de execução fiscal era manifestamente mais vantajoso que a concordata. Segundo, no que se refere ao considerando 123 da decisão impugnada, a recorrente alega que a Comissão não era competente para avaliar o adiamento do pagamento entre novembro de 2002 e novembro de 2003 e que devia limitar‑se ao exame da única operação pertinente no presente caso, sem apresentar hipóteses a propósito de questões que não cabiam no âmbito da sua competência.
Em segundo lugar, a recorrente observa que o considerando 123 da decisão impugnada contém unicamente afirmações hipotéticas e erradas e questões meramente especulativas e não resolvidas pela Comissão, as quais não servem de fundamentação a essa decisão. Além disso, a Comissão não tratou da questão pertinente que consistia em saber se um credor privado teria adiado o pagamento da dívida fiscal.
Em terceiro lugar, a recorrente critica, em substância, a Comissão por ter cometido um erro manifesto de apreciação e por ter ignorado as indicações dadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
(
EU:C:2013:32
), na medida em que não examinou todas as informações disponíveis que podiam influenciar significativamente o processo decisório de um credor privado, no que respeita ao montante suscetível de ser obtido no quadro de uma execução fiscal e aos custos desse processo. Na réplica, a recorrente acrescenta que, contrariamente ao que a Comissão alega, cabe a essa instituição determinar na decisão impugnada os factos que justificam a sua conclusão de que uma execução fiscal teria levado a um rendimento superior ao da concordata.
Em quarto lugar, a recorrente alega que a Comissão cometeu erros no que diz respeito à possível duração de um processo de execução fiscal. A este respeito, por um lado, afirma que, uma vez que a Comissão se limitou a supor, sem análise nem prova, que esse processo poderia ter sido conduzido rapidamente, não examinou essa questão ou, pelo menos, não fundamentou suficientemente a decisão impugnada. Por outro lado, alega que um credor privado teria examinado o calendário provável de um processo de execução fiscal à luz da legislação pertinente e teria tido em conta todas as implicações de um processo de execução fiscal, nomeadamente o risco de a recorrente ser declarada insolvente no decurso do referido processo e o tempo necessário para encontrar um comprador disposto a pagar o montante mínimo, tendo em conta os limiares da legislação eslovaca. Em resposta aos argumentos da Comissão no sentido de que adotou a decisão impugnada com base em todas as informações disponíveis, a recorrente alega, na réplica, que, segundo a jurisprudência, cabe a essa instituição tomar as medidas necessárias para obter todas as informações pertinentes para a sua análise.
A Comissão contesta a procedência de todos estes argumentos.
Em primeiro lugar, por um lado, a Comissão retorque que o processo de execução fiscal poderia ter sido iniciado antes da abertura do processo de concordata bem como em caso de recusa de homologação da concordata pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Por outro lado, a argumentação da recorrente relativa ao considerando 123 da decisão impugnada baseia‑se numa compreensão errada da observação relativa aos eventos anteriores à adesão da República Eslovaca à União. A Comissão limitou‑se a sugerir que, mesmo antes da celebração da concordata, a conformidade do comportamento do Estado‑Membro em causa com o critério do credor privado era contestável, sem, no entanto, ter considerado necessário se basear nesse elemento para concluir que, em todo o caso, um credor privado não teria optado pela concordata.
Em segundo lugar, a Comissão afirma que a questão de saber se os adiamentos do pagamento anteriores à concordata estavam isentos de qualquer auxílio não é pertinente para efeitos da conclusão de que a concordata constituía um auxílio de Estado. Os considerandos 122 e 123 da decisão impugnada contêm observações supérfluas para fins da fundamentação subjacente à conclusão relativa à existência de um auxílio.
Em terceiro lugar, a Comissão observa que, segundo a jurisprudência, cabe à recorrente demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a vantagem não foi conferida pelo Estado‑Membro em causa na sua qualidade de operador privado e que podia ser obtida no mercado. Ora, na falta de qualquer tentativa por parte da recorrente de fornecer os elementos requeridos, a Comissão considera que devia tomar em consideração todas as informações disponíveis e avaliar, apesar de tudo, a credibilidade da alegação de que não existia nenhum auxílio por o Estado‑Membro ter atuado da mesma forma que um credor privado, sendo certo que examinou o processo de execução fiscal para reforçar a decisão impugnada. Em todo o caso, os argumentos da recorrente relativos ao montante suscetível de ser obtido no quadro de um processo de execução fiscal e aos custos gerados por esse processo são improcedentes. A este último respeito, a Comissão observa que parece admitir‑se que um processo de execução fiscal não implica tantas despesas administrativas que um processo de liquidação judicial, esclarecendo‑se que ela não dispunha de informações sobre quaisquer outras despesas a tomar em consideração.
