CELEX: 62008TJ0169(01)
Concorrência
Abuso de posição dominante
Mercados gregos de fornecimento de lenhite e grossista de eletricidade
Decisão que declara verificada uma infração ao artigo 86.o, n.o 1, CE, conjugado com o artigo 82.o CE
Concessão ou manutenção dos direitos de exploração das jazidas públicas de lenhite a favor de uma empresa pública
Delimitação dos mercados em causa
Existência de desigualdade de oportunidades
Dever de fundamentação
Confiança legítima
Desvio de poder
Proporcionalidade

Antecedentes do litígio
1.
Quanto à recorrente
A recorrente, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), foi criada pela Lei grega n.
o
1468, de 2 e 7 de agosto de 1950 (FEK A’ 169), sob a forma de uma empresa pública pertencente exclusivamente à República Helénica. Foi transformada em sociedade por ações por força da Lei grega n.
o
2414/1996, relativa à modernização das empresas públicas (FEK A’ 135), continuando, no entanto, a República Helénica a ser o seu acionista único.
A recorrente beneficiou do direito exclusivo de produzir, transportar e fornecer eletricidade na Grécia até à adoção das primeiras medidas de liberalização do mercado grego da eletricidade, tomadas ao abrigo da Lei grega n.
o
2773/1999, relativa à liberalização do mercado de eletricidade (FEK A’ 286), que transpôs, designadamente, a Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (
JO 1997, L 27, p. 20
). Em conformidade com esta lei e com o Decreto Presidencial grego n.
o
333/2000 (FEK A’ 278), a recorrente foi transformada em sociedade anónima a partir de 1 de janeiro de 2001, não podendo a participação da República Helénica ser inferior, nos termos do artigo 43.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
2773/1999, a 51% das ações com direito de voto. Esta participação era de 51,12% no momento da adoção da decisão da Comissão Europeia que é objeto do presente recurso.
2.

Quanto ao mercado da lenhite na Grécia
A lenhite é um minério de carvão, essencialmente utilizado como combustível para fins de produção de eletricidade, da qual a Grécia, com reservas conhecidas de cerca de 4500 milhões de toneladas em 1 de janeiro de 2005, era, no momento da adoção da decisão da Comissão que é objeto do presente recurso, o quinto produtor mundial e o segundo na União Europeia.
Na Grécia, foram concedidos direitos de prospeção e de exploração a entidades distintas da recorrente antes da Segunda Guerra Mundial para minas de lenhite de pequena e de média dimensão, denominadas Achlada, Vevi e Amynteon/Vegora, que, em 1 de janeiro de 2007, representavam reservas totais de 210,5 milhões de toneladas.
Nos termos do artigo 22.
o
do Decreto Legislativo grego n.
o
4029/1959 de 12 e 13 de novembro de 1959 (FEK A’ 250), a recorrente detém os direitos exclusivos de exploração da lenhite na região da Arcadie, cujas reservas são de cerca de 250 milhões de toneladas. Estes direitos, renovados em 1976, expirarão em 5 de março de 2026 e poderiam ser renovados por um período de 25 anos.
Por Decreto Legislativo grego n.
o
210/1973 (FEK A’ 277), posteriormente alterado pela Lei n.
o
274/1976 (FEK A’ 50), foi introduzido na Grécia um Código Mineiro (a seguir «Código Mineiro»). Os artigos 143.
o
e 144.
o
deste código preveem que os direitos de prospeção e de exploração sobre jazidas públicas são concedidos simultaneamente, quer no termo de um concurso, quer por adjudicação direta em casos urgentes e por razões de interesse público.
O artigo 3.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
134/1975, de 23 e 29 de agosto de 1975 (FEK A’ 180), dispõe que, «por força de uma decisão do Ministro da Indústria [grego], é possível determinar […] as zonas […] em que [a recorrente] tem o direito exclusivo de efetuar prospeção e extrair combustíveis minerais sólidos». Por força de várias decisões ministeriais adotadas com base nesta disposição, foram concedidos à recorrente direitos de prospeção e de exploração das jazidas de lenhite nas regiões, por um lado, de Amynteon, de Prosilion‑Trigonikon e de Komnina, até 2018, correspondentes a 378 milhões de toneladas de reservas e, por outro, de Flórina, até 2024, que representa cerca de 140 milhões de toneladas de reservas.
Através da Lei n.
o
134/1975, que permitiu a fusão da empresa Liptol AE com a recorrente, esta adquiriu igualmente a totalidade dos direitos de prospeção e de exploração da lenhite de Liptol na região de Ptolemaïs. Estes direitos, que abrangem reservas de cerca de 1500 milhões de toneladas, foram renovados em 1976 até 5 de março de 2026 e poderiam ser renovados por um período adicional de 25 anos.
Por decisões ministeriais de 1985 e de 1994, tomadas com base na Lei n.
o
134/1975, foram concedidos à recorrente direitos, unicamente de extração, relativos às jazidas de lenhite de Dráma e de Elassona, que representam cerca de 1000 milhões de toneladas de reservas. Estes direitos expiraram em 2005.
Após 1985, foram igualmente concedidos direitos de prospeção e de exploração a empresas distintas da recorrente em relação a sete jazidas de lenhite de pequena dimensão.
Assim, à data dos factos, de cerca de 4500 milhões de toneladas de reservas de lenhite na Grécia, foram concedidos à recorrente direitos de prospeção e de exploração de aproximadamente 2200 milhões de toneladas; 85 milhões de toneladas de reservas pertenciam a terceiros e cerca de 220 milhões de toneladas de reservas eram jazidas públicas cuja prospeção e exploração era feita por terceiros, mas que abasteciam parcialmente as centrais da recorrente. Não tinha ainda sido concedido qualquer direito de exploração relativamente a cerca de 2000 milhões de toneladas de reservas de lenhite.
3.

