CELEX: 62008TJ0169(01)
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Griekse markt voor levering van bruinkool en groothandelsmarkt voor elektriciteit
Besluit waarbij inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG wordt vastgesteld
Toekenning of instandhouding van ontginningsrechten voor openbare bruinkoollagen ten voordele van een openbaar bedrijf
Afbakening van de betrokken markten
Vraag of sprake is van ongelijke kansen
Motiveringsplicht
Gewettigd vertrouwen
Misbruik van bevoegdheid
Evenredigheid

Voorgeschiedenis van het geding
1.
Verzoekster
Verzoekster, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), is opgericht bij Griekse wet nr. 1468 van 2 en 7 augustus 1950 (FEK A’ 169), in de vorm van een openbaar bedrijf dat uitsluitend in handen was van de Helleense Republiek. Op grond van Griekse wet nr. 2414/1996 inzake de modernisering van openbare bedrijven (FEK A’ 135) is zij omgevormd tot een aandelenvennootschap, die evenwel nog steeds volledig in handen was van de Helleense Republiek, als enig aandeelhouder.
Aan verzoekster is het uitsluitende recht verleend om in Griekenland elektriciteit te produceren, te transporteren en te leveren, totdat de eerste maatregelen tot liberalisering van de Griekse elektriciteitsmarkt zijn vastgesteld krachtens Griekse wet nr. 2773/1999 inzake de liberalisering van de Griekse elektriciteitsmarkt (FEK A’ 286), houdende omzetting van met name richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (
PB 1997, L 27, blz. 20
). Overeenkomstig deze wet en Grieks presidentieel decreet nr. 333/2000 (FEK A’ 278) is verzoekster per 1 januari 2001 omgevormd tot een naamloze vennootschap, waarbij volgens artikel 43, lid 3, van wet nr. 2773/1999 de deelneming van de Helleense Republiek in het kapitaal van DEI in geen geval lager mag zijn dan 51 % van de aandelen met stemrecht. De Helleense Republiek hield ten tijde van de vaststelling van de beschikking van de Europese Commissie waartegen het onderhavige beroep is ingesteld, 51,12 % van de aandelen in deze onderneming.
2.
Bruinkoolmarkt in Griekenland
Bruinkool is een steenkoolerts, dat hoofdzakelijk wordt gebruikt als brandstof voor de productie van elektriciteit en waarvan de bekende reserves in Griekenland ten tijde van de vaststelling van de beschikking van de Commissie waartegen het onderhavige beroep is ingesteld, werden geschat op 4500 miljoen ton, waardoor Griekenland de vijfde producent van bruinkool ter wereld en de tweede in de Europese Unie is.
De rechten voor de exploratie en ontginning van bruinkool zijn in Griekenland voor de Tweede Wereldoorlog aan andere entiteiten dan verzoekster toegekend met betrekking tot de kleine en middelgrote bruinkoolmijnen, namelijk Achlada, Vevi en Amynteon/Vegora, waarvan de totale voorraden op 1 januari 2007 210,5 miljoen ton bedroegen.
Volgens artikel 22 van Grieks wetsbesluit nr. 4029/1959 van 12 en 13 november 1959 (FEK A’ 250) zijn aan verzoekster uitsluitende ontginningsrechten voor bruinkool toegekend in de regio Arcadië, waarvan de reserves ongeveer 250 miljoen ton bedragen. Deze rechten, die in 1976 zijn hernieuwd, zullen op 5 maart 2026 verstrijken en kunnen opnieuw worden hernieuwd voor een duur van 25 jaar.
In Griekenland is een mijnwetboek ingevoerd bij Grieks wetsbesluit nr. 210/1973 (FEK A’ 277) en vervolgens gewijzigd bij Griekse wet nr. 274/1976 (FEK A’ 50) (hierna: „mijnwetboek”). De artikelen 143 en 144 van dit wetboek bepalen dat de rechten voor de exploratie en ontginning op de openbare lagen tegelijkertijd worden toegekend, hetzij na een aanbestedingsprocedure, hetzij bij wege van rechtstreekse gunning in dringende gevallen en om redenen van algemeen belang.
Artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975 van 23 en 29 augustus 1975 (FEK A’ 180) bepaalt dat „bij besluit van de [Griekse] minister van Industrie, Energie en Technologie […] de […] zones […] [kunnen] worden afgebakend waar [verzoekster] het uitsluitende recht heeft om vaste minerale brandstoffen op te sporen en te ontginnen”. Bij verschillende krachtens deze bepaling vastgestelde ministeriële besluiten heeft verzoekster rechten verkregen voor de exploratie en ontginning van bruinkoollagen in de regio’s Amynteon, Prosilion-Trigonikon en Komnina, tot in 2018, ten belope van 378 miljoen ton voorraden, alsook in de regio Flórina, tot in 2024, ten belope van ongeveer 140 miljoen ton voorraden.
Bij wet nr. 134/1975, op basis waarvan de onderneming Liptol AE is gefuseerd met verzoekster, heeft deze laatste ook alle rechten voor de exploratie en ontginning van bruinkool van Liptol in de regio Ptolemaïs verworven. Deze rechten, die betrekking hebben op ongeveer 1500 miljoen ton reserves, zijn in 1976 hernieuwd tot 5 maart 2026 en kunnen worden hernieuwd voor een extra termijn van 25 jaar.
Bij krachtens wet nr. 134/1975 vastgestelde ministeriële besluiten van 1985 en 1994 zijn aan verzoekster rechten toegekend, enkel wat exploratie betreft, voor de bruinkoollagen van Dráma en van Elassona, met ongeveer 1000 miljoen ton voorraden. Deze rechten zijn in 2005 verstreken.
Na 1985 zijn ook aan andere ondernemingen dan verzoekster exploratie‑ en ontginningsrechten toegekend, voor zeven kleine en middelgrote bruinkoollagen.
Bijgevolg waren ten tijde van de feiten van de ongeveer 4500 miljoen ton bestaande bruinkoolreserves in Griekenland rechten voor de exploratie en ontginning daarvan aan verzoekster toegekend ten belope van ongeveer 2200 miljoen ton; 85 miljoen ton van die voorraden behoren aan particuliere derden toe en ongeveer 220 miljoen ton voorraden betreffen lagen in openbare handen die worden geëxploreerd en ontgonnen door particuliere derden, die evenwel een deel van de elektriciteitscentrales van verzoekster bevoorraden. Ter zake van ongeveer 2000 miljoen ton bruinkoolreserves in Griekenland is nog geen ontginningsrecht verleend.
3.
Elektriciteitsmarkt in Griekenland
Licenties voor de productie van elektriciteit en de bouw van elektriciteitscentrales
De Griekse elektriciteitsmarkt is gedeeltelijk opengesteld voor de mededinging bij wet nr. 2773/1999 (zie punt 2 supra). Bij deze wet is enerzijds een voorafgaande vergunning ingevoerd voor de bouw van elektriciteitscentrales en voor de productie van elektriciteit, welke vergunning wordt afgegeven bij besluit van de Griekse minister voor Ontwikkeling, na advies van de Rythimistiki Archi Energias (RAE, de regelgevende instantie voor energie, Griekenland), en is anderzijds een netbeheerder van het elektriciteitstransmissienetwerk opgericht, Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO) genoemd.
Bij artikel 15, lid 4, van wet nr. 2773/1999, gewijzigd bij artikel 23, lid 9, van wet nr. 3175/2003, is HTSO gelast aanbestedingsprocedures in te leiden – waarbij het verzoekster niet was toegestaan om aan een aantal daarvan deel te nemen – voor de bouw en de exploitatie, middels de verstrekking van een subsidie, van centrales waarmee het behoud van een toereikende elektriciteitsproductiecapaciteit kon worden verzekerd.
Bij artikel 42 van wet nr. 2773/1999 is verzoekster een allesomvattende licentie verleend voor alle haar toebehorende elektriciteitscentrales die op de datum van de inwerkingtreding van deze wet al gebouwd waren of nog werden. Volgens artikel 8, lid 5, van Griekse wet nr. 2941/2001 (FEK A’ 201), juncto artikel 24 van Griekse wet nr. 3377/2005 (FEK A’ 202), is de geldigheid van deze licentie verlengd tot 31 december 2008.
Bovendien heeft verzoekster overeenkomstig artikel 23, lid 12, van wet nr. 3175/2003 een licentie verkregen voor de vervanging van oude centrales, zonder dat werd aangegeven welke technologieën daarvoor dienden te worden gebruikt, voor in totaal 1600 megawatt (MW). De Helleense Republiek wijst erop dat deze vervanging betrekking heeft op 1200 MW die door gascentrales worden geproduceerd en slechts op 400 MW die door bruinkoolcentrales worden geproduceerd. In november 2007 zou verzoekster hebben aangekondigd dat zij licenties ging aanvragen voor twee met bruinkool gestookte centrales van 450 MW, Florina II en Ptolemaïda V genoemd.
Wat de op bruinkool werkende centrales betreft, behoren alle bestaande centrales aan verzoekster toe. Drie aanvragen van derde ondernemingen voor de bouw van dergelijke centrales zijn afgewezen, omdat de RAE van oordeel was dat de financiële draagkracht van de aanvragers en de voorziene hoeveelheden bruinkool ontoereikend waren of niet voldoende waren bewezen. Een vierde aanvraag, die door EFT Hellas AE is ingediend, werd ten tijde van de feiten nog steeds onderzocht. Ten slotte is een vijfde aanvraag, voor een centrale van 460 MW, op 26 maart 2007 door Heron AE ingediend.
Wat de andere elektriciteitscentrales dan de met bruinkool gestookte centrales betreft, heeft verzoekster op 16 juli 2003 een licentie verkregen voor de productie van elektriciteit voor een op gas gestookte centrale met gecombineerde cyclus, met een capaciteit van 400 MW, te Lavrion en, op 4 november 2003, een licentie voor een gasturbinecentrale van 120 MW totdat voornoemde centrale te Lavrion in werking werd gesteld.
Elf concurrenten van verzoekster hebben licenties voor gascentrales verkregen, voor een totale capaciteit van 4114 MW, na een door de RAE in 2001 uitgeschreven aanbestedingsprocedure waarvan met name de bruinkoolcentrales waren uitgesloten. Andere licenties zijn vanaf 2001 eveneens afgegeven voor op gas gestookte centrales met gecombineerde cyclus, alsook voor een gasturbine met open stroomkring. Alles samen waren – in maart 2006 – 21 licenties voor een totale capaciteit van 5930 MW afgegeven aan andere ondernemingen dan verzoekster, betreffende centrales die niet op bruinkool werken. Niettemin was slechts één enkele centrale daarvan ook daadwerkelijk gebouwd.
Wat de warmtekrachtcentrales en de centrales betreft die op basis van hernieuwbare energie produceren, deze centrales genoten dankzij wet nr. 2773/1999 prioriteit inzake distributie indien hun capaciteit lager was dan 50 MW, en zij konden in dat geval een gereguleerde elektriciteitsverkoopprijs toepassen, waarbij voor hen – voor kleine projecten – tevens in een uitzondering op de licentieverplichting was voorzien. Vervolgens is bij Griekse wet nr. 3468/2006 (FEK A’ 129), teneinde de ontwikkeling van deze centrales te bevorderen, de bovengrens van 50 MW ingetrokken, een voordeliger verkoopprijs ingevoerd, de procedure tot toekenning van licenties gestroomlijnd en zijn de drempels opgetrokken waaronder geen licentie vereist is.
Invoer van elektriciteit
Het Griekse gekoppelde elektriciteitstransmissienetwerk (hierna: „GGE”), dat het Griekse continentale grondgebied en een aantal van de daarmee verbonden eilanden dekt, was ten tijde van de feiten verbonden met het Italiaanse elektriciteitsnetwerk, met een interconnectiecapaciteit van maximaal 500 MW, alsook met dat van de landen ten noorden van Griekenland, namelijk Albanië, Bulgarije en de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (hierna: „landen in het Noorden”), met een interconnectiecapaciteit van 600 MW. De totale interconnectiviteit met andere elektriciteitsnetwerken bedroeg dus 1100 MW. Een nieuwe interconnectorinstallatie – van ongeveer 200 MW – die het GGE met het Turkse elektriciteitsnetwerk verbindt, diende klaar te zijn in 2008.
Aangezien een aanzienlijk gedeelte van de interconnectiecapaciteit met de landen in het Noorden tot 1 juli 2007 aan verzoekster was voorbehouden en daarnaast een gedeelte van de interconnectiecapaciteit met Italië door de Italiaanse elektriciteitsnetwerkbeheerder werd beheerd, kon ten tijde van de feiten theoretisch een maximum van 500 MW (200 MW uit de landen in het Noorden en 300 MW uit Italië) worden ingevoerd door verzoeksters concurrenten, die in de nabije toekomst toegang zouden moeten hebben tot 900 MW, hetgeen 7,5 % van de totale binnenlandse geïnstalleerde capaciteit en 6,9 % van de totale binnenlandse capaciteit en de importcapaciteit samen uitmaakt.
Verplichte dagmarkt
Wet nr. 3175/2003 heeft voorzien in de oprichting – vanaf mei 2005 – van een verplichte dagmarkt voor alle verkopers en kopers van elektriciteit binnen het GGE. Op deze markt verkopen de producenten en de importeurs van elektriciteit hun productie en hun import op dagelijkse basis door de dag ervoor aanbiedingen in te dienen (met vermelding van een prijs en hoeveelheid elektriciteit), terwijl de leveranciers en de afnemers de voorziene last opgeven ter dekking van de vraag van hun klanten. Rekening houdend met deze factoren werkt HTSO voor de centrales het laadprogramma op uurbasis uit voor de dag erna. Hij houdt dienaangaande eerst rekening met het vooruitzicht van bepaalde injecties van elektriciteit, zoals de injectie van elektriciteit door centrales die op basis van hernieuwbare energie produceren, de productie van de warmtekrachtcentrales en die van een aantal waterkrachtcentrales die prioriteit genieten. Daarna neemt hij de elektriciteit in aanmerking die wordt aangeboden door de thermische centrales, waaronder de centrales op bruinkool, gas en aardolie. Voor deze laatste moeten de gehanteerde uurtarieven op zijn minst gelijk zijn aan de variabele kosten van de centrale. De aanbiedingen van de elektriciteitscentrales met de laagste variabele kosten zijn dus de eerste die in het netwerk worden opgenomen. De prijs waartegen elektriciteit wordt aangeboden door de duurste productiecentrale die als laatste in het distributieprogramma wordt opgenomen om aan de vraag te voldoen, wordt de „maximale netprijs” genoemd (hierna: „MNP”). Het is deze prijs die uiteindelijk wordt betaald aan alle producenten en importeurs van wie de aanbiedingen werden aanvaard.
Administratieve procedure
In 2003 heeft de Commissie een klacht ontvangen waarbij zij ervan in kennis werd gesteld dat de Helleense Republiek verzoekster een exclusieve licentie voor de exploratie en ontginning van bruinkool in Griekenland had verleend, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.
Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Helleense Republiek een aanmaningsbrief gezonden betreffende met name de toekenning aan verzoekster van uitsluitende exploratie‑ en ontginningsrechten voor bruinkoollagen, waardoor het voor verzoekster mogelijk werd gemaakt om haar bestaande machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in stand te houden of uit te breiden. Daarmee zou artikel 86 EG, juncto artikel 82 EG, zijn geschonden. Op 3 mei 2004 heeft de Commissie verzoekster een afschrift van deze brief gezonden, waarbij zij haar de mogelijkheid bood om haar opmerkingen hierover te maken. De Helleense Republiek en verzoekster hebben bij brieven van 5 juli 2004 geantwoord.
Bij brief van 21 september 2005 heeft de Commissie om bepaalde toelichtingen verzocht aan de Helleense Republiek, die bij brieven van 22 en 28 november 2005 en van 19 juni 2006 heeft geantwoord.
De Commissie heeft op 18 oktober 2006 een aanvullende aanmaningsbrief aan de Helleense Republiek gezonden, waarin zij aangaf dat de nieuwe gegevens die deze laatste haar had meegedeeld, geen wijziging brachten in de grieven in haar eerste aanmaningsbrief.
Verzoekster en de Helleense Republiek hebben de Commissie opmerkingen over de aanvullende aanmaningsbrief doen toekomen bij brieven van respectievelijk 19 en 24 januari 2007.
Op 8 februari 2008 heeft verzoekster de Commissie geactualiseerde gegevens over de Griekse elektriciteitsmarkt voor de periode 2006‑2007 verstrekt.
Op 5 maart 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 824 definitief inzake de toekenning of de instandhouding door de Helleense Republiek van rechten voor de winning van bruinkool ten voordele van verzoekster vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”).
Bestreden beschikking
In de bestreden beschikking heeft de Commissie onderzocht welke impact bepaalde door de Helleense Republiek vastgestelde maatregelen hadden op twee onderscheiden markten, namelijk, ten eerste, die van de levering van bruinkool in Griekenland (hierna: „upstreammarkt”) en, ten tweede, de groothandelsmarkt voor elektriciteit in het GGE (hierna: „downstreammarkt”). De Commissie heeft aangegeven dat deze laatste markt volgens richtlijn 96/92 uiterlijk 19 februari 2001 moest worden geliberaliseerd en de levering aan daarvoor in aanmerking komende afnemers van nationaal geproduceerde en geïmporteerde elektriciteit betrof (punten 60, 150 en 158‑172 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft geoordeeld dat verzoekster een machtspositie op de upstreammarkt had, aangezien haar aandeel van die markt sedert 2000 steeds hoger dan 97 % was geweest. Verzoekster had volgens de Commissie ook een machtspositie op de downstreammarkt, aangezien, ten eerste, haar aandeel van die markt meer dan 85 % bedroeg, ten tweede, het niet erg waarschijnlijk was dat een nieuwe speler zou toetreden die een aanzienlijk aandeel van die markt zou kunnen overnemen en, ten derde, van de importen, die 7 % van de totale consumptie vertegenwoordigden, geen reële concurrentiedruk op deze markt uitging. Bovendien vormde de downstreammarkt, die meer dan 90 % van het totale verbruik van elektriciteit in Griekenland vertegenwoordigde, een wezenlijk deel van de interne markt (punten 177 en 179 van de bestreden beschikking).