Em quarto lugar, a Comissão retorque que examinou a duração de um processo de liquidação judicial e que, apesar da insuficiência dos elementos disponíveis sobre este aspeto, concluiu que, em relação à propensão à lentidão característica de um processo de liquidação judicial, o facto de o processo de execução fiscal ser conduzido pelo próprio credor influi positivamente na eficácia e, portanto, na sua duração.
É à luz da jurisprudência recordada nos n.
os
131 a 147
supra
que deve ser apreciado o mérito da apreciação comparativa da Comissão dos processos de execução fiscal e de concordata para efeitos da aplicação do critério do credor privado.
Em conformidade com esta jurisprudência, antes de mais, a Comissão devia, no caso em apreço, determinar se, tendo em conta os fatores referidos no n.
o
136
supra
, a fim de obter o pagamento das quantias que lhe eram devidas, um credor privado normalmente prudente e diligente colocado numa situação o mais semelhante possível à das autoridades eslovacas teria manifestamente preferido o processo de execução fiscal à proposta de concordata. Para este efeito, a fim de identificar a alternativa mais vantajosa, cabia à Comissão comparar, em função dos interesses de um credor privado, as vantagens e desvantagens de cada um dos referidos processos (v. n.
os
132 a 137
supra
).
Em seguida, quando, no contexto do critério do credor privado, procede à apreciação global referida no n.
o
133
supra
, a Comissão tem em conta, para além dos elementos fornecidos pelo Estado‑Membro em causa, qualquer outro elemento pertinente no caso em apreço. Assim, quando se afigure que o critério do credor privado é aplicável, incumbe‑lhe pedir ao Estado‑Membro em causa todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se os requisitos de aplicação deste critério estão preenchidos. Consequentemente, o ónus da prova de que os requisitos do critério do credor privado estão preenchidos incumbe à Comissão. Isto é tanto mais assim quando a decisão impugnada não assenta na falta de apresentação de elementos solicitados pela Comissão ao Estado‑Membro em causa, mas na consideração de que um credor privado não teria atuado da mesma forma que as autoridades do referido Estado‑Membro, o que pressupõe que a Comissão obteve todos os elementos pertinentes necessários para a elaboração da sua decisão (v. n.
os
138 e 139
supra
).
Por último, resulta da jurisprudência referida no n.
o
147
supra
que cabe ao Tribunal Geral, nomeadamente, verificar se os elementos nos quais a Comissão baseou a sua apreciação constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que ela deles retirou, esclarecendo‑se que, de acordo com a jurisprudência recordada no n.
o
134
supra
, deve ser considerada pertinente qualquer informação suscetível de influenciar significativamente o processo decisório de um credor privado normalmente prudente e diligente, colocado numa situação o mais semelhante possível à do credor público em causa e que procura obter o pagamento das quantias que lhe são devidas por um devedor confrontado com dificuldades de pagamento.
No presente caso, é pacífico que, durante o procedimento administrativo, nem a República Eslovaca nem a recorrente compararam, a título do critério do credor privado, os processos de concordata e de execução fiscal. Em particular, resulta dos elementos dos autos que, nas suas observações sobre a decisão de abertura do procedimento formal, a recorrente se limitou a alegar que o processo de execução fiscal não poderia ser aplicado ao caso em apreço, uma vez que a abertura de um processo de liquidação judicial ou de um processo de concordata impede o desenrolar desse processo. A recorrente acrescentou que, se não tivesse feito a proposta de concordata, a sua situação financeira ter‑se‑ia deteriorado a tal ponto que, no prazo de algumas semanas, teria ficado em situação de endividamento excessivo e, portanto, estaria legalmente obrigada a declarar falência ou a fazer uma proposta de concordata. As autoridades eslovacas especificaram, nomeadamente, em resposta a esta observação da recorrente, que o processo de execução fiscal podia ser iniciado na sequência da recusa de homologação da concordata pelos órgãos jurisdicionais nacionais.
Não obstante, resulta da decisão impugnada que a Comissão procedeu a essa comparação dos processos de execução fiscal e de concordata pelo facto de a primeira constituir uma verdadeira opção para a autoridade fiscal local antes da abertura do processo de concordata ou após o veto que poderia opor à concordata proposta (considerando 121 da decisão impugnada). Chegou, em substância, à conclusão de que a execução fiscal teria levado a um rendimento superior ao da concordata (considerando 127 da decisão impugnada) e que um credor privado, se tivesse a possibilidade, teria preferido a execução fiscal à proposta de concordata (considerando 124 da decisão impugnada).