Quanto ao mercado da eletricidade na Grécia
Licenças de produção de eletricidade e de construção de centrais elétricas
O mercado grego da eletricidade foi parcialmente aberto à concorrência por força da Lei n.
o
2773/1999 (v. n.
o
2,
supra
), que instaurou, por um lado, uma autorização prévia para a construção de centrais e para a produção de eletricidade, concedida por decisão do Ministro do Desenvolvimento grego, após parecer da Rythimistiki Archi Energias (RAE, autoridade reguladora da energia, Grécia) e, por outro, uma entidade que gere a rede de transporte de eletricidade, denominada Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO).
O artigo 15.
o
, n.
o
4, da Lei n.
o
2773/1999, alterado pelo artigo 23.
o
, n.
o
9, da Lei n.
o
3175/2003, autorizou a HTSO a abrir concursos, não estando a recorrente autorizada a participar em alguns destes, para a construção e funcionamento, mediante uma subvenção, de centrais que visam garantir a manutenção de uma capacidade de produção de eletricidade suficiente.
Em conformidade com o artigo 42.
o
da Lei n.
o
2773/1999, foi concedida à recorrente uma licença única para todas as centrais elétricas que lhe pertencem, construídas ou em fase de construção à data de entrada em vigor desta lei. Por força das disposições conjugadas do artigo 8.
o
, n.
o
5, da Lei grega n.
o
2941/2001 (FEK A’ 201) e do artigo 24.
o
da Lei grega n.
o
3377/2005 (FEK A’ 202), a validade desta licença foi prorrogada até 31 de dezembro de 2008.
Além disso, em conformidade com o artigo 23.
o
, n.
o
12, da Lei n.
o
3175/2003, a recorrente obteve uma licença para a substituição de centrais antigas, sem que sejam precisadas as tecnologias a utilizar, para um total de 1600 megawatts (MW). A República Helénica refere que esta substituição diz respeito a 1200 MW produzidos por centrais a gás e apenas 400 MW produzidos por centrais a lenhite. Em novembro de 2007, a recorrente anunciou que iria pedir licenças para duas centrais de 450 MW alimentadas a lenhite, denominadas Florina II e Ptolemaïda V.
No que respeita às centrais que funcionam a lenhite, todas as centrais existentes pertencem à recorrente. Foram indeferidos três pedidos apresentados por empresas terceiras com vista à construção de tais centrais, uma vez que a RAE considerou que a capacidade financeira dos requerentes e as quantidades de lenhite previstas eram insuficientes ou estavam insuficientemente demonstradas. Um quarto pedido, apresentado pela EFT Hellas AE, continuava à data dos factos, em fase de apreciação. Por último, um quinto pedido, para uma central de 460 MW, tinha sido apresentado pela Heron AE em 26 de março de 2007.
Quanto às centrais elétricas que não funcionam a lenhite, a recorrente obteve, em 16 de julho de 2003, uma licença de produção de eletricidade para uma central de ciclo combinado alimentada a gás, com uma capacidade de 400 MW, em Lavrion e, em 4 de novembro de 2003, uma licença para uma central de turbinas a gás de 120 MW até à entrada em funcionamento da referida central de Lavrion.
Onze concorrentes da recorrente obtiveram licenças para centrais a gás, com uma capacidade total de 4114 MW, na sequência de um processo de concurso lançado pela RAE em 2001 que excluía, nomeadamente, as centrais a lenhite. Após 2001 foram igualmente concedidas outras licenças para centrais de ciclo combinado alimentadas a gás, assim como para uma turbina a gás de circuito aberto. Globalmente, no mês de março de 2006, foram concedidas 21 licenças, que representavam uma capacidade total de 5930 MW, a empresas distintas da recorrente para centrais que não funcionavam a lenhite. Todavia, apenas uma central foi efetivamente construída.
No que respeita às centrais de produção conjunta de energia e calor e às centrais que funcionam a partir de energias renováveis, a Lei n.
o
2773/1999 permitiu‑lhes beneficiar de prioridade em matéria de distribuição caso a sua capacidade fosse inferior a 50 MW, de um preço de venda da eletricidade regulamentado e de uma isenção, para os pequenos projetos, da obrigação de licença. Em seguida, com vista a facilitar o desenvolvimento destas centrais, a Lei grega n.
o
3468/2006 (FEK A’ 129) eliminou o limite de 50 MW, tornou o preço de venda mais atrativo, racionalizou o processo de concessão de licenças e elevou os limiares abaixo dos quais não é exigida licença.
Importação da eletricidade
A rede de interconexão de transporte da eletricidade grega (a seguir «RIG»), que cobre o território continental grego e algumas ilhas ligadas a este, estava, à data dos factos, ligada à rede elétrica italiana, com uma capacidade máxima de interconexão de 500 MW, e à rede elétrica dos países do norte da Grécia, designadamente, a Albânia, a Bulgária e a antiga República Jugoslava da Macedónia (a seguir «países do norte»), com uma capacidade de interconexão de 600 MW. A capacidade total de interconexão com outras redes ascendia, assim, a 1100 MW. Um novo dispositivo de interconexão destinado a ligar a RIG à rede elétrica turca, com aproximadamente 200 MW, devia estar operacional em 2008.
Na medida em que, por um lado, uma parte substancial da capacidade de interconexão com os países do norte estava reservada à recorrente até 1 de julho de 2007 e, por outro, uma parte da capacidade de interconexão com Itália era gerida pela entidade que gere a rede elétrica italiana, um máximo de 500 MW (200 MW provenientes dos países do norte e 300 MW provenientes de Itália) podia em teoria ser importado, à data dos factos, pelos concorrentes da recorrente, os quais deviam ter acesso a 900 MW num futuro próximo, o que representava 7,5% da capacidade interior total instalada e 6,9% da soma da capacidade interior total e da capacidade de importação.
Mercado diário obrigatório
A Lei n.
o
3175/2003 previu a criação, a partir de maio de 2005, de um mercado diário obrigatório para todos os vendedores e compradores de eletricidade na RIG. Neste mercado, os produtores e os importadores de eletricidade submetem propostas (com indicação de um preço e de uma quantidade de eletricidade), na véspera de cada dia, enquanto os fornecedores e os clientes submetem as previsões de carga para cobrir as necessidades dos seus clientes. Tendo em conta estes elementos, a HTSO elabora o programa horário de carregamento das centrais para o dia seguinte. A este respeito, tem previamente em consideração a previsão das injeções de eletricidade produzida a partir de energias renováveis, de centrais de produção conjunta de energia e calor e de algumas centrais hidroelétricas, que beneficiam de prioridade. Em seguida, tem em consideração a eletricidade oferecida pelas centrais térmicas, entre as quais as alimentadas a lenhite, a gás e a petróleo. Relativamente a estas últimas, as tarifas horárias propostas pelos produtores devem ser, pelo menos, iguais ao custo variável da central. As propostas das centrais elétricas que tenham o custo variável mais baixo são as primeiras a ser selecionadas. O preço proposto pela central de produção mais cara que acaba por ser integrada no programa de distribuição para satisfazer a procura, denominado «preço máximo do sistema» (a seguir «PPS»), é o preço finalmente pago a todos os produtores e importadores cujas propostas foram selecionadas.
Procedimento administrativo
Em 2003, a Comissão recebeu uma queixa segundo a qual a República Helénica tinha concedido à recorrente uma licença exclusiva de prospeção e de exploração da lenhite na Grécia, em violação do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE.
Em 1 de abril de 2004, a Comissão enviou uma notificação para cumprir à República Helénica relativa, nomeadamente, à concessão de direitos exclusivos de exploração das jazidas de lenhite à recorrente, o que lhe teria permitido manter ou alargar a sua posição dominante no mercado grossista de eletricidade. Tratava‑se de uma violação do artigo 86.
o
CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE. Em 3 de maio de 2004, a Comissão enviou uma cópia desta carta à recorrente dando‑lhe a possibilidade de apresentar observações. A República Helénica e a recorrente responderam por cartas de 5 de julho de 2004.
Por carta de 21 de setembro de 2005, a Comissão pediu alguns esclarecimentos à República Helénica, que respondeu por cartas de 22 e 28 de novembro de 2005 e de 19 de junho de 2006.
Em 18 de outubro de 2006, a Comissão enviou uma notificação para cumprir complementar à República Helénica, na qual indicava que os novos elementos de informação comunicados por esta não alteravam as acusações referidas na primeira notificação para cumprir.
A recorrente e a República Helénica apresentaram as suas observações sobre a notificação para cumprir complementar, respetivamente, em 19 e em 24 de janeiro de 2007.
Em 8 de fevereiro de 2008, a recorrente apresentou à Comissão dados sobre o mercado grego de eletricidade atualizados para o período de 2006‑2007.
Em 5 de março de 2008, a Comissão adotou a Decisão C(2008) 824 final, relativa à concessão ou à manutenção em vigor por parte da República Helénica dos direitos a favor da recorrente para a extração de lenhite (a seguir «decisão impugnada»).
Decisão impugnada
Na decisão impugnada, a Comissão examinou o impacto de algumas medidas adotadas pela República Helénica em dois mercados distintos, designadamente, por um lado, o mercado do fornecimento de lenhite na Grécia (a seguir «mercado a montante») e, por outro, o mercado grossista de eletricidade na RIG (a seguir «mercado a jusante»). A Comissão referiu que este devia ser liberalizado, em conformidade com a Diretiva 96/92, a partir de 19 de fevereiro de 2001 e que incluía o fornecimento aos clientes elegíveis da eletricidade produzida à escala nacional e importada (considerandos 60, 150 e 158 a 172 da decisão impugnada).
A Comissão considerou que a recorrente detinha uma posição dominante no mercado a montante, uma vez que a sua quota de mercado era superior a 97% desde 2000. Detinha igualmente uma posição dominante no mercado a jusante, uma vez que, em primeiro lugar, a sua quota de mercado era superior a 85%, em segundo lugar, não havia perspetiva de nova entrada significativa de um concorrente e, em terceiro lugar, as importações, que representam 7% do consumo total, não constituem um obstáculo real de concorrência. Além disso, o mercado a jusante, que representa mais de 90% do consumo total de eletricidade da Grécia, constitui uma parte substancial do mercado interno (considerandos 177 e 179 da decisão impugnada).
Quanto às medidas adotadas pela República Helénica, a Comissão concluiu que esta, por um lado, por força do Decreto Legislativo n.
o
4029/1959 e da Lei n.
o
134/1975, tinha concedido à recorrente direitos de exploração para 91% das jazidas públicas de lenhite em relação às quais tinham sido concedidos direitos e, por outro, apesar das possibilidades previstas pelo Código Mineiro, não tinha concedido um direito sobre uma jazida significativa a nenhum dos seus concorrentes. A Comissão referiu que, devido à manutenção de direitos de exploração da lenhite de quase monopólio a favor da recorrente, a República Helénica tinha mantido ou reforçado a sua posição dominante no mercado a jusante, na medida em que as centrais que funcionam a lenhite eram as menos dispendiosas neste mercado e, consequentemente, as mais utilizadas (considerandos 185 a 188 e 238 da decisão impugnada).
Por último, a Comissão concluiu que a República Helénica não tinha invocado o artigo 86.
o
, n.
o
2, CE para justificar a adoção das medidas em causa e considerou que estas medidas afetavam as trocas comerciais entre Estados (considerandos 239 a 244 da decisão impugnada).
O artigo 1.
o
da decisão impugnada tem a seguinte redação:
«O artigo 1.
o
e o artigo 22.
o
, n.
o
1, do Decreto Legislativo, n.
o
4029/1959, o artigo 3.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
134/1975 e as decisões do Ministro grego da Indústria, da Energia e das Tecnologias de 1976 (FEK B’ 282), de 1988 (FEK B’ 596) e de 1994 (FEK B’ 633), são contrários ao artigo 86.
o
, n.
o
1, CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE, na medida em que concedem e mantêm direitos privilegiados a favor da [recorrente] para a exploração de lenhite na Grécia, criando assim uma situação de desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos no que se refere ao acesso a combustíveis primários para fins da produção de eletricidade, permitindo à [recorrente] manter ou reforçar a sua posição dominante no mercado grossista de eletricidade da Grécia, excluindo qualquer nova entrada no mercado ou criando entraves à mesma.»
Há que observar que o artigo 1.
o
da decisão impugnada contém um erro material, na medida em que faz referência ao artigo 3.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
134/1975, quando resulta dos autos que é o artigo 3.
o
, n.
o
3, da referida lei que, na realidade, é visado.
O artigo 2.
o
da decisão impugnada estabelece, por um lado, que a República Helénica deve informar a Comissão, num prazo de dois meses, das medidas que pretende adotar para corrigir os efeitos anticoncorrenciais das medidas estatais visadas no artigo 1.
o
desta mesma decisão e, por outro, que tais medidas devem ser adotadas e aplicadas num prazo de oito meses a contar da notificação da referida decisão.
Tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de maio de 2008, a recorrente requereu a anulação da decisão impugnada e a condenação da Comissão nas despesas.
Por carta entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 5 de setembro de 2008, a República Helénica pediu que fosse admitida a sua intervenção em apoio dos pedidos da recorrente.
Por cartas entradas na Secretaria do Tribunal Geral, em 9 de setembro de 2008, a Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE [(Elpedison Energeiaki), anteriormente Energeiaki Thessalonikis AE] e a Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), empresas que operam no domínio da produção de eletricidade na Grécia (a seguir «empresas intervenientes»), pediram que fosse admitida a sua intervenção em apoio dos pedidos da Comissão. Em conformidade com o artigo 116.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, estes pedidos foram notificados às partes.
A Comissão apresentou uma contestação na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de setembro de 2008, através da qual pediu ao Tribunal Geral que negasse provimento ao recurso e condenasse a recorrente nas despesas.
Em seguida, a Comissão apresentou as suas observações sobre os pedidos de intervenção das empresas intervenientes em 23 de outubro de 2008. Por requerimentos entrados na Secretaria do Tribunal Geral, respetivamente, em 7 e em 10 de novembro de 2008, a recorrente formulou objeções relativamente a cada um dos dois pedidos de intervenção.
Por despacho de 3 de dezembro de 2008, o presidente da Sétima Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção da República Helénica.
Por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 19 de dezembro de 2008, a recorrente pediu, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, que o Tribunal Geral ordenasse, na hipótese de a Comissão não aceitar voluntariamente alterar a contestação, a substituição de uma certa formulação que nela figura.
Nas observações apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de janeiro de 2009 sobre o pedido de medidas de organização do processo, a Comissão aceitou, seguindo a proposta da recorrente, alterar uma certa formulação da contestação.
A República Helénica apresentou o seu pedido de intervenção na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de fevereiro de 2009.
Por despachos do presidente da Sétima Secção do Tribunal Geral de 18 de setembro de 2009, foi admitida a intervenção das empresas intervenientes. Estas apresentaram alegações de intervenção na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de novembro de 2009.
A Comissão, por cartas de 23 de outubro de 2008, de 19 de fevereiro e de 16 de março de 2009, e a recorrente, por cartas de 7 e 10 de novembro de 2008, de 8 de janeiro e de 23 de junho de 2009 e de 28 de janeiro de 2010, pediram que alguns elementos confidenciais que constavam da petição, da contestação, da réplica, da tréplica, das observações sobre os pedidos de intervenção da República Helénica e das observações sobre o pedido de intervenção das empresas intervenientes fossem excluídos da comunicação a estas últimas. A comunicação dos referidos atos processuais às empresas intervenientes limitou‑se à versão não confidencial, o que não foi por estas contestado.
Por acórdão de 20 de setembro de 2012, DEI/Comissão (
T‑169/08
,
EU:T:2012:448
), o Tribunal Geral anulou a decisão impugnada e condenou a Comissão a suportar as suas próprias despesas, assim como as despesas da recorrente. A República Helénica e as empresas intervenientes foram condenadas a suportar as suas próprias despesas.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de novembro de 2012, a Comissão interpôs recurso do acórdão do Tribunal Geral, nos termos do artigo 56.
o
do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.
Por requerimentos que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 de março de 2013, as empresas que operam no setor elétrico grego Mytilinaios AE, Protergia AE e Alouminion AE (a seguir «intervenientes no recurso») pediram que fosse admitida a sua intervenção no processo relativo ao recurso referido no n.
o
49 em apoio dos pedidos da Comissão. Por despacho de 11 de julho de 2013, o vice‑presidente do Tribunal de Justiça deferiu este pedido.
Por acórdão de 17 de julho de 2014, Comissão/DEI (
C‑553/12 P
,
EU:C:2014:2083
, a seguir «acórdão sobre o recurso»), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral, julgou improcedentes as segunda e quarta partes do primeiro fundamento, remeteu o processo ao Tribunal Geral para que este se pronunciasse sobre as questões que não apreciou e reservasse para final a decisão quanto às despesas.
Tramitação do processo e pedido após remessa
Na sequência do acórdão sobre o recurso e em conformidade com o artigo 118.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, o processo foi atribuído à Primeira Secção, por decisão do presidente do Tribunal Geral de 3 de setembro de 2014. Nos termos do artigo 119.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, a recorrente, a Comissão, a República Helénica, a Elpedison Energeiaki e os intervenientes no recurso apresentaram observações escritas na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de outubro de 2014, em 27 de novembro de 2014, em 30 de março de 2015, em 2 de abril de 2015 e em 17 de abril de 2015, respetivamente.
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Primeira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, em 26 de janeiro de 2016, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, convidou as partes a responder a algumas questões, o que estas fizeram no prazo fixado.
As alegações e as respostas das partes às perguntas feitas pelo Tribunal Geral foram ouvidas na audiência de 8 de março de 2016.
A recorrente, apoiada pela República Helénica, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão, apoiada pelas empresas intervenientes e pelas intervenientes no recurso, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca quatro fundamentos de recurso, relativos, em primeiro lugar, a um erro de direito na aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 82.
o
CE, assim como a um erro manifesto de apreciação, em segundo lugar, à violação do dever de fundamentação, em terceiro lugar, por um lado, à violação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da proteção da propriedade privada e, por outro, à existência de um desvio de poder e, em quarto lugar, a uma violação do princípio da proporcionalidade.
1.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito na aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 82.
o
CE, assim como a um erro manifesto de apreciação
Este fundamento articula‑se em torno de cinco partes, relativas:
—
em primeiro lugar, a um erro manifesto de apreciação na definição dos mercados em causa;
—
em segundo lugar, à não extensão da posição dominante no mercado a montante ao mercado a jusante, quanto à interpretação da condição relativa à existência de direitos exclusivos ou especiais para a violação conjugada do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 82.
o
CE;
—
em terceiro lugar, à inexistência de uma situação de desigualdade de oportunidades em prejuízo dos novos concorrentes da recorrente;
—
em quarto lugar, à não extensão da posição dominante no mercado a montante ao mercado a jusante, no que se refere ao alegado acesso privilegiado a um combustível primário;
—
e, em quinto lugar, a um erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão não teve em conta a evolução do mercado a jusante.
Tendo o Tribunal de Justiça julgado improcedentes as segunda e quarta partes no acórdão proferido no recurso, há que apreciar apenas as primeira, terceira e quinta partes.
Quanto à primeira parte, relativa a um erro manifesto de apreciação na definição dos mercados em causa
Observações preliminares
