CELEX: 62015CJ0027
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 2004/18/EK
Συμμετοχή σε διαγωνισμό
Δυνατότητα επικλήσεως των δυνατοτήτων άλλων επιχειρήσεων προς εκπλήρωση των απαραίτητων κριτηρίων
Παράλειψη καταβολής μη ρητώς προβλεπόμενης εισφοράς
Αποκλεισμός από τον διαγωνισμό χωρίς δυνατότητα θεραπείας της εν λόγω παραλείψεως

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 47 και 48 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
), καθώς και των αρχών του δικαίου της Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις.
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, του Pippo Pizzo, ο οποίος ενεργεί ως κύριος της επιχειρήσεως Pizzo και ως εντολοδόχος του προσωρινού ομίλου που έχει συσταθεί από την επιχείρηση αυτή και την επιχείρηση Onofaro Antonino (στο εξής: Pizzo) και, αφετέρου, της CRGT Srl, σχετικά με τον αποκλεισμό υποψηφίου από τη διαδικασία αναθέσεως της διαχειρίσεως των αποβλήτων και καταλοίπων φορτώσεως πλοίων.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 ορίζει:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής ορίζει:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια δεδομένη σύμβαση, να επικαλεσθεί τις ικανότητες άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των υφιστάμενων σχέσεων μεταξύ αυτού και των εν λόγω φορέων. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών.»
Κατά το άρθρο 48, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια δεδομένη σύμβαση, να επικαλεσθεί τις ικανότητες άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των υφιστάμενων σχέσεων μεταξύ αυτού και των εν λόγω φορέων. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι, για την εκτέλεση της σύμβασης, θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν με την προσκόμιση της δέσμευσης των φορέων αυτών να θέσουν στη διάθεση του οικονομικού φορέα τους αναγκαίους πόρους.»
Το άρθρο 63, παράγραφος 1, πρώτο και τρίτο εδάφιο, καθώς και το άρθρο 63, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24/ΕE του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ 2014, L 94, σ. 65
έως 242), το οποίο επικαλείται το αιτούν δικαστήριο, έχει ως εξής:
«1.   Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 3, και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στο άρθρο 58, παράγραφος 4, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφόσον συντρέχει περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων οντοτήτων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. [...] Σε περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
[...]
Όταν οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά από τον οικονομικό φορέα και τους φορείς αυτούς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης.
[...]
2.   Στην περίπτωση συμβάσεων έργων, συμβάσεων υπηρεσιών και εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύμβασης αγαθών, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν την εκτέλεση ορισμένων κρίσιμων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα ή, σε περίπτωση που η προσφορά υποβάλλεται από όμιλο οικονομικών φορέων, όπως αναφέρεται στο άρθρο 19 παράγραφος 2, από έναν από τους συμμετέχοντες στον όμιλο αυτό.»
Το ιταλικό δίκαιο
Οι διατάξεις των άρθρων 47 και 48 της οδηγίας 2004/18 μεταφέρθηκαν στην ιταλική έννομη τάξη με το άρθρο 49 του decreto legislativo nο 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικό διάταγμα 163, περί κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογή των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα της GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), όπως τροποποιήθηκε με το decreto legislativo no 152 (νομοθετικό διάταγμα 152) της 11ης Σεπτεμβρίου 2008 (τακτικό συμπλήρωμα της GURI αριθ. 231, της 2ας Οκτωβρίου 2008, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 163/2006), με τίτλο «Προσφυγή στις δυνατότητες τρίτων».
Κατά το άρθρο 49, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006:
«Ο διαγωνιζόμενος που μετέχει μεμονωμένα ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ομίλου, κατά την έννοια του άρθρου 34, σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών μπορεί να πληροί τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοοικονομικής, τεχνικής, οργανωτικής ικανότητας, ήτοι να αποκτήσει την πιστοποίηση SOA επικαλούμενος την πλήρωση των απαιτήσεων από τρίτον ή το πιστοποιητικό SOA τρίτου.»