A este respeito, em primeiro lugar, a Comissão, observando que as autoridades eslovacas e a recorrente divergiam quanto ao valor dos ativos imobilizados dados em garantia e por considerar que não era necessário determinar qual dado estava correto (considerando 122 da decisão impugnada), referiu que, se o valor dos ativos da recorrente ascendia, na realidade, apenas a metade do valor da garantia, isso significava que as garantias exigidas para os adiamentos do pagamento concedidos entre novembro de 2002 e novembro de 2003 eram insuficientes. Nestas condições, esses adiamentos não respeitavam, com toda a probabilidade, o critério do credor privado. Apesar de considerar que não tinha que determinar se essas medidas constituíam um auxílio de Estado, a Comissão assinalou, no entanto, que, se os referidos adiamentos já constituíam um auxílio de Estado, já não era possível recorrer ao critério do credor privado quando a dívida adiada era, em seguida, parcialmente anulada (considerando 123 da decisão impugnada).
Ora, como alega corretamente a recorrente e sem que seja necessário verificar se a Comissão tinha competência para se pronunciar sobre os adiamentos do pagamento entre novembro de 2002 e novembro de 2003, há que observar que este fundamento da decisão impugnada, puramente hipotético, não permite, por si só, justificar a conclusão de que a anulação parcial da dívida fiscal conferia uma vantagem à recorrente que esta não poderia obter em condições de mercado. Com efeito, a Comissão limita‑se, nessa fase, a apresentar hipóteses sem, contudo, examinar as questões por ela assim suscitadas, sem expor o menor elemento em seu favor, e sem daí retirar qualquer conclusão definitiva.
Por outro lado, a Comissão admite nos seus articulados que a questão de saber se os adiamentos do pagamento anteriores à concordata estavam isentos de qualquer auxílio não é pertinente para efeitos da conclusão de que a concordata constituía um auxílio de Estado e que os considerandos 122 e 123 da decisão impugnada contêm observações supérfluas para a fundamentação subjacente à conclusão relativa à existência de um auxílio de Estado.
Em segundo lugar, a Comissão considerou na decisão impugnada que, mesmo que o montante dos ativos imobilizados dados em garantia ascendesse apenas a 194 milhões de SKK, um credor privado teria, não obstante, privilegiado o processo de execução fiscal (considerando 124 da decisão impugnada). A este respeito, salientou que a autoridade fiscal podia proceder diretamente à cessão dos ativos do devedor nesse tipo de processo. Segundo a Comissão, no momento da celebração da concordata, o valor dos ativos correntes da recorrente, a saber, 43 milhões de SKK a título das existências, pelo menos 37 milhões de SKK a título dos créditos exigíveis e 161 milhões de SKK a título do numerário, excedia o montante proposto no quadro da concordata. A Comissão acrescentou que a recorrente detinha ativos imobilizados no valor de, pelo menos, 194 milhões de SKK (considerando 125 da decisão impugnada). Por último, referiu que, diversamente da liquidação judicial, a execução fiscal não teria gerado despesas administrativas e que, uma vez iniciada e gerida pela própria autoridade fiscal, era possível pressupor que esse processo podia ser conduzido rapidamente (considerando 126 da decisão impugnada). À luz destes elementos, a Comissão concluiu que a execução fiscal teria levado a um rendimento superior ao da concordata (considerando 127 da decisão impugnada).
A este respeito, em primeiro lugar, importa salientar que a apreciação da Comissão se baseia nas avaliações efetuadas no âmbito da liquidação judicial.
Ora, no n.
o
201
supra
concluiu‑se que os elementos dos autos não apoiavam suficientemente essa avaliação.
Em seguida, no que se refere à duração de um processo de execução fiscal, a Comissão limitou‑se a «supor que teria sido conduzido rapidamente», em particular em comparação com o processo de liquidação judicial, uma vez que teria sido iniciado e gerido pela própria administração. Em contrapartida, a Comissão não procedeu a qualquer avaliação dessa duração, quer nas circunstâncias do presente processo quer, pelo menos, em média, à luz das fases processuais conforme instituídas pelo direito eslovaco. A Comissão reconhece, aliás, nos seus articulados a insuficiência dos elementos disponíveis sobre a duração de um processo de execução fiscal.
Ora, importa recordar que a duração dos processos constitui um elemento suscetível de influenciar, de forma não despicienda, o processo decisório de um credor privado (v., neste sentido, acórdão Frucona Košice/Comissão, n.
o
21
supra
,
EU:C:2013:32
, n.
o
81).
Por último, há que recordar que, segundo a jurisprudência, a situação da empresa beneficiária pode constituir um elemento pertinente na apreciação global dos requisitos de aplicação do critério do credor privado (v., neste sentido e por analogia, acórdãos Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, n.
o
56
supra
,
EU:T:2003:57
, n.
o
251, e de 30 de junho de 2015, Países Baixos e o./Comissão,
T‑186/13, T‑190/13 e T‑193/13
,
EU:T:2015:447
, n.
o
88).
Ora, apesar de, no procedimento administrativo, a recorrente ter indicado que o processo de execução fiscal poderia ter sido interrompido pelo facto de poder ser levada a ter de declarar falência, tendo em conta a deterioração da sua situação financeira, a Comissão não teve, na decisão impugnada, minimamente este elemento em consideração, nem sequer avaliou a hipótese de o processo de execução fiscal poder, atendendo a estes elementos, resultar no caso em apreço. Esta lacuna não pode ser colmatada pela afirmação, no Tribunal, de que esta alegação da recorrente é puramente especulativa.