Antes de poder apreciar se uma empresa, tal como a recorrente, detém uma posição dominante na aceção do artigo 82.
o
CE, há que delimitar o mercado em causa tanto do ponto de vista do produto ou do serviço em questão como do ponto de vista geográfico (acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão,
27/76
,
EU:C:1978:22
, n.
o
10). Esta delimitação tem por objetivo definir os limites dentro dos quais se deve apreciar se uma empresa está, em grande medida, em condições de adotar um comportamento independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores (v., neste sentido, acórdão de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
37).
A fim de delimitar o mercado em causa com vista a aplicar o artigo 82.
o
CE, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, em função das suas características, são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes e pouco substituíveis por outros produtos ou serviços, devendo estas possibilidades de concorrência ser igualmente apreciadas à luz das condições da concorrência e da estrutura da oferta e da procura (acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
37, e de 17 de dezembro de 2003, British Airways/Comissão,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, n.
o
91). Conforme resulta, nomeadamente, do n.
o
7 da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (
JO 1997, C 372, p. 5
), o mercado relevante compreende, assim, todos os produtos ou serviços considerados substituíveis pelos consumidores devido às suas características, preços e utilização à qual são destinados.
Quanto ao mercado geográfico em causa, pode ser definido como o território em que todos os operadores económicos se encontram em condições de concorrência semelhantes no que respeita aos produtos ou serviços em causa. Nessa perspetiva, não é necessário que as condições objetivas de concorrência dos operadores sejam perfeitamente homogéneas. Basta que sejam semelhantes ou suficientemente homogéneas (v., neste sentido, acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão,
27/76
,
EU:C:1978:22
, n.
os
44 e 53). Além disso, este tipo de mercado pode limitar‑se a um só Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
28, e de 1 de julho de 2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, n.
o
34).
No caso em apreço, há que recordar que, no considerando 158 da decisão impugnada, a Comissão indicou que as medidas referidas no artigo 1.
o
desta decisão (a seguir «medidas controvertidas») diziam respeito a dois mercados distintos, o mercado a montante e o mercado a jusante. Segundo a Comissão, as referidas medidas, ao concederem os direitos de exploração da lenhite quase exclusivamente à recorrente e ao excluírem qualquer nova entrada de concorrentes no mercado a montante ou criando entraves à mesma, permitiam à recorrente manter ou reforçar a sua posição dominante no mercado a jusante. A recorrente, apoiada pela República Helénica, contesta, no essencial, a definição dos mercados efetuada pela Comissão. Os seus argumentos estão divididos em duas subpartes.
Quanto à primeira subparte, relativa à delimitação do mercado a montante
A Comissão referiu, nos considerandos 161, 168 e 169 da decisão impugnada, que o mercado a montante era um mercado de produto distinto cuja dimensão geográfica era nacional.
A recorrente e a República Helénica afirmam que esta delimitação do mercado a montante é errada, não tendo a Comissão aplicado os critérios que a própria definiu na comunicação relativa à definição de mercado (v. n.
o
61,
supra
), ou seja, a permutabilidade, por um lado, da procura e, por outro, da oferta, assim como a concorrência potencial. Invocam quatro acusações, que a Comissão contesta, para refutar esta delimitação.
–
Quanto à primeira acusação
A recorrente e a República Helénica afirmam que, uma vez que o mercado a jusante, no qual a pretensa violação do artigo 82.
o
CE é cometida, é o mercado grossista do fornecimento de eletricidade na RIG, o mercado a montante não pode ser limitado ao fornecimento de lenhite, mas deve ser constituído por todos os combustíveis nossa partir dos quais é produzida a eletricidade. Se o mercado a montante fosse definido como a Comissão afirma, então o mercado a jusante deveria também ser dividido em função do combustível de onde provém a energia fornecida. Acrescentam que os produtores de eletricidade escolhem entre os combustíveis concorrentes aquele com o qual pretendem operar numa determinada central tendo em conta, em primeiro lugar, as condições de «subcapacidade» na RIG, em que a oferta é inferior à procura, em segundo lugar, o custo funcional de uma central, que inclui o custo do combustível, o custo de funcionamento e a manutenção e o custo ambiental e, em terceiro lugar, os investimentos e os prazos de construção necessários, que são menores para uma central a gás do que para uma central a lenhite. Por conseguinte, a Comissão deveria ter incluído na definição do mercado a montante a hulha, o nuclear e o gás. As centrais que funcionam a gás são, aliás, utilizadas numa base contínua e representam uma capacidade instalada significativa.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e da República Helénica.
A este respeito, importa observar que é certamente verdade que um produtor de eletricidade que decide iniciar a construção de uma central tem liberdade para a conceber de modo a que seja alimentada com o combustível que escolha, sendo esta decisão adotada em função de vários parâmetros económicos, entre os quais, eventualmente, os referidos pela recorrente no n.
o
66,
supra
.
Ora, a recorrente não contesta a constatação da Comissão, no considerando 13 da decisão impugnada, segundo a qual, por um lado, as centrais alimentadas a lenhite foram concebidas especificamente para funcionar a partir deste único combustível e, por outro, as adaptações necessárias para transformar estas centrais em centrais alimentadas a hulha são muito onerosas. Por conseguinte, se um produtor de eletricidade decide construir uma central alimentada a lenhite, será em seguida obrigado a abastecer‑se apenas deste combustível para produzir eletricidade nessa central durante toda a sua vida útil.
Assim, os fornecedores de lenhite não estão em concorrência com os fornecedores dos outros combustíveis utilizados para a produção de eletricidade quando se trata de vendas às centrais elétricas alimentadas a lenhite, que constituem um mercado cativo. Ora, resulta do considerando 12 da decisão impugnada, sem que a recorrente o desminta, que quase toda a lenhite extraída na Grécia é utilizada para a produção de eletricidade. As centrais que funcionam a partir deste combustível não representam, assim, uma parte negligenciável dos clientes dos fornecedores de lenhite, mas o seu mercado principal, ou até exclusivo. Trata‑se, por outro lado, de um mercado de dimensão significativa, uma vez que resulta dos quadros n.
os
11 e 14 da decisão impugnada que, respetivamente, 43% da capacidade instalada de produção de eletricidade na RIG e 59,7% da produção total correspondiam a tais centrais em 2006.
Por outro lado, sendo os investimentos necessários para construir uma central alimentada a lenhite, segundo a própria recorrente, muito avultados, é razoável considerar que a gestão de tal central, uma vez em funcionamento, dificilmente seria abandonada por motivos ligados ao aumento, ainda que significativo, do preço da lenhite, o que reforça o poder de mercado dos fornecedores deste combustível e a sua capacidade para agir a este respeito independentemente da evolução do preço dos outros combustíveis utilizados para a produção de eletricidade.
O argumento da recorrente e da República Helénica de que todos estes outros combustíveis devem pertencer ao mercado a montante não pode, assim, pôr em causa a delimitação do referido mercado efetuada pela Comissão. Com efeito, a concorrência exercida pela eletricidade produzida a partir de qualquer outro combustível em relação à eletricidade produzida a partir da lenhite manifesta‑se antes no mercado a jusante. Assim, a referida delimitação está abrangida pelas questões relativas a este mercado, conforme será apreciado em seguida.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
–
Quanto à segunda acusação
A recorrente alega que, na sua delimitação do mercado a montante, a Comissão deveria ter tomado em consideração a pressão concorrencial exercida pela eletricidade importada.
A Comissão contesta o argumento da recorrente.
A este respeito, basta constatar que, não obstante a possibilidade de importar eletricidade proveniente de Itália ou dos países do norte, os exploradores das centrais que funcionam a lenhite permanecem, na prática, obrigados a abastecer‑se do combustível necessário para garantir o funcionamento destas centrais junto dos fornecedores de lenhite.
Por conseguinte, o facto de a importação de eletricidade ser possível não permite concluir que a delimitação do mercado a montante efetuada pela Comissão é errada, independentemente da questão de saber se este facto é suscetível de exercer uma pressão concorrencial significativa no mercado a jusante.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
–
Quanto à terceira acusação
A recorrente e a República Helénica afirmam que a Comissão cometeu um erro ao definir a lenhite como um «combustível primário», o que teria tido impacto na delimitação do mercado a montante. Se este conceito visava um combustível utilizado para a produção de eletricidade nas «centrais de base», que injetam de forma permanente eletricidade na rede, então o mercado a montante deveria incluir a hulha e o gás, que podem igualmente ser utilizados como combustíveis para as «centrais de base».
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e da República Helénica.
Quanto a este ponto, há que recordar que, no considerando 189 e no artigo 1.
o
da decisão impugnada, a Comissão referiu que a manutenção dos direitos de exploração da lenhite a favor da recorrente criaria uma situação de desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos no que respeita ao acesso aos «combustíveis primários» para efeitos da produção de eletricidade (v. n.
o
34,
supra
). Ora, pela utilização da expressão «combustíveis primários», que é desprovida de aceção técnica no contexto da decisão impugnada, a Comissão apenas pretendeu evocar a importância e o papel essencial da lenhite no mercado a jusante, e não delimitar o mercado a montante.
O mesmo sucede no que respeita à utilização, na decisão impugnada, da expressão «centrais de base». Embora estas sejam, como afirma a recorrente, as centrais que injetam de forma permanente a eletricidade na rede, resulta da decisão impugnada que a Comissão analisou todas as fontes de produção de eletricidade, assim como todos os tipos de tecnologia utilizados, para concluir que o acesso à lenhite continuava a ser essencial na Grécia para permitir uma concorrência efetiva ou potencial no mercado a jusante e que a Comissão não considerou que o mercado a montante era o da lenhite pelo facto de que apenas este combustível poderia ser utilizado para alimentar as centrais que injetam de forma permanente a eletricidade na rede.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
–
Quanto à quarta acusação
A recorrente alega que a delimitação do mercado a montante está errada na medida em que, no plano geográfico, este mercado não deveria estar limitado à lenhite produzida na Grécia, mas deveria abranger igualmente a lenhite proveniente de jazidas situadas em determinados países e territórios vizinhos. A República Helénica acrescenta que a previsão da Comissão relativa ao caráter improvável de importações de lenhite está errada, uma vez que, no início do ano 2009, concedeu uma autorização de produção de eletricidade a partir da lenhite a um concorrente da recorrente, o qual podia assegurar uma alimentação a longo prazo de lenhite importada.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Importa observar que a Comissão referiu, no considerando 13 da decisão impugnada, que a lenhite, por ter o poder calórico mais fraco de todas as categorias de carvão, não pode ser transportada por longas distâncias, sendo o comércio de lenhite quase inexistente fora dos abastecimentos diretos entre jazidas situadas na proximidade das centrais elétricas de consumo e estas. A Comissão referiu igualmente, sem ser desmentida pela recorrente ou pela República Helénica, por um lado, que todas as centrais que funcionam a lenhite na União se encontram próximo das jazidas de lenhite e, por outro, que o consumo de lenhite importada era de 0,1% em todos os Estados‑Membros e inexistente na Grécia.
Por outro lado, quanto à lenhite proveniente dos territórios vizinhos da Grécia, a Comissão observou, no considerando 16 da decisão impugnada, que as jazidas existentes nestes territórios, por um lado, estavam a mais de 100 km da fronteira grega e, por conseguinte, demasiado longe para poderem representar uma potencial fonte de abastecimento para as centrais a lenhite situadas na RIG e, por outro, já eram exploradas por empresas locais para produzir a eletricidade nas redes elétricas locais. É por este motivo que, embora admita, no considerando 161 da decisão impugnada, a possibilidade teórica de o fornecimento de lenhite poder ser efetuado, com vista a alimentar as centrais situadas na RIG, a partir das jazidas existentes nestes territórios, no considerando 169 da decisão impugnada, exclui que esta possibilidade possa constituir uma alternativa realista à lenhite grega.
Todavia, a recorrente alega que as dificuldades e o custo do transporte da lenhite são significativamente reduzidos no que respeita às ofertas de lenhite provenientes de determinados territórios vizinhos da Grécia, devido ao elevado valor calórico do produto e ao seu preço. Para corroborar esta afirmação, a recorrente remete para um correio eletrónico enviado à Comissão em 8 de fevereiro de 2008. Ora, este correio eletrónico não contém nenhuma análise relativa à rentabilidade económica da importação de lenhite proveniente destes territórios. Com efeito, no referido correio eletrónico, a recorrente limita‑se a afirmar que o mercado a montante tem uma dimensão maior da que foi referida pela Comissão na decisão impugnada e apresenta, como prova desta afirmação, três propostas que recebeu de três empresas relativas ao fornecimento de lenhite proveniente da antiga República Jugoslava da Macedónia e do Kosovo.
Em primeiro lugar, no que respeita às duas primeiras propostas, relativas ao fornecimento, por um lado, de 300000 toneladas de lenhite por ano proveniente do Kosovo, com um poder calórico de 1800 kcal/kg, assim como de 600000 toneladas por ano proveniente da antiga República Jugoslava da Macedónia, com um poder calórico compreendido entre 2800 e 3000 kcal/kg, e, por outro, de 1000000 de toneladas provenientes do Kosovo, cujo poder calórico não é precisado, a fornecer em 2007, há que constatar que o preço a pagar por estas quantidades de lenhite não consta dos autos. Por conseguinte, a existência destas propostas não basta para provar que a importação desta lenhite seria economicamente rentável.
Quanto à terceira proposta, relativa a uma quantidade de xilite proveniente da antiga República Jugoslava da Macedónia de 300000 toneladas por ano, a fornecer a duas centrais situadas na proximidade da fronteira com este país, com um poder calórico de 2700 kcal/kg, precisa o preço que a recorrente deveria pagar, designadamente 37,5 euros por tonelada, que podia variar em função da qualidade do produto finalmente fornecido segundo uma regra predeterminada. Todavia, a recorrente não explica se, tendo em conta este preço, a importação de xilite, admitindo que este é utilizável nas centrais que funcionam a lenhite, seria efetivamente rentável. Por outro lado, há que assinalar que a carta que contém esta terceira proposta evidencia as dificuldades que a importação destas quantidades coloca à fronteira, na medida em que, ao necessitar de um trânsito de 60 camiões por dia, esgota a capacidade de desalfandegamento dos serviços alfandegários mais próximos das centrais servidas.
Em segundo lugar, importa observar que as empresas que estão na origem das propostas recebidas pela recorrente não se comprometeram, nestas propostas, a assegurar uma entrega de combustível durante um longo período. Ora, a recorrente não contesta a observação efetuada pela Comissão no considerando 203 da decisão impugnada segundo a qual a quantidade de lenhite exigida para uma central que funciona a partir deste combustível durante todo o período do seu ciclo de vida, ou seja 40 a 45 anos, é de vários milhões de toneladas. Por exemplo, a Comissão referiu que a jazida de Vevi, que apresenta reservas de 90 milhões de toneladas, devia alimentar uma central de 400 MW durante o período do seu ciclo de vida, à razão de aproximadamente 2000000 de toneladas por ano.
Por conseguinte, não é realista considerar que um investidor medianamente avisado se comprometeria a assumir as elevadas despesas que, segundo a própria recorrente, estão ligadas à construção de uma central alimentada a lenhite para produzir eletricidade na RIG sem ter assegurado um abastecimento de longa duração.
Em terceiro lugar, há que constatar que a recorrente não refere que aceitou uma das propostas recebidas, o que, ao invés, constitui um indício de que, à época, estas não tinham sido consideradas suficientemente competitivas. Um forte indício suplementar neste sentido é a inexistência de importações de lenhite na Grécia (v. n.
o
86,
supra
). Com efeito, sendo a lenhite o combustível mais utilizado para a geração de eletricidade na RIG, esta inexistência é dificilmente explicável se, tal como alega no essencial a recorrente, o transporte da lenhite proveniente dos territórios vizinhos da Grécia era economicamente rentável.
Por conseguinte, embora não se possa excluir que a importação de lenhite proveniente de determinados territórios vizinhos da Grécia e com destino às centrais situadas na proximidade da fronteira entre esta e os países do norte possa ter ocasionalmente lugar, há que considerar que a recorrente não conseguiu demonstrar que tal importação era uma fonte de abastecimento alternativa real às jazidas de lenhite que existem na RIG.
Esta conclusão não pode ser infirmada pelo argumento da República Helénica relativo ao facto de que, em 7 de janeiro de 2009, foi concedida à Heron a licença para a construção de uma central alimentada a lenhite requerida em 26 de março de 2007 (v. n.
o
16,
supra
), apesar de ter indicado como fontes de combustível as jazidas situadas fora da Grécia.
[Conforme retificado por despacho de 10 de julho de 2017] Com efeito, como a Comissão alegou acertadamente, a licença concedida à Heron em 7 de janeiro de 2009 não explica de forma detalhada a maneira como esta empresa se devia abastecer de lenhite. Como a Comissão sublinha, uma explicação mais desenvolvida figura no parecer fornecido pela RAE no procedimento que conduziu à concessão desta licença. Ora, resulta desse parecer que a Heron tinha apresentado como fonte principal de lenhite da central projetada duas jazidas situadas no interior da RIG, uma das quais, a de Vevi, localizada a 20 km do local previsto para a central. A RAE mencionou a construção de uma linha de caminho de ferro entre esta jazida e a nova central. A importação de uma quantidade de 3000000 de toneladas provenientes do território do Kosovo é efetivamente referida enquanto fonte alternativa de lenhite para a central projetada, mas isso não permite considerar que a Heron tenha pedido e obtido uma licença de construção de uma central funcionando a lenhite sem ter a expectativa, fundada, de se abastecer a partir de uma jazida situada nas proximidades, como a de Vevi.
Por outro lado, na sua resposta às perguntas feitas pelo Tribunal Geral no âmbito das medidas de organização do processo de 26 de janeiro de 2016, assim como na audiência, a República Helénica confirmou que a Heron não estava sujeita a uma obrigação legal de construção da central projetada. A única consequência possível de uma eventual decisão desta empresa de renunciar ao seu projeto era a revogação da licença de construção. Por conseguinte, a mera obtenção desta licença, por parte da Heron, não demonstra que considerava que a construção da central projetada era possível na hipótese de esta não obter os direitos de exploração da jazida de Vevi.
[Conforme retificado por despacho de 10 de julho de 2017] Assim, a existência da licença concedida à Heron não basta para demonstrar que a construção de uma central que funciona a lenhite na RIG seria economicamente rentável sem ter acesso às jazidas de lenhite existentes neste território. O facto de o único caso que figura nos autos no qual uma empresa referiu a lenhite importada como fonte possível de abastecimento para uma central a construir ser aquele em que esta mesma empresa tinha pedido a atribuição dos direitos de exploração de uma jazida situada a 20 km desta central é, ao invés, um indício da necessidade económica da existência de jazidas situadas na proximidade das centrais que funcionam a lenhite. Um indício suplementar, como a Comissão indicou na audiência sem ser desmentida pela recorrente ou pela República Helénica, é o facto de a Heron, à qual, por fim, não foram atribuídos os direitos de exploração para as jazidas de Vevi, não ter começado, até hoje, a construção da central projetada.
