CELEX: 62020TJ0761
Offentlig upphandling
Anbudsförfarande
Uteslutning från upphandlingsförfarandet
Onormalt lågt anbud
Försök att otillbörligt påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess
Åsidosättande av reglerna om kommunikation
Proportionalitet
Motiveringsskyldighet
Maktmissbruk
Utomobligatoriskt skadeståndsansvar

)
Sökanden, European Dynamics Luxembourg SA, har yrkat dels, med stöd av artikel 263 FEUF, ogiltigförklaring av, för det första, beslutet av Europeiska centralbankens (ECB) kommitté för offentlig upphandling av den 1 oktober 2020 om uteslutning av de anbud som sökanden avgett avseende de tre delarna i samband med anbudsinfordran för tillhandahållande av tjänster och genomförande av arbeten för leverans av IT‑applikationer (nedan kallat beslutet av den 1 oktober 2020), för det andra, beslutet av ECB:s banktillsynsmyndighet av den 9 december 2020 (nedan kallat beslutet av den 9 december 2020) och, för det tredje, alla ECB:s senare därmed sammanhängande beslut, dels, med stöd av artikel 268 FEUF, ersättning för den skada som sökanden lidit till följd av uteslutningen.
[
utelämnas
]
III.

Rättslig bedömning
A.

Yrkandena om ogiltigförklaring
[
utelämnas
]
1.

Prövning i sak
[
utelämnas
]
a)

Den första grundens tredje del: ECB gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den uteslöt sökandens anbud enligt artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2, jämförd med artikel 26.1 i samma beslut
[
utelämnas
]
1)