Το άρθρο 49, παράγραφος 6, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163/2006 ορίζει:
«Επιτρέπεται η επίκληση των δυνατοτήτων πλειόνων τρίτων επιχειρήσεων, με την επιφύλαξη της απαγορεύσεως της τμηματικής χρησιμοποιήσεως, εκ μέρους του διαγωνιζομένου, των επιμέρους χρηματοπιστωτικών και τεχνικών-οργανωτικών δυνατοτήτων για την πλήρωση των αντίστοιχων κριτηρίων του άρθρου 40, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, βάσει των οποίων χορηγήθηκε η πιστοποίηση στην κατηγορία αυτή.»
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 67, του Legge finanziaria 2006 (νόμος περί δημοσίων οικονομικών του 2006 αριθ. 266, τακτικό συμπλήρωμα στη GURI, αριθ. 211, της 29ης Δεκεμβρίου 2005), της 23ης Δεκεμβρίου 2005 (στο εξής: νόμος 266/2005):
«[Η] εποπτεύουσα αρχή δημόσιων έργων […] καθορίζει ετησίως το ύψος των εισφορών που οφείλουν να καταβάλλουν οι δημόσιοι και ιδιωτικοί φορείς που τελούν υπό την εποπτεία της, καθώς και τους αντίστοιχους όρους εισπράξεως, περιλαμβανομένης της υποχρεώσεως καταβολής της εισφοράς από οικονομικούς φορείς ως προϋπόθεση του παραδεκτού της υποβολής προσφοράς στο πλαίσιο των διαδικασιών που αφορούν την εκτέλεση δημόσιων έργων.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Η Autorità Portuale di Messina (διαχειριστική αρχή του λιμένα της Messina, Ιταλία) προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό ευρωπαϊκού ενδιαφέροντος για την ανάθεση της υπηρεσίας διαχειρίσεως των αποβλήτων και των καταλοίπων φορτώσεως των πλοίων που ελλιμενίζονται στην περιοχή αρμοδιότητας της εν λόγω διαχειριστικής αρχής. Την εν λόγω υπηρεσία διαχειριζόταν προηγουμένως η CRGT.
Στις 16 Μαΐου 2013 η επιτροπή αξιολογήσεως προσφορών της διαχειριστικής αρχής του λιμένα της Messina διαπίστωσε την υποβολή τεσσάρων προσφορών.
Στις 4 Ιουνίου 2013 η CRGT, η οποία είχε συνάψει σύμβαση χρησιμοποιήσεως των δυνατοτήτων τρίτου με την RIAL Srl, καθώς και δύο άλλοι διαγωνιζόμενοι πληροφορήθηκαν τον αποκλεισμό τους από τον διαγωνισμό, λόγω μη καταβολής στην Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (εποπτεύουσα αρχή δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: AVCP) της εισφοράς που προβλέπεται στον νόμο 266/2005.
Κατά συνέπεια, η σύμβαση ανατέθηκε στην Pizzo, τη μόνη υποψήφια που συνέχισε στον διαγωνισμό.
Η CRGT άσκησε ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (πρωτοβάθμιο περιφερειακό διοικητικό δικαστήριο της Σικελίας) προσφυγή-αγωγή με αίτημα την ακύρωση της ως άνω αποφάσεως περί αποκλεισμού από τον διαγωνισμό και την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη εξ αυτού.
Η Pizzo άσκησε παρεμπίπτουσα προσφυγή, υποστηρίζοντας ότι η CRGT έπρεπε να αποκλειστεί από τον εν λόγω διαγωνισμό επίσης και λόγω μη προσκομίσεως δύο διαφορετικών τραπεζικών βεβαιώσεων, προς απόδειξη της οικονομικής και χρηματοπιστωτικής επάρκειάς της.