Por último, por um lado, como afirma a Comissão, nada na licença concedida à Heron ou no parecer da RAE relativo a esta indica que as quantidades de lenhite que podem ser importadas seriam asseguradas durante toda a vida útil da central projetada e, por outro, a República Helénica não fornece nenhum elemento relativo ao preço da lenhite que a Heron deve importar que permita comparar a sua rentabilidade, para efeitos da produção de eletricidade na RIG, com a lenhite existente nas jazidas gregas.
Tendo em consideração o exposto, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Por conseguinte, há que concluir que a recorrente não conseguiu demonstrar a existência de um erro na delimitação do mercado a montante efetuada pela Comissão na decisão impugnada. Assim, a primeira subparte é improcedente.
Quanto à segunda subparte, relativa à delimitação do mercado a jusante
Há que recordar que a Comissão, no considerando 162 da decisão impugnada, delimitou o mercado a jusante como sendo o mercado de produção de eletricidade nas centrais elétricas da RIG e de importação de eletricidade através dos dispositivos de interconexão para fins de revenda.
Para refutar esta delimitação do mercado a jusante, a recorrente invoca, no essencial, duas acusações, que a Comissão contesta.
–
Quanto à primeira acusação
A recorrente afirma que a Comissão, para delimitar o mercado a jusante, se baseou, erradamente, em dados anteriores à criação do sistema diário obrigatório e que não teve em consideração o grau de liberalização deste mercado.
A Comissão contesta a afirmação da recorrente.
Importa observar, antes de mais, que, mesmo admitindo que esta afirmação é verdadeira, isto não permite considerar que a delimitação do mercado a jusante efetuada pela Comissão estava errada. A própria recorrente não refere que, caso a Comissão se tivesse fundamentado em dados mais relevantes, teria delimitado este mercado de forma diferente.
Em qualquer caso, resulta da decisão impugnada, lida na íntegra, que a Comissão baseou a sua análise do mercado a jusante em todos os elementos que lhe tinham sido transmitidos até à adoção da referida decisão. Conforme é confirmado pelos n.
os
201 a 203,
infra
, não decorre de forma alguma desta decisão que a Comissão limitou a sua apreciação à tomada em consideração dos elementos que lhe foram dados a conhecer até 18 de outubro de 2006. Bem pelo contrário, a Comissão, nos considerandos 103 a 106 da decisão impugnada, descreve as regras que regulam este mercado, que também apreciou nos considerandos 164 a 166 desta decisão, e, no considerando 222 da referida decisão, teve em conta algumas particularidades do mercado em causa para concluir que a lenhite era o combustível mais vantajoso para produzir eletricidade na RIG.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
–
Quanto à segunda acusação
A recorrente alega que a Comissão, na decisão impugnada, não distinguiu, erradamente, a pressão concorrencial que a eletricidade importada exerce em função dos diferentes tipos de combustível. A título de exemplo, a eletricidade importada de centrais hidroelétricas e nucleares é claramente menos cara do que a produzida na Grécia e entra no sistema antes desta, excluindo outras centrais de produção, entre as quais as que funcionam a lenhite.
Este argumento, que a Comissão contesta, carece de base factual. Com efeito, a Comissão incluiu a eletricidade importada no mercado a jusante, tal como resulta da definição deste mercado indicada no considerando 162 da decisão impugnada e referida no n.
o
102,
supra
. Ora, a mesma concluiu que a capacidade real de importação apenas representava, à data dos factos, aproximadamente 7% da capacidade instalada no mercado a jusante, facto que a recorrente não desmentiu. Por conseguinte, a Comissão teve em consideração a pressão concorrencial da eletricidade importada, mas, atendendo à quantidade relativamente reduzida desta eletricidade face à capacidade de produção total instalada na RIG e ao consumo, entendeu que, à data dos factos, a lenhite continuava a ser um combustível particularmente atrativo para produzir eletricidade neste mercado.
Por conseguinte, a segunda acusação deve ser julgada improcedente.
Assim, há que concluir que a recorrente não conseguiu demonstrar a existência de um erro na delimitação do mercado a jusante efetuada pela Comissão na decisão impugnada. Por conseguinte, a segunda subparte é improcedente.
Uma vez que nenhum erro foi observado quanto à delimitação dos mercados referidos na decisão impugnada, a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à inexistência de uma situação de desigualdade de oportunidades em prejuízo dos novos concorrentes
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um sistema de concorrência não falseada só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos for garantida. Daqui decorre que, se a desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos, e, portanto, a concorrência falseada, for o resultado de uma medida estatal, tal medida constitui uma violação do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE (v. acórdão sobre o recurso, n.
os
43 e 44 e jurisprudência referida).
Importa recordar que, na decisão impugnada, a Comissão considerou que as medidas controvertidas eram suscetíveis de criar uma desigualdade de oportunidades a favor da recorrente porque concediam a esta um acesso quase exclusivo à lenhite utilizável para produzir eletricidade na RIG, apesar de se tratar do combustível mais vantajoso para o efeito.
A recorrente invoca, no essencial, cinco acusações para refutar esta conclusão.
Estas acusações são contestadas pela Comissão.
Quanto à primeira acusação
A recorrente afirma que os direitos de exploração para aproximadamente 2000 milhões de toneladas de reservas de lenhite, entre os quais 1230 milhões de toneladas de reservas exploráveis para a produção de eletricidade, ainda não tinham sido concedidos à data dos factos. Por conseguinte, as suas concorrentes podiam obter lenhite requerendo a concessão destes direitos. As regras aplicáveis a este respeito são, efetivamente, as mesmas para qualquer empresa após 1994, data em que a recorrente beneficiou da última concessão. Assim, tinha sido lançado, e praticamente concluído, um concurso para a jazida de Vevi.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, importa observar que resulta dos n.
os
5 a 12,
supra
, que foram concedidos à recorrente direitos de prospeção e de exploração sobre quase todas as jazidas públicas de lenhite em relação às quais tais direitos tinham sido concedidos, à data dos factos, na Grécia. Concretamente, os direitos concedidos à recorrente correspondiam aproximadamente a 2200 milhões de toneladas em 1 de janeiro de 2007 e representavam 91% das reservas das jazidas públicas para as quais tais direitos tinham sido concedidos.
Resulta igualmente do n.
o
11,
supra
, que, de cerca de 4500 milhões de toneladas de reservas de lenhite na Grécia, os direitos de prospeção e de exploração concedidos a terceiros e que podem ser utilizados para a produção de eletricidade nas centrais que funcionam a lenhite que não pertencem à recorrente são de aproximadamente 85 milhões de toneladas.
A maioria das atribuições de direitos de exploração de que a recorrente beneficiou teve lugar em virtude quer de decisões ministeriais adotadas em conformidade com o artigo 36.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
3734/2009, quer de um instrumento legislativo específico, como a Lei n.
o
134/1975, de que não podiam beneficiar as concorrentes da recorrente.
É certamente verdade que o artigo 36.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
3734/2009 revogou o artigo 3.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
134/1975, que era posta em causa no artigo 1.
o
da decisão impugnada. Todavia, esta revogação ocorreu após a adoção da decisão impugnada e representa uma mera medida para dar cumprimento a esta. Por conseguinte, não é suscetível de demonstrar que a análise efetuada pela Comissão na decisão impugnada estava errada.
Por outro lado, e em qualquer caso, como a recorrente e a República Helénica reconhecem, foi em 1994 que, com base na Lei n.
o
134/1975, os últimos direitos de exploração das jazidas públicas de lenhite na Grécia foram diretamente concedidos à recorrente, por decisão ministerial. Assim, embora o Código Mineiro não exclua formalmente a possibilidade de atribuir às empresas interessadas, distintas da recorrente, direitos sobre as jazidas públicas de lenhite ainda não atribuídos, não tinha sido concedida nenhuma jazida importante a estas empresas, apesar do interesse que manifestam, no momento da adoção da decisão impugnada. De facto, a recorrente era a única empresa que podia explorar uma quantidade significativa de lenhite no mercado a montante.
Por conseguinte, a mera revogação da Lei n.
o
134/1975 não basta para remediar a situação de desigualdade de oportunidades no mercado grossista de eletricidade, causada pela manutenção do acesso privilegiado da recorrente aos direitos de exploração da lenhite.
A este respeito, há que acrescentar que a República Helénica não apresentou, nem durante o procedimento administrativo nem no Tribunal Geral, argumentos que pudessem justificar a não concessão de direitos de exploração sobre as jazidas não atribuídos e, em particular, sobre jazidas importantes como as de Dráma e de Elassona.
Por outro lado, o Código Mineiro também não impede a recorrente de requerer e de obter a concessão dos direitos de exploração sobre as jazidas ainda não atribuídos. Por conseguinte, mesmo que a República Helénica decida conceder direitos de exploração sobre tais jazidas, segundo o procedimento previsto pelo Código Mineiro, isso não permite, por si só, assegurar que os concorrentes da recorrente no mercado a jusante têm garantido um acesso suficiente à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade. Com efeito, a recorrente poderia, no termo deste procedimento, adquirir tais direitos e, consequentemente, aumentar a sua carteira.
Em segundo lugar, há que observar que a República Helénica não adotou nenhuma medida alternativa à concessão de direitos de exploração suscetível de garantir aos concorrentes da recorrente um acesso suficiente à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade ou de eliminar as eventuais vantagens que a recorrente retira do seu acesso quase exclusivo a este combustível.
Em terceiro lugar, resulta do considerando 80 da decisão impugnada que a República Helénica adotou determinadas medidas assimétricas em prejuízo da recorrente na sequência da liberalização do mercado a jusante. Ora, uma vez que estas medidas consistem, no essencial, na organização de processos de concursos, que excluem a recorrente, para a construção das centrais que funcionam com combustíveis distintos da lenhite, não são suscetíveis de garantir aos concorrentes da recorrente um acesso suficiente à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade.
Resulta do exposto que a recorrente beneficiava efetivamente, no momento da adoção da decisão impugnada, de um acesso privilegiado à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade, apesar da possibilidade formal de conceder direitos de exploração para as jazidas ainda não atribuídos aos seus concorrentes.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda acusação
A recorrente, apoiada pela República Helénica, observa que a própria Comissão reconhece que, no mercado a jusante, qualquer empresa pode pedir e obter uma licença de produção de eletricidade e que um número significativo de empresas já tinha obtido tais licenças no momento da adoção da decisão impugnada. A circunstância de, à data da adoção desta decisão, tais licenças ainda não terem sido obtidas para a construção de centrais que funcionam a lenhite não decorre de uma desigualdade de oportunidades mas de razões objetivas, como a impossibilidade de assegurar quer um abastecimento suficiente de combustível quer a capacidade financeira exigida. A chegada de importantes empresas europeias à Grécia, particularmente intensa após a adoção da decisão impugnada, demonstra a abertura do mercado a jusante aos novos produtores, o que deixa de justificar a existência dos concursos subvencionados.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Por um lado, importa observar que o facto de os concorrentes da recorrente, incluindo as grandes empresas, terem obtido licenças de produção de eletricidade na RIG não demonstra a inexistência de uma desigualdade de oportunidades no referido mercado em prejuízo destas. Isto apenas demonstra que as barreiras à entrada não são de tal ordem que toda a concorrência é excluída.
Por outro lado, resulta dos quadros n.
os
12 e 14 da decisão impugnada que, em 2006, e, por conseguinte, cinco anos após a liberalização parcial do mercado a jusante, a recorrente, por um lado, dispunha de 90% da capacidade de produção instalada na RIG e, por outro, produzia 93,6% da eletricidade total distribuída. O grau de penetração dos concorrentes da recorrente neste mercado à data dos factos era, assim, suscetível de demonstrar a persistência de uma situação de desigualdade entre a recorrente e os seus concorrentes, tanto mais que a RIG encontrava‑se, segundo a própria recorrente, numa situação de subcapacidade que, em princípio, poderia ser corrigida, nomeadamente, pela chegada de novos concorrentes.
Por outro lado, resulta dos considerandos 77 e 211 da decisão impugnada, sem que tenha sido contestado pela recorrente ou pela República Helénica, que todos os pedidos de licença de construção de centrais que funcionam a lenhite apresentados pelos concorrentes da recorrente antes da adoção da decisão impugnada foram indeferidos. A própria recorrente reconhece que um dos principais fundamentos deste indeferimento consistia na impossibilidade de os requerentes garantirem um abastecimento suficiente de lenhite, facto que a Comissão fez igualmente constar no considerando 211 da decisão impugnada. Mais do que infirmar, isto demonstra as dificuldades encontradas pelos restantes operadores para construir centrais a lenhite por não terem acesso às grandes jazidas.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira acusação
A recorrente alega que os seus concorrentes estão em condições de obter um acesso suficiente à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade através da compra ou da colaboração com as empresas que já possuem direitos de exploração de lenhite na Grécia. Todavia, nunca nenhuma empresa solicitou à recorrente que lhe fornecesse lenhite.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
No que respeita às jazidas exploradas por empresas distintas da recorrente, há que observar que a Comissão referiu, no considerando 203 da decisão impugnada, sem ter sido contestada pela recorrente ou pela República Helénica, que as jazidas de muito pequena dimensão e espalhadas pelo território grego não são suscetíveis de constituir uma fonte realista de combustível para as centrais de produção de eletricidade. A Comissão observou, a este respeito, que os custos logísticos associados à alimentação de uma central que funciona a lenhite, cujo consumo durante a sua vida útil de 40 a 45 anos é de várias dezenas de milhões de toneladas, a partir de múltiplas jazidas dispersas, são excessivos.
Ora, resulta do considerando 51 da decisão impugnada que as jazidas privadas de lenhite detidas por empresas distintas da recorrente são de pequena dimensão, representando em média 9 milhões de toneladas de reservas, e que todas estas jazidas, salvo uma única exceção, já não eram exploradas em 2003.
Quanto às jazidas públicas de lenhite detidas por empresas distintas da recorrente, resulta do considerando 52 da decisão impugnada que, entre as dez jazidas deste tipo que existem no território grego, apenas três continham reservas não negligenciáveis e ainda eram exploradas em 2001, tendo a recorrente, por outro lado, assegurado contratualmente o abastecimento da maioria da lenhite consumida por uma das suas centrais a partir de duas destas jazidas. Resulta igualmente do considerando 52 da decisão impugnada que os titulares de duas das jazidas em exploração em 2001 perderam os seus direitos de exploração em 2003.
Por conseguinte, tendo em conta a pequena quantidade de reservas detidas por empresas distintas da recorrente e que podem ser utilizadas pelos concorrentes desta enquanto fonte de combustível no mercado a jusante, a possibilidade teórica de obter lenhite junto destas empresas não era suscetível de eliminar a desigualdade de oportunidades constatada pela Comissão entre a recorrente e os seus concorrentes.
No que respeita à possibilidade de comprar a lenhite à recorrente, resulta da carta enviada pela República Helénica à Comissão em 5 de julho de 2004 que toda a produção de lenhite da recorrente era, à data dos factos, utilizada para as suas próprias centrais elétricas e que esta não operava, nem efetiva nem potencialmente, como vendedora no mercado a montante. Por conseguinte, nenhum empresário medianamente avisado assumiria o custo de investimentos a longo prazo para a construção de uma central caso previsse obter a lenhite necessária junto das jazidas da recorrente.
Por outro lado, embora os concorrentes da recorrente fossem obrigados a obter junto desta o combustível necessário para operar as suas centrais, a recorrente não teria necessariamente um interesse económico em fornecer‑lhes a lenhite solicitada a um preço concorrencial, ou em condições adequadas, na medida em que isso a exporia a uma concorrência mais intensa no mercado a jusante.
A possibilidade de comprar a lenhite à recorrente também não pode, assim, eliminar a desigualdade de oportunidades entre esta e os seus concorrentes, tal como é constatada pela Comissão.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à quarta acusação
A recorrente afirma que a Comissão deduziu, erradamente, a existência de um entrave às novas entradas no mercado a jusante apenas da sua posição dominante no mercado a montante, a qual se devia a razões puramente históricas. A recorrente e a República Helénica acrescentam que a Comissão devia saber que a liberalização do mercado é progressiva e não podia utilizar a decisão impugnada para acelerar o ritmo ao qual os concorrentes acediam a este mercado.
Estes argumentos, que a Comissão contesta, são infundados. Por um lado, na decisão impugnada, a Comissão não concluiu pela existência de nenhuma barreira à entrada no mercado a jusante baseada na mera existência de uma posição dominante da recorrente no mercado a montante. Conforme foi referido no n.
o
34,
supra
, a Comissão concluiu pela existência de uma desigualdade de oportunidades entre a recorrente e os seus concorrentes devido ao acesso privilegiado da recorrente à lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade. O facto de esta desigualdade de oportunidades poder ser explicada por razões históricas, admitindo que é verdadeiro, não significa que esta desigualdade não é real.
Por outro lado, o único objetivo prosseguido pela Comissão na decisão impugnada consiste em eliminar a desigualdade de oportunidades declarada na decisão e não garantir aos concorrentes da recorrente um ritmo determinado de incorporação no mercado a jusante ou numa parte deste mercado. Com efeito, a decisão impugnada não prevê nenhum limiar de penetração do mercado considerado aceitável. Assim, a recorrente não pode criticar esta decisão com fundamento no facto de que teria sido indevidamente utilizada para acelerar o acesso dos seus concorrentes a este mercado.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à quinta acusação
A recorrente afirma que a Comissão cometeu um erro ao concluir, na decisão impugnada, que, à data dos factos, a lenhite era o combustível mais vantajoso para produzir eletricidade na RIG e que apenas ela tinha acesso a esta, facto que a Comissão contesta. No entanto, a recorrente não desenvolve uma argumentação, no âmbito da presente parte, em apoio desta afirmação, limitando‑se a remeter para diversas passagens da petição que, em seu entender, a confirmam.
Assim, antes de mais, a recorrente remete para uma passagem da petição na qual refere que a República Helénica, após a liberalização do mercado a jusante, tinha anunciado que a atribuição dos direitos de exploração das jazidas de lenhite passaria a ser efetuada por concurso aberto. Ora, já foi explicado, no essencial, nos n.
os
120 a 129,
supra
, que, apesar desta possibilidade teórica, a recorrente beneficia de um acesso privilegiado às jazidas públicas de lenhite.