Tolkningen av artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2
I artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 föreskrivs följande:
”ECB får när som helst utesluta anbudssökande och anbudsgivare från deltagande om de … g) kontaktar andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen eller att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess.”
Enligt sökanden är denna bestämmelse endast tillämplig på kommunikationen mellan anbudssökande eller anbudsgivare och andra anbudssökande eller anbudsgivare, och inte med ECB. Enligt ECB är nämnda bestämmelse däremot tillämplig på alla kontakter, inklusive kontakter mellan anbudssökandena eller anbudsgivarna och den upphandlande myndigheten, som har samband med beslutsprocessen i upphandlingsförfarandet och som syftar till att otillbörligt påverka den och störa dess genomförande.
Det framgår av fast rättspraxis att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (se dom av den 7 juni 2005, VEMW m.fl.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad för det första avser lydelsen av artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 erinrar tribunalen om att unionsrättens bestämmelser är avfattade på flera olika språk och att alla språkversioner är giltiga, vilket innebär att vid tolkningen av en unionsbestämmelse måste de olika språkversionerna jämföras (dom av den 6 oktober 1982, Cilfit m.fl.,
283/81
,
EU:C:1982:335
, punkt
, och dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen,
T‑22/02 och T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punkt
).
Det kan härvidlag konstateras att i vissa språkversioner, såsom i den spanska, den tjeckiska, den tyska, den grekiska, den engelska, den portugisiska, den slovakiska, och den slovenska versionen, är syntaxen i meningen ”kontaktar andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen eller att [otillbörligt försöka] påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess”, uppbyggd i två steg åtskilda genom den samordnande konjunktionen ”eller”, enligt följande: ”kontaktar andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen” (det första fallet) eller ”otillbörligt försöker påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess” (det andra fallet). Böjningen av verbet ”försöka” i presens indikativ och tredje person plural gör det möjligt att utesluta att den är kopplad till prepositionsuttrycket ”i syfte att” och tyder således på att den andra delen av meningen inte är underordnad den första. Nämnda böjning visar således att det således rör sig om två skilda fall, varav det första, som anges före ”eller”, avser kontakten med andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen, och det andra, som anges efter ”eller”, avser försök att otillbörligt påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess.
Dessa exempel visar att artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 kan tolkas så, att det andra föreskrivna fallet inte är begränsat till kontakter mellan anbudssökandena eller anbudsgivarna och deras konkurrenter, utan avser mer allmänt alla medel som syftar till att otillbörligt påverka beslutsprocessen. I dessa språkversioner avser den aktuella bestämmelsen således två fall där en anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från att delta i ett anbudsförfarande. Det första fallet består i att en anbudssökande eller anbudsgivare kontaktar andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen. Det andra fallet består i att en anbudssökande eller anbudsgivare otillbörligt försöker påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess på något som helst sätt.
I andra språkversioner antyder den aktuella meningens syntaktiska uppbyggnad emellertid att uteslutningen endast avser anbudssökande eller anbudsgivare som kontaktar andra anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att antingen begränsa konkurrensen eller otillbörligt försöka påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess. I exempelvis den franska versionen används verbet ”tenter” i infinitiv, så att det hänför sig till prepositionsuttrycket ”i syfte att”, på samma sätt som verbet ”begränsa”, vilket också används i infinitiv (”… i syfte att begränsa konkurrensen eller att försöka påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess”). I motsatt fall skulle verbet ”försöka”, i likhet med verbet ”kontakta”, ha böjts i presens indikativ och tredje person plural, enligt följande: ”… eller försöker att otillbörligt påverka …”. Den bulgariska, den italienska, den nederländska och den polska språkversionen har samma innebörd.
Eftersom en bokstavstolkning av artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 inte tycks ge någon entydig upplysning på grund av att det föreligger vissa skillnader mellan språkversionerna, ska det erinras om att i händelse av bristande överensstämmelse mellan språkversionerna av en unionsrättslig text, ska den aktuella bestämmelsen tolkas med hänsyn till sammanhanget och målen med de föreskrifter i vilka den ingår (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld m.fl.,
EU:C:1996:404
, punkt
, dom av den 24 februari 2000, kommissionen/Frankrike,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, punkt
, och dom av den 7 december 2000, Italien/kommissionen,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, punkt
).
Vad för det andra beträffar den teleologiska tolkningen av artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 ska det påpekas att målet med det skäl för uteslutning som anges i nämnda punkt är att säkerställa att anbudsgivarna har lika möjligheter i enlighet med de allmänna principerna om lika tillgång och likabehandling, icke-diskriminering och lojal konkurrens, vilka dels utgör allmänna rättsprinciper som är tillämpliga på ECB vid offentlig upphandling enligt artikel 3.1 i beslut ECB/2016/2, dels ska iakttas under hela anbudsförfarandet. De ovannämnda allmänna principerna kan emellertid utmanas inte bara på grund av kontakter mellan anbudssökande eller anbudsgivare i syfte att begränsa konkurrensen, utan även när en anbudssökande eller anbudsgivare, genom andra medel, otillbörligt försöker påverka myndighetens beslutsfattande i den offentliga upphandlingen. Det skulle strida mot det mål som ligger till grund för artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 om denna bestämmelse tolkades så, att den inte avser det sistnämnda fallet.
Vad för det tredje avser den kontextuella tolkningen konstaterar tribunalen att lydelsen av den andra delen av meningen i artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 uppvisar likheter med lydelsen av artikel 57.4 i) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
), i dess ändrade lydelse, där det föreskrivs att ”[e]n upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer: … i) Om en ekonomisk aktör otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig konfidentiell information som kan ge aktören otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet eller av oaktsamhet [har] lämna[t] vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning. …”. Unionslagstiftaren har, genom att hänvisa till den omständigheten att den ekonomiska aktören har försökt att otillbörligt påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess, inte begränsat detta skäl för uteslutning till enbart kontakter mellan anbudssökande eller anbudsgivare och andra anbudssökande eller anbudsgivare.