Por outro lado, importa acrescentar que, no que se refere aos custos de um processo de execução fiscal, a Comissão se limitou a salientar que esse processo, diversamente do processo de liquidação judicial, não teria gerado despesas administrativas. Em contrapartida, não resulta de modo nenhum da decisão impugnada que a Comissão tenha examinado a questão de saber se o processo de execução fiscal era suscetível de gerar qualquer tipo de despesas. Também não abordou a eventual importância da sua incidência sobre o montante suscetível de ser obtido no âmbito de tal processo.
Assim, verifica‑se que, à data da adoção da decisão impugnada, a Comissão não dispunha dos elementos materiais que lhe permitissem afirmar que um credor privado teria, em 9 de julho de 2004, manifestamente optado pelo processo de execução fiscal.
Esta conclusão impõe‑se sem que seja necessário examinar os outros argumentos da recorrente, que se referem, em substância, à possibilidade e à probabilidade de uma venda direta no âmbito de uma execução fiscal, ao valor dos ativos que um perito teria eventualmente determinado, à utilização dos valores determinados na avaliação do rendimento provável de uma venda dos ativos em processo de liquidação judicial, aos limiares legais aplicáveis em caso de execução fiscal e à sua incidência sobre a possibilidade de uma cessão dos ativos nos montantes indicados pela Comissão, à liquidação judicial da L., e ao risco de delapidação dos ativos da recorrente.
A conclusão a que se chegou no n.
o
284
supra
não é posta em causa pelos argumentos da Comissão.
Em primeiro lugar, a Comissão observa que, segundo a jurisprudência, cabe à recorrente demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a vantagem em causa não foi conferida pelo Estado‑Membro em causa na sua qualidade de operador privado e podia ser obtida no mercado. Acrescenta que procedeu à comparação dos dois processos exclusivamente com base nos elementos de que dispunha e que não dispunha de elementos que a recorrente podia ter fornecido para fundamentar a sua posição segundo a qual o processo de execução fiscal era menos vantajoso do que o processo de concordata.
Todavia, tendo em conta a jurisprudência referida nos n.
os
138, 139, 141 e 269
supra
, há que salientar que, uma vez que aplicou o critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata e que considerou, em substância, que um credor privado teria preferido o primeiro processo ao segundo, a Comissão não se podia limitar a emitir hipóteses não demonstradas e não verificáveis por não dispor de informações suficientes. Também não se pode basear na jurisprudência relativa à aplicabilidade deste critério, donde resulta que cabe ao Estado‑Membro em causa ou à parte interessada que o invoca demonstrar que a medida controvertida integrava a qualidade de operador económico do referido Estado‑Membro, para justificar o facto de se ter limitado, na falta de tais elementos, a retirar consequências imprecisas na fase da aplicação deste critério.
Em segundo lugar, a conclusão a que se chegou no n.
o
284
supra
também não é posta em causa pelos outros argumentos aduzidos pela Comissão em resposta aos argumentos invocados pela recorrente. Esses argumentos da Comissão incidem, em substância, sobre a possibilidade e a probabilidade de uma venda direta no âmbito de uma execução fiscal, o valor dos ativos que um perito teria eventualmente determinado, a utilização dos montantes determinados na avaliação do rendimento provável de uma venda dos ativos em processo de liquidação judicial, a liquidação judicial da L., os limiares legais aplicáveis em caso de execução fiscal e, por último, o risco de delapidação dos ativos da recorrente.
Ora, por um lado, importa notar que a conclusão a que se chegou no n.
o
284
supra
se baseia na simples constatação de que a Comissão não dispunha dos elementos materiais que lhe permitissem afirmar que um credor privado teria, em 9 de julho de 2004, manifestamente optado pelo processo de execução fiscal. Por outro lado, esta conclusão, que decorre do acolhimento dos argumentos da recorrente, no sentido de que a Comissão, à qual cabe demonstrar que os requisitos do critério do credor privado não estavam preenchidos no caso em apreço, não apreciou nem a duração, nem os custos nem a sua própria situação económica no âmbito da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata, foi retirada sem que tenha sido necessário examinar os outros argumentos por ela invocados e referidos no n.
o
285
supra
. Ora, uma vez que os argumentos da Comissão, mencionados no n.
o
289
supra
, foram apresentados em resposta a estes últimos argumentos da recorrente, não inquinam, em todo o caso, a conclusão retirada no n.
o
284
supra
.
À luz de todas as considerações anteriores, o quarto fundamento invocado pela recorrente é julgado procedente.
Consequentemente e tendo em conta, em especial, as conclusões retiradas nos n.
os
236 e 291
supra
, há que anular a decisão impugnada.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas despesas, incluindo as relativas aos processos de medidas provisórias, em conformidade com os pedidos da recorrente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:

1)
A decisão 2014/342/UE da Comissão, de 16 de outubro de 2013, relativa ao auxílio estatal SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s., é anulada.

2)
A Comissão suportará, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Frucona Košice, incluindo as relativas aos processos de medidas provisórias.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de março de 2016.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Evolução da situação da recorrente e processo de concordata

Procedimento administrativo

Decisão inicial

Tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça

Decisão impugnada

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa

Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito que vicia o considerando 83 da decisão impugnada

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de facto e de direito que ferem a conclusão de que o processo de liquidação judicial era mais favorável do que o processo de concordata

Considerações preliminares da jurisprudência

Quanto ao mérito da avaliação do rendimento da cessão dos ativos da recorrente no âmbito de uma liquidação judicial (segunda série de argumentos)

Quanto à procedência da apreciação da duração de um processo de liquidação judicial e da sua incidência sobre a escolha do credor privado (terceira a quinta séries de argumentos)

Quanto ao quarto fundamento, relativo a erros que ferem a conclusão de que o processo de execução fiscal era mais vantajoso que o processo de concordata

Quanto à aplicabilidade do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata (primeira e segunda séries de argumentos)

Quanto à aplicação do critério do credor privado para efeitos da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata (terceira a sexta séries de argumentos)

Quanto às despesas
(
*1
)   Língua do processo: inglês.