Por outro lado, a recorrente refere que a República Helénica evitou conceder‑lhe os novos direitos de exploração, mesmo para as jazidas em que já tinha efetuado tarefas de extração. Isto é, por si só, exato. Todavia, a circunstância de não serem atribuídos à recorrente direitos de exploração suplementares não pode permitir aos seus concorrentes obter a lenhite necessária para operar as centrais e não limita o acesso privilegiado às reservas de lenhite para as quais tais direitos lhe tinham sido previamente concedidos.
Em seguida, a recorrente remete para uma passagem da petição na qual refere que a legislação grega não proíbe os produtores de eletricidade de construírem novas centrais que funcionam a lenhite e precisa que os seus concorrentes preferem a construção de centrais que utilizam outros combustíveis pois, embora a lenhite seja barata enquanto combustível, os investimentos necessários para construir uma central a lenhite são duas vezes mais avultados do que os necessários para construir uma central a gás.
Em primeiro lugar, há que observar que o facto de as centrais elétricas que funcionam a lenhite apresentarem um custo variável relativamente baixo, mas um custo fixo e de amortização mais elevado do que o que está associado à construção de uma central a gás, foi expressamente admitido pela Comissão no considerando 222 da decisão impugnada, assim como nos seus articulados apresentados no Tribunal Geral.
Todavia, tendo em conta as particularidades regulamentares do mercado a jusante, esta circunstância não permite infirmar que a lenhite era, à data dos factos, o combustível mais vantajoso para produzir eletricidade na RIG.
Com efeito, conforme resulta do n.
o
22,
supra
, e das respostas das partes às medidas de organização do processo, sobre o mercado diário obrigatório, a eletricidade produzida pelas centrais que tem um custo variável baixo, incluindo as que funcionam a lenhite, é integrada, no programa elaborado pela HTSO, antes da eletricidade produzida pelas centrais que funcionam a partir de combustíveis com custos variáveis mais elevados, como o gás, o fuelóleo e o gasóleo.
Na prática, as centrais que funcionam a lenhite, que propõem quase sempre a sua eletricidade a um preço inferior ao PPS, injetam a eletricidade no mercado diário obrigatório segundo uma percentagem bastante elevada das suas capacidades e são rentáveis a todas as horas do dia e da noite. Durante os horários noturnos, em que a procura de eletricidade é menor, a eletricidade vendida provém da lenhite, o que demonstra que pode ser vendida no mercado sem sofrer a concorrência da eletricidade produzida a partir de outros combustíveis. Apenas durante as horas diurnas, em que a procura é mais elevada, além da eletricidade produzida a partir da lenhite, outras centrais que funcionam com outros combustíveis podem escoar a sua produção no mercado grego, sendo o PPS, durante estes períodos, geralmente superior ao custo variável das referidas centrais.
Por conseguinte, conforme a Comissão refere no considerando 222 da decisão impugnada, o mercado diário obrigatório está concebido de maneira tal que o PPS permite às centrais que têm custos variáveis baixos e que apresentam propostas a um preço inferior ao PPS vender a eletricidade no programa elaborado pela HTSO obtendo lucros e, assim, cobrir os custos fixos.
Em segundo lugar, resulta das respostas das partes às perguntas feitas pelo Tribunal Geral no âmbito das medidas de organização do processo de 26 de janeiro de 2016 que os custos referidos no quadro n.
o
15 da decisão impugnada para as diferentes tecnologias de produção de eletricidade incluíam simultaneamente os custos variáveis e os custos fixos. Ora, o custo médio de produção de eletricidade das centrais que funcionam a lenhite referido neste quadro é o mais baixo entre os diferentes tipos de centrais térmicas.
Assim, há que considerar que o argumento da recorrente, relativo ao facto de as centrais elétricas que funcionam a lenhite terem custos fixos elevados, não permite contestar a conclusão da Comissão de que a lenhite era o combustível mais atrativo na Grécia para a produção de eletricidade no momento da adoção da decisão impugnada.
Por último, a recorrente remete para determinadas passagens da petição segundo as quais os custos fixos elevados das centrais que funcionam a lenhite e o grande número de projetos de construção de centrais que funcionam a partir da hulha e do gás demonstram que estes combustíveis eram tão competitivos como a lenhite.
Em primeiro lugar, há que observar que os argumentos da recorrente relativos ao caráter menos vantajoso da lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade devido aos elevados custos fixos centrais que funcionam a lenhite já foram apreciados e julgados improcedentes nos n.
os
156 a 160,
supra
.
Em segundo lugar, a existência de alguns projetos e pedidos de construção de centrais que funcionam a gás deve ser ponderada com o facto de que os concorrentes da recorrente, embora tenham igualmente demonstrado interesse na instalação de centrais que funcionam a lenhite e apresentado pedidos de licenças, apesar da liberalização do mercado a jusante desde 2001, não obtiveram direitos de exploração sobre jazidas de lenhite suficientemente importantes para alimentar uma central elétrica durante o seu período médio de vida, o que, na prática, os obriga a recorrer a outros combustíveis, ainda que menos competitivos, se quiserem estar presentes no mercado a jusante.
Por outro lado, caso os combustíveis distintos da lenhite fossem suficientemente competitivos em relação a esta, seria difícil explicar a situação de subcapacidade do mercado a jusante, cuja existência foi sublinhada pela própria recorrente, perante a qual a República Helénica foi obrigada a recorrer a propostas subvencionadas para incentivar a construção de novas centrais a fim de garantir a segurança do abastecimento.
Seria igualmente difícil explicar o motivo pelo qual, no que respeita às centrais alimentadas a lenhite, a percentagem de produção efetiva de eletricidade foi, entre 2004 e 2006, bastante superior na RIG à percentagem da capacidade instalada, conforme resulta da comparação dos quadros n.
os
11 e 14 da decisão impugnada, como a Comissão, acertadamente, observou, no considerando 86 desta decisão.
De igual modo, a recorrente não forneceu elementos de prova convincentes suscetíveis de explicar o motivo pelo qual não tinha tido oportunidade de diversificar as suas fontes de abastecimento de combustível substituindo as centrais a lenhite, no fim da vida sua útil, por centrais alimentadas por outros combustíveis, o que seria aconselhável se estes combustíveis fossem realmente competitivos em relação à lenhite, em vez de pedir e obter licenças para a substituição das suas centrais a lenhite por outras centrais que ainda funcionam a lenhite, conforme a Comissão concluiu no considerando 79 da decisão impugnada.
Em terceiro lugar, no que respeita mais particularmente à hulha, a Comissão referiu nos articulados que apresentou no Tribunal Geral, sem ter sido contestada, que não tinha sido concedida nenhuma autorização na Grécia para as centrais elétricas que funcionam a hulha até à data da adoção da decisão impugnada.
Em quarto lugar, relativamente ao facto de ter sido concedida à Heron a licença para a construção de uma central alimentada a lenhite solicitada em 26 de março de 2007 (v. n.
o
16,
supra
), há que concluir que o próprio facto de só ter sido concedida uma licença apesar das vantagens da lenhite enquanto combustível para a produção de eletricidade na Grécia revela, ao invés, que os concorrentes da recorrente são confrontados com dificuldades reais devido ao acesso limitado à lenhite. Estas dificuldades afiguram‑se ainda mais plausíveis caso se tenha em consideração que, assim como as partes principais alegaram na audiência, a central projetada pela Heron não foi construída.
Resulta do exposto que a recorrente não demonstrou que a Comissão tinha cometido um erro ao considerar que a lenhite era o combustível mais atrativo para produzir eletricidade na RIG.
Por conseguinte, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Uma vez que nenhuma das acusações invocadas em apoio da terceira parte do primeiro fundamento é procedente, esta parte também deve ser julgada improcedente.
Quanto à quinta parte do primeiro fundamento, relativa a um alegado erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão não teve em conta a evolução do mercado a jusante
A recorrente alega que a Comissão, na decisão impugnada, se baseou na situação existente no início do seu inquérito, momento em que o mercado a jusante tinha sido parcialmente aberto à concorrência. Ora, entre este momento e a data de adoção da decisão impugnada, o mercado a jusante sofreu evoluções fundamentais, que a Comissão, erradamente, não teve em consideração. Isto constitui um erro manifesto de apreciação que deveria conduzir à anulação da decisão impugnada.
Em apoio desta parte, que a Comissão contesta, a recorrente invoca duas acusações.
Quanto à primeira acusação
A recorrente alega que a Comissão, na decisão impugnada, remete frequentemente para dados e apreciações ultrapassados, que deixaram de refletir o mercado a jusante, apesar de ter recebido informações importantes quanto à evolução deste nos planos legislativo e concorrencial. Em particular, não teve em conta, em primeiro lugar, a crescente importância do gás, que permitia a uma empresa concorrer com a recorrente nas horas de pouca procura, assim como a entrada em funcionamento de novas centrais, em segundo lugar, o facto de que as horas de ponta, durante as quais a recorrente tem a concorrência de todas as centrais, ocupam a maior parte do dia, tendo em conta o estado de subcapacidade do mercado a jusante, em terceiro lugar, a crescente importância da hulha e, em quarto lugar, os custos suportados pelas centrais a lenhite devido às suas emissões poluentes que tornam este combustível cada vez menos atrativo.
A Comissão refuta os argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, importa observar que, na parte em que acusa a Comissão de, na decisão impugnada, se ter baseado em dados e apreciações ultrapassados, a recorrente não identifica nenhum elemento de facto constatado nesta decisão que se tenha tornado obsoleto à data da sua adoção.
Em segundo lugar, no que respeita à importância do gás e da entrada em funcionamento de novas centrais no mercado a jusante, há que observar que, no considerando 67 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que, no fim de 2006, 90% da capacidade de produção de eletricidade instalada na RIG pertencia à recorrente, sem que isto tenha sido contestado por esta, e que os seus concorrentes apenas dispunham de duas centrais a gás e de um determinado número de pequenas centrais de produção conjunta de energia e calor e de centrais que funcionam a partir de fontes de energias renováveis.
No considerando 68 da decisão impugnada, a Comissão concluiu igualmente, sem ser desmentida pela República Helénica ou pela recorrente, que esta última tinha decidido, em novembro de 2007, pedir licenças para a construção de novas centrais, entre as quais duas alimentadas a lenhite, e que considerava poder continuar a dispor em 2011 de mais de 75% da capacidade instalada no sistema de interconexão.
A Comissão também concluiu, no considerando 76 da decisão impugnada, que, com base nas disposições legislativas aplicáveis ao procedimento para obtenção de uma licença de produção de eletricidade após a liberalização do mercado, a recorrente e onze operadores tinham pedido e obtido tais licenças para a construção de novas centrais a gás, na sequência do convite para a apresentação de propostas lançado pela RAE em 2001 que excluía, nomeadamente, as centrais que funcionam a lenhite. A Comissão referiu igualmente que, após 2001, tinham sido emitidas outras licenças para a construção de centrais que funcionam a ciclo combinado.
A Comissão concluiu igualmente, no considerando 77 da decisão impugnada, que os concorrentes da recorrente tinham apresentado três pedidos para a construção de centrais que funcionam a lenhite, os quais foram todos indeferidos. Neste mesmo considerando, a Comissão referiu que a Heron tinha requerido em 2007 uma licença para uma central alimentada a lenhite e a biomassa e a concessão dos direitos de exploração sobre a jazida de Vevi, não tendo ainda sido adotada nenhuma decisão no momento da adoção da decisão impugnada. A Comissão considerou que isto demonstrava, por um lado, o interesse dos concorrentes da recorrente na construção de centrais a lenhite e, por outro, que, devido às características técnicas destas, o seu período de vida e o alcance dos investimentos, a sua construção apenas é autorizada quando jazidas importantes são postas à disposição dos referidos concorrentes que, assim, estão obrigados a recorrer principalmente a gás para poderem operar no mercado a jusante.
Por conseguinte, há que considerar que a Comissão apreciou o mercado a jusante à luz, por um lado, dos acontecimentos que ocorreram neste mercado durante o período imediatamente anterior à adoção da decisão impugnada, incluindo, em particular, da existência de algumas centrais a gás cuja produção podia concorrer com a da recorrente, e, por outro, das previsões de abertura de novas centrais de diferentes tecnologias. O facto de a Comissão ter considerado na decisão impugnada que a lenhite era o combustível mais atrativo para produzir eletricidade no mercado a jusante e que o acesso quase exclusivo da recorrente a este combustível era suscetível de reforçar a sua posição dominante no referido mercado não se deve, assim, a uma tomada em consideração insuficiente do papel de algumas centrais em funcionamento ou que podiam ser construídas, mas a uma apreciação dos diferentes elementos de facto constatados na decisão impugnada, que difere da proposta pela recorrente. Ora, esta não explica em que medida é que a apreciação exposta na decisão impugnada está errada.
Em terceiro lugar, no que respeita ao alegado facto de as horas de ponta ocuparem a maior parte do dia, importa constatar, antes de mais, que se trata de uma afirmação que não está de forma alguma comprovada. Com efeito, a recorrente acompanha a sua afirmação com uma remissão para as peças do processo que referem que a procura de eletricidade aumentou a um ritmo anual de 5,4% em média entre 1997 e 2000, mas não demonstram que as horas de ponta são maioritárias. Ora, mesmo admitindo que esta afirmação é verdadeira, não é suficiente para considerar que a lenhite não era, durante o período imediatamente anterior à adoção da decisão impugnada, o combustível mais vantajoso para produzir eletricidade no mercado a jusante, na medida em que a recorrente não contesta que existem horas de vazio durante as quais operam as centrais que funcionam a lenhite, mas não as outras centrais térmicas, o que pode explicar o facto de a percentagem de eletricidade produzida no mercado a jusante nas centrais a lenhite ser bastante superior à percentagem de capacidade instalada abrangida por estas centrais (v. n.
os
70 e 167,
supra
).
Em quarto lugar, no que respeita à crescente importância da hulha, basta recordar que não tinha sido concedida nenhuma autorização para as centrais que funcionam a partir deste combustível à data da adoção da decisão impugnada (v. n.
o
169,
supra
).
Por último, em quinto lugar, quanto aos custos suportados pelas centrais a lenhite devido às suas emissões poluentes, há que observar que a recorrente não explica a importância real destes custos nem de que modo é que fariam da lenhite um combustível pouco interessante para efeitos da produção de eletricidade. Ora, enquanto empresa produtora de eletricidade a partir de centrais que utilizam tecnologias muito diversas, a recorrente está em boa posição para fornecer ao Tribunal Geral dados que demonstrem que a produção de eletricidade a partir da lenhite não é, na RIG, mais atrativa, de um ponto de vista económico, do que a produção a partir de outros combustíveis.
Por conseguinte, a primeira acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda acusação
A recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação na decisão impugnada ao não ter em conta as medidas adotadas pela República Helénica para limitar a sua quota de mercado, tendo esta diminuído ininterruptamente desde 2001.
A Comissão contesta as alegações da recorrente.
Importa recordar que as medidas adotadas para limitar a quota de mercado da recorrente no mercado a jusante consistem essencialmente na exclusão desta de alguns concursos relativos à construção de centrais subvencionadas que visam garantir uma potência de reserva (v. n.
o
13,
supra
). Embora seja certo que os adjudicatários designados no termo destes concursos poderão, assim, exercer alguma concorrência face à recorrente no mercado a jusante, há que constatar que estas medidas não dão acesso às centrais elétricas que funcionam a lenhite e, por conseguinte, não são suscetíveis de eliminar a desigualdade de oportunidades existente entre a recorrente e os seus concorrentes.
Por outro lado, importa recordar que, embora a quota de mercado da recorrente seja reduzida no mercado a jusante, esta diminuição não afeta a sua posição dominante, sendo que a própria recorrente reconhece que representa aproximadamente 70% da capacidade instalada de produção de eletricidade na Grécia até 2011 (v. n.
o
180,
supra
).
Além disso, a legislação grega não fixa limites ao aumento da carteira global da recorrente, pelo que a concessão de novas licenças à recorrente continua a ser possível.
Assim, a presente acusação deve ser julgada improcedente.
Nestas condições, a quinta parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente assim como, por conseguinte, o primeiro fundamento na íntegra.
2.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação
Segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 253.
o
CE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição, autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer o seu controlo. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta e individualmente afetadas pelo ato podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 253.
o
CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
63 e jurisprudência referida; acórdão de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T‑304/02
,
EU:T:2006:184
, n.
o
58). A Comissão não é obrigada, na fundamentação das decisões que é levada a tomar para garantir a aplicação das regras de concorrência, a tomar posição sobre todos os argumentos que os interessados invocam em apoio do seu pedido, mas basta que exponha os factos e as considerações jurídicas que revestem uma importância essencial na economia da decisão (acórdãos de 29 de junho de 1993, Asia Motor France e o./Comissão,
T‑7/92
,
EU:T:1993:52
, n.
o
31, e de 27 de novembro de 1997, Tremblay e o./Comissão,
T‑224/95
,
EU:T:1997:187
, n.
o
57).
A recorrente alega que a Comissão não respeitou o dever de fundamentação na decisão impugnada. Em primeiro lugar, não se baseou nos dados anteriores à criação do sistema diário obrigatório e a outras evoluções importantes no mercado a jusante. Em segundo lugar, não explicou de que modo é que os seus direitos de exploração da lenhite podiam conduzir a uma extensão da sua posição dominante no mercado a jusante. A recorrente questiona, a este respeito, o conceito de «combustíveis primários» referido no artigo 1.
o
da decisão impugnada e o facto de a Comissão ter utilizado «somente segmentos dos mercados que [definiu]». Em terceiro lugar, a Comissão não explica a natureza do abuso, atual ou potencial, cometido pela recorrente nem de que modo é que a sua elevada quota no mercado a montante poderia conduzir a uma violação do artigo 82.
o
CE, devido ao facto de a lenhite não ser um fator de produção absolutamente necessário (essential facility) para a produção de eletricidade e de os seus concorrentes terem um acesso suficiente a este mercado, nem, por último, em que medida os interesses dos consumidores são lesados.
Sem consagrar uma parte específica da sua alegada intervenção à apreciação da fundamentação da decisão impugnada, a República Helénica apresenta, por seu turno, várias observações relativas a esta questão. Alega, nomeadamente, que o artigo 1.
o
da decisão impugnada está mal formulado e é contraditório quanto ao conceito de «combustíveis primários», bem como no que respeita à referência ao artigo 3.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
134/1975, que não consta da redação da decisão impugnada, exceto no seu considerando 23. De igual modo, a Comissão não fundamenta de forma suficiente a sua afirmação geral sobre a importância da lenhite na Grécia e o interesse que daí decorre para os concorrentes da recorrente, quando a desenvolveu de forma mais detalhada num artigo escrito por funcionários da sua Direção‑Geral da Concorrência.
A Comissão refuta estas alegações.
Em primeiro lugar, importa constatar que uma parte dos argumentos desenvolvidos pela recorrente não visa uma falta de fundamentação ou uma fundamentação insuficiente da decisão impugnada. Trata‑se dos argumentos segundo os quais Comissão se baseou em elementos anteriores à criação do sistema diário obrigatório.