Με την απόφαση 1781/2014, τo Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia έκρινε την προσφυγή της CRGT παραδεκτή και βάσιμη, δεχόμενο ότι κακώς αποκλείστηκε η εν λόγω εταιρία από τον επίμαχο διαγωνισμό. Έκρινε, συναφώς, ότι τα σχετικά με τη διαδικασία αυτή έγγραφα δεν προέβλεπαν την καταβολή υποχρεωτικής εισφοράς στην AVCP από τις διαγωνιζόμενες επιχειρήσεις, διότι η πληρωμή τέτοιας εισφοράς, η οποία προβλέπεται από τον νόμο 266/2005, αφορούσε ρητώς μόνον τις συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων, και όχι τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών. Επιπλέον, το εν λόγω δικαστήριο διευκρίνισε ότι η επιβολή, στις επιχειρήσεις που μετέχουν σε διαγωνισμό για τη σύναψη συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, της υποχρεώσεως καταβολής τέτοιας εισφοράς είναι απόρροια διασταλτικής ερμηνείας, αφενός, του νόμου 266/2005 από την AVCP και, αφετέρου, της νομολογίας των διοικητικών δικαστηρίων σύμφωνα με την οποία ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της συγκεκριμένης προϋποθέσεως πληρωμής συνεπάγεται, διά του μηχανισμού της αυτόματης πληρώσεως των κενών των διοικητικών πράξεων, ότι υποχρέωση καταβολής της εν λόγω εισφοράς υπέχουν όλες οι υποψήφιες για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως επιχειρήσεις.
Επιπλέον, το Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia απέρριψε την παρεμπίπτουσα προσφυγή της Pizzo, με το σκεπτικό ότι η CRGT μπορούσε να επικαλεσθεί προς όφελός της, όπως πράγματι έπραξε, την οικονομική και χρηματοπιστωτική επάρκεια τρίτης επιχειρήσεως με την οποία είχε συνάψει σχετική σύμβαση.
Η Pizzo άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana (Συμβούλιο διοικητικής δικαιοσύνης της Σικελίας, Ιταλία) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Μήπως τα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας [2004/18] αντιτίθενται σε εθνική διάταξη, όπως η [περιγραφόμενη στην απόφαση περί παραπομπής], η οποία επιτρέπει τη μερική επίκληση των δυνατοτήτων τρίτου, υπό τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις, στον τομέα των υπηρεσιών;
2)
Αντιτίθενται οι αρχές του δικαίου της Ένωσης, και ειδικά αυτές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της ασφάλειας δικαίου και της αναλογικότητας, σε κανόνα της έννομης τάξεως κράτους μέλους ο οποίος επιτρέπει τον αποκλεισμό από δημόσιο διαγωνισμό επιχειρήσεως που δεν αντελήφθη, επειδή δεν ορίζεται ρητώς στην προκήρυξη του διαγωνισμού, την υποχρέωση —η μη εκπλήρωση της οποίας επιφέρει αποκλεισμό— να προβεί στην καταβολή ενός ποσού με σκοπό τη συμμετοχή στον ανωτέρω διαγωνισμό, και τούτο μολονότι η ύπαρξη της εν λόγω υποχρεώσεως δεν δύναται να συναχθεί σαφώς από το γράμμα του νόμου που ισχύει σε αυτό το κράτος μέλος, αλλά δύναται να συναχθεί μετά από μια διττή νομική ενέργεια, η οποία συνίσταται, πρώτα, στη διασταλτική ερμηνεία ορισμένων διατάξεων του θετικού δικαίου του ίδιου κράτους μέλους και, ακολούθως, στην αυτόματη παρεμβολή —σύμφωνα με τα αποτελέσματα της διασταλτικής αυτής ερμηνείας— επιτακτικών όρων στην προκήρυξη του διαγωνισμού;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί εάν τα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18 αντίκεινται σε εθνική νομοθεσία η οποία επιτρέπει σε οικονομικό φορέα να επικαλεστεί τις δυνατότητες ενός ή περισσοτέρων τρίτων φορέων, προς εκπλήρωση των ελάχιστων απαιτήσεων για τη συμμετοχή του σε διαγωνισμό, απαιτήσεων τις οποίες ο ίδιος δύναται εν μέρει μόνο να εκπληρώσει.