Wat de door de Helleense Republiek vastgestelde maatregelen betreft, heeft de Commissie geconstateerd dat deze enerzijds – krachtens wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975 – ontginningsrechten aan verzoekster had verleend voor 91 % van alle openbare bruinkoollagen waarvoor rechten waren toegekend, en zij anderzijds – niettegenstaande de daartoe door het mijnwetboek geboden mogelijkheden – geen enkel recht op een laag van noemenswaardige omvang aan een van verzoeksters concurrenten had toegekend. De Commissie heeft erop gewezen dat de Helleense Republiek, door verzoeksters quasi-monopolistische ontginningsrechten voor bruinkool in stand te laten, verzoeksters machtspositie op de downstreammarkt in stand heeft gehouden en versterkt, aangezien de bruinkoolcentrales op deze markt de goedkoopste waren en dus het meest gebruikt werden (punten 185‑188 en 238 van de bestreden beschikking).
Ten slotte heeft de Commissie vastgesteld dat de Helleense Republiek zich ter rechtvaardiging van de vaststelling van de betrokken maatregelen niet had beroepen op de bepalingen van artikel 86, lid 2, EG, en zij heeft geoordeeld dat deze maatregelen het interstatelijke handelsverkeer ongunstig beïnvloedden (punten 239‑244 van de bestreden beschikking).
Artikel 1 van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1 en artikel 22, lid 1, van wetsbesluit nr. 4029/1959, artikel 3, lid 1, van wet nr. 134/1975 en de besluiten van de minister van Industrie, Energie en Technologie van 1976 (FEK B’ 282), van 1988 (FEK B’ 596) en van 1994 (FEK B’ 633) zijn in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, daar waar zij geprivilegieerde rechten ten gunste van [verzoekster] voor de ontginning van bruinkool in Griekenland toekennen en in stand laten, waardoor zij een situatie van ongelijke kansen tussen de marktspelers scheppen wat de toegang tot de primaire brandstoffen voor de productie van elektriciteit betreft en [verzoekster] in staat stellen om haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland in stand te houden of te versterken en daarbij elke nieuwe toetreding uit te sluiten of te verhinderen.”
Opgemerkt moet worden dat artikel 1 van de bestreden beschikking een inhoudelijke onjuistheid bevat voor zover naar artikel 3, lid 1, van wet nr. 134/1975 wordt verwezen, terwijl uit het dossier blijkt dat in feite artikel 3, lid 3, van die wet wordt bedoeld.
Artikel 2 van de bestreden beschikking bepaalt enerzijds dat de Helleense Republiek de Commissie binnen een termijn van twee maanden in kennis moet stellen van de maatregelen die zij voornemens is te nemen om de mededingingsverstorende gevolgen van de in artikel 1 van deze beschikking bedoelde overheidsmaatregelen op te heffen, en anderzijds dat deze maatregelen binnen een termijn van acht maanden vanaf de betekening van die beschikking dienen te worden vastgesteld en uitgevoerd.
Procedure voor het Gerecht en het Hof
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 mei 2008, heeft verzoekster beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 september 2008, heeft de Helleense Republiek verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster.
Bij aktes, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 september 2008, hebben Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE [(Elpedison Energeiaki), voorheen Energeiaki Thessalonikis AE] en Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van elektriciteit in Griekenland (hierna: „interveniërende ondernemingen”), verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zijn deze verzoeken aan partijen betekend.
De Commissie heeft op 11 september 2008 een verweerschrift ter griffie van het Gerecht ingediend, waarin zij het Gerecht heeft verzocht om het beroep te verwerpen en verzoekster te verwijzen in de kosten.
De Commissie heeft vervolgens op 23 oktober 2008 opmerkingen ingediend over de interventieverzoeken van de interveniërende ondernemingen. Bij aktes, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 7 en 10 november 2008, heeft verzoekster bezwaren aangevoerd tegen elk van deze beide interventieverzoeken.
Bij beschikking van 3 december 2008 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de interventie van de Helleense Republiek toegestaan.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 december 2008, heeft verzoekster in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991, het Gerecht verzocht om voor het geval dat de Commissie zou weigeren om haar verweerschrift op eigen initiatief te wijzigen, te gelasten dat een bepaalde formulering daarin zou worden vervangen.
In haar op 23 januari 2009 bij het Gerecht ingediende opmerkingen over het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang van verzoekster, heeft de Commissie ermee ingestemd om, zoals verzoekster voorstelde, een bepaalde formulering in het verweerschrift te wijzigen.
De Helleense Republiek heeft op 18 februari 2009 haar memorie in interventie bij de griffie van het Gerecht neergelegd.
Bij beschikkingen van 18 september 2009 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de twee verzoeken om toelating tot interventie van de interveniërende ondernemingen toegewezen. Deze hebben op 13 november 2009 een memorie in interventie bij de griffie van het Gerecht ingediend.
De Commissie heeft bij brieven van 23 oktober 2008, 19 februari en 16 maart 2009 en verzoekster heeft bij brieven van 7 en 10 november 2008, 8 januari en 23 juni 2009 en 28 januari 2010 erom verzocht dat bepaalde vertrouwelijke gegevens in het verzoekschrift, het verweerschrift, de repliek, de dupliek, de opmerkingen over de memories in interventie van de Helleense Republiek en de opmerkingen over de memorie in interventie van de interveniërende ondernemingen niet aan laatstgenoemden zouden worden meegedeeld. Aan de interveniërende ondernemingen zijn alleen de niet-vertrouwelijke versie van voornoemde processtukken meegedeeld. Hiertegen hebben zij geen bezwaar gemaakt.
Bij arrest van 20 september 2012, DEI/Commissie (
T‑169/08
,
EU:T:2012:448
), heeft het Gerecht de bestreden beschikking nietig verklaard en de Commissie verwezen in haar eigen kosten en in die van verzoekster. De Helleense Republiek en de interveniërende ondernemingen zijn verwezen in hun eigen kosten.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 30 november 2012, heeft de Commissie krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht.
Bij op 25 maart 2013 ter griffie van het Hof neergelegde akten hebben Mytilinaios AE, Protergia AE en Alouminion AE, ondernemingen die actief zijn in de Griekse elektriciteitssector (hierna: „interveniënten in hogere voorziening”), verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie in de procedure in hogere voorziening die in punt 49 supra is vermeld. Bij beschikking van 11 juli 2013 heeft de vicepresident van het Hof dit verzoek ingewilligd.
Bij arrest van 17 juli 2014, Commissie/DEI (C‑553/12 P, hierna: „arrest in hogere voorziening”,
EU:C:2014:2083
), heeft het Hof het arrest van het Gerecht vernietigd, het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel afgewezen, de zaak naar het Gerecht terugverwezen voor een uitspraak over de middelen waarover het Hof zich niet had uitgesproken, en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Procedure en conclusies na terugverwijzing
Na het arrest in hogere voorziening is de zaak overeenkomstig artikel 118, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 bij beslissing van de president van het Gerecht van 3 september 2014 aan de Eerste kamer toegewezen. Overeenkomstig artikel 119, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 hebben verzoekster, de Commissie, de Helleense Republiek, Elpedison Energeiaki en interveniënten in hogere voorziening schriftelijke opmerkingen ter griffie van het Gerecht ingediend op respectievelijk 3 oktober 2014, 27 november 2014, 30 maart 2015, 2 april 2015 en 17 april 2015.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het op 26 januari 2016 partijen bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht schriftelijk een aantal vragen gesteld, die zij binnen de gestelde termijn hebben beantwoord.
Partijen zijn ter terechtzitting van 8 maart 2016 gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beschikking te vernietigen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie, daarin ondersteund door de interveniërende ondernemingen en door interveniënten in hogere voorziening, verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan, ontleend aan, ten eerste, schending van het recht bij de gecombineerde toepassing van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG alsook een kennelijke beoordelingsfout, ten tweede, schending van de motiveringsplicht, ten derde, schending van de beginselen van de rechtszekerheid, de bescherming van het gewettigd vertrouwen en de bescherming van privé-eigendom alsook misbruik van bevoegdheid, en, ten vierde, schending van het evenredigheidsbeginsel.
1.
Eerste middel: schending van het recht bij de toepassing van de gecombineerde bepalingen van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG alsook kennelijke beoordelingsfout
Dit middel valt uiteen in vijf onderdelen, namelijk:
—
ten eerste, een kennelijke beoordelingsfout bij de afbakening van de betrokken markten;
—
ten tweede, het ontbreken van een uitbreiding van de machtspositie op de upstreammarkt tot de downstreammarkt bij de uitlegging van de voorwaarde inzake het bestaan van uitsluitende of bijzondere rechten voor de schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG;
—
ten derde, het ontbreken van een situatie van ongelijke kansen ten koste van de concurrenten van verzoekster;
—
ten vierde, het ontbreken van een uitbreiding van de machtspositie op de upstreammarkt tot de downstreammarkt wat de beweerde geprivilegieerde toegang tot een primaire brandstof betreft;
—
ten vijfde, een kennelijke beoordelingsfout doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen op de downstreammarkt.
Aangezien het Hof in het arrest in hogere voorziening het tweede en het vierde onderdeel heeft afgewezen, hoeven enkel het eerste, het derde en het vijfde onderdeel te worden onderzocht.
Eerste onderdeel: kennelijke beoordelingsfout bij de afbakening van de betrokken markten
Opmerkingen vooraf
Alvorens te kunnen beoordelen of een onderneming zoals verzoekster een machtspositie in de zin van artikel 82 EG inneemt, moet de betrokken markt zowel met betrekking tot het betreffende product of de betreffende dienst als geografisch worden omschreven (arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punt
). Deze afbakening dient te worden verricht ter bepaling van het gebied waarbinnen dient te worden beoordeeld of de betrokken onderneming in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ten opzichte van haar concurrenten, haar klanten en de consumenten (zie in die zin arrest van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
).
Ter afbakening van de betrokken markt voor de toepassing van artikel 82 EG, moeten de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten of diensten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen, waarbij ook de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking moeten worden genomen (arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
, en 17 december 2003, British Airways/Commissie,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, punt
). Zoals met name uit punt 7 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht volgt (
PB 1997, C 372, blz. 5
), omvat de betrokken markt dus alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
Zo kan de betrokken geografische markt worden gedefinieerd als het grondgebied waarop voor alle marktdeelnemers met betrekking tot de relevante producten of diensten gelijke mededingingsvoorwaarden gelden. In dit verband is het niet nodig dat de objectieve mededingingsvoorwaarden voor de marktdeelnemers volkomen homogeen zijn. Het volstaat dat zij gelijksoortig of voldoende homogeen zijn (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punten
en
). Bovendien kan die markt uit slechts één lidstaat bestaan (zie in die zin arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
, en 1 juli 2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, punt
).
In casu moet eraan worden herinnerd dat de Commissie in punt 158 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de in artikel 1 van deze beschikking vastgestelde maatregelen (hierna: „litigieuze maatregelen”) betrekking hadden op twee onderscheiden markten, de upstreammarkt en de downstreammarkt. Door aan verzoekster quasi-uitsluitende ontginningsrechten voor bruinkool toe te kennen en door elke toetreding van concurrenten op de upstreammarkt uit te sluiten of te verhinderen, stelden deze maatregelen verzoekster volgens de Commissie in staat haar machtspositie op de downstreammarkt in stand te houden of te versterken. Verzoekster, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, betwist in wezen de door de Commissie verrichte afbakening van de markten. Zij deelt haar argumenten in twee subonderdelen in.
Eerste subonderdeel, betreffende de afbakening van de upstreammarkt
De Commissie heeft in de punten 161, 168 en 169 van de bestreden beschikking erop gewezen dat de upstreammarkt een onderscheiden productmarkt was die geografisch samenviel met het nationale grondgebied.
Volgens verzoekster en de Helleense Republiek is deze afbakening van de upstreammarkt onjuist, aangezien de Commissie daarbij niet de door haar in de bekendmaking inzake de bepaling van de markt geformuleerde criteria heeft toegepast (zie punt 61 supra), te weten de vervangbaarheid van zowel de vraag als het aanbod en de mogelijke concurrentie. Zij voeren vier – door de Commissie betwiste – grieven aan waarbij zij die marktafbakening aanvechten.
– Eerste grief
Verzoekster en de Helleense Republiek betogen dat, aangezien de downstreammarkt waarop de schending van artikel 82 EG beweerdelijk is begaan de groothandelsmarkt van levering van elektriciteit in het GGE betreft, de upstreammarkt niet kan worden beperkt tot de levering van bruinkool, maar alle brandstoffen dient te omvatten waarmee elektriciteit wordt geproduceerd. Indien de upstreammarkt werd omschreven zoals de Commissie voorstelt, dient ook de downstreammarkt te worden opgedeeld volgens de brandstof die de energie levert. Zij voegen hieraan toe dat de elektriciteitsproducenten een van de concurrerende brandstoffen kiezen voor de exploitatie van een bepaalde centrale, met name rekening houdend met, ten eerste, de omstandigheden van „ondercapaciteit” op het GGE, waar het aanbod lager is dan de vraag, ten tweede, de werkingskosten van een centrale, waartoe ook de kostprijs van de brandstof behoort, de bedrijfs‑ en onderhoudskosten en de milieukosten en, ten derde, de investeringen en de vereiste bouwtermijnen, die korter zijn voor een gascentrale dan voor een bruinkoolcentrale. De Commissie had dus bij de afbakening van de markt steenkool, gas en kernenergie in aanmerking moeten nemen. De gascentrales worden overigens ononderbroken gebruikt en leveren een aanzienlijke geïnstalleerde capaciteit op.
De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster en van de Helleense Republiek.
In dit verband moet erop worden gewezen dat het stellig juist is dat het een elektriciteitsproducent die besluit een centrale te bouwen, vrijstaat om deze aldus te ontwerpen dat zij op de brandstof van zijn keuze werkt, aangezien deze beslissing wordt genomen op basis van verschillende economische factoren, zoals mogelijkerwijs die welke in punt 66 supra worden vermeld en waarop verzoekster zich beroept.
Verzoekster betwist evenwel niet de in punt 13 van de bestreden beschikking door de Commissie verrichte vaststelling volgens welke, enerzijds, de met bruinkool gestookte centrales specifiek zijn ontworpen om alleen met deze brandstof te werken en, anderzijds, de aanpassingen die noodzakelijk zijn om deze centrales om te vormen tot centrales die met steenkool worden gestookt, heel duur zijn. Wanneer een elektriciteitsproducent besluit om een bruinkoolcentrale te bouwen, is hij nadien verplicht om enkel die brandstof te kopen om elektriciteit in deze centrale te produceren, gedurende de volledige nuttige levensduur ervan.
De leveranciers van bruinkool staan dus niet in concurrentie met de leveranciers van de andere voor de productie van elektriciteit gebruikte brandstoffen wanneer het gaat om de verkoop van bruinkool aan de elektriciteitscentrales die met bruinkool worden gestookt, aangezien deze „besloten markten” vormen. Uit punt 12 van de bestreden beschikking blijkt, zonder dat dit door verzoekster is weersproken, dat nagenoeg alle in Griekenland ontgonnen bruinkool voor de productie van elektriciteit wordt gebruikt. De centrales die op deze brandstof werken, vertegenwoordigen dus niet een verwaarloosbaar gedeelte van de afnemers van de leveranciers van bruinkool, maar juist hun grootste – of zelfs uitsluitende – afzetmarkt. Het betreft overigens een grote markt, aangezien uit de tabellen 11 en 14 van de bestreden beschikking blijkt dat respectievelijk 43 % van de geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit in het GGE en 59,7 % van de totale productie in 2006 afkomstig was van dergelijke centrales.
Bovendien erkent verzoekster zelf dat de investeringen die noodzakelijk zijn om een met bruinkool gestookte centrale te bouwen, zeer zwaar zijn, zodat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de exploitatie van een dergelijke centrale, zodra deze in bedrijf is genomen, moeilijk kan worden beëindigd om redenen die verband houden met een – zelfs significante – verhoging van de prijs van bruinkool, hetgeen een versterking van de marktmacht van de leveranciers van deze brandstof en van hun manoeuvreermarge meebrengt, los van de ontwikkeling van de prijs van de andere voor de productie van elektriciteit gebruikte brandstoffen.