Com efeito, tais argumentos confundem‑se, na realidade, com a crítica do fundado da decisão impugnada. Ora, a obrigação de fundamentar as decisões é uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão do mérito da fundamentação, uma vez que este tem a ver com a legalidade substancial do ato controvertido. A fundamentação de uma decisão consiste em exprimir formalmente as razões em que esta assenta. Se essas razões estiverem feridas de erros, estes inquinam a legalidade substancial da decisão, mas não a respetiva fundamentação, que pode ser suficiente, contendo embora motivos errados (v. acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, n.
o
181 e jurisprudência referida). Importa observar, por outro lado, que tais argumentos já foram apresentados, apreciados e julgados improcedentes no âmbito do primeiro fundamento.
Mesmo admitindo que estes argumentos devem ser entendidos no sentido de que a recorrente acusa globalmente a Comissão de não ter fundamentado de forma suficiente a sua decisão na medida em que não mencionou dados posteriores a 2005, afigura‑se que tal acusação carece de fundamento. Com efeito, na decisão impugnada, a Comissão refere de forma substancial dados de 2006 e de 2007, que, na sua maioria, lhe foram transmitidos no âmbito do procedimento administrativo e que resultam das cartas da República Helénica de 19 de junho de 2006 e de 24 de janeiro de 2007, assim como das cartas da recorrente de 19 de janeiro e de 4 de abril de 2007.
Assim, nos considerandos 32 e 34 da decisão impugnada, a Comissão refere‑se a novos elementos de que teve conhecimento, nomeadamente, por estas cartas e que são relativos ao lançamento de concursos para a concessão de direitos de exploração para as jazidas de Dráma, de Elassona, de Vevi e de Vegora. Nos considerandos 48 e 49 da decisão impugnada, a Comissão aprecia o impacto das novas regras do mercado a jusante, assim como as últimas informações recebidas quanto à atividade de exploração da lenhite da recorrente. Nos considerandos 53 e 54 da decisão impugnada, a Comissão tem em consideração a evolução da utilização da lenhite enquanto combustível para efeitos da produção de eletricidade durante o período imediatamente anterior à adoção desta decisão. No considerando 58 da decisão impugnada, a Comissão aprecia a evolução do consumo total de eletricidade, incluindo a parte das importações, no mercado a jusante à luz das últimas informações que lhe foram comunicadas. Nos considerandos 68, 76, 77, 80 e 81 da decisão impugnada, a Comissão aprecia, à luz das referidas informações, a capacidade de produção de eletricidade instalada na RIG, assim como as licenças concedidas para a produção de eletricidade e para a construção de novas centrais. Por último, no considerando 73 da decisão impugnada, a Comissão aprecia a capacidade de produção de eletricidade a partir de fontes de energias renováveis durante o período imediatamente anterior à adoção desta decisão.
De igual modo, a carta da República Helénica de 24 de janeiro de 2007 foi reproduzida pela Comissão para elaborar os quadros n.
os
5 e 16 que figuram na decisão impugnada, que reproduzem, respetivamente, a lista das jazidas de lenhite e a lista das centrais que funcionam a partir de lenhite na Grécia. Além disso, é pacífico que a Comissão teve em conta a criação do mercado diário obrigatório, em 2005, que apresentou nos considerandos 103 a 109 da decisão impugnada e ao qual se referiu no âmbito da sua apreciação, nomeadamente nos considerandos 164 a 166 da decisão impugnada. Por último, nos considerandos 191 a 237 desta decisão, são apreciados diversos argumentos apresentados durante o procedimento administrativo, respetivamente, pela recorrente, nas suas cartas de 19 de janeiro e 4 de abril de 2007, e pela República Helénica, na sua carta de 24 de janeiro de 2007.
Em segundo lugar, os argumentos desenvolvidos pela recorrente, que se referem explicitamente à fundamentação insuficiente ou inexistente da decisão impugnada, devem ser julgados improcedentes.
Com efeito, em primeiro lugar, a recorrente não pode alegar que a Comissão não explicou, na decisão impugnada, de que modo é que os direitos existentes de exploração da lenhite podiam conduzir à manutenção da sua posição dominante no mercado a jusante. Com efeito, a Comissão começou por recordar, no considerando 157 da decisão impugnada, a jurisprudência relativa à violação do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE. Em seguida, efetuou uma análise completa da situação do presente processo nos considerandos 158 a 188 desta decisão. Por último, nos considerandos 189 e 190 da referida decisão, a Comissão aplicou a referida jurisprudência ao caso em apreço. Assim, explicou os motivos pelos quais, ao manter os direitos de prospeção e de exploração de lenhite de quase monopólio a favor da recorrente, a República Helénica tinha permitido a esta, que tinha uma posição dominante no mercado a montante, manter igualmente a sua posição dominante no mercado a jusante, violando as regras da concorrência previstas no Tratado.
Em segundo lugar, a recorrente não pode afirmar que a decisão impugnada não está fundamentada no que respeita ao conceito de «combustíveis primários» referido no artigo 1.
o
de tal decisão. Antes de mais, o raciocínio da Comissão e a conclusão à qual chega no considerando 238 da decisão impugnada permitem compreender sem dificuldade o artigo em causa, nomeadamente o facto de que, apesar da utilização do plural, certamente lamentável, a Comissão refere a lenhite quando utiliza a expressão «combustíveis primários». A Comissão, através da utilização destes termos sem aceção técnica, pretendeu efetivamente evocar a importância e o papel essencial da lenhite nos mercados em causa (v. n.
o
81,
supra
).
Além disso, ainda que o termo «combustível» seja utilizado pontualmente na decisão impugnada em relação a outros combustíveis tais como o petróleo ou o gás, está globalmente associado à lenhite na referida decisão, nomeadamente para o definir, por exemplo nos considerandos 12, 14, 41, 42, 88 e 161. Por conseguinte, o argumento da recorrente referente à falta de fundamentação no que respeita ao conceito de «combustíveis primários» deve ser julgado improcedente.
Em terceiro lugar, quanto à alegada falta de fundamentação na decisão impugnada da utilização, por parte da Comissão, de «somente segmentos dos mercados que [definiu nesta] decisão», há que constatar que a recorrente não apresenta nenhuma explicação em apoio de tal alegação.
De qualquer modo, nos considerandos 162 a 166 da decisão impugnada, a Comissão explicou que, até à criação do mercado diário obrigatório, o segmento da produção e do fornecimento grossista de eletricidade correspondia efetivamente ao segmento do fornecimento aos clientes elegíveis da eletricidade produzida à escala nacional e importada e que este segmento estava associado ao do fornecimento a retalho. Precisou que, em contrapartida, a partir desta criação, uma distinção tinha sido feita, uma vez que o mercado grossista de eletricidade, que correspondia unicamente ao antigo mercado da produção e do fornecimento de eletricidade aos clientes elegíveis, tinha sido instituído.
Assim, ao mesmo tempo que atualizava a sua análise e se referia ao mercado a jusante, a Comissão considerou que a análise do mercado da produção e do fornecimento de eletricidade aos clientes elegíveis efetuada nas notificações para cumprir com base nos dados que até então lhe tinham sido comunicados pela recorrente e pela República Helénica conduzia às mesmas conclusões que a análise realizada quanto ao mercado a jusante, que, nessa data, era um mercado potencial. Daqui resulta que, de qualquer modo, a Comissão apresentou uma fundamentação suficiente a este respeito.
Em quarto lugar, o argumento da recorrente segundo o qual a decisão impugnada não inclui nenhuma fundamentação relativa ao abuso, atual ou potencial, ao qual conduz a alegada extensão da posição dominante, deve ser igualmente julgado improcedente. Com efeito, resulta dos considerandos 185 a 189 da decisão impugnada que a Comissão efetuou uma análise das medidas controvertidas ao explicar os motivos pelos quais, ao conceder à recorrente um acesso privilegiado à fonte de produção mais atrativa na Grécia, a República Helénica lhe tinha permitido manter ou reforçar a sua posição dominante no mercado a jusante. A Comissão explicou igualmente que tais medidas tinham por efeito impedir novas entradas no mercado, criar uma situação de desigualdade de oportunidades entre os operadores económicos e, por conseguinte, falsear a concorrência, em violação das regras do Tratado. Por outro lado, a Comissão completou a sua análise nos considerandos 199, 223 e 238 da decisão impugnada. Deste modo, a Comissão explicou claramente a natureza da violação das regras de concorrência constatada no caso em apreço, ou seja, a violação do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE, conjugado com o artigo 82.
o
CE.
Em quinto lugar, há que rejeitar o argumento da recorrente, segundo o qual a Comissão não explica de forma suficiente na decisão impugnada de que modo é que a sua elevada quota de mercado no que respeita à lenhite, que não é um fator de produção absolutamente necessário para a eletricidade e quando os seus concorrentes têm um acesso suficiente a este mercado, pode implicar uma violação do artigo 82.
o
CE, nem os motivos pelos quais os seus direitos quanto à lenhite prejudicam os interesses dos consumidores.
Com efeito, por um lado, a Comissão concluiu na decisão impugnada que, para os concorrentes da recorrente no mercado a jusante, o acesso a quantidades significativas de lenhite não era garantido e que, por isso, estes concorrentes e a recorrente estavam numa situação de desigualdade de oportunidades, porque a lenhite era o combustível mais atrativo para produzir eletricidade no mercado a jusante. Assim, o raciocínio da Comissão era claro e podia ser contestado pela recorrente o que, de resto, esta não deixou de fazer.
Por outro lado, resulta da jurisprudência que a Comissão, para constatar a existência de uma violação das disposições conjugadas dos artigos 86.
o
, n.
o
1, CE e 82.
o
CE, não tem de demonstrar o impacto desta violação nos interesses dos consumidores (acórdão proferido no recurso, n.
o
68).
Em terceiro lugar, no que respeita às observações da República Helénica, há que rejeitar desde logo a observação relativa ao conceito de «combustíveis primários», que já foi respondida anteriormente (v. n.
o
206,
supra
). Importa igualmente considerar improcedente a observação relativa ao artigo 3.
o
, n.
o
3, da Lei n.
o
134/1975. Contrariamente ao que alega a República Helénica, os termos deste artigo são citados duas vezes, nos considerandos 21 e 39 da decisão impugnada. Por outro lado, a Comissão refere explicitamente estas disposições por diversas vezes, nomeadamente nos considerandos 18, 22, 23, 30, 38, 41, 42, 117, 131, 184 e 237 da decisão impugnada.
Além disso, há que considerar que a decisão impugnada explica de forma suficiente os motivos que permitem à Comissão concluir pela importância da lenhite na Grécia, conforme resulta da nota de rodapé n.
o
255 e dos considerandos 212 a 215 e 221 a 223 desta decisão. Por último, a circunstância de os agentes da Comissão terem redigido numa revista jurídica um artigo consagrado à decisão impugnada, independentemente do conteúdo deste artigo, não pode ser tida em conta no âmbito da apreciação da fundamentação desta decisão.
Tendo em consideração o exposto, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
3.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo, por um lado, à violação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da proteção da propriedade privada e, por outro, a um desvio de poder
O presente fundamento divide‑se em três partes, sendo a primeira relativa a uma violação do princípio da proteção da confiança legítima, a segunda respeitante a uma violação do princípio da proteção da propriedade privada e, a terceira, referente a um desvio de poder.
Ainda que a existência de uma violação do princípio da segurança jurídica seja igualmente referida no título do fundamento, a recorrente não apresenta argumentos que permitam concluir especificamente pela existência de tal violação. Por conseguinte, a este respeito, basta responder aos argumentos relativos a uma alegada violação do princípio da proteção da confiança legítima.
Quanto à primeira parte, relativa a uma violação do princípio da proteção da confiança legítima
A recorrente, apoiada pela República Helénica, alega que a Comissão violou o princípio da proteção da confiança legítima ao adotar a decisão impugnada, o que a Comissão contesta.
Em apoio da sua afirmação, em primeiro lugar, a recorrente afirma que a Comissão censurou a concentração de direitos de exploração de lenhite em seu poder pela primeira vez na decisão impugnada. A falta de ação da Comissão durante décadas tranquilizou a recorrente quanto à legalidade da sua situação.
No que respeita a este ponto, importa constatar que, uma vez que ninguém pode invocar uma violação do princípio da proteção da confiança legítima na ausência de garantias precisas que a Administração lhe tenha fornecido (v. acórdão de 22 de maio de 2007, Mebrom/Comissão,
T‑216/05
,
EU:T:2007:148
, n.
o
105 e jurisprudência referida), a recorrente não pode basear a sua confiança legítima na mera inação da Comissão.
Para ser exaustivo, há que considerar, por um lado, que os operadores económicos não podem depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, que pode ser alterada no âmbito do poder de apreciação das instituições da União (acórdão de 14 de fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão,
C‑350/88
,
EU:C:1990:71
, n.
o
33) e, por outro, que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação sobre a oportunidade de abrir um procedimento contra um Estado‑Membro que tenha infringido as disposições do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE (v., neste sentido, acórdão de 27 de outubro de 1994, Ladbroke/Comissão,
T‑32/93
,
EU:T:1994:261
, n.
os
37 e 38, e despacho de 23 de janeiro de 1995, Bilanzbuchhalter/Comissão,
T‑84/94
,
EU:T:1995:9
, n.
o
31 e jurisprudência referida). Por conseguinte, mesmo admitindo que a Comissão não tinha iniciado o procedimento de aplicação das disposições conjugadas dos artigos 86.
o
e 82.
o
CE no que respeita às medidas controvertidas, apesar de ter conhecimento delas, isso não é suficiente para criar na recorrente uma confiança legítima de que tal procedimento não seria aberto no futuro.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão, no âmbito da sua Decisão C(2002) 3729 final — Auxílio de Estado N 133/2001 — Grécia, regime de compensação do custo excedentário na Grécia, aprovou uma subvenção que a República Helénica lhe tinha concedido com vista à liberalização do mercado a jusante para ter em conta a existência de determinados «custos ociosos». Neste contexto, a Comissão considerou que a maioria dos investimentos efetuados nas centrais que funcionam a lenhite não comportava tais custos. Assim, a recorrente poderia supor de boa‑fé que podia continuar a exercer a sua atividade de forma a amortizar tais investimentos.
A este respeito, importa observar que a aprovação, pela Comissão, da subvenção referida no n.
o
224,
supra
, era relativa aos pagamentos de indemnizações efetuadas pela República Helénica a favor da recorrente para compensar os seus investimentos nas centrais menos competitivas da RIG, ou seja, as centrais distintas das que funcionam a lenhite, exceto algumas pequenas centrais. Aliás, a Comissão referiu, sem ser desmentida neste ponto, que nenhuma subvenção lhe tinha sido notificada no que respeita às centrais a lenhite da recorrente, pelo que a situação relativa a estas centrais não tinha sido avaliada. Por conseguinte, a legalidade das medidas controvertidas não foi apreciada formalmente e não constituiu uma condição prévia tácita à aprovação do projeto de pagamento das subvenções em causa.
Daqui resulta que a adoção pela Comissão da decisão referida no n.
o
224,
supra
, não podia suscitar uma confiança legítima da recorrente relativa à não invocação, pela Comissão, dos artigos 86.
o
e 82.
o
CE no que respeita às medidas controvertidas.
Em terceiro lugar, a recorrente repete que nunca recebeu pedidos para fornecer lenhite aos concorrentes e afirma que a sua atividade não tem impacto negativo no consumidor. Ora, não há motivos para considerar que estes factos, admitindo que são verdadeiros, possam ter criado na recorrente uma confiança legítima quanto à legalidade das medidas controvertidas.
Nestas condições, a presente parte deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa à violação do princípio da proteção da propriedade privada
A recorrente alega que a decisão impugnada obriga a República Helénica a privá‑la dos seus direitos de propriedade e constitui, assim, uma ingerência nestes, que a afeta a sua própria existência, facto que a Comissão contesta.
A este respeito, basta observar que a decisão impugnada não impõe à República Helénica a adoção de nenhuma medida concreta. Com efeito, no considerando 248 desta decisão, a Comissão limita‑se a indicar que devem ser tomadas medidas para assegurar aos concorrentes da recorrente um acesso suficiente a lenhite. A Comissão sublinha que compete à República Helénica escolher as medidas que devem ser adotadas a este respeito e que dá dois exemplos meramente a título indicativo. Entre estes, é certo que a Comissão refere a transferência de direitos de exploração de algumas jazidas de lenhite da recorrente para os seus concorrentes, assim como a transferência das centrais próximas destas. Todavia, a Comissão refere, também a título de exemplo, a concessão de direitos de exploração de jazidas ainda não atribuídos aos concorrentes da recorrente. Ora, esta medida não pressupõe nenhuma violação aos direitos de propriedade desta, mesmo quando a Comissão indicou, no considerando 250 da decisão impugnada, que deveria ser acompanhada de medidas transitórias suscetíveis de pôr fim à infração durante um período mais curto do que o necessário para, por um lado, o início da exploração de uma jazida ainda não atribuída e, por outro, a construção de uma central associada a esta jazida.
Por outro lado, mesmo admitindo que a República Helénica decide adotar finalmente medidas que é possível considerar que afetam os direitos de propriedade da recorrente, tal decisão não é necessariamente ilegal. Com efeito, o direito de propriedade, que faz parte dos princípios gerais do direito da União, não se afigura uma prerrogativa absoluta, podendo ser introduzidas restrições à utilização deste direito, desde que correspondam efetivamente a objetivos de interesse geral prosseguidos pela União e que não constituam, tendo em conta o objetivo prosseguido, uma intervenção desmedida e intolerável que seja lesiva da própria essência dos direitos desse modo garantidos (acórdão de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, n.
o
170).
Por conseguinte, a presente parte deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte, relativa a um desvio de poder
Segundo jurisprudência constante, uma decisão só está viciada por desvio de poder se se afigurar, com base em indícios objetivos, pertinentes e concordantes, que foi tomada com o objetivo exclusivo, ou pelo menos determinante, de alcançar fins diversos dos invocados (v. acórdão de 6 de abril de 1995, Ferriere Nord/Comissão,
T‑143/89
,
EU:T:1995:64
, n.
o
68 e jurisprudência referida).
A recorrente alega que a Comissão cometeu tal desvio ao tentar separar as suas atividades de produção de eletricidade das suas outras atividades, ao passo que as suas iniciativas legislativas para alcançar este resultado relativamente aos antigos monopólios elétricos fracassaram devido à oposição dos Estados‑Membros. Em contrapartida, a Comissão não atuou desse modo no que respeita a outras situações semelhantes noutros Estados‑Membros.
O argumento da recorrente, que a Comissão contesta, carece de base factual.
Com efeito, na decisão impugnada, a Comissão não requereu a separação das atividades da recorrente nos domínios da exploração das jazidas de lenhite e da produção de eletricidade. Concluiu simplesmente pela existência de uma desigualdade de oportunidades em prejuízo dos concorrentes da recorrente no mercado a jusante devido a uma situação de facto criada pela República Helénica e pediu‑lhe que corrigisse tal situação garantindo aos referidos concorrentes um acesso suficiente às jazidas públicas de lenhite.
Quanto à circunstância de que, no domínio da energia, outros Estados‑Membros não cumpriram as obrigações que lhes são impostas pelas regras da concorrência previstas pelo Tratado, não pode isentar a República Helénica do dever de respeitar as referidas obrigações. Em qualquer caso, a alegada falta de ação da Comissão contra estes Estados‑Membros não pode ser considerada um indício de que a decisão impugnada foi adotada com o objetivo de atingir fins diversos dos invocados.
Por conseguinte, a presente parte deve ser julgada improcedente.
Nestas condições, o terceiro fundamento deve ser julgado integralmente improcedente.
4.

Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma violação do princípio da proporcionalidade
Nos termos de jurisprudência constante, o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais do direito da União, exige que as medidas em questão não ultrapassem os limites do adequado e necessário à realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, entendendo‑se que, quando se ofereça uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva (acórdãos de 16 de dezembro de 1999, UDL,
C‑101/98
,
EU:C:1999:615
, n.
o
30, e de 12 de março de 2002, Omega Air e o.,
C‑27/00 e C‑122/00
,
EU:C:2002:161
, n.
o
62).
A recorrente alega que a Comissão violou este princípio ao propor a adoção das medidas referidas no n.
o
230,
supra
, para corrigir os efeitos anticoncorrenciais da infração declarada. Por outro lado, a Comissão deveria ter tido em conta as medidas desfavoráveis que já lhe tinham sido impostas, tais como a obrigação de vender a eletricidade a uma tarifa regulamentada no mercado a retalho, ou restrições para a construção de novas centrais. A recorrente precisa que não invocou as disposições do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE durante o procedimento administrativo porque considerou, e ainda considera, que não existe violação alguma do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE.
A República Helénica acrescenta, por um lado, que a Comissão propôs a concessão de 40% das reservas de jazidas de lenhite aos concorrentes da recorrente sem ter em conta o facto de que algumas jazidas desta têm uma rentabilidade duvidosa e, por outro, que as medidas referidas pela Comissão constituem um «presente» aos concorrentes da recorrente que conduzem a uma limitação, ou mesmo a uma eliminação dos direitos patrimoniais desta que torna impossível a amortização dos seus investimentos na extração e na exploração das jazidas de lenhite, uma vez que, por outro lado, este combustível não é indispensável para a produção de eletricidade.
A Comissão contesta as alegações da recorrente e da República Helénica.
A este respeito, há que recordar que a decisão impugnada não impõe à República Helénica a adoção de nenhuma medida concreta, uma vez que as medidas referidas no considerando 248 desta decisão são mencionadas a título indicativo (v. n.
o
230,
supra
). Em contrapartida, esta decisão impõe‑lhe que tome medidas para alcançar um resultado, conforme decorre da leitura do artigo 2.
o
desta decisão, em virtude do qual a República Helénica deve aplicar medidas suscetíveis de corrigir os efeitos anticoncorrenciais das medidas controvertidas, lido à luz das observações efetuadas nos considerandos 246 e 247 desta decisão, segundo as quais estas medidas devem assegurar aos concorrentes da recorrente no mercado a jusante um acesso suficiente à lenhite existente no território grego, sendo precisado que a Comissão entende que, em princípio, é suficiente uma percentagem de reservas exploráveis não inferior a 40%.
Mesmo admitindo que o número de 40% referido nos n.
os
242 e 243,
supra
, constituiu um número definitivamente fixado pela Comissão na decisão impugnada, há que sublinhar que nem a recorrente nem a República Helénica apresentam argumentos para demonstrar que o acesso a uma percentagem inferior destas reservas exploráveis pelos concorrentes da recorrente poderia garantir de forma suficiente a correção dos efeitos anticoncorrenciais das medidas controvertidas. Em particular, não apresentam argumentos para contestar o raciocínio exposto pela Comissão na nota de rodapé n.
o
255 da decisão impugnada, com base no qual estabeleceu, a título preliminar, a necessidade do acesso a 40% das reservas.
De igual modo, nem a recorrente nem a República Helénica identificam medidas alternativas às propostas pela Comissão e menos restritas do que estas que poderiam bastar para corrigir os efeitos anticoncorrenciais das medidas controvertidas.
Em particular, nada nos argumentos da recorrente permite considerar que as medidas desfavoráveis que, em seu entender, tem de suportar são suscetíveis de corrigir a desigualdade de oportunidades constatada pela Comissão em prejuízo dos seus concorrentes no mercado a jusante.
De igual modo, a República Helénica não explica de que modo a fraca rentabilidade de determinadas jazidas atribuídas à recorrente justifica a não adoção de medidas destinadas a corrigir a desigualdade de oportunidades constatada pela decisão impugnada. Quanto a este ponto, importa precisar que a própria República Helénica não afirma que nenhuma das jazidas exploráveis que poderiam ser atribuídas aos concorrentes da recorrente poderia ser questionável no plano da rentabilidade. De qualquer modo, a República Helénica não explica os motivos pelos quais a atribuição dos direitos de exploração das referidas jazidas a estes concorrentes nos termos de um concurso deveria ser considerada no sentido de que constitui um «presente» em benefício de tais concorrentes ou de que impede a recorrente de amortizar os seus investimentos.
Tendo em consideração o exposto, há que constatar que não foi demonstrada nenhuma violação do princípio da proporcionalidade.
Por conseguinte, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.
Daqui resulta que deve ser negado provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
De acordo com o artigo 219.
o
do Regulamento de Processo, nas decisões do Tribunal Geral proferidas após anulação e remessa, este decide sobre as despesas relativas, por um lado, aos processos que nele correm os seus termos e, por outro, aos processos de recurso para o Tribunal de Justiça.
Por outro lado, nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão, pelas empresas intervenientes e pelas intervenientes no recurso, em conformidade com o pedido destas últimas, incluindo as despesas relativas ao processo de recurso para o Tribunal de Justiça.
Nos termos do artigo 138.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, os Estados‑Membros que intervenham no litígio devem suportar as suas próprias despesas. Por conseguinte, a República Helénica suportará as suas próprias despesas, incluindo as relativas ao processo de recurso para o Tribunal de Justiça.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia, pela Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE (Elpedison Energeiaki), pela Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), pela Mytilinaios AE, pela Protergia AE e pela Alouminion tis Ellados VEAE.