Τα άρθρα 47, παράγραφος 2, και 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 ορίζουν ρητώς, με σχεδόν πανομοιότυπη διατύπωση, ότι ένας «οικονομικός φορέας μπορεί [...] να επικαλεσθεί τις ικανότητες άλλων φορέων», προκειμένου να αποδείξουν ότι πληρούν τις σχετικές με τη συγκεκριμένη σύμβαση απαιτήσεις περί οικονομικής και χρηματοπιστωτικής επάρκειάς τους και περί τεχνικών και επαγγελματικών δυνατοτήτων.
Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν υποχρεώνει όποιον επιθυμεί να συμβληθεί με αναθέτουσα αρχή να είναι σε θέση να εκπληρώσει απευθείας τη συμφωνηθείσα παροχή με ίδια μέσα, προκειμένου να χαρακτηριστεί ως οικονομικός φορέας δυνάμενος να υποβάλει προσφορά (βλ., συναφώς, απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa,
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
, σκέψη
).
Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το άρθρο 47, παράγραφος 2, και το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 δεν θεσπίζουν κατ’ αρχήν απαγόρευση προσφυγής ενός υποψηφίου ή προσφέροντος στις δυνατότητες ενός ή περισσοτέρων τρίτων, επιπλέον των δικών τους δυνατοτήτων, για την πλήρωση των κριτηρίων που έχει καθορίσει η αναθέτουσα αρχή (βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Κατά την εν λόγω νομολογία, τα άρθρα 47, παράγραφος 2, και 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 αναγνωρίζουν το δικαίωμα κάθε οικονομικού φορέα να επικαλείται, για συγκεκριμένη σύμβαση, τις δυνατότητες άλλων φορέων, «ασχέτως της φύσεως των δεσμών του με αυτούς», εφόσον αποδεικνύεται στην αναθέτουσα αρχή ότι ο διαγωνιζόμενος θα έχει όντως στη διάθεσή του τους πόρους των εν λόγω φορέων, οι οποίοι είναι αναγκαίοι για την εκτέλεση της συμβάσεως (βλ. απόφαση της 14ης Ιανουαρίου 2016, Ostas celtnieks,
C‑234/14
,
EU:C:2016:6
, σκέψη
).
Πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτό ότι η οδηγία 2004/18 επιτρέπει τη σώρευση των δυνατοτήτων πλειόνων οικονομικών φορέων προς εκπλήρωση των ελαχίστων απαιτήσεων ικανότητας που θέτει η αναθέτουσα αρχή, στο μέτρο που αποδεικνύεται στην αρχή αυτή ότι ο υποψήφιος ή προσφέρων ο οποίος επικαλείται τις δυνατότητες ενός ή περισσοτέρων άλλων φορέων θα έχει πράγματι στη διάθεσή του τα μέσα αυτών τα οποία είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συμβάσεως βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Μια τέτοια ερμηνεία συνάδει προς τον σκοπό του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό, τον οποίο επιδιώκουν οι σχετικές με το αντικείμενο αυτό οδηγίες προς όφελος όχι μόνον των οικονομικών φορέων αλλά και των αναθετουσών αρχών (βλ., υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa,
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Επιπλέον, μπορεί επίσης να διευκολύνει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, σκοπό τον οποίο ομοίως επιδιώκει η οδηγία 2004/18, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 32 αυτής (βλ. απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Το Δικαστήριο έχει, ωστόσο, επισημάνει ότι δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο να υπάρχουν εργασίες με ιδιαιτερότητες που απαιτούν ικανότητα μη δυνάμενη να προκύψει ως άθροισμα της ελάσσονος ικανότητας περισσότερων οικονομικών φορέων. Για τον λόγο αυτό, έχει δεχθεί ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή μπορεί ευλόγως να απαιτήσει το ελάχιστο επίπεδο της οικείας ικανότητας να καλύπτεται από έναν μόνον οικονομικό φορέα ή, ενδεχομένως, από περιορισμένο αριθμό οικονομικών φορέων, στον βαθμό που η απαίτηση αυτή σχετίζεται και είναι ανάλογη προς το αντικείμενο της οικείας συμβάσεως. Το Δικαστήριο διευκρίνισε, ωστόσο, ότι, δεδομένου του εξαιρετικού χαρακτήρα της συγκεκριμένης περιπτώσεως, οι εν λόγω απαιτήσεις δεν μπορούν να αναχθούν, κατά το εθνικό δίκαιο, σε γενικούς κανόνες (βλ., συναφώς, απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψεις
και
).