Det ska först och främst erinras om att det följer av rättspraxis att även om direktiven om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster endast reglerar kontrakt som tilldelas av enheter eller upphandlande myndigheter i medlemsstaterna och inte är direkt tillämpliga på offentliga kontrakt som tilldelas av unionsadministrationen, kan de regler eller principer som föreskrivs i eller följer av dessa direktiv åberopas mot nämnda administration när de i sig endast framstår som ett specifikt uttryck för grundläggande regler i fördraget eller allmänna rättsprinciper som denna administration är skyldig att iaktta. I en rättslig gemenskap är en enhetlig tillämpning av rätten nämligen ett grundläggande krav, och samtliga rättssubjekt är skyldiga att iaktta legalitetsprincipen. Institutionerna är således skyldiga att iaktta reglerna i fördraget och de allmänna rättsprinciper som är tillämpliga på dem, på samma sätt som alla andra rättssubjekt (se dom av den 10 november 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:796
, punkt
och där angiven rättspraxis).
De regler eller principer som föreskrivs i eller följer av dessa direktiv kan dessutom åberopas mot unionsadministrationen när denna, vid utövandet av sin funktionella och institutionella självständighet och inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats genom EUF-fördraget, har antagit en rättsakt som uttryckligen hänvisar till vissa regler eller principer i direktiven för att reglera de offentliga kontrakt som den ingår för egen räkning och till följd av vilken nämnda regler och principer ska tillämpas, enligt principen att den som har stiftat en lag själv måste själv följa den (
patere legem quam ipse fecisti
). När den aktuella rättsakten kräver tolkning, ska den så långt det är möjligt tolkas i överensstämmelse med en enhetlig tillämpning av unionsrätten och bestämmelserna i EUF-fördraget och de allmänna rättsprinciperna (se dom av den 10 november 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:796
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall kan det konstateras att det i skäl 3 i beslut ECB/2016/2 uttryckligen har uteslutits att direktiv 2014/24 är tillämpligt på ECB. I skäl 4 i beslutet anges emellertid att ECB respekterar de allmänna principerna i lagstiftningen om offentlig upphandling som framgår av direktiv 2014/24 och Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (
EUT L 298, 2012, s. 1
), av vilka vissa har angetts i punkt 59 ovan. Dessutom görs det i beslut ECB/2016/2 flera hänvisningar till bestämmelserna i direktiv 2014/24.
Artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 innehåller visserligen inte någon uttrycklig hänvisning till artikel 57.4 i) i direktiv 2014/24. Den sistnämnda bestämmelsen ger emellertid uttryck för allmänna principer i lagstiftningen om offentlig upphandling, däribland principen om lika möjligheter och likabehandling av anbudsgivare, eftersom det skäl för uteslutning som föreskrivs i bestämmelsen syftar till att hindra varje försök att otillbörligt påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess på något som helst sätt, i syfte att säkerställa likabehandling av anbudssökande eller anbudsgivare och att därigenom garantera att dessa har lika möjligheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:796
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår således av en teleologisk och kontextuell tolkning av artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 att nämnda artikel omfattar två olika fall av uteslutning och att det andra fallet, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, även ska tillämpas på kommunikation från anbudssökandena eller anbudsgivarna till den upphandlande myndigheten när kommunikationen syftar till att otillbörligt försöka påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 ska tolkas så, att ECB när som helst kan utesluta anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande, om vederbörande otillbörligt har försökt påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess.
Det ska nu göras en mer ingående prövning av begreppet försök till otillbörlig påverkan, vilket också har tolkats på olika sätt av parterna.
Det kan härvidlag först och främst konstateras att beslut ECB/2016/2 inte innehåller någon definition av detta begrepp.
Användningen av verbet ”försöka” [i andra språkversioner än den svenska] antyder emellertid att räckvidden av nämnda begrepp motsvarar räckvidden av det begrepp som används i artikel 57.4 i) i direktiv 2014/24, vilken, såsom anges i punkt 60 ovan, avser varje ekonomisk aktör som har ”försökt” påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess. I båda dessa fall innebär verbet ”försöka”, nämligen ett villkor om medel och inte om resultat. Av detta följer att enbart den omständigheten att en anbudssökande eller en anbudsgivare har försökt att på olika sätt påverka beslutsprocessen, utan att det förväntade resultatet för den skull uppnåtts, räcker för att omfattas av den andra delen av meningen i artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2.
Det ska emellertid understrykas att det i den aktuella bestämmelsen preciseras att försöket att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess ska ha gjorts ”otillbörligt”, det vill säga på ett sätt som strider mot gällande bestämmelser.
Slutligen ska det påpekas att försöket till otillbörlig påverkan enligt artikel 30.5 g i beslut ECB/2016/2 ska avse den upphandlande myndighetens beslutsprocess. Med beslutsprocess avses hela den fas under vilken den upphandlande myndigheten bedömer de anbud som lämnats av de olika anbudssökandena eller anbudsgivarna i samband med en anbudsinfordran inför utarbetandet av myndighetens beslut om uteslutning, urval eller tilldelning. Denna process inleds således redan när anbuden lämnas in och omfattar samtliga på varandra följande led till dess att nämnda beslut antas. I denna process ingår i synnerhet de undersökningar som den upphandlande myndigheten gör av de prisanbud som förefaller onormalt låga och efter vilka den upphandlande myndigheten, enligt artikel 33.2 i beslut ECB/2016/2, efter att ha granskat de kompletterande upplysningar som lämnats av anbudsgivaren, kan förkasta dennes anbud, bland annat när de upplysningar som lämnats inte på ett tillfredsställande sätt förklarar det låga priset eller den låga kostnaden, eller när anbudet och nämnda upplysningar inte ger tillräckliga garantier för att kontraktet kommer att fullgöras på ett fullgott sätt. Dessa undersökningar utgör inte skilda förfaranden, utan ett led i utvärderingen av anbuden.
[
utelämnas
]

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tionde avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
European Dynamics Luxembourg SA ska ersätta rättegångskostnaderna.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 5 oktober 2022.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.