3)
A República Helénica suportará as suas próprias despesas.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 15 de dezembro de 2016.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

1. Quanto à recorrente

2. Quanto ao mercado da lenhite na Grécia

3. Quanto ao mercado da eletricidade na Grécia

Licenças de produção de eletricidade e de construção de centrais elétricas

Importação da eletricidade

Mercado diário obrigatório

Procedimento administrativo

Decisão impugnada

Tramitação processual no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça

Tramitação do processo e pedido após remessa

Questão de direito

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito na aplicação das disposições conjugadas do artigo 86.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 82.
o
CE, assim como a um erro manifesto de apreciação

Quanto à primeira parte, relativa a um erro manifesto de apreciação na definição dos mercados em causa

Observações preliminares

Quanto à primeira subparte, relativa à delimitação do mercado a montante

— Quanto à primeira acusação

— Quanto à segunda acusação

— Quanto à terceira acusação

— Quanto à quarta acusação

Quanto à segunda subparte, relativa à delimitação do mercado a jusante

— Quanto à primeira acusação

— Quanto à segunda acusação

Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à inexistência de uma situação de desigualdade de oportunidades em prejuízo dos novos concorrentes

Quanto à primeira acusação

Quanto à segunda acusação

Quanto à terceira acusação

Quanto à quarta acusação

Quanto à quinta acusação

Quanto à quinta parte do primeiro fundamento, relativa a um alegado erro manifesto de apreciação, na medida em que a Comissão não teve em conta a evolução do mercado a jusante

Quanto à primeira acusação

Quanto à segunda acusação

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação

3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo, por um lado, à violação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da proteção da propriedade privada e, por outro, a um desvio de poder

Quanto à primeira parte, relativa a uma violação do princípio da proteção da confiança legítima

Quanto à segunda parte, relativa à violação do princípio da proteção da propriedade privada

Quanto à terceira parte, relativa a um desvio de poder

4. Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma violação do princípio da proporcionalidade

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: grego