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι, κατά την Pizzo, η CRGT δεν μπορούσε να επικαλεστεί τις δυνατότητες άλλου οικονομικού φορέα προς εκπλήρωση των κριτηρίων αναθέσεως της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως. Διαπιστώνεται, όμως, ότι αμφότερα τα άρθρα 47, παράγραφος 2, και 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 προβλέπουν ρητώς ότι ένας διαγωνιζόμενος δύναται να επικαλεστεί τις δυνατότητες άλλων φορέων. Απόκειται, ωστόσο, στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει εάν στην προκήρυξη του διαγωνισμού και στη συγγραφή υποχρεώσεων για την επίμαχη σύμβαση προβλεπόταν ρητώς ότι, δεδομένης της ιδιαιτερότητας των προς παροχή υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο της συμβάσεως, απαιτείται ένα ελάχιστο επίπεδο ικανότητας να καλύπτεται από έναν μόνον οικονομικό φορέα.
Όσον αφορά το επιχείρημα της Pizzo ότι η CRGT έπρεπε να αποδείξει την οικονομική και χρηματοπιστωτική επάρκειά της προσκομίζοντας βεβαιώσεις από δύο τουλάχιστον τράπεζες, επισημαίνεται ότι, εάν δεν επιτρεπόταν στην επιχείρηση που επικαλείται τις δυνατότητες τρίτης επιχειρήσεως να κάνει χρήση της τραπεζικής βεβαιώσεως που διαθέτει η εν λόγω τρίτη επιχείρηση, είναι πρόδηλον ότι η παρεχόμενη από τα άρθρα 47, παράγραφος 2, και 48, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 δυνατότητα επικλήσεως των δυνατοτήτων τρίτων θα καθίστατο άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας. Οι διατάξεις αυτές έχουν, ως εκ τούτου, την έννοια ότι οι οικονομικοί φορείς δύνανται να επικαλούνται, για συγκεκριμένη σύμβαση, τις δυνατότητες άλλων φορέων, καθώς και να χρησιμοποιούν τις τραπεζικές βεβαιώσεις τους.
Το αιτούν δικαστήριο θέτει επίσης το ερώτημα εάν το άρθρο 63, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, και το άρθρο 63, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24 επιβάλλουν περιορισμούς στη δυνατότητα χρήσεως των δυνατοτήτων άλλων επιχειρήσεων. Διευκρινίζεται, ωστόσο, ότι, κατά το άρθρο 90 της οδηγίας αυτής, τα κράτη μέλη οφείλουν να συμμορφωθούν προς τις διατάξεις της το αργότερο έως τις 18 Απριλίου 2016. Κατά συνέπεια, οι διατάξεις της εν λόγω οδηγίας δεν εφαρμόζονται ratione temporis στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Η νομολογία του Δικαστηρίου υποχρεώνει τα κράτη μέλη να μη θεσπίζουν, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς οδηγίας στο εθνικό δίκαιο, διατάξεις δυνάμενες να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο το επιδιωκόμενο από την οδηγία αποτέλεσμα (βλ. απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 1997, Inter-Environnement Wallonie,
C‑129/96
,
EU:C:1997:628
, σκέψη
), αλλά δεν επιτρέπει να επιβάλλονται σε διαγωνιζόμενο, πριν την παρέλευση της προαναφερθείσας προθεσμίας, υποχρεώσεις που δεν απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης, όπως αυτό ερμηνεύεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
Σημειωτέον, επιπλέον, ότι, κατά τις ειδικές διατάξεις στις οποίες αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, η αναθέτουσα αρχή δύναται να απαιτήσει την αλληλέγγυο και εις ολόκληρον ευθύνη του φορέα του οποίου τις δυνατότητες επικαλείται ο διαγωνιζόμενος προς εκπλήρωση των σχετικών με την οικονομική και χρηματοπιστωτική επάρκεια προϋποθέσεων (άρθρο 63, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24) ή να απαιτήσει, για ορισμένα είδη συμβάσεων, την εκτέλεση ορισμένων ουσιωδών εργασιών απευθείας από τον διαγωνιζόμενο (άρθρο 63, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής). Επομένως, οι διατάξεις αυτές δεν θέτουν περιορισμούς όσον αφορά τη δυνατότητα μερικής επικλήσεως των δυνατοτήτων τρίτων φορέων, σε κάθε δε περίπτωση, τέτοιοι περιορισμοί πρέπει να προβλέπονται ρητώς στην προκήρυξη του διαγωνισμού, πράγμα που δεν συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18 δεν αντίκεινται σε διάταξη της εθνικής νομοθεσίας η οποία επιτρέπει σε οικονομικό φορέα να επικαλείται τις δυνατότητες ενός ή πλειόνων τρίτων φορέων προς εκπλήρωση των ελάχιστων απαιτήσεων συμμετοχής σε διαγωνισμό, τις οποίες ο εν λόγω φορέας δύναται εν μέρει μόνο να εκπληρώσει.