Het argument van verzoekster en van de Helleense Republiek dat alle andere brandstoffen tot de upstreammarkt zouden moeten worden gerekend, kan dus niet afdoen aan de afbakening van die markt zoals de Commissie deze heeft verricht. De concurrentiedruk van de elektriciteit die met alle andere brandstoffen wordt geproduceerd op de elektriciteit die met bruinkool wordt geproduceerd, sorteert immers veeleer effecten op de downstreammarkt. Die marktafbakening houdt dan ook verband met de vragen betreffende deze markt, zoals hierna zal worden onderzocht.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
– Tweede grief
Verzoekster stelt dat de Commissie bij de afbakening van upstreammarkt rekening had moeten houden met de concurrentiedruk die uitgaat van de ingevoerde elektriciteit.
De Commissie betwist dit argument van verzoekster.
Dienaangaande hoeft slechts te worden opgemerkt dat het weliswaar mogelijk is om elektriciteit uit Italië of uit de landen in het Noorden in te voeren, maar dat de exploitanten van bruinkoolcentrales in de praktijk de voor de werking van deze centrales noodzakelijke brandstof steeds van bruinkoolleveranciers zullen moeten kopen.
Uit de vaststelling dat elektriciteit kan worden ingevoerd, kan derhalve niet worden afgeleid dat de door de Commissie verrichte afbakening van de upstreammarkt onjuist is, los van de vraag of van dit gegeven een significante concurrentiedruk op de downstreammarkt kan uitgaan.
Deze grief moet dan ook worden afgewezen.
– Derde grief
Verzoekster en de Helleense Republiek stellen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bruinkool aan te merken als een „primaire brandstof”, hetgeen een impact heeft gehad op de afbakening van de upstreammarkt. Ingeval dit begrip „primaire brandstoffen” ook betrekking heeft op een brandstof die wordt gebruikt voor de productie van elektriciteit in de „basiscentrales”, die permanent elektriciteit in het elektriciteitsnetwerk inbrengen, dan moet de upstreammarkt ook steenkool en gas omvatten, die eveneens als brandstoffen voor de „basiscentrales” kunnen worden gebruikt.
De Commissie betwist de argumenten van verzoekster en van de Helleense Republiek.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 189 en in artikel 1 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de instandhouding van de ontginningsrechten voor bruinkool ten behoeve van verzoekster tot een situatie van ongelijke kansen tussen de marktdeelnemers zou leiden wat de toegang tot de „primaire brandstoffen” voor de productie van elektriciteit betreft (zie punt 34 supra). Met het gebruik van het begrip „primaire brandstoffen”, dat in de context van de bestreden beschikking geen technische betekenis heeft, heeft de Commissie enkel willen wijzen op de omvang en de essentiële rol van bruinkool op de downstreammarkt, en heeft zij geen afbakening van de upstreammarkt verricht.
Hetzelfde geldt met betrekking tot het gebruik in de bestreden beschikking van de woorden „basiscentrales”. Het is juist dat het hierbij gaat, zoals verzoekster stelt, om de centrales die permanent elektriciteit in het elektriciteitsnetwerk inbrengen, maar uit de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie alle bronnen voor de productie van elektriciteit en alle soorten van de daarvoor gebruikt technologie heeft onderzocht, waarna zij tot de slotsom is gekomen dat de toegang tot bruinkool in Griekenland van wezenlijk belang bleef voor een – reële of potentiële – concurrentie op de downstreammarkt, en dat zij niet heeft geoordeeld dat de upstreammarkt de markt van bruinkool betrof op grond van de vaststelling dat enkel die brandstof kan worden gebruikt om centrales te stoken die permanent elektriciteit in het elektriciteitsnetwerk inbrengen.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
– Vierde grief
Verzoekster betoogt dat de afbakening van de upstreammarkt onjuist is verricht en dat deze markt – geografisch bezien – niet dient te worden beperkt tot de bruinkool die in Griekenland wordt geproduceerd, maar ook de bruinkool dient te omvatten die afkomstig is uit lagen die in een aantal naburige landen en gebieden zijn gelegen. De Helleense Republiek voegt hieraan toe dat de prognose van de Commissie dat de import van bruinkool onwaarschijnlijk is, onjuist is, aangezien zij begin 2009 een vergunning voor de productie van elektriciteit op basis van bruinkool heeft afgegeven aan een concurrent van verzoekster die een voorziening van ingevoerde bruinkool op lange termijn kon verzekeren.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Benadrukt moet worden dat de Commissie in punt 13 van de bestreden beschikking erop heeft gewezen dat bruinkool van alle soorten koolstof de laagste calorische waarde heeft en niet kan worden vervoerd over lange afstanden, waardoor er nagenoeg geen andere bruinkoolhandel was dan die van de rechtstreekse aanvoer ervan van de lagen in de omgeving van de daarmee gevoede elektriciteitscentrales naar die centrales. De Commissie heeft tevens te kennen gegeven, zonder dat zij door verzoekster of door de Helleense Republiek is weersproken, dat, enerzijds, alle met bruinkool gestookte centrales in de Unie dichtbij de bruinkoollagen zijn gelegen en, anderzijds, het verbruik van ingevoerde bruinkool in alle lidstaten 0,1 % bedroeg en in Griekenland onbestaande was.
Wat bovendien de uit de buurlanden van Griekenland afkomstige bruinkool betreft, heeft de Commissie in punt 16 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat de in deze gebieden aangetroffen lagen zich om te beginnen op meer dan 100 km van de Griekse grens bevonden, dus te ver om als een mogelijke bron van voorraden voor de in het GGE gelegen bruinkoolcentrales te kunnen worden beschouwd, en deze lagen voorts reeds door lokale ondernemingen waren ontgonnen om elektriciteit voor de lokale elektriciteitsnetwerken te produceren. Ook al heeft zij in punt 161 van de bestreden beschikking erkend dat het theoretisch mogelijk is dat leveringen van bruinkool uit de in deze gebieden aangetroffen lagen worden verricht om daarmee in het GGE gelegen bruinkoolcentrales te stoken, de Commissie heeft om die reden in punt 169 van de bestreden beschikking uitgesloten dat deze mogelijkheid een realistisch alternatief voor de Griekse bruinkool kan vormen.
Verzoekster voert evenwel aan dat de moeilijkheden en de kosten van het vervoer van bruinkool aanzienlijk minder zwaar zijn voor het aanbod van bruinkool uit bepaalde naburige gebieden van Griekenland wegens de hoge calorische waarde en de prijs ervan. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst verzoekster naar een e‑mailbericht dat zij op 8 februari 2008 aan de Commissie heeft doen toekomen. Dit bericht bevat echter geen enkel gegeven over de economische rentabiliteit van bruinkool uit die gebieden. In dat bericht verklaart verzoekster immers louter dat de upstreammarkt groter is dan die welke de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking heeft genomen, en ter staving van deze bewering legt zij drie aanbiedingen over die zij van drie ondernemingen zou hebben ontvangen voor de levering van bruinkool uit de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië en uit Kosovo.
Wat in de eerste plaats de eerste twee aanbiedingen betreft, voor de levering van enerzijds 300000 ton bruinkool per jaar uit Kosovo, met een calorische waarde van 1800 kcal/kg, alsook 600000 ton per jaar uit de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, met een calorische waarde van 2800 tot 3000 kcal/kg en, anderzijds, 1000000 ton uit Kosovo, te leveren in 2007 en waarvan de calorische waarde niet is gepreciseerd, moet worden geconstateerd dat de voor deze hoeveelheden bruinkool te betalen prijs niet uit de stukken blijkt. Het bestaan van deze aanbiedingen volstaat dus niet als bewijs dat de import van die bruinkool economisch rendabel is.
Wat de derde aanbieding betreft, aangaande een hoeveelheid xyliet uit de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië van 300000 ton per jaar, die diende te worden geleverd aan twee centrales dichtbij de grens met dit land, met een calorische waarde van 2700 kcal/kg, in deze offerte wordt de prijs vermeld die verzoekster moest betalen, namelijk 37,5 EUR per ton, waarbij deze prijs volgens een vooraf bepaalde formule kon verschillen naargelang de kwaliteit van het uiteindelijk geleverde product. Verzoekster preciseert echter niet of, rekening houdend met deze prijs, de import van xyliet, gesteld al dat deze in de bruinkoolcentrales wordt gebruikt, daadwerkelijk rendabel is. Bovendien moet erop worden gewezen dat de brief waarin deze derde aanbieding is geformuleerd, melding maakt van moeilijkheden die de import van deze hoeveelheden kon opleveren aan de grens, aangezien daarvoor dagelijks 60 vrachtwagens de grens zouden moeten oversteken en de inklaringscapaciteit van de douanedienst die het dichtst bij de bediende centrales is gelegen, zou worden overtroffen.
In de tweede plaats zij aangetekend dat de ondernemingen waarvan de door verzoekster ontvangen aanbiedingen afkomstig zijn, in deze aanbiedingen niet de verbintenis zijn aangegaan om de levering van brandstof op lange termijn te verzekeren. Verzoekster betwist evenwel niet de opmerking die de Commissie in punt 203 van de bestreden beschikking heeft gemaakt volgens welke de hoeveelheden bruinkool die voor een met deze brandstof gestookte centrale zijn vereist tijdens de volledige levensduur ervan, te weten 40 tot 45 jaar, verschillende miljoenen ton bedragen. De Commissie heeft bijvoorbeeld aangegeven dat aangenomen mag worden dat met de laag van Vevi, houdende 90 miljoen ton voorraden, een centrale van 400 MW kan worden gestookt tijdens de volledige levensduur van die centrale, à rato van een verbruik van ongeveer 2000000 ton per jaar.
Het is dus niet realistisch om ervan uit te gaan dat een gemiddeld oplettende investeerder bereid zal zijn om de zware kosten te dragen die – zoals verzoekster zelf erkent – gepaard gaan met de bouw van een centrale die met bruinkool wordt gestookt om elektriciteit voor het GGE te produceren, zonder dat hij waarborgen heeft verkregen inzake de voorziening op lange termijn.
In de derde plaats moet worden onderstreept dat verzoekster niet te kennen geeft dat zij een van de ontvangen aanbiedingen heeft aanvaard, hetgeen veeleer erop wijst dat deze op dat tijdstip niet als voldoende concurrerend werden beoordeeld. Een extra aanwijzing in die zin is dat in Griekenland geen bruinkool wordt ingevoerd (zie punt 86 supra). Aangezien bruinkool de meest gebruikte grondstof is voor het opwekken van elektriciteit op het GGE, kan het ontbreken van die import immers moeilijk worden verklaard indien het vervoer van bruinkool uit de naburige gebieden van Griekenland, zoals verzoekster in wezen stelt, economisch rendabel was.
Ook al kan het niet worden uitgesloten dat sporadisch bruinkool is ingevoerd uit bepaalde naburige gebieden van Griekenland naar centrales die in de nabijheid van de grens tussen dit land en de landen van het Noorden zijn gelegen, bijgevolg moet worden geoordeeld dat verzoekster niet het bewijs heeft kunnen leveren dat die invoer een reële alternatieve toeleveringsbron voor de in het GGE gelegen bruinkoollagen was.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het argument dat de Helleense Republiek ontleent aan het feit dat Heron op 7 januari 2009 een op 26 maart 2007 aangevraagde licentie voor de bouw van een met bruinkool gestookte centrale heeft verkregen (zie punt 16 supra), hoewel zij als brandstofbron buiten het Griekse grondgebied gelegen bruinkoollagen had vermeld.
Zoals de Commissie terecht stelt, wordt in de op 7 januari 2009 aan Heron toegekende licentie niet nauwgezet gespecificeerd hoe deze onderneming bruinkool diende te betrekken. Zoals de Commissie onderstreept, is een meer omstandige toelichting opgenomen in het advies dat de RAE heeft verstrekt tijdens de procedure die tot de toekenning van deze licentie heeft geleid. Uit dit advies blijkt dat Heron als voornaamste bron van bruinkool voor de geplande centrale had verwezen naar twee lagen die buiten het GGE waren gelegen, waarvan één, die van Vevi, zich op 20 km van de voor de centrale voorziene plaats bevond. RAE heeft te kennen gegeven dat Heron de onderneming was die de hoogste offerte had ingediend in de procedure tot toewijzing van de ontginningsrechten voor die laag en heeft gewezen op de bouw van een spoorweglijn tussen deze laag en de nieuwe centrale. Stellig wordt de import van 3000000 ton afkomstig van het grondgebied van Kosovo als een alternatieve bron van bruinkool voor de geplande centrale vermeld, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat Heron een vergunning voor de bouw van een bruinkoolcentrale heeft aangevraagd en verkregen zonder dat zij de – gegronde – hoop had dat zij zich vanuit een nabij gelegen laag, zoals die van Vevi, kon bevoorraden.
Bovendien heeft de Helleense Republiek in haar antwoord op de door het Gerecht in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang op 26 januari 2016 gestelde vragen alsook ter terechtzitting bevestigd dat Heron niet wettelijk verplicht was om de geplande centrale te bouwen. De enige consequentie die kon worden verbonden aan het eventuele besluit van deze onderneming om af te zien van haar project, was de intrekking van de bouwvergunning. Uit het enkele feit dat Heron die vergunning heeft verkregen, kan dus niet worden afgeleid dat zij van oordeel was dat de geplande centrale ook kon worden gebouwd ingeval zij de ontginningsrechten voor de laag van Vevi niet zou verkrijgen.
Dat aan Heron een vergunning is toegekend, volstaat dus niet als bewijs dat de bouw van een met bruinkool gestookte centrale op het GGE economisch rendabel zou zijn zonder toegang te hebben tot de op dit grondgebied gelegen bruinkoollagen. Het feit dat het enige in het dossier opgenomen geval waarin een onderneming ingevoerde bruinkool heeft vermeld als mogelijke toeleveringsbron voor een nog te bouwen centrale, een situatie betreft waarin diezelfde onderneming had verzocht om de toekenning van de ontginningsrechten voor een op 20 km van deze centrale gelegen laag en zij in de betrokken gunningsprocedure de hoogste offerte had ingediend, wijst veeleer op de economische noodzaak van het bestaan van lagen die in de nabijheid van de met bruinkool gevoede centrales zijn gelegen. Een extra aanwijzing daarvoor, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangegeven zonder dat zij door verzoekster of door de Helleense Republiek is weersproken, is het feit dat Heron, die de ontginningsrechten voor de lagen van Vevi uiteindelijk niet heeft verkregen, tot op heden geen aanvang heeft genomen met de bouw van de geplande centrale.
Zoals de Commissie opmerkt, blijkt ten slotte enerzijds uit niets in de aan Heron afgegeven licentie dan wel uit het door RAE daarover verstrekte advies dat de hoeveelheden bruinkool die konden worden ingevoerd, tijdens de volledige nuttige levensduur van de geplande centrale zouden zijn gewaarborgd, en anderzijds legt de Helleense Republiek geen enkel gegeven over betreffende de prijs van de door Heron in te voeren bruinkool op basis waarvan de rentabiliteit ervan voor de productie van elektriciteit in het GGE kan worden vergeleken met die van de bruinkoolvoorraden in de Griekse lagen.
Gelet op een en ander dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
Vastgesteld moet dan ook worden dat verzoekster niet heeft kunnen aantonen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de afbakening van de upstreammarkt in de bestreden beschikking. Bijgevolg is het eerste subonderdeel ongegrond.
Tweede subonderdeel, betreffende de afbakening van de downstreammarkt
In herinnering moet worden geroepen dat de Commissie – in punt 162 van de bestreden beschikking – de downstreammarkt heeft gedefinieerd als de markt van de elektriciteitsproductie in de elektriciteitscentrales van het GGE en van de import van elektriciteit via de interconnectie-infrastructuur voor de wederverkoop ervan.
Verzoekster betwist deze afbakening van de downstreammarkt en voert daarvoor in wezen twee grieven aan, die de Commissie aanvecht.
– Eerste grief
Verzoekster stelt dat de Commissie zich voor de afbakening van de downstreammarkt ten onrechte heeft gebaseerd op gegevens die dateren van vóór de oprichting van de verplichte dagmarkt en dat zij geen rekening heeft gehouden met de mate waarin deze markt reeds was geliberaliseerd.
De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoekster.
Allereerst moet erop worden gewezen dat zelfs indien de voornoemde bewering juist is, daaruit niet kan worden afgeleid dat de door de Commissie verrichte afbakening van de downstreammarkt onjuist is. Verzoekster geeft zelf niet aan dat indien de Commissie zich op relevantere gegevens zou hebben gebaseerd, zij die markt anders zou hebben afgebakend.
Hoe dan ook volgt uit de bestreden beschikking, in haar geheel bezien, dat de Commissie haar onderzoek van de downstreammarkt heeft gebaseerd op alle gegevens die aan haar waren overgelegd voordat zij die beschikking heeft vastgesteld. Uit die beschikking blijkt geenszins, zoals dit in de punten 201 tot en met 203 hierna wordt bevestigd, dat de Commissie bij haar beoordeling enkel rekening zou hebben gehouden met de gegevens die haar waren verstrekt vóór 18 oktober 2006. Integendeel, de Commissie heeft in de punten 103 tot en met 106 van de bestreden beschikking de regels omschreven die voor deze markt gelden, welke regels zij ook in de punten 164 tot en met 166 van deze beschikking heeft onderzocht, en in punt 222 van die beschikking heeft zij een aantal specifieke kenmerken van de betrokken markt in aanmerking genomen voor haar vaststelling dat bruinkool de voordeligste brandstof was om elektriciteit te produceren in het GGE.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
– Tweede grief
Verzoekster betoogt dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de concurrentiedruk die van de ingevoerde elektriciteit uitgaat naargelang de verschillende soorten brandstof. Zo is de ingevoerde elektriciteit die afkomstig is van waterkrachtcentrales en nucleaire centrales duidelijk minder duur dan de in Griekenland geproduceerde elektriciteit en wordt deze elektriciteit vóór de Griekse elektriciteit ingebracht in het systeem, waardoor andere productiecentrales, waaronder de bruinkoolcentrales, van de markt worden verdreven.
Dit argument, dat de Commissie bestrijdt, mist feitelijke grondslag. De Commissie heeft de ingevoerde elektriciteit immers tot de downstreammarkt gerekend, zoals blijkt uit de in punt 162 van de bestreden beschikking aangegeven en in punt 102 supra vermelde afbakening van deze markt. Zij heeft evenwel vastgesteld dat de reële invoercapaciteit ten tijde van de feiten slechts ongeveer 7 % van de geïnstalleerde capaciteit op de downstreammarkt bedroeg, hetgeen verzoekster niet heeft betwist. De Commissie heeft dus niet verzuimd om rekening te houden met de concurrentiedruk van de ingevoerde elektriciteit, maar, gelet op de vrij beperkte omvang van deze invoer ten opzichte van de totale geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit in het GGE en het verbruik, heeft zij geoordeeld dat bruinkool ten tijde van de feiten nog steeds een bijzonder aantrekkelijke brandstof was om elektriciteit op deze markt te produceren.
De tweede grief moet dan ook worden afgewezen.
Derhalve moet worden geconcludeerd dat verzoekster niet heeft kunnen aantonen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de afbakening van de downstreammarkt in de bestreden beschikking. Bijgevolg is het tweede subonderdeel ongegrond.
Aangezien geen enkele onjuiste opvatting is vastgesteld met betrekking tot de in de bestreden beschikking verrichte afbakening van de markten, dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden verworpen.
Derde onderdeel van het eerste middel: geen situatie van ongelijke kansen ten koste van de nieuwe concurrenten
Volgens de rechtspraak van het Hof kan een stelsel van onvervalste mededinging slechts worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Hieruit volgt dat indien de ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers, en dus de vervalste mededinging, is toe te schrijven aan een overheidsmaatregel, een dergelijke maatregel schending oplevert van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG (zie arrest in hogere voorziening, punten 43 en 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de litigieuze maatregelen konden leiden tot een situatie van ongelijke kansen ten voordele van verzoekster doordat deze maatregelen haar een vrijwel uitsluitende toegang verleenden tot de bruinkool die bruikbaar is om elektriciteit te produceren in het GGE, terwijl het om de voordeligste brandstof daarvoor gaat.
Verzoekster voert in wezen vijf grieven aan om deze conclusie te weerleggen.
Deze grieven worden betwist door de Commissie.
Eerste grief
Verzoekster merkt op dat de ontginningsrechten voor ongeveer 2000 miljoen ton bruinkoolreserves, waarvan 1230 miljoen ton reserves die kunnen worden ontgonnen voor de productie van elektriciteit, ten tijde van de feiten nog niet waren toegekend. Haar concurrenten konden dus bruinkool betrekken door om de toekenning van deze rechten te verzoeken. De daarvoor geldende voorschriften zijn in feite voor alle ondernemingen dezelfde sinds 1994, in welk jaar verzoekster de laatste toekenning heeft verkregen. Zo is een aanbestedingsprocedure geopend – en bijna beëindigd – voor de laag van Vevi.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Ten eerste moet erop worden gewezen dat uit de punten 5 tot en met 12 supra blijkt dat verzoekster rechten heeft verkregen voor de exploratie en de ontginning van nagenoeg alle openbare bruinkoollagen waarvoor ten tijde van de feiten in Griekenland dergelijke rechten waren toegekend. Meer bepaald waren aan verzoekster op 1 januari 2007 rechten verleend voor ongeveer 2200 miljoen ton, dat wil zeggen 91 % van de voorraden in de openbare lagen waarvoor dergelijke rechten waren toegekend.
Uit punt 11 supra blijkt eveneens dat, van de ongeveer 4500 miljoen ton bruinkoolreserves in Griekenland, de aan derden toegekende exploratie‑ en ontginningsrechten die kunnen worden gebruikt voor de productie van elektriciteit in de bruinkoolcentrales die niet aan verzoekster toebehoren, ongeveer 85 miljoen ton bedroegen.
Het grootste gedeelte van de door verzoekster verkregen ontginningsrechten zijn haar toegekend krachtens ofwel ministeriële besluiten die zijn vastgesteld krachtens artikel 36, lid 3, van wet nr. 3734/2009, ofwel een bijzondere wettelijke handeling, zoals wet nr. 134/1975, waarvoor de concurrenten van verzoekster niet in aanmerking kwamen.
Stellig is het juist dat het in artikel 1 van de bestreden beschikking bekritiseerde artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975 is ingetrokken bij artikel 36, lid 3, van wet nr. 3734/2009. Deze intrekking is echter pas geschied nadat de bestreden beschikking is vastgesteld en vormt een gewone maatregel ter uitvoering daarvan. Daarmee wordt dus niet het bewijs geleverd dat de door de Commissie in de bestreden beschikking verrichte analyse onjuist is.
Bovendien zijn hoe dan ook in 1994, zoals verzoekster en de Helleense Republiek erkennen, op basis van wet nr. 134/1975 de laatste ontginningsrechten voor openbare bruinkoollagen in Griekenland toegekend, en wel rechtstreeks aan verzoekster, bij ministerieel besluit. Hoewel het mijnwetboek niet formeel uitsluit dat aan andere belangstellende ondernemingen dan verzoekster nog niet toegekende rechten op de openbare bruinkoollagen worden verleend, is aan deze ondernemingen geen enkele beduidende laag toegewezen, ondanks de belangstelling die deze daarvoor op het tijdstip de vaststelling van de bestreden beschikking hadden getoond. Daardoor was verzoekster in feite de enige onderneming die significante hoeveelheden bruinkool kon ontginnen op de upstreammarkt.
Derhalve volstaat de loutere intrekking van wet nr. 134/1975 niet om een situatie van ongelijke kansen op de groothandelsmarkt voor elektriciteit die voortvloeit uit de instandhouding van de geprivilegieerde toegang van verzoekster tot de ontginningsrechten van bruinkool, te verhelpen.
In dit verband dient hieraan te worden toegevoegd dat de Helleense Republiek noch tijdens de administratieve procedure noch voor het Gerecht argumenten heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van het feit dat geen ontginningsrechten werden verleend op de lagen die nog niet waren toegewezen, inzonderheid op aanzienlijke lagen zoals die van Dráma en Elassona.
Bovendien staat het mijnwetboek evenmin eraan in de weg dat verzoekster ontginningsrechten aanvraagt voor de lagen die nog niet zijn toegewezen. Zelfs indien de Helleense Republiek zou besluiten om ontginningsrechten op die lagen toe te kennen volgens de procedure die in het mijnwetboek is vastgesteld, kan dat op zich niet ertoe leiden dat de concurrenten van verzoekster op de downstreammarkt een toereikende toegang tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit wordt gewaarborgd. Verzoekster zou immers aan het einde van deze procedure die rechten bunnen verwerven, en aldus haar aandeel kunnen verhogen.
Ten tweede zij aangetekend dat de Helleense Republiek geen enkele alternatieve maatregel tot toekenning van ontginningsrechten heeft vastgesteld waarmee de concurrenten van verzoekster een toereikende toegang tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit kon worden gewaarborgd dan wel de eventuele voordelen die verzoekster wegens haar nagenoeg uitsluitende toegang tot deze brandstof genoot, konden worden weggewerkt.
Ten derde blijkt uit punt 80 van de bestreden beschikking dat de Helleense Republiek een aantal asymmetrische, voor verzoekster nadelige maatregelen heeft vastgesteld nadat de downstreammarkt is geliberaliseerd. Aangezien deze maatregelen in wezen erin bestaan dat aanbestedingsprocedures worden georganiseerd – waarbij verzoekster is uitgesloten – voor de bouw van centrales die met andere brandstoffen dan bruinkool worden gestookt, kunnen deze maatregelen de concurrenten van verzoekster geen toereikende toegang tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit waarborgen.
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster bij de vaststelling van de bestreden beschikking feitelijk over een geprivilegieerde toegang tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit beschikte, ondanks de formele mogelijkheid om ontginningsrechten voor de nog niet toegewezen lagen aan haar concurrenten toe te kennen.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
Tweede grief
Verzoekster, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, wijst erop dat de Commissie zelf erkent dat elke onderneming op de downstreammarkt een licentie voor de productie van elektriciteit kan aanvragen en verkrijgen, en dat een groot aantal ondernemingen reeds dergelijke licenties had verkregen op het tijdstip waarop de bestreden beschikking is vastgesteld. De omstandigheid dat zij op de datum van de vaststelling van deze beschikking nog geen licenties hadden verkregen voor de bouw van met bruinkool gestookte elektriciteitscentrales vloeit niet voort uit een situatie van ongelijke kansen, doch daarvoor bestaan objectieve redenen, zoals de onmogelijkheid om hetzij een toereikende toevoer van brandstof hetzij de vereiste financiële draagkracht te verzekeren. Dat grote Europese ondernemingen in Griekenland actief zijn geworden, vooral nadat de bestreden beschikking is vastgesteld, bewijst de openstelling van de downstreammarkt voor nieuwe producenten, zodat de met verstrekking van subsidies gehouden aanbestedingsprocedures niet meer zijn gerechtvaardigd.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Om te beginnen moet worden beklemtoond dat het feit dat de concurrenten van verzoekster, waaronder ook grote ondernemingen, licenties voor de productie van elektriciteit en de bouw van elektriciteitscentrales in het GGE hebben kunnen verkrijgen, niet bewijst dat er geen sprake is van een situatie van ongelijke kansen op deze markt in hun nadeel. Daaruit blijkt enkel dat de toetredingsdrempels niet van dien aard zijn dat elke concurrentie is uitgesloten.
Bovendien blijkt uit de tabellen 12 en 14 van de bestreden beschikking dat in 2006, dus vijf jaar na de gedeeltelijke liberalisering van de downstreammarkt, verzoekster enerzijds 90 % in handen had van de geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit op het GGE, en zij anderzijds 93,6 % van de totale gedistribueerde elektriciteit produceerde. De marktpenetratie van verzoeksters concurrenten op deze markt ten tijde van de feiten wees dus veeleer op het voortbestaan van een situatie van ongelijke kansen tussen verzoekster en haar concurrenten, temeer daar met betrekking tot het GGE volgens verzoekster sprake was van een situatie van ondercapaciteit, die in beginsel zou moeten verbeteren door de toetreding tot de markt van nieuwe concurrenten.
Vervolgens blijkt uit de punten 77 en 211 van de bestreden beschikking, zonder dat dit door verzoekster of door de Helleense Republiek is betwist, dat alle aanvragen voor een licentie voor de bouw van met bruinkool gestookte elektriciteitscentrales die door verzoeksters concurrenten waren ingediend voordat de bestreden beschikking is vastgesteld, zijn verworpen. Verzoekster erkent zelf dat een van de voornaamste redenen van deze afwijzingen was dat de aanvragers van de licentie geen toereikende bruinkooltoevoer konden waarborgen, hetgeen de Commissie eveneens heeft vastgesteld, in punt 211 van de bestreden beschikking. Veeleer dan een ontkenning ervan vormt dit juist het bewijs van de moeilijkheden waarmee de andere marktspelers werden geconfronteerd bij de bouw van bruinkoolcentrales, doordat zij geen toegang hadden tot de grote lagen.
Derhalve moet deze grief worden afgewezen.
Derde grief
Verzoekster stelt dat haar concurrenten in staat zijn om een toereikende toegang tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit te verkrijgen door deze te betrekken van – of samen te werken met – de ondernemingen die reeds over ontginningsrechten voor bruinkool in Griekenland beschikken. Geen enkele onderneming heeft verzoekster echter ooit verzocht om bruinkool aan haar te leveren.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Wat de lagen betreft die door andere ondernemingen dan verzoekster worden ontgonnen, dient erop te worden gewezen dat de Commissie in punt 203 van de bestreden beschikking heeft aangegeven, zonder dat dit door verzoekster of door de Helleense Republiek is betwist, dat de zeer kleine lagen die over het Griekse grondgebied verspreid liggen, niet daadwerkelijk een bron van brandstof voor de elektriciteitscentrales vormen. De Commissie heeft dienaangaande opgemerkt dat de logistieke kosten voor het stoken van een bruinkoolcentrale, waarvan het verbruik tijdens de nuttige levensduur van 40 tot 45 jaar verschillende tientallen miljoenen ton bedraagt die afkomstig zouden zijn van tal van versnipperde lagen, buitensporig zouden zijn.
Uit punt 51 van de bestreden beschikking blijkt dat de particuliere lagen bruinkool die in het bezit zijn van andere ondernemingen dan verzoekster gemiddeld 9 miljoen ton voorraden bevatten, en dat deze lagen – behoudens één enkele uitzondering – sinds 2003 niet meer worden geëxploiteerd.
Wat de openbare bruinkoollagen betreft waarvoor andere ondernemingen dan verzoekster over rechten beschikken, blijkt uit punt 52 van de bestreden beschikking dat, van de tien lagen van dit type op het Griekse grondgebied, slechts drie beduidende reserves bevatten en in 2001 nog werden ontgonnen, waarbij verzoekster overigens bij overeenkomst ervoor heeft gezorgd dat het grootste gedeelte van de bruinkool die in een van haar centrales werd verbruikt, uit twee van deze lagen werd aangevoerd. Uit punt 52 van de bestreden beschikking blijkt ook dat de houders van twee van de in 2001 nog geëxploiteerde lagen hun ontginningsrechten in 2003 hebben verloren.
Rekening houdend met de geringe voorraden waarop andere ondernemingen dan verzoekster rechten hebben en die door de concurrenten van deze laatste kunnen worden gebruikt als energiebron op de downstreammarkt, volstaat de theoretische mogelijkheid om bruinkool van die ondernemingen te kopen niet om de situatie van ongelijke kansen weg te werken die door de Commissie is vastgesteld tussen verzoekster en haar concurrenten.
Wat de mogelijkheid betreft om bruinkool van verzoekster te kopen, blijkt uit de brief die de Helleense Republiek op 5 juli 2004 aan de Commissie heeft doen toekomen dat de volledige bruinkoolproductie van verzoekster ten tijde van de feiten voor haar eigen elektriciteitscentrales werd gebruikt en dat zij noch feitelijk noch potentieel actief was als verkoopster op de upstreammarkt. Bijgevolg zou geen enkele gemiddeld oplettende ondernemer bereid zijn om de investeringskosten op lange termijn voor de bouw van een centrale te dragen wanneer hij de daarvoor noodzakelijke bruinkool uit de lagen van verzoekster zou moeten betrekken.
Indien verzoeksters concurrenten verplicht waren om de voor de werking van hun centrales noodzakelijke brandstof van verzoekster te kopen, zou het overigens niet noodzakelijkerwijs in het economische belang van verzoekster zijn om hun de gevraagde bruinkool tegen concurrerende prijzen of redelijke voorwaarden te verkopen, aangezien zij zich daardoor aan een heviger concurrentie op de downstreammarkt zou blootstellen.
De mogelijkheid om bruinkool van verzoekster te kopen kan dus evenmin de door de Commissie vastgestelde situatie van ongelijke kansen tussen verzoekster en haar concurrenten wegwerken.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
Vierde grief
Verzoekster stelt dat de Commissie ten onrechte uit de enkele omstandigheid dat zij een machtspositie op de upstreammarkt inneemt, die aan louter historische omstandigheden te wijten is, heeft afgeleid dat sprake is van belemmeringen voor nieuwe toetredingen tot de downstreammarkt. Verzoekster en de Helleense Republiek voegen hieraan toe dat de Commissie diende te weten dat de liberalisering van de markt geleidelijk verloopt en dat zij de bestreden beschikking niet kon gebruiken om het tempo van toetredingen van de concurrenten tot deze markt te versnellen.
Deze argumenten, die de Commissie aanvecht, missen feitelijke grondslag. Enerzijds heeft de Commissie in de bestreden beschikking het bestaan van belemmeringen voor toetredingen tot de downstreammarkt niet simpelweg op een machtspositie van verzoekster op de upstreammarkt gebaseerd. Zoals in punt 34 supra is uiteengezet, heeft de Commissie geconstateerd dat sprake was van een situatie van ongelijke kansen tussen verzoekster en haar concurrenten wegens de geprivilegieerde toegang van verzoekster tot bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit. Dat deze situatie van ongelijke kansen historisch verklaarbaar is, gesteld al dat dit het geval is, betekent niet dat die ongelijkheid niet reëel is.
Anderzijds beoogde de Commissie in de bestreden beschikking alleen een door haar vastgestelde situatie van ongelijke kansen weg te werken en niet aan de concurrenten van verzoekster een bepaald ritme van toetreding tot de downstreammarkt of een aandeel van deze markt te waarborgen. De bestreden beschikking voorziet immers niet in een marktpenetratiedrempel die als aanvaardbaar kan worden beschouwd. Verzoekster kan dus niet tegen deze beschikking opkomen op grond dat deze ten onrechte is gebruikt om de toegang van haar concurrenten tot die markt te versnellen.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
Vijfde grief
Verzoekster voert aan dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting waar zij in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat bruinkool ten tijde van de feiten de meest voordelige brandstof was om elektriciteit te produceren in het GGE en dat zij als enige over die brandstof kon beschikken, hetgeen de Commissie betwist. Verzoekster ontwikkelt in het kader van het onderhavige onderdeel evenwel geen betoog ter onderbouwing van die bewering, maar verwijst slechts naar bepaalde passages in het verzoekschrift die deze volgens haar bevestigen.
Aldus verwijst verzoekster allereerst naar een passage van het verzoekschrift waarin zij aangeeft dat de Helleense Republiek sinds de liberalisering van de downstreammarkt had aangekondigd dat de toekenning van ontginningsrechten voor bruinkoollagen voortaan via een open aanbestedingsprocedure zou geschieden. Zoals in de punten 120 tot en met 129 supra in wezen is uiteengezet, geniet verzoekster echter, ondanks deze theoretische mogelijkheid, een geprivilegieerde toegang tot de openbare bruinkoollagen.
Daarnaast wijst verzoekster erop dat de Helleense Republiek heeft vermeden dat haar nieuwe ontginningsrechten werden toegekend, zelfs voor de lagen waarvoor zij reeds exploratietaken had verricht. Op zich is dat juist. De omstandigheid dat verzoekster geen extra ontginningsrechten heeft verkregen, stelt haar concurrenten echter niet in staat om de bruinkool te verkrijgen die voor de werking van de centrales noodzakelijk is, en levert geen beperking op van de geprivilegieerde toegang tot de bruinkoolvoorraden waarvoor haar eerder dergelijke rechten waren verleend.
Vervolgens verwijst verzoekster naar een passage van het verzoekschrift waarin zij aangeeft dat de Griekse wetgeving de elektriciteitsproducenten niet verbiedt om nieuwe bruinkoolcentrales te bouwen, en zij preciseert dat haar concurrenten verkiezen elektriciteitscentrales te bouwen die met andere brandstoffen worden gestookt, aangezien bruinkool weliswaar een goedkope brandstof is, maar de investeringen die noodzakelijk zijn om een bruinkoolcentrale te bouwen tweemaal hoger zijn dan die welke noodzakelijk zijn om een gascentrale te bouwen.
Ten eerste moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 222 van de bestreden beschikking alsook in de door haar bij het Gerecht ingediende memories uitdrukkelijk heeft erkend dat de met bruinkool gestookte elektriciteitscentrales betrekkelijk weinig variabele kosten vereisen maar met hogere vaste kosten en afschrijvingen gepaard gaan dan bij de bouw van een gascentrale het geval is.
Gelet op de regelgevingsbijzonderheden betreffende de downstreammarkt, kan die omstandigheid evenwel niet ertoe leiden dat kan worden voorbijgegaan aan het feit dat bruinkool ten tijde van de feiten de meest voordelige brandstof was om elektriciteit te produceren in het GGE.
Zoals uit punt 22 supra en uit de antwoorden van partijen op de maatregelen tot organisatie van de procesgang blijkt, wordt immers op de verplichte dagmarkt de elektriciteit die wordt geproduceerd door de centrales met geringe variabele kosten, daaronder begrepen die welke met bruinkool worden gevoed, in het door de HTSO opgestelde programma opgenomen vóór die welke wordt geproduceerd door de centrales die worden gestookt met brandstoffen waaraan hogere variabele kosten verbonden zijn, zoals gas, aardolie en gasolie.
In de praktijk brengen de bruinkoolcentrales, die hun elektriciteit bijna altijd tegen een lagere prijs dan de MNP verkopen, de door hen geproduceerde elektriciteit op de verplichte dagmarkt in volgens een zeer hoog percentage van hun capaciteit, en zijn ze alle uren van de dag en de nacht rendabel. Tijdens de nachturen, wanneer er minder vraag naar elektriciteit is, komt de verkochte elektriciteit voort uit bruinkool, hetgeen aantoont dat deze elektriciteit op de markt kan worden verkocht zonder de concurrentie te ondergaan van de elektriciteit die wordt geproduceerd met andere brandstoffen. Enkel gedurende de dag, wanneer er meer vraag is naar elektriciteit, kunnen andere centrales, die met andere brandstoffen werken, hun productie op de Griekse markt verkopen bovenop de elektriciteit die met bruinkool wordt geproduceerd, aangezien de MNP in dat tijdvak in de regel meer bedraagt dan de variabele kosten van die centrales.
Bijgevolg is de verplichte dagmarkt, zoals de Commissie in punt 222 van de bestreden beschikking aangeeft, aldus geregeld dat de MNP centrales met geringe variabele kosten die aanbiedingen tegen een lagere prijs dan de MNP doen, in staat stelt om hun elektriciteit in het door de HTSO opgestelde programma met winst te verkopen, en aldus hun vaste kosten te dekken.
Ten tweede blijkt uit de antwoorden van partijen op de door het Gerecht in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang van 26 januari 2016 gestelde vragen dat de in tabel 15 van de bestreden beschikking voor de verschillende technologieën ter opwekking van elektriciteit vermelde kosten zowel de variabele als de vaste kosten omvatten. De in deze tabel vermelde, voor de opwekking van elektriciteit door de bruinkoolcentrales gemaakte gemiddelde kosten zijn, van alle verschillende types thermische centrales, de laagste.
Geoordeeld moet dan ook worden dat het argument dat verzoekster ontleent aan het feit dat bruinkoolcentrales hoge vaste kosten meebrengen, niet afdoet aan de vaststelling van de Commissie dat bruinkool in Griekenland de meest aantrekkelijke brandstof voor de productie van elektriciteit was op het tijdstip waarop de bestreden beschikking is vastgesteld.
Ten slotte verwijst verzoekster naar een aantal passages in het verzoekschrift volgens welke de hoge vaste kosten van bruinkoolcentrales en het grote aantal projecten voor de bouw van elektriciteitscentrales die met steenkool en met gas worden gestookt, aantonen dat deze laatste brandstoffen even concurrerend zijn als bruinkool.
Ten eerste moet erop worden gewezen dat de argumenten die verzoekster ontleent aan de vaststelling dat bruinkool volgens haar een minder voordelige brandstof voor de productie van elektriciteit is wegens de hoge vaste kosten van bruinkoolcentrales, in de punten 156 tot en met 160 supra zijn onderzocht en afgewezen.
Ten tweede moet de vaststelling dat er een aantal projecten en aanvragen voor de bouw van gascentrales bestaan, in perspectief worden geplaatst met het feit dat, hoewel verzoeksters concurrenten eveneens blijk hebben gegeven van belangstelling voor de installatie van bruinkoolcentrales en licentieverzoeken daarvoor hebben ingediend, zij ondanks de liberalisering van de downstreammarkt sinds 2001 geen ontginningsrechten hebben verkregen voor bruinkoollagen van toereikende omvang om een elektriciteitscentrale te voeden gedurende de gemiddelde levensduur ervan, waardoor zij in de praktijk gedwongen zijn om andere – zelfs minder concurrerende – brandstoffen aan te wenden, indien zij actief willen zijn op de downstreammarkt.
Indien andere brandstoffen dan bruinkool voldoende concurrerend zouden zijn ten opzichte van deze laatste brandstof, kan bovendien moeilijk worden verklaard waarom er op de downstreammarkt sprake is van ondercapaciteit, waarvan verzoekster zelf het bestaan heeft benadrukt, waardoor de Helleense Republiek verplicht werd haar toevlucht te nemen tot aanbiedingen met verstrekking van subsidies om de bouw van nieuwe centrales aan te moedigen, teneinde de voorzieningszekerheid te waarborgen.
Tevens kan dan moeilijk worden verklaard waarom voor de met bruinkool gestookte centrales het percentage daadwerkelijk opgewekte elektriciteit van 2004 tot 2006 in het GGE veel hoger was dan het percentage van de geïnstalleerde capaciteit, zoals uit de vergelijking van de tabellen 11 en 14 van de bestreden beschikking blijkt, hetgeen de Commissie in punt 86 van deze beschikking terecht heeft vastgesteld.
Verzoekster heeft evenmin overtuigende bewijzen overgelegd waaruit blijkt waarom zij niet zelf de gelegenheid te baat heeft genomen om haar brandstoftoevoerbronnen te diversifiëren door bruinkoolcentrales aan het einde van de nuttige levensduur ervan te vervangen door centrales die worden gestookt met andere brandstoffen, hetgeen verstandig zou zijn indien deze brandstoffen daadwerkelijk concurrerend waren ten opzichte van bruinkool, in plaats van, zoals de Commissie in punt 79 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld, licenties aan te vragen en te verkrijgen voor de vervanging van bruinkoolcentrales door andere centrales die nog steeds met bruinkool worden gestookt.
Ten derde, wat inzonderheid steenkool betreft, heeft de Commissie in de door haar bij het Gerecht ingediende memories, zonder dat dit is betwist, erop gewezen dat in Griekenland geen enkele vergunning voor met steenkool gestookte elektriciteitscentrales is verleend vóórdat de bestreden beschikking is vastgesteld.
Ten vierde, aangaande het feit dat Heron de door haar op 26 maart 2007 aangevraagde licentie voor de bouw van een met bruinkool gestookte centrale heeft verkregen (zie punt 16 supra), moet worden onderstreept dat het feit als zodanig dat slechts één enkele licentie is afgegeven, in weerwil van de voordelen van bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit in Griekenland, veeleer erop wijst dat de concurrenten van verzoekster met reële moeilijkheden worden geconfronteerd wegens de beperkte toegang tot bruinkool. Deze moeilijkheden lijken nog meer aannemelijk wanneer rekening ermee wordt gehouden dat, zoals de hoofdpartijen ter terechtzitting hebben betoogd, de door Heron geplande centrale niet is gebouwd.
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat bruinkool de meest aantrekkelijke brandstof was om elektriciteit te produceren in het GGE.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
Aangezien geen van de ter onderbouwing van het derde onderdeel van het eerste middel aangevoerde grieven gegrond is, moet ook dit onderdeel worden afgewezen.
Vijfde onderdeel van het eerste middel: beweerde kennelijke beoordelingsfout doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de ontwikkeling van de downstreammarkt
Verzoekster stelt dat de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd op de situatie aan het begin van haar onderzoek, op welk tijdstip de downstreammarkt nog maar net gedeeltelijk was opengesteld voor concurrentie. Tussen dat tijdstip en de datum waarop de bestreden beschikking is vastgesteld, hebben op de downstreammarkt evenwel fundamentele ontwikkelingen plaatsgevonden, die de Commissie ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen. Dit levert een kennelijke beoordelingsfout op die tot de nietigverklaring van de bestreden beschikking moet leiden.
Ter onderbouwing van dit onderdeel, dat de Commissie betwist, voert verzoekster twee grieven aan.
Eerste grief
Verzoekster betoogt dat de Commissie in de bestreden beschikking dikwijls verwijst naar achterhaalde gegevens en analyses die de downstreammarkt niet meer juist weergeven, hoewel zij veel informatie over de ontwikkelingen van deze markt op wetgevend gebied en inzake de mededinging had ontvangen. Inzonderheid is zij voorbijgegaan, ten eerste, aan het toenemende belang van gas, waardoor een onderneming met verzoekster kon concurreren tijdens de uren met een geringe vraag, alsook de inbedrijfstelling van nieuwe centrales, ten tweede, aan het feit dat de piekuren, waarop verzoekster door alle centrales wordt beconcurreerd, het grootste gedeelte van de dag uitmaken, rekening houdend met de ondercapaciteit op de downstreammarkt, ten derde, aan het toenemende belang van steenkool en, ten vierde, aan de kosten voor de bruinkoolcentrales wegens hun verontreinigende emissies die deze brandstof steeds minder aantrekkelijk maken.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat, waar verzoekster de Commissie verwijt dat deze laatste zich in de bestreden beschikking op achterhaalde gegevens en analyses heeft gebaseerd, zij geen enkel in deze beschikking vastgesteld feitelijk gegeven aanduidt dat op de datum waarop die beschikking is vastgesteld, achterhaald zou zijn geworden.
Wat in de tweede plaats het aandeel van gas en de inbedrijfstelling van nieuwe centrales op de downstreammarkt betreft, dient te worden opgemerkt dat de Commissie in punt 67 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat – einde 2006 – 90 % van de in het GGE geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit aan verzoekster toebehoorde, zonder dat deze laatste dit heeft betwist, aangezien haar concurrenten slechts beschikten over twee gascentrales en over een aantal kleine warmtekrachtcentrales en centrales die op basis van hernieuwbare energie produceerden.
In punt 68 van de bestreden beschikking heeft de Commissie tevens vastgesteld, zonder door de Helleense Republiek of door verzoekster te zijn weersproken, dat deze laatste in november 2007 had besloten om licenties voor de bouw van nieuwe centrales aan te vragen, waarvan twee met bruinkool gestookte centrales, en dat zij ervan uitging dat zij in 2011 nog steeds over meer dan 75 % van de geïnstalleerde capaciteit in het koppelnet zou beschikken.
De Commissie heeft in punt 76 van de bestreden beschikking ook vastgesteld dat verzoekster en elf exploitanten op basis van de na de liberalisering van de markt geldende wettelijke bepalingen betreffende de procedure voor de verkrijging van een licentie voor de productie van elektriciteit, dergelijke licenties voor de bouw van nieuwe gascentrales hadden aangevraagd en verkregen na een door de RAE in 2001 gepubliceerde oproep tot inschrijvingen waarin met name met bruinkool gestookte centrales werden uitgesloten. De Commissie heeft ook aangegeven dat sinds 2001 nog andere licenties waren afgegeven, voor de bouw van elektriciteitscentrales met gecombineerde cyclus.
Evenzo heeft de Commissie in punt 77 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de concurrenten van verzoekster drie aanvragen voor de bouw van bruinkoolcentrales hadden ingediend die alle drie zijn afgewezen. In dit verband heeft de Commissie ook aangegeven dat Heron in 2007 een licentie voor een met bruinkool en biomassa gestookte centrale had aangevraagd en om de toekenning van ontginningsrechten voor de laag van Vevi had verzocht, en dat op het tijdstip van de vaststelling van de bestreden beschikking daarop nog niet was beslist. De Commissie heeft geoordeeld dat daaruit enerzijds kon worden afgeleid dat de concurrenten van verzoekster belangstelling hadden voor de bouw van bruinkoolcentrales en anderzijds bleek dat, gelet op de technische kenmerken van deze centrales, hun levensduur en de zwaarte van de ervoor vereiste investeringen, enkel een vergunning voor de bouw ervan zou worden verleend wanneer beduidende lagen ter beschikking zouden worden gesteld van die concurrenten, zodat deze gedwongen waren om in hoofdzaak gas aan te wenden teneinde actief te kunnen zijn op de downstreammarkt.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie bij het onderzoek van de downstreammarkt enerzijds rekening heeft gehouden met de gebeurtenissen die op deze markt hadden plaatsgevonden in het tijdvak dat onmiddellijk voorafging aan de vaststelling van de bestreden beschikking, waaronder met name het bestaan van een aantal gascentrales waarvan de productie kon concurreren met die van verzoekster, en zij anderzijds de verwachtingen inzake de ingebruikneming van nieuwe centrales met verschillende technologieën in aanmerking heeft genomen. Dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat bruinkool de meest aantrekkelijke brandstof was om elektriciteit te produceren op de downstreammarkt en dat de nagenoeg exclusieve toegang van verzoekster tot deze brandstof haar machtspositie op deze markt kon versterken, vloeit dus niet voort uit het feit dat onvoldoende rekening zou zijn gehouden met de rol van bepaalde reeds werkende of nog te bouwen centrales, maar wel uit een analyse van de verschillende in de bestreden beschikking vastgestelde feitelijke gegevens, welke analyse verschilt van de beoordeling die door verzoekster wordt gesuggereerd. Deze laatste preciseert evenwel niet waarom de in de bestreden beschikking uiteengezette beoordeling onjuist zou zijn.
Wat in de derde plaats het argument betreft dat de piekuren beweerdelijk het grootste gedeelte van de dag uitmaken, moet al meteen worden geconstateerd dat deze bewering geenszins onderbouwd is. Verzoekster staaft haar bewering namelijk met een verwijzing naar de stukken van de zaak waaruit blijkt dat de vraag naar elektriciteit tussen 1997 en 2000 is toegenomen met jaarlijks gemiddeld 5,4 %, maar niet dat de piekuren het grootste deel daarvan vertegenwoordigen. Gesteld al dat deze bewering niettemin juist zou zijn, volstaat zij echter niet om daaruit af te leiden dat bruinkool in het tijdvak dat onmiddellijk aan de vaststelling van de bestreden beschikking voorafging, niet de meest aantrekkelijke brandstof was om elektriciteit te produceren op de downstreammarkt, aangezien verzoekster niet betwist dat er daluren zijn tijdens welke de bruinkoolcentrales met uitsluiting van de andere thermische centrales functioneren, hetgeen kan verklaren waarom het percentage van de in de bruinkoolcentrales op de downstreammarkt geproduceerde elektriciteit veel hoger is dan het percentage van de geïnstalleerde capaciteit van die centrales (zie de punten 70 en 167 supra).
Wat in de vierde plaats het toenemend belang van steenkool betreft, hoeft slechts eraan te worden herinnerd dat op de datum waarop de bestreden beschikking is vastgesteld, geen enkele vergunning was afgegeven voor centrales die met deze brandstof worden gevoed (zie punt 169 supra).
Wat in de vijfde plaats, ten slotte, de kosten betreft die de bruinkoolcentrales moeten dragen wegens hun verontreinigende emissies, moet worden geconstateerd dat verzoekster niet de reële omvang van deze kosten aangeeft en niet preciseert waarom bruinkool wegens deze kosten een vrij oninteressante brandstof zou zijn om elektriciteit te produceren. Als onderneming die elektriciteit produceert in centrales waar zeer diverse technologieën worden gebruikt, kon verzoekster het Gerecht evenwel zonder grote moeilijkheid gegevens overleggen waaruit zou blijken dat de productie van elektriciteit met bruinkool in het GGE vanuit economisch oogpunt niet aantrekkelijker is dan de productie met andere brandstoffen.
De eerste grief moet dan ook worden afgewezen.
Tweede grief
Verzoekster stelt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door in de bestreden beschikking geen rekening te houden met de maatregelen die de Helleense Republiek heeft vastgesteld ter beperking van haar marktaandeel, dat sinds 2001 voortdurend is verminderd.
De Commissie bestrijdt dit betoog van verzoekster.
In herinnering moet worden geroepen dat de maatregelen die zijn vastgesteld om het marktaandeel van verzoekster op de downstreammarkt te beperken, grotendeels inhielden dat verzoekster werd uitgesloten van een aantal oproepen tot inschrijving voor de bouw van centrales met verstrekking van subsidies, teneinde een reservevermogen te waarborgen (zie punt 13 supra). Het is stellig juist dat de aan het einde van deze aanbestedingsprocedure gekozen gegadigden aldus een bepaalde concurrentiedruk op verzoekster zullen kunnen uitoefenen op de downstreammarkt, maar benadrukt moet worden dat deze maatregelen geen toegang verlenen tot de exploitatie van centrales die met bruinkool worden gestookt en de tussen verzoekster en haar concurrenten bestaande situatie van ongelijkheid van kansen dus niet kunnen wegwerken.
Voorts zij eraan herinnerd dat verzoeksters marktaandeel op de downstreammarkt weliswaar vermindert, maar dat deze vermindering haar machtspositie niet ondermijnt, aangezien verzoekster zelf erkent dat zij tot in 2011 ongeveer 70 % van de geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit in Griekenland vertegenwoordigt (zie punt 180 supra).
Bovendien voorziet de Griekse wetgeving in geen enkele beperking van de omvang van het totale aandeel van verzoekster, zodat haar nog steeds nieuwe licenties kunnen worden toegekend.
Derhalve moet de onderhavige grief worden verworpen.
In die omstandigheden moet het vijfde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen en dient bijgevolg het eerste middel in zijn geheel te worden verworpen.
2.
Tweede middel: schending van de motiveringsplicht
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, duidelijk en ondubbelzinnig erin tot uiting komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie,
T‑304/02
,
EU:T:2006:184
, punt
). De Commissie is niet verplicht in de motivering van haar beschikkingen inzake de toepassing van de mededingingsregels, haar standpunt te bepalen met betrekking tot alle argumenten die de belanghebbenden tot staving van hun verzoek aanvoeren, doch zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en overwegingen rechtens die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arresten van 29 juni 1993, Asia Motor France e.a./Commissie,
T‑7/92
,
EU:T:1993:52
, punt
, en 27 november 1997, Tremblay e.a./Commissie,
T‑224/95
,
EU:T:1997:187
, punt
).
Verzoekster stelt dat de Commissie in de bestreden beschikking de motiveringsplicht niet heeft geëerbiedigd. Ten eerste heeft zij zich gebaseerd op gegevens die dateren van vóór de oprichting van de verplichte dagmarkt en van andere belangrijke ontwikkelingen op de downstreammarkt. Ten tweede heeft de Commissie niet uiteengezet hoe haar ontginningsrechten voor bruinkool konden leiden tot een versterking van haar machtspositie op de downstreammarkt. Verzoekster heeft dienaangaande twijfels over het in artikel 1 van de bestreden beschikking gebruikte begrip „primaire brandstoffen” en over het feit dat de Commissie „enkel segmenten van de door haar [gedefinieerde] markten” heeft gehanteerd. Ten derde verstrekt de Commissie geen toelichting over de aard van het vermeende – feitelijke of potentiële – misbruik van verzoekster, noch over de wijze waarop haar hoge marktaandeel op de upstreammarkt schending kan opleveren van artikel 82 EG, aangezien bruinkool geen volstrekt noodzakelijke productiefactor (
essential facility
) voor de productie van elektriciteit is en terwijl haar concurrenten voldoende toegang tot deze markt hebben, noch, ten slotte, over de mate waarin de belangen van de consument zouden zijn geschonden.
Zonder dat zij in haar memorie in interventie specifiek ingaat op de motivering van de bestreden beschikking, maakt de Helleense Republiek harerzijds verschillende opmerkingen ter zake. Zij stelt met name dat artikel 1 van de bestreden beschikking slecht geformuleerd en tegenstrijdig is wat het begrip „primaire brandstoffen” betreft, alsook met betrekking tot de verwijzing naar artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975, die niet in de eigenlijke tekst van de bestreden beschikking voorkomt, behalve in punt 23 ervan. Bovendien motiveert de Commissie onvoldoende haar algemene verklaringen betreffende het belang van bruinkool in Griekenland en de hieruit voortvloeiende impact voor verzoeksters concurrenten, ofschoon zij deze kwestie omstandiger heeft uitgewerkt in een artikel dat door de ambtenaren van haar directoraat-generaal Mededinging is geschreven.
De Commissie betwist dit betoog.
In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat een gedeelte van de door verzoekster aangevoerde argumenten geen betrekking heeft op het ontbreken of de ontoereikendheid van de motivering van de bestreden beschikking. Het gaat om de argumenten volgens welke de Commissie zich heeft gebaseerd op gegevens die dateren van vóór de oprichting van de verplichte dagmarkt.
Deze argumenten vallen in feite immers samen met de argumenten waarmee de gegrondheid van de bestreden beschikking wordt aangevochten. De verplichting om de beschikkingen te motiveren is overigens een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. De motivering van een beschikking houdt in dat de gronden waarop die beschikking berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke rechtmatigheid van de beschikking, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarbij zij overigens aangetekend dat deze argumenten reeds in het kader van het eerste middel zijn aangevoerd, onderzocht en afgewezen.
Gesteld al dat deze argumenten aldus moeten worden opgevat dat verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij haar beschikking ontoereikend heeft gemotiveerd doordat zij geen van ná 2005 daterende gegevens heeft vermeld, lijkt dit verwijt ongegrond te zijn. In de bestreden beschikking heeft de Commissie immers uitvoerig van 2006 en 2007 daterende gegevens aangehaald die haar grotendeels in het kader van de administratieve procedure zijn bezorgd en die voortkomen uit de brieven van de Helleense Republiek van 19 juni 2006 en 24 januari 2007 alsook uit de brieven van verzoekster van 19 januari en 4 april 2007.
Aldus refereert de Commissie in de punten 32 en 34 van de bestreden beschikking aan nieuwe gegevens waarmee zij onder meer via deze brieven bekend is geraakt en die betrekking hebben op de bekendmaking van oproepen tot inschrijvingen voor de toekenning van ontginningsrechten voor de lagen van Dráma, Elassona, Vevi en Vegora. In de punten 48 en 49 van de bestreden beschikking onderzoekt de Commissie de impact van de nieuwe voorschriften voor de downstreammarkt en de laatste informatie die zij met betrekking tot de ontginning van bruinkool door verzoekster had ontvangen. In de punten 53 en 54 van de bestreden beschikking analyseert de Commissie de ontwikkeling van het gebruik van bruinkool als brandstof voor de productie van elektriciteit in het tijdvak dat onmiddellijk voorafging aan de vaststelling van de bestreden beschikking. In punt 58 van de bestreden beschikking onderzoekt de Commissie de ontwikkeling van het totale elektriciteitsverbruik op de downstreammarkt, daaronder begrepen het aandeel van de import, tegen de achtergrond van de laatste informatie die haar was meegedeeld. In de punten 68, 76, 77, 80 en 81 van de bestreden beschikking onderzoekt de Commissie – in het licht van die informatie – de geïnstalleerde elektriciteitsproductiecapaciteit op het GGE en de licenties die voor de productie van elektriciteit en voor de bouw van nieuwe centrales zijn toegekend. Ten slotte beoordeelt de Commissie in punt 73 van de bestreden beschikking de elektriciteitsproductiecapaciteit via hernieuwbare energie in het tijdvak dat onmiddellijk voorafging aan de vaststelling van de bestreden beschikking.
Evenzo heeft de Commissie de brief van de Helleense Republiek van 24 januari 2007 weergegeven voor de opstelling van de in de bestreden beschikking opgenomen tabellen 5 en 16, houdende respectievelijk de lijst van de bruinkoollagen en de lijst van de bruinkoolcentrales in Griekenland. Bovendien staat vast dat de Commissie rekening heeft gehouden met de oprichting van de verplichte dagmarkt in 2005, die zij in de punten 103 tot en met 109 van de bestreden beschikking heeft omschreven en waarnaar zij bij haar beoordeling onder meer in de punten 164 tot en met 166 van de bestreden beschikking heeft verwezen. Ten slotte heeft zij in de punten 191 tot en met 237 van deze beschikking de diverse argumenten onderzocht die tijdens de administratieve procedure respectievelijk door verzoekster in haar brieven van 19 januari en 4 april 2007 en door de Helleense Republiek in haar brief van 24 januari 2007 waren aangevoerd.
In de tweede plaats moeten de argumenten die verzoekster specifiek aangaande de ontoereikendheid of het ontbreken van de motivering van de bestreden beschikking heeft ontwikkeld, ongegrond worden verklaard.
Ten eerste kan verzoekster immers niet stellen dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft uiteengezet hoe de bestaande rechten betreffende de ontginning van bruinkool tot de instandhouding van haar machtspositie op de downstreammarkt konden leiden. Om te beginnen heeft de Commissie immers in punt 157 van de bestreden beschikking de rechtspraak betreffende de schending van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG in herinnering geroepen. Vervolgens heeft zij in de punten 158 tot en met 188 van deze beschikking een volledige analyse van de betrokken situatie verricht. Ten slotte heeft de Commissie in de punten 189 en 190 van die beschikking de voornoemde rechtspraak op de onderhavige zaak toegepast. Zij heeft aldus aangegeven hoe de Helleense Republiek, door ten behoeve van verzoekster quasi-monopolierechten voor de exploratie en ontginning van bruinkool in stand te laten, deze laatste – die reeds een machtspositie op de upstreammarkt bezat – in staat had gesteld om haar machtspositie ook op de downstreammarkt te behouden, in strijd met de concurrentieregels van het Verdrag.
Ten tweede kan verzoekster niet betogen dat de bestreden beschikking niet is gemotiveerd wat het in artikel 1 van deze beschikking gebruikte begrip „primaire brandstoffen” betreft. Om te beginnen kan dit artikel, en met name het feit dat de Commissie, ondanks het – stellig betreurenswaardige – gebruik van het meervoud, naar bruinkool verwijst wanneer zij de woorden „primaire brandstoffen” hanteert, probleemloos worden verstaan aan de hand van de redenering van de Commissie en de slotsom waartoe zij in punt 238 van de bestreden beschikking is gekomen. Door deze woorden los van hun technische betekenis te gebruiken, heeft de Commissie namelijk het belang en de essentiële rol van bruinkool op de betrokken markt willen aangeven (zie punt 81 supra).
Bovendien, ook al wordt de term „brandstof” in de bestreden beschikking hier en daar gebruikt voor de andere brandstoffen zoals aardolie en gas, deze term wordt in die beschikking – over het geheel bezien – met bruinkool geassocieerd, met name om het te definiëren, bijvoorbeeld in de punten 12, 14, 41, 42, 88 en 161. Bijgevolg dient verzoeksters argument betreffende het ontbreken van enige motivering met betrekking tot het begrip „primaire brandstoffen” te worden verworpen.
Wat ten derde het beweerde ontbreken van motivering in de bestreden beschikking betreft met betrekking tot het feit dat de Commissie „enkel segmenten van de door haar in [die] beschikking [gedefinieerde] markten” heeft gehanteerd, moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkele toelichting ter onderbouwing van die bewering verstrekt.
Hoe dan ook heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 166 van de bestreden beschikking uiteengezet dat, tot op het tijdstip waarop de verplichte dagmarkt is opgericht, het segment van de productie en de wholesale van elektriciteit de facto overeenkwam met dat van de levering aan afnemers die in aanmerking kwamen voor elektriciteit die op nationaal niveau wordt geproduceerd en ingevoerd, en dat dit segment geassocieerd werd met dat van de kleinhandel. Zij heeft evenwel gepreciseerd dat vanaf die oprichting een onderscheid werd gemaakt, aangezien de groothandelsmarkt voor elektriciteit, die enkel overeenkwam met de oude markt voor de productie en de levering van elektriciteit aan afnemers die daarvoor in aanmerking kwamen, tot stand was gekomen.
Bij wege van een updating van haar onderzoek en onder verwijzing naar de downstreammarkt, heeft de Commissie geoordeeld dat het onderzoek van de markt van de productie en de levering van elektriciteit aan de daarvoor in aanmerking komende afnemers zoals dit in de aanmaningsbrieven was verricht op basis van de gegevens die verzoekster en de Helleense Republiek tot dan toe aan haar hadden overgelegd, tot dezelfde conclusies leidde als het onderzoek dat zou zijn verricht met betrekking tot de downstreammarkt, die op dat tijdstip nog een potentiële markt was. Bijgevolg heeft de Commissie in dit verband hoe dan ook een toereikende motivering verstrekt.
Ten vierde kan het argument van verzoekster dat de bestreden beschikking geen enkele motivering bevat betreffende het vermeende – feitelijke of potentiële – misbruik waartoe de uitbreiding van de machtspositie leidt, evenmin slagen en dient het te worden verworpen. Uit de punten 185 tot en met 189 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie de litigieuze maatregelen heeft onderzocht en daarbij de redenen heeft aangegeven waarom de Helleense Republiek, door verzoekster een geprivilegieerde toegang tot de meest aantrekkelijke productiebron in Griekenland te verlenen, verzoekster in staat had gesteld om haar machtspositie op de downstreammarkt te behouden dan wel te versterken. De Commissie heeft eveneens uiteengezet dat deze maatregelen ertoe hebben geleid dat nieuwe toetredingen tot de markt werden belemmerd en aldus een situatie van ongelijke kansen tussen de marktdeelnemers in het leven riepen en bijgevolg de concurrentie vervalsten, in strijd met de voorschriften van het Verdrag. Bovendien heeft de Commissie haar analyse in de punten 199, 223 en 238 van de bestreden beschikking vervolledigd. De Commissie heeft dus duidelijk uiteengezet hoe de mededingingsregels in casu waren geschonden, te weten schending van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG.
Ten vijfde moet ook verzoeksters argument worden afgewezen volgens hetwelk de Commissie in de bestreden beschikking onvoldoende heeft gepreciseerd hoe haar hoge marktaandeel voor bruinkool, dat geen absoluut noodzakelijke productiefactor voor de productie van elektriciteit is en terwijl haar concurrenten voldoende toegang tot deze markt hebben, schending kan opleveren van artikel 82 EG, noch waarom haar bruinkoolrechten afdoen aan de belangen van de consument.
Enerzijds heeft de Commissie in de bestreden beschikking immers vastgesteld dat de toegang tot significante hoeveelheden bruinkool niet was gewaarborgd voor verzoeksters concurrenten op de downstreammarkt en dat deze concurrenten en verzoekster zich daardoor in een situatie van ongelijke kansen bevonden, gelet op het feit dat bruinkool de meest aantrekkelijke brandstof was om elektriciteit te produceren op de downstreammarkt. De redenering van de Commissie was dus duidelijk en kon door verzoekster worden betwist, hetgeen zij ook daadwerkelijk heeft gedaan.
Anderzijds volgt uit de rechtspraak dat de Commissie voor haar vaststelling dat sprake was van schending van de gecombineerde bepalingen van de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG, niet gehouden was om het bewijs te leveren van de impact van deze schending op de belangen van de consument (arrest in hogere voorziening, punt 68).
Wat in de derde plaats de opmerkingen van de Helleense Republiek betreft, moet meteen worden voorbijgegaan aan de opmerking betreffende het begrip „primaire brandstoffen”, waarop reeds is geantwoord (zie punt 206 supra). Ook de opmerking betreffende artikel 3, lid 3, van wet nr. 134/1975 moet als ongegrond worden beschouwd. Anders dan de Helleense Republiek betoogt, worden de bewoordingen van dit artikel tweemaal weergegeven, in de punten 21 en 39 van de bestreden beschikking. Bovendien verwijst de Commissie meermaals uitdrukkelijk naar deze bepalingen, onder meer in de punten 18, 22, 23, 30, 38, 41, 42, 117, 131, 184 en 237 van de bestreden beschikking.
Bovendien moet worden geconstateerd dat de bestreden beschikking in toereikende mate de gronden uiteenzet op basis waarvan de Commissie kon oordelen dat bruinkool in Griekenland van groot belang is, zoals dit uit voetnoot nr. 255 en uit de punten 212 tot en met 215 en 221 tot en met 223 van deze beschikking blijkt. Ten slotte kan de omstandigheid dat in een juridisch tijdschrift een door gemachtigden van de Commissie geschreven artikel over de bestreden beschikking is gepubliceerd, ongeacht de inhoud van dat artikel, niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de motivering van deze beschikking.
Gelet op wat voorafgaat, dient het tweede middel te worden afgewezen.
3.
Derde middel: enerzijds, schending van de beginselen van de rechtszekerheid, de bescherming van het gewettigd vertrouwen en de bescherming van privé-eigendom en, anderzijds, misbruik van bevoegdheid
Het onderhavige middel valt uiteen in drie onderdelen, die zijn ontleend aan, ten eerste, schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, ten tweede schending van het beginsel van de bescherming van privé-eigendom en, ten derde, misbruik van bevoegdheid.
Ook al gewaagt het opschrift van dit middel ook van schending van het rechtszekerheidsbeginsel, verzoekster voert geen argumenten aan strekkende tot het specifiek doen vaststellen dat sprake is van een dergelijke schending. Bijgevolg hoeven in dit verband enkel de argumenten betreffende een beweerde schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen te worden beantwoord.
Eerste onderdeel: schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen
Verzoekster, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, betoogt dat de Commissie het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen heeft geschonden doordat zij de bestreden beschikking heeft vastgesteld, hetgeen de Commissie betwist.
Ten eerste stelt verzoekster ter onderbouwing van haar betoog dat de Commissie de bundeling van de ontginningsrechten voor bruinkool in haar handen voor het eerst in de bestreden beschikking heeft gelaakt. Het stilzitten van de Commissie gedurende decennia had verzoekster gerustgesteld wat de rechtmatigheid van haar situatie betreft.
In dit verband dient erop te worden gewezen dat, aangezien niemand schending van het vertrouwensbeginsel kan inroepen wanneer de administratie hem geen precieze toezeggingen heeft gedaan (zie arrest van 22 mei 2007, Mebrom/Commissie,
T‑216/05
,
EU:T:2007:148
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), verzoekster haar aanspraak op het gewettigde vertrouwen niet louter op het stilzitten van de Commissie kan baseren.
Ten overvloede moet worden geoordeeld, enerzijds, dat de marktdeelnemers niet mogen vertrouwen op de handhaving van een bestaande situatie die door de instellingen van de Unie, handelend krachtens hun discretionaire bevoegdheid, kan worden gewijzigd (arrest van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie,
C‑350/88
,
EU:C:1990:71
, punt
) en, anderzijds, dat de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt met betrekking tot de vraag of het passend is een procedure in te leiden tegen een lidstaat die inbreuk heeft gemaakt op de bepalingen van artikel 86, lid 1, EG (zie in die zin arrest van 27 oktober 1994, Ladbroke/Commissie,
T‑32/93
,
EU:T:1994:261
, punten
en
, en beschikking van 23 januari 1995, Bilanzbuchhalter/Commissie,
T‑84/94
,
EU:T:1995:9
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien de Commissie geen procedure tot toepassing van de gecombineerde bepalingen van de artikelen 86 en 82 EG met betrekking tot litigieuze maatregelen zou hebben geopend ofschoon zij op de hoogte was van die maatregelen, volstaat dit dan ook niet om bij verzoekster een gewettigd vertrouwen te wekken aangaande het feit dat in een later stadium geen procedure zal worden geopend.
Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie in het kader van haar beschikking C(2002) 3729 definitief – Staatssteun N 133/2001 – Griekenland, compensatieregeling voor de extra kosten in Griekenland, een door de Helleense Republiek met het oog op de liberalisering van de downstreammarkt aan haar toegekende subsidie heeft goedgekeurd teneinde rekening te houden met bepaalde „gestrande kosten”. In die context heeft de Commissie geoordeeld dat de meeste in bruinkoolcentrales verrichte investeringen geen dergelijke kosten omvatten. Verzoekster mocht dan ook te goeder trouw ervan uitgaan dat zij haar activiteiten aldus kon blijven uitoefenen dat deze investeringen volledig werden afgeschreven.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat de goedkeuring die de Commissie aan de in punt 224 supra vermelde subsidie heeft verleend, betrekking had op door de Helleense Republiek aan verzoekster betaalde vergoedingen ter compensatie van de investeringen die deze laatste had verricht in de minst concurrerende centrales van het GGE, namelijk andere centrales dan bruinkoolcentrales, behoudens voor enkele kleine centrales. Bovendien heeft de Commissie erop gewezen, zonder dat zij dienaangaande is weersproken, dat met betrekking tot verzoeksters bruinkoolcentrales geen enkele subsidie bij haar was aangemeld, zodat de situatie betreffende deze centrales niet was geëvalueerd. Bijgevolg is de rechtmatigheid van de litigieuze maatregelen niet formeel onderzocht en vormde dit geen stilzwijgende voorafgaande voorwaarde voor de goedkeuring van het voornemen om de betrokken subsidies te betalen.
Hieruit volgt dat de vaststelling van de in punt 224 supra vermelde beschikking door de Commissie bij verzoekster geen gewettigd vertrouwen kon wekken betreffende het feit dat de Commissie zich met betrekking tot de litigieuze maatregelen niet op de artikelen 86 en 82 EG zou beroepen.
Ten derde herhaalt verzoekster dat zij nooit enig verzoek heeft ontvangen waarbij haar werd gevraagd bruinkool aan concurrenten te leveren en zij stelt dat haar activiteiten geen negatieve gevolgen hebben voor de consument. Er is evenwel geen enkele reden om ervan uit te gaan dat die omstandigheden, gesteld al dat deze juist zijn, bij verzoekster een gewettigd vertrouwen konden wekken wat de rechtmatigheid van de litigieuze maatregelen betreft.
In die omstandigheden moet het onderhavige onderdeel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van het beginsel van de bescherming van privé-eigendom
Verzoekster stelt dat de bestreden beschikking de Helleense Republiek de verplichting oplegt om haar haar eigendomsrechten te ontnemen, en dus een inmenging in deze rechten oplevert die het bestaan ervan als zodanig aantast, hetgeen de Commissie betwist.
In dit verband hoeft slechts erop te worden gewezen dat de bestreden beschikking de Helleense Republiek niet de verplichting oplegt enige specifieke maatregel vast te stellen. In punt 248 van deze beschikking geeft de Commissie immers enkel aan dat maatregelen dienen te worden genomen om de concurrenten van verzoekster een toereikende toegang tot bruinkool te verzekeren. De Commissie beklemtoont dat het aan de Helleense Republiek staat om de daartoe vast te stellen maatregelen te kiezen en het is louter ter informatie dat zij twee voorbeelden geeft. Het is juist dat de Commissie bij een van die voorbeelden melding maakt van de overdracht van de ontginningsrechten op bepaalde bruinkoollagen van verzoekster naar haar concurrenten alsook van de overdracht van de nabij deze lagen gelegen centrales. De Commissie vermeldt echter eveneens de toekenning van ontginningsrechten voor nog niet toegewezen lagen aan de concurrenten van verzoekster. Deze maatregel zou geenszins afbreuk doen aan de eigendomsrechten van deze laatste, ook al heeft de Commissie in punt 250 van de bestreden beschikking te kennen gegeven dat die maatregel gepaard zou dienen te gaan met overgangsmaatregelen waardoor de inbreuk op kortere termijn zou kunnen worden beëindigd dan de termijn die noodzakelijk is voor zowel de inbedrijfstelling van de exploitatie van een nog niet toegewezen laag als de bouw van een centrale voor deze laag.
Zelfs indien de Helleense Republiek zou besluiten om uiteindelijk maatregelen vast te stellen die kunnen worden geacht verzoeksters eigendomsrechten te ondergraven, is een dergelijke beslissing bovendien niet noodzakelijkerwijs onrechtmatig. Het eigendomsrecht, dat tot de algemene beginselen van het Unierecht behoort, heeft immers geen absolute gelding, aangezien het gebruik van dit recht aan beperkingen kan worden onderworpen, voor zover die beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang die de Unie nastreeft en niet een in verhouding tot het nagestreefde doel onevenredige en onduldbare ingreep vormen waardoor de aldus gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punt
).
Bijgevolg moet dit onderdeel worden afgewezen.
Derde onderdeel: misbruik van bevoegdheid
Volgens vaste rechtspraak is een beschikking enkel aangetast door misbruik van bevoegdheid wanneer er objectieve, ter zake dienende onderling overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat zij uitsluitend of althans hoofdzakelijk is vastgesteld ter bereiking van andere doeleinden dan gesteld (zie arrest van 6 april 1995, Ferriere Nord/Commissie,
T‑143/89
,
EU:T:1995:64
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verzoekster betoogt dat de Commissie op die manier haar bevoegdheid misbruikt heeft doordat zij getracht heeft haar activiteiten betreffende de productie van elektriciteit en haar andere activiteiten te scheiden, terwijl de wetgevende initiatieven van de Commissie om dit resultaat voor de oude elektriciteitsmonopolies te bereiken zijn mislukt wegens het verzet van de lidstaten. De Commissie is echter niet op dezelfde wijze te werk gegaan met betrekking tot andere, soortgelijke situaties in andere lidstaten.
Verzoeksters argument, dat de Commissie betwist, mist feitelijke grondslag.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking immers niet verzocht om de scheiding van de activiteiten van verzoekster op het gebied van de exploitatie van bruinkoollagen en op het gebied van de elektriciteitsproductie. Zij heeft louter vastgesteld dat op de downstreammarkt sprake was van een situatie van ongelijke kansen in het nadeel van verzoeksters concurrenten wegens een situatie die was ontstaan door het toedoen van de Helleense Republiek en zij heeft verzocht om deze situatie te verbeteren door die concurrenten een toereikende toegang tot de openbare bruinkoollagen de waarborgen.
De omstandigheid dat andere lidstaten op het gebied van energie hun verplichtingen met betrekking tot de mededingingsregels van het Verdrag niet zijn nagekomen, kan de Helleense Republiek niet ervan ontslaan die verplichtingen te eerbiedigen. Hoe dan ook kan het beweerde stilzitten van de Commissie ten aanzien van die lidstaten niet worden beschouwd als een aanwijzing dat de bestreden beschikking is vastgesteld om andere dan de aangegeven doelen te bereiken.
Het onderhavige onderdeel moet dus worden afgewezen.
In die omstandigheden moet het derde middel in zijn geheel worden verworpen.
4.
Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel
Het is vaste rechtspraak dat volgens het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het Unierecht, de betrokken maatregelen niet buiten de grenzen mogen treden van hetgeen geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de regeling in kwestie worden nagestreefd, met dien verstande dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt (arresten van 16 december 1999, UDL,
C‑101/98
,
EU:C:1999:615
, punt
, en 12 maart 2002, Omega Air e.a.,
C‑27/00 en C‑122/00
,
EU:C:2002:161
, punt
).
Verzoekster stelt dat de Commissie dit beginsel heeft geschonden doordat zij heeft voorgesteld de in punt 230 supra vermelde maatregelen vast te stellen om de mededingingsverstorende effecten van de geconstateerde inbreuk weg te werken. Bovendien had de Commissie rekening moeten houden met de ongunstige maatregelen waardoor verzoekster reeds was getroffen, zoals de verplichting om op de kleinhandelsmarkt elektriciteit te verkopen tegen een gereguleerd tarief, of de beperkingen voor de bouw van nieuwe centrales. Verzoekster preciseert dat zij zich in de loop van de administratieve procedure niet op de bepalingen van artikel 86, lid 2, EG heeft beroepen, aangezien zij van mening was – en nog steeds is – dat geen sprake is van enige schending van artikel 86, lid 1, EG.
De Helleense Republiek voegt hieraan toe dat de Commissie enerzijds voorstelt om 40 % van de bruinkoolvoorraden aan de concurrenten van verzoekster toe te kennen zonder dat rekening wordt gehouden met het feit dat de rentabiliteit van sommige van die voorraden twijfelachtig is, en anderzijds dat de door de Commissie vermelde maatregelen een „geschenk” zijn voor de concurrenten van verzoekster aangezien deze maatregelen leiden tot de beperking, ja zelfs de vernietiging van de vermogensrechten van deze laatste, en haar beletten om haar investeringen in de exploratie en de ontginning van de bruinkoollagen af te schrijven, welke brandstof overigens niet onontbeerlijk is om elektriciteit te produceren.
De Commissie betwist de beweringen van verzoekster en van de Helleense Republiek.
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de bestreden beschikking de Helleense Republiek niet de verplichting oplegt om enige specifieke maatregel vast te stellen, aangezien de in punt 248 van deze beschikking genoemde maatregelen louter ter informatie zijn vermeld (zie punt 230 supra). Deze beschikking legt haar echter de verplichting op maatregelen te nemen om een bepaald resultaat te bereiken, zoals blijkt uit artikel 2 van deze beschikking, waarin is bepaald dat de Helleense Republiek alles in het werk moet stellen om de mededingingsverstorende effecten van de litigieuze maatregelen op te heffen, en welk artikel moet worden gelezen in samenhang met de in de punten 246 en 247 van deze beschikking geformuleerde opmerkingen volgens welke deze maatregelen de concurrenten van verzoekster op de downstreammarkt een toereikende toegang tot de op het Griekse grondgebied voorhanden zijnde bruinkool dienen te waarborgen, waarbij zij aangetekend dat de Commissie onder „toereikend” in beginsel een percentage van de ontginbare voorraden verstaat dat niet lager is dan 40 %.
Gesteld al dat het in de punten 242 en 244 supra vermelde cijfer van 40 % een door de Commissie in de bestreden beschikking definitief vastgesteld cijfer is, moet worden onderstreept dat noch verzoekster noch de Helleense Republiek argumenten aanvoert ten bewijze dat de toegang tot een lager percentage van de betrokken voorraden die door de concurrenten van verzoekster kunnen worden ontgonnen, zou kunnen volstaan om de mededingingsverstorende effecten van de litigieuze maatregelen weg te werken. Inzonderheid voeren zij geen enkel argument aan waarmee wordt opgekomen tegen de redenering die de Commissie in voetnoot nr. 255 van de bestreden beschikking heeft ontwikkeld, op basis waarvan zij vooraf heeft bepaald dat een toegang tot 40 % van de voorraden noodzakelijk was.
Verzoekster noch de Helleense Republiek geeft evenmin alternatieve of minder strikte maatregelen aan dan die welke de Commissie heeft voorgesteld en die zouden kunnen volstaan om de mededingingsverstorende effecten van de litigieuze maatregelen te corrigeren.
Met name kan uit de argumenten van verzoekster geenszins worden afgeleid dat de ongunstige maatregelen waarmee zij volgens haar is geconfronteerd, de door de Commissie geconstateerde situatie van ongelijke kansen kunnen compenseren die op de downstreammarkt in het nadeel van haar concurrenten bestaat.
Bovendien verklaart de Helleense Republiek niet hoe de lage rentabiliteit van bepaalde aan verzoekster toegewezen lagen kan rechtvaardigen dat geen maatregelen worden vastgesteld om de in de bestreden beschikking geconstateerde situatie van ongelijke kansen te verhelpen. In dit verband moet erop worden gewezen dat de Helleense Republiek zelf niet ontkent dat sommige van de ontginbare lagen die aan de concurrenten van verzoekster zouden kunnen worden toegewezen, mogelijkerwijs twijfelachtig kunnen zijn wat de rentabiliteit ervan betreft. De Helleense Republiek preciseert hoe dan ook niet waarom de toekenning van ontginningsrechten voor deze lagen aan die concurrenten na een aanbestedingsprocedure als een „geschenk” aan die concurrenten dient te worden beschouwd dan wel moet worden geacht verzoekster te beletten haar investeringen af te schrijven.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat niet het bewijs is geleverd dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden.
Derhalve moet het onderhavige middel worden afgewezen.
Bijgevolg dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 219 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht beslist het Gerecht in beslissingen die na vernietiging en terugverwijzing zijn gegeven, over de kosten betreffende, enerzijds, de bij het Gerecht ingeleide procedures, en anderzijds, de procedure in hogere voorziening voor het Hof.
Voorts wordt volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij, behalve in haar eigen kosten, te worden verwezen in de kosten die zijn opgekomen voor de Commissie, voor de interveniërende ondernemingen en voor de interveniënten in hogere voorziening, overeenkomstig de conclusies van deze laatsten, daaronder begrepen de kosten betreffende de procedure in hogere voorziening voor het Hof.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Bijgevolg draagt de Helleense Republiek haar eigen kosten, daaronder begrepen die betreffende de procedure in hogere voorziening voor het Hof.

HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) wordt, behalve in haar eigen kosten, verwezen in de kosten van de Europese Commissie, van Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE (Elpedison Energeiaki), van Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), van Mytilinaios AE, van Protergia AE en van Alouminion tis Ellados VEAE.

3)
De Helleense Republiek draagt haar eigen kosten.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 december 2016.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

1. Verzoekster

2. Bruinkoolmarkt in Griekenland

3. Elektriciteitsmarkt in Griekenland

Licenties voor de productie van elektriciteit en de bouw van elektriciteitscentrales

Invoer van elektriciteit

Verplichte dagmarkt

Administratieve procedure

Bestreden beschikking

Procedure voor het Gerecht en het Hof

Procedure en conclusies na terugverwijzing

In rechte

1. Eerste middel: schending van het recht bij de toepassing van de gecombineerde bepalingen van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG alsook kennelijke beoordelingsfout

Eerste onderdeel: kennelijke beoordelingsfout bij de afbakening van de betrokken markten

Opmerkingen vooraf

Eerste subonderdeel, betreffende de afbakening van de upstreammarkt

– Eerste grief

– Tweede grief

– Derde grief

– Vierde grief

Tweede subonderdeel, betreffende de afbakening van de downstreammarkt

– Eerste grief

– Tweede grief

Derde onderdeel van het eerste middel: geen situatie van ongelijke kansen ten koste van de nieuwe concurrenten

Eerste grief

Tweede grief

Derde grief

Vierde grief

Vijfde grief

Vijfde onderdeel van het eerste middel: beweerde kennelijke beoordelingsfout doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de ontwikkeling van de downstreammarkt

Eerste grief

Tweede grief

2. Tweede middel: schending van de motiveringsplicht

3. Derde middel: enerzijds, schending van de beginselen van de rechtszekerheid, de bescherming van het gewettigd vertrouwen en de bescherming van privé-eigendom en, anderzijds, misbruik van bevoegdheid

Eerste onderdeel: schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen

Tweede onderdeel: schending van het beginsel van de bescherming van privé-eigendom

Derde onderdeel: misbruik van bevoegdheid

4. Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Grieks.