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί εάν η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η υποχρέωση διαφάνειας αντιτίθενται στον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως λόγω μη τηρήσεως, από τον φορέα αυτόν, υποχρεώσεως η οποία δεν απορρέει ρητώς από τα σχετικά με την εν λόγω διαδικασία έγγραφα ή από την ισχύουσα εθνική νομοθεσία, αλλά από ερμηνεία του νόμου αυτού, καθώς και από τον μηχανισμό καλύψεως, από τις εθνικές αρχές ή από τα εθνικά διοικητικά δικαστήρια, των νομικών κενών που παρουσιάζουν τα έγγραφα αυτά.
Συναφώς, υπενθυμίζεται, αφενός, ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως επιβάλλει να έχουν όλοι οι διαγωνιζόμενοι τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές υποβάλλονται με τους ίδιους όρους για όλους τους διαγωνιζόμενους. Αφετέρου, η υποχρέωση διαφάνειας έχει ως σκοπό να αποκλείσει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και αυθαιρεσίας εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Η εν λόγω υποχρέωση συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι κανόνες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, ώστε, πρώτον, να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζόμενους τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και κανόνων και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και, δεύτερον, να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του αν οι προσφορές των υποψηφίων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση (βλ., συναφώς, απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2014,Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Το Δικαστήριο έχει, επίσης, αποφανθεί ότι οι αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως που διέπουν όλες τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων επιτάσσουν οι ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνισμό να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται, έτσι ώστε οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να έχουν την πεποίθηση ότι οι ίδιες απαιτήσεις ισχύουν για όλους τους διαγωνιζομένους (βλ., συναφώς, απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006, La Cascina κ.λπ.,
C‑226/04 και C‑228/04
,
EU:C:2006:94
, σκέψη
).
Εξάλλου, από το παράρτημα VII A της οδηγίας 2004/18, σχετικά με τις πληροφορίες που πρέπει να περιλαμβάνονται στις προκηρύξεις δημοσίων συμβάσεων, και, συγκεκριμένα, από το σημείο 17 του τμήματος με τίτλο «Προκήρυξη διαγωνισμού», προκύπτει ότι «[τα κριτήρια] επιλογής σχετικά με την προσωπική κατάσταση των οικονομικών φορέων τα οποία ενδέχεται να επιφέρουν τον αποκλεισμό τους» από τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως πρέπει να αναφέρονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού.
Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η αναθέτουσα αρχή οφείλει, βάσει του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18 να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova,
C‑336/12
,
EU:C:2013:647
, σκέψη
, και της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, σκέψεις
και
).
Από τη δικογραφία ενώπιον του Δικαστηρίου διαπιστώνεται ότι τα έγγραφα τα σχετικά με την επίμαχη στην κύρια δίκη διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως δεν προέβλεπαν ρητώς ότι οι διαγωνιζόμενοι υποχρεούνται, επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία αυτή, να καταβάλουν εισφορά στην AVCP.
Όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, η ύπαρξη τέτοιας υποχρεώσεως συνάγεται από την εκ μέρους της AVCP διασταλτική ερμηνεία του νόμου 266/2005 και από τη νομολογία των εθνικών διοικητικών δικαστηρίων. Διευκρινίζει ότι η AVCP θεωρεί ότι η παράλειψη καταβολής της εισφοράς συνεπάγεται αποκλεισμό του διαγωνιζόμενου από τη διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, ανεξαρτήτως του είδους της συμβάσεως που αποτελεί αντικείμενο της διαδικασίας. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει επίσης ότι από τη νομολογία των εθνικών διοικητικών δικαστηρίων προκύπτει ότι μια επιχείρηση μπορεί να αποκλειστεί από δημόσιο διαγωνισμό, εφόσον δεν αποδεικνύει ότι πληροί προϋπόθεση μη ρητώς προβλεπόμενη από τα σχετικά με τον διαγωνισμό κείμενα, εφόσον η αναγκαιότητα τηρήσεως της συγκεκριμένης προϋποθέσεως απορρέει από τον «μηχανισμό αυτόματης καλύψεως των κενών των διοικητικών πράξεων».
Όπως, όμως, προαναφέρθηκε στη σκέψη 39 της παρούσας αποφάσεως, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση ενδεχόμενου αποκλεισμού από τη διαδικασία.
Συγκεκριμένα, επισημαίνεται ότι το άρθρο 27, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18 δεν απαιτεί μεν ρητώς να προσδιορίζονται αναλυτικά με τη συγγραφή υποχρεώσεων όλες οι «υποχρεώσεις σχετικά με τη φορολογία, την προστασία του περιβάλλοντος και τις διατάξεις περί προστασίας και συνθηκών εργασίας που ισχύουν στο κράτος μέλος», πλην όμως, σε αντίθεση με την επίδικη στην κύρια δίκη υποχρέωση, οι εν λόγω υποχρεώσεις δεν συνεπάγονται αυτοδικαίως αποκλεισμό από τη διαδικασία κατά το στάδιο εξετάσεως του παραδεκτού της προσφοράς.
Βάσει της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της απορρέουσας από αυτήν υποχρεώσεως διαφάνειας, στις οποίες υπόκεινται οι αναθέτουσες αρχές δυνάμει του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18, το άρθρο 27 δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπει στις εν λόγω αρχές να μην συμμορφώνονται προς την επιτακτική υποχρέωση τηρήσεως των κριτηρίων που οι ίδιες έχουν θεσπίσει.
Στην υπόθεση όμως της κύριας δίκης, η υποτιθέμενη υποχρέωση καταβολής εισφοράς στην AVCP προκύπτει μόνον από τον συνδυασμό του νόμου περί δημοσίων οικονομικών του 2006, με τις προγενέστερες αποφάσεις της AVCP και τη νομολογία των ιταλικών διοικητικών δικαστηρίων σχετικά με την εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου 266/2005.
Κατά συνέπεια, όπως κατ’ ουσίαν επισημαίνει ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 65 των προτάσεών του, εάν το δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως εξαρτιόταν από προϋπόθεση απορρέουσα από την ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας και από την πρακτική που ακολουθεί μια κρατική αρχή, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, η προϋπόθεση αυτή θα απέβαινε ιδιαίτερα επιζήμια για τους εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη διαγωνιζόμενους, οι οποίοι μπορεί να μην γνωρίζουν στον ίδιο βαθμό με τους ημεδαπούς διαγωνιζόμενους το εθνικό δίκαιο και την ερμηνεία του.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι η CRGT είχε κατά το παρελθόν παράσχει τις υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο του διαγωνισμού και, κατά συνέπεια, μπορούσε να γνωρίζει την ύπαρξη της επίμαχης στην κύρια δίκη εισφοράς, αρκεί η διαπίστωση ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η απορρέουσα από αυτήν υποχρέωση διαφάνειας θα παραβιάζονταν προδήλως εάν η εν λόγω επιχείρηση ήταν υποχρεωμένη να τηρήσει κριτήρια τα οποία δεν έχουν καθορισθεί με την προκήρυξη του διαγωνισμού και δεν ισχύουν για νέους οικονομικούς φορείς.
Εξάλλου, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι επιβάλλεται υποχρέωση καταβολής εισφοράς, χωρίς να παρέχεται δυνατότητα θεραπείας.
Σύμφωνα με τη σκέψη 46 της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda (
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
), η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να δέχεται οιεσδήποτε διορθώσεις παραλείψεων οι οποίες, κατά τις ρητές διατάξεις των εγγράφων του διαγωνισμού, συνεπάγονται τον αποκλεισμό του οικείου διαγωνιζόμενου. Με τη σκέψη 48 της αποφάσεως εκείνης, το Δικαστήριο τόνισε ότι η επίμαχη στην εν λόγω υπόθεση υποχρέωση είχε ρητώς επιβληθεί, επί ποινή αποκλεισμού, με τα έγγραφα του διαγωνισμού.
Σε περίπτωση όμως που, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, η προϋπόθεση συμμετοχής, επί ποινή αποκλεισμού, σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως δεν προβλέπεται ρητώς από τα έγγραφα του διαγωνισμού, αλλά μπορεί να προσδιοριστεί μόνον κατόπιν νομολογιακής ερμηνείας της εθνικής νομοθεσίας, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να παράσχει στον διαγωνιζόμενο επαρκή προθεσμία για τη θεραπεία της παραλείψεώς του.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η υποχρέωση διαφάνειας δεν επιτρέπουν τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, λόγω μη τηρήσεως από τον φορέα αυτόν υποχρεώσεως η οποία δεν προκύπτει ρητώς από τα σχετικά με τη διαδικασία αυτή έγγραφα ή από την ισχύουσα εθνική νομοθεσία, αλλά από ερμηνεία της εν λόγω νομοθεσίας και των εν λόγω εγγράφων, καθώς και από την εκ μέρους των εθνικών διοικητικών αρχών και των εθνικών δικαστηρίων συμπλήρωση των κενών των εγγράφων και της νομοθεσίας. Υπό τις περιστάσεις αυτές, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας δεν αντίκεινται στην παροχή, από την αναθέτουσα αρχή στον οικονομικό φορέα, της δυνατότητας θεραπείας της παραλείψεώς του και εκπληρώσεως της επίμαχης υποχρεώσεως εντός προθεσμίας οριζόμενης από την αναθέτουσα αρχή.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (έκτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Τα άρθρα 47 και 48 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν αντίκεινται σε διάταξη της εθνικής νομοθεσίας η οποία επιτρέπει σε οικονομικό φορέα να επικαλείται τις δυνατότητες ενός ή πλειόνων τρίτων φορέων προς εκπλήρωση των ελάχιστων απαιτήσεων συμμετοχής σε διαγωνισμό, τις οποίες ο εν λόγω φορέας δύναται εν μέρει μόνο να εκπληρώσει.

2)
Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η υποχρέωση διαφάνειας δεν επιτρέπουν τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, λόγω μη τηρήσεως από τον φορέα αυτόν υποχρεώσεως η οποία δεν προκύπτει ρητώς από τα σχετικά με τη διαδικασία αυτή έγγραφα ή από την ισχύουσα εθνική νομοθεσία, αλλά από ερμηνεία της εν λόγω νομοθεσίας και των εν λόγω εγγράφων, καθώς και από την εκ μέρους των εθνικών διοικητικών αρχών και των εθνικών δικαστηρίων συμπλήρωση των κενών των εγγράφων και της νομοθεσίας Υπό τις περιστάσεις αυτές, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας δεν αντίκεινται στην παροχή, από την αναθέτουσα αρχή στον οικονομικό φορέα, της δυνατότητας θεραπείας της παραλείψεώς του και εκπληρώσεως της επίμαχης υποχρεώσεως εντός προθεσμίας οριζόμενης από την αναθέτουσα αρχή.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική