CELEX: 62018CJ0606
Appel
konkurrence
karteller
det europæiske marked for jord- og undervandselkabler
opdeling af markedet inden for rammerne af projekter
forordning (EF) nr. 1/2003
artikel 20
Europa-Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser i kartelsager
beføjelse til at kopiere oplysninger uden forudgående undersøgelse og efterfølgende at undersøge dem i Kommissionens lokaler
bøder
fuld prøvelsesret

Med appellen har Nexans France SAS og Nexans SA nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 12. juli 2018, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (T-449/14, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2018:456
), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellanternes påstand dels om annullation af Kommissionens afgørelse C(2014) 2139 final af 2. april 2014 om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39610 – Elkabler) (herefter »den omtvistede afgørelse«), for så vidt som den vedrørte appellanterne, dels om nedsættelse af de bøder, som de var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse.
Retsforskrifter
Forordning (EF) nr. 1/2003
Artikel 20 med overskriften »Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser« i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) bestemmer:
»1.   Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.
2.   Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, har beføjelse til:
a)
at få adgang til alle virksomhedernes og virksomhedssammenslutningernes lokaler, grunde og transportmidler
b)
at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium
c)
at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer
d)
at forsegle alle forretningslokaler samt bøger eller forretningspapirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang
e)
at afkræve alle virksomhedens eller virksomhedssammenslutningens repræsentanter eller medarbejdere forklaringer om kendsgerninger og dokumenter vedrørende kontrolundersøgelsens genstand og formål og registrere deres svar.
[…]
4.   Virksomheder og virksomhedssammenslutninger har pligt til at underkaste sig de kontrolundersøgelser, som Kommissionen har pålagt ved beslutning. Beslutningen angiver kontrolundersøgelsens genstand og formål, fastsætter tidspunktet for dens påbegyndelse og oplysninger om de i artikel 23 og 24 fastsatte sanktioner samt om adgangen til at indbringe beslutningen for Domstolen. Kommissionen træffer disse beslutninger efter høring af konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres.
[…]«
Denne forordnings artikel 21 med overskriften »Kontrolundersøgelse af andre lokaler« bestemmer følgende:
»1.   Såfremt der foreligger rimelig mistanke om, at bøger eller andre forretningspapirer, der vedrører genstanden for undersøgelsen, og som måtte være relevante som bevis for en alvorlig overtrædelse af [artikel 101 TEUF eller 102 TEUF], opbevares i andre lokaler, grunde eller transportmidler, herunder private hjem tilhørende de pågældende virksomheders eller virksomhedssammenslutningers direktører, ledere og andre medarbejdere, kan Kommissionen ved beslutning pålægge, at der gennemføres en kontrolundersøgelse i sådanne lokaler, på sådanne grunde eller i sådanne transportmidler.
[…]
4.   Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til stk. 1 i denne artikel, har de beføjelser, der er fastlagt i artikel 20, stk. 2, litra a), b) og c). […]«
Forordningens artikel 23, stk. 2 og 3, har følgende ordlyd:
»2.   Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder [artikel 101 TEUF] eller [102 TEUF] […]
[…]
3.   Ved fastlæggelse af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed.«
Samme forordnings artikel 31 bestemmer:
»Domstolen har fuld prøvelsesret med hensyn til klager over beslutninger, hvorved Kommissionen fastsætter en bøde eller en tvangsbøde. Den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pågældende bøde eller tvangsbøde.«
2006-retningslinjerne
I punkt 2-4 i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »2006-retningslinjerne«) anføres, at Kommissionen hvad angår bødefastsættelse »skal […] tage hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed«, og at »[d]er bør fastsættes så høje bøder, at de er tilstrækkelig afskrækkende«.
Det fremgår af disse retningslinjers punkt 9-11, at Kommissionen med forbehold af punkt 37 heri vil anvende en totrinsmetode til fastsættelse af bøderne, nemlig for det første fastsættelsen af et grundbeløb og for det andet en mulig regulering af dette beløb i op- eller nedadgående retning. Som led i fastsættelsen af bødens grundbeløb fastsætter Kommissionen i henhold til de nævnte retningslinjers punkt 13-18 indledningsvis den værdi af afsætningen, der skal tages i betragtning. I medfør af samme retningslinjers punkt 19 fastsættes bødens grundbeløb på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet.
Følgende fremgår af 2006-retningslinjernes punkt 21:
»Normalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%.«
Disse retningslinjers punkt 22 bestemmer:
»For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.«
Sagens baggrund og den omtvistede afgørelse
Tvistens baggrund, der er fremstillet i den appellerede doms præmis 1-20 og 42-47, kan med henblik på nærværende sag sammenfattes som følger.
Appellanterne, Nexans France og dets moderselskab Nexans, er franske selskaber, der driver virksomhed i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Ved skrivelse af 17. oktober 2008 indgav ABB AB, et selskab med hjemsted i Sverige, som led i en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
) en række erklæringer og dokumenter til Kommissionen vedrørende restriktiv handelspraksis i denne sektor.
Kommissionen foretog derefter en undersøgelse.
Onsdag den 28. januar 2009 aflagde Kommissionens inspektører, ledsaget af repræsentanter for l’autorité française de la concurrence (konkurrencemyndigheden, Frankrig) besøg hos Nexans France i Clichy (Frankrig) for at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 (herefter »den omhandlede kontrolundersøgelse«) på grundlag af en afgørelse af 9. januar 2009, der pålagde Nexans og alle de virksomheder, som sidstnævnte kontrollerede, at underkaste sig en sådan kontrolundersøgelse (herefter »kontrolundersøgelsesafgørelsen«). Denne afgørelses artikel 1, stk. 2, bestemmer, at »[den omhandlede kontrolundersøgelse kunne] finde sted på alle lokaliteter, der kontrolleres af virksomheden, herunder navnlig i kontorer beliggende på følgende adresse: 4-10 Rue Mozart, 92110 Clichy, Frankrig«.
Efter at have forkyndt kontrolundersøgelsesafgørelsen for appellanterne meddelte Kommissionens inspektører (herefter »inspektørerne«), at de ville undersøge dokumenter og computere for visse ansatte i Nexans France, nemlig B., J. og R. Efter at være blevet oplyst om, at J. havde taget sin computer med på rejse, og at han først ville komme tilbage den 30. januar 2009, tog inspektørerne såkaldte forensic images af harddiskene på computerne tilhørende B. og R. samt D., der var en anden ansat hos Nexans France. For at kunne søge på nøgleord i data fra disse computere benyttede de sig af et it-efterforskningsprogram, der behandlede disse data i løbet af natten mellem den 28. og 29. januar 2009.
På den omhandlede kontrolundersøgelses anden dag, dvs. torsdag den 29. januar 2009, gennemgik inspektørerne forensic images af harddiskene på B. og D. og R.’s. computere.
På denne kontrolundersøgelses tredje dag, dvs. den 30. januar 2009, kunne inspektørerne undersøge den bærbare computer tilhørende J., som var tilbage på kontoret. Gennemførelsen af it-efterforskningsprogrammet gav dem mulighed for at genoprette flere filer, dokumenter og e-mails, som var blevet slettet fra denne computers harddisk, og konstatere, at disse dokumenter var relevante for undersøgelsen. Inspektørerne besluttede at tage et forensic image af denne harddisk. Idet de konstaterede, at de ikke længere havde tilstrækkelig tid til at tage et forensic image, besluttede inspektørerne imidlertid at kopiere udvalgte oplysninger og at lægge dem på datalagringsmedier (herefter »datamedierne«), som de placerede i forseglede kuverter og tog med sig til Kommissionens lokaler i Bruxelles (Belgien). Det drejede sig om to sæt e-mails fundet på J.’s bærbare computer og et sæt e-mails fundet på R.’s computer. J.’s computer og et datamedium, som blev fundet på hans kontor med dokumenter, der var beskyttede med et password, blev lagt i et skab, som inspektørerne forseglede.
Inspektørerne vendte tilbage til Nexans Frances lokaler tirsdag den 3. februar 2009. De åbnede det forseglede skab, som indeholdt det datamedium, der var blevet fundet på J.’s kontor, og J.’s computer. De undersøgte datamediet på stedet, printede to dokumenter ud, som de beholdt, og gav datamediet tilbage til appellanternes repræsentanter. Derefter tog de tre forensic images af harddisken på J.’s computer, som hver især blev lagret på tre forskellige datamedier. Inspektørerne afleverede et af de tre datamedier til appellanternes repræsentanter og lagde de to andre i forseglede kuverter, som de tog med til Bruxelles efter at have taget til efterretning, at appellanterne ikke mente, at denne fremgangsmåde var lovlig. Inspektørerne oplyste, at de forseglede kuverter kun ville blive åbnet i Kommissionens lokaler under overværelse af appellanternes repræsentanter.
De forseglede kuverter med de datamedier, som inspektørerne havde taget med sig, blev åbnet i Kommissionens lokaler i Bruxelles den 2. marts 2009 under overværelse af appellanternes advokater. Dokumenterne registreret på disse datamedier blev gennemgået, og inspektørerne printede de dokumenter ud, som de anså for at være relevante for undersøgelsen. Appellanternes advokater fik også papirkopier af disse dokumenter og en liste over dem. Undersøgelsen af alle disse oplysninger registreret på datamedierne varede otte arbejdsdage og blev afsluttet den 11. marts 2009. Det kontor, hvor dokumenterne og datamedierne blev undersøgt, blev forseglet ved slutningen af hver arbejdsdag og åbnet igen dagen efter under overværelse af appellanternes advokater. Ved dette arbejdes afslutning blev harddiskene på de computere, som Kommissionens inspektører havde arbejdet på, slettet.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. april 2009, som blev registreret under sagsnummer T-135/09, anlagde appellanterne sag bl.a. med påstand om, at Retten skulle annullere kontrolundersøgelsesafgørelsen og kende Kommissionens beslutning om at tage kopier af visse computerfiler og harddisken på J’s computer med henblik på senere gennemgang i dens kontorer i Bruxelles retsstridig.
Ved dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), annullerede Retten delvist kontrolundersøgelsesafgørelsen, for så vidt som den vedrørte andre elledninger end undersøiske og underjordiske højspændingsledninger og materiel i tilknytning til disse andre ledninger, og frifandt i øvrigt Kommissionen. Ved dom af 25. juni 2014, Nexans og Nexans France mod Kommissionen (
C-37/13 P
,
EU:C:2014:2030
), forkastede Domstolen den appel, som appellanterne havde iværksat til prøvelse af Rettens dom.
I den omtvistede afgørelses artikel 1 havde Kommissionen konstateret, at appellanterne og 24 andre virksomheder havde deltaget i et kartel (herefter »kartellet«), som udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994, L 1, s. 3
) i sektoren for jord- og/eller undervandselkabler til (ekstra)høj spænding (herefter »den omhandlede overtrædelse«).
Kommissionen fastslog i denne afgørelse, at kartellet havde to hovedkonstellationer, der udgjorde et sammensat hele, nemlig
–
en konfiguration, som omfattede de europæiske virksomheder, i almindelighed omtalt som »R-medlemmer«, de japanske virksomheder, betegnet som »A-medlemmer«, og endelig de sydkoreanske virksomheder, betegnet som »K-medlemmer«, og konfigurationen gjorde det muligt at nå målet om at fordele områder og kunder mellem europæiske, japanske og sydkoreanske producenter (herefter »A/R-konfigurationen«). Denne fordeling skete på grundlag af en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter afholdt sig fra at konkurrere om projekter på de europæiske producenters »nationale område«, mens sidstnævnte forpligtede sig til at holde sig uden for Japans og Sydkoreas markeder. Hertil kom fordelingen af projekter i »eksportområderne«, dvs. resten af verden med undtagelse af navnlig De Forenede Stater
–
en konfiguration, hvor de europæiske producenter fordelte områder og kunder for projekter, som skulle gennemføres inden for det europæiske »nationale« område, eller fordeles til europæiske producenter (herefter »den europæiske konfiguration«).
Ifølge den omtvistede afgørelse deltog Nexans France i kartellet fra den 13. november 2000 til den 28. januar 2009. Nexans blev anset for ansvarligt for den omhandlede overtrædelse i sin egenskab af moderselskab for Nexans France fra den 12. juni 2001 indtil den 28. januar 2009.
Med henblik på beregningen af bøderne anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og den fremgangsmåde, der er angivet i 2006-retningslinjerne.
Hvad angår de nævnte bøders grundbeløb fastsatte Kommissionen for det første den værdi af afsætningen, der skulle tages i betragtning. Herefter fastsatte den den del af afsætningens værdi, der afspejlede den omhandlede overtrædelses grovhed. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at denne overtrædelse på grund af sin art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket begrundede en »grovhedskoefficient« på 15%. Den anvendte også en forhøjelse som grovhedskoefficient på 2% for alle adressaterne af den omtvistede afgørelse som følge af den samlede markedsandel og kartellets næsten globale geografiske omfang, der navnlig omfattede hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
Kommissionen fandt i øvrigt, at de europæiske virksomheders adfærd var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i A/R-konfigurationen inden for rammerne af den europæiske konfiguration havde fordelt projekter vedrørende elkabler mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder. Det således fastsatte grundbeløb udgjorde 70670000 EUR for Nexans France.
Hvad for det andet angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb konstaterede Kommissionen hverken skærpende eller formildende omstændigheder for appellanterne.
I medfør af den omtvistede afgørelses artikel 2, litra c) og d), pålagde Kommissionen dels Nexans France en bøde på 4903000 EUR for perioden fra den 13. november 2000 til den 11. juni 2001, dels Nexans France en bøde på 65767000 EUR som solidarisk hæftende med Nexans for perioden fra den 12. juni 2001 til den 28. januar 2009.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. juni 2014 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den vedrørte dem, og om nedsættelse af de bøder, som de var blevet pålagt.
Til støtte for påstanden om annullation af den omtvistede afgørelse fremsatte appellanterne to anbringender for Retten, hvoraf det første vedrørte en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2-4, i forordning nr. 1/2003, af kontrolundersøgelsesafgørelsen, af retten til forsvar og af artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og det andet anbringende vedrørte et urigtigt skøn for så vidt angår fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i kartellet. Til støtte for deres påstand om nedsættelse af de bøder, som de blev pålagt, påberåbte appellanterne sig ud over Kommissionens fejl med hensyn til den omhandlede overtrædelses varighed, som blev bestridt inden for rammerne af det andet anbringende, et specifikt anbringende om et åbenbart urigtigt skøn og om tilsidesættelse af begrundelsespligten samt ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af grovhedskoefficienten for beregningen af bøderne.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.
Hvad angår det angiveligt manglende retsgrundlag for de kontrolundersøgelsesforanstaltninger, som Kommissionen traf, fastslog Retten for det første i modsætning til det af appellanterne anførte, at det ikke fremgår af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionens beføjelse til at tage eller få en kopi eller en udskrift af bøgerne eller forretningspapirerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, var begrænset til de bøger eller forretningspapirer, som den allerede havde kontrolleret. En sådan fortolkning kunne i øvrigt hindre den effektive virkning af den nævnte forordnings artikel 20, stk. 2, litra b), idet en kontrol af bøgerne og forretningspapirerne hos virksomheden under visse omstændigheder kan kræve, eller som i den foreliggende sag, forenkles, ved, at der på forhånd tages kopier af disse bøger eller forretningspapirer. Det var Rettens opfattelse, at eftersom det forensic image, som blev taget af harddisken på J.’s computer og af de sæt e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, var et led i inspektørernes anvendelse af et it-efterforskningsprogram, der havde til formål at søge efter de for undersøgelsen relevante oplysninger, var fremstillingen af disse kopier omfattet af de beføjelser, som Kommissionen er indrømmet i medfør af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
Retten fastslog, at inspektørerne i modsætning til, hvad appellanterne havde gjort gældende, ikke direkte føjede kopierne af dokumenterne i de sæt e-mails, som blev fundet på R.’s og J.’s computere samt i det forensic image, som var blevet taget af den sidstnævnte computers harddisk, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til den omhandlede kontrolundersøgelses genstand.
Retten fastslog endvidere, at artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 ikke fastsætter, at kontrollen af bøgerne og forretningspapirerne hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, udelukkende foretages i deres lokaler, hvis denne kontrolundersøgelse som i det foreliggende tilfælde ikke kunne færdiggøres inden for det oprindeligt fastsatte tidsrum. Den forpligter kun Kommissionen til i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i sine lokaler at overholde de samme garantier over for disse virksomheder som dem, der gælder for den i forbindelse med en kontrol på stedet, hvilket var tilfældet i det foreliggende tilfælde.
For det andet havde Kommissionen heller ikke tilsidesat rækkevidden af kontrolundersøgelsesafgørelsen, eftersom sidstnævnte ikke udelukkede Kommissionen fra at fortsætte den pågældende kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles, og idet appellanterne ikke havde gjort gældende, at varigheden af denne kontrolundersøgelse havde overskredet en rimelig frist.
For det tredje fastslog Retten, at Kommissionen hverken havde tilsidesat appellanternes ret til forsvar, artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003 eller artikel 7 i chartret om grundlæggende rettigheder.
For det fjerde fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved at fastsætte den 13. november 2000 som begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i den omhandlede overtrædelse.
Hvad angår appellanternes påstande om nedsættelse af de bøder, som de var blevet pålagt, fastslog Retten for det femte, at deres argumenter ikke kunne begrunde en nedsættelse af dette beløb. Hvad nærmere bestemt angår appellanternes argumentation om, at Kommissionens sondring mellem på den ene side de europæiske virksomheder og på den anden side de japanske virksomheder hvad angår den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, var i strid med ligebehandlingsprincippet, fastslog Retten, at Kommissionen med føje kunne finde, at de europæiske virksomheders fordeling af projekterne inden for den europæiske kartelkonfiguration udgjorde en supplerende oplysning, der skulle medføre en yderligere procentdel for overtrædelsens grovhed.
Parternes påstande for Domstolen
Appellanterne har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Sagen hjemvises til Retten med henblik på, at den træffer afgørelse i søgsmålet med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den vedrører dem.
–
De bøder, som appellanterne er blevet pålagt, nedsættes med et beløb, der svarer til en mindre grovhedskoefficient.
–
Kommissionen tilpligtes at betale alle omkostningerne i appelsagen og i sagen for Retten.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes i det hele, idet den delvis skal afvises, og under alle omstændigheder er uvirksom og/eller fuldstændigt ugrundet.
–
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder sagsomkostningerne for Retten.
Om anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling
Den mundtlige forhandling afsluttedes den 12. marts 2020, da generaladvokaten havde fremsat sit forslag til afgørelse.
Ved dokument indleveret til Domstolens Justitskontor den 29. maj 2020 har appellanterne anmodet om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del. Til støtte for deres anmodning har appellanterne påberåbt sig den omstændighed, at Retten ved kendelse af 4. maj 2020 foretog en berigtigelse til den engelske sprogversion af den appellerede doms præmis 156.
Ifølge appellanterne udgør denne berigtigelse nye faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse af det fjerde anbringende.
Det skal bemærkes, at Domstolen til enhver tid efter at have hørt generaladvokaten kan anordne en genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del, jf. procesreglements artikel 83, herunder når en part efter afslutningen af denne fase er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse.
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fastslås, at berigtigelsen af den appellerede doms præmis 156 ikke er afgørende for Domstolens bedømmelse af appellanternes fjerde anbringende.
På baggrund af de ovenstående betragtninger finder Domstolen efter at have hørt generaladvokaten, at det er ufornødent at anordne en genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del.
Om appellen
Til støtte for deres påstande har appellanterne fremsat fem anbringender. De tre første anbringender vedrører den omstændighed, at Retten forkastede deres argumenter om den pågældende kontrolundersøgelses forløb, og de to sidste vedrører Rettens afgørelse om beregningen af den bøde, som appellanterne blev pålagt ved den omtvistede afgørelse. Det fjerde anbringende vedrører nærmere bestemt en retlig fejl vedrørende konsekvenserne af den omhandlede overtrædelses angiveligt manglende virkninger. Det femte anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn og en begrundelsesmangel vedrørende forhøjelsen på 2% af den anvendte grovhedskoefficient hvad angår den europæiske kartelkonfiguration.
Det første anbringende
Parternes argumenter
Med det første anbringende har appellanterne gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, for så vidt som den bekræftede, at Kommissionen med føje kunne tage et forensic image af en harddisk og kopier af et sæt e-mails uden på forhånd at have foretaget en grundig undersøgelse af disse akter. Dette anbringende vedrører den appellerede doms præmis 53-56 og 97.
For det første kunne der alene tages kopi af de bøger og dokumenter, som en inspektør på forhånd havde kontrolleret, jf. denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra b). Intet var til hinder for, at Kommissionen blot tog kopier af de dokumenter og akter, der forekom den at være relevante for undersøgelsen, frem for at tage en fuldstændig kopi af en harddisk.
For det andet foreskriver artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 en bestemt rækkefølge i de forskellige faser, der beskrives i denne bestemmelse. Indledningsvis får Kommissionens inspektører adgang til den pågældende virksomheds lokaler. Herefter kontrollerer de bøger og andre dokumenter, der forekommer dem relevante for undersøgelsen. Endelig kan de tage kopi af disse akter. Den kontrol, der foretages som led i denne proces, er væsentlig, idet den på dette tidspunkt gør det muligt for Kommissionens inspektører at efterprøve, om dokumenterne kan være af interesse for undersøgelsen. Ved at foretage en massekopiering af oplysninger, uden at en af inspektørerne undersøger dem først, ville Kommissionen i øvrigt kunne kopiere dokumenter, der er omfattet af princippet om beskyttelse af fortroligheden af kommunikation mellem en advokat og hans klient.
For det tredje følger det af Domstolens praksis, at Kommissionens kontrolbeføjelser skal fortolkes indskrænkende, eftersom de skader ejendomsretten for de virksomheder, der er genstand for kontrolundersøgelsen.
Kommissionen har gjort gældende, at det første anbringende må afvises, eftersom det med undtagelse af ét argument tilsigter, at Domstolen skal foretage en fornyet vurdering af appellanternes argumenter for Retten. Appellanternes supplerende argument om, at Kommissionens tilgang i det foreliggende tilfælde kunne medføre, at den kopierer dokumenter, der er omfattet af princippet om beskyttelse af fortroligheden af kommunikation mellem en advokat og hans klient, må afvises, da det ikke blev fremsat i første instans. Subsidiært har Kommissionen gjort gældende, at dette anbringende er uvirksomt, eftersom det er støttet på en delvis forståelse af den appellerede dom, som ikke tager hensyn til Rettens hovedkonklusioner i denne doms præmis 52, 58 og 59, eller at det er ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Hvad angår muligheden for at antage det første anbringende til realitetsbehandling skal det bemærkes, at appellanterne med dette anbringende har anfægtet Rettens fortolkning af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003. Det følger af Domstolens praksis, at retsspørgsmål, som er blevet behandlet i første instans, kan drøftes på ny under appelsagen, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en appellant ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremsat og fremført for Retten, ville appelproceduren nemlig blive berøvet en del af sin mening (dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service,
C-265/17 P
,
EU:C:2019:23
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at det første anbringende kan antages til realitetsbehandling.
Hvad angår appellanternes argument om princippet om beskyttelse af fortroligheden af kommunikation mellem en advokat og hans klient skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at et argument, som er udtryk for en uddybning af et argument, som tidligere var fremført i stævningen og har nær sammenhæng med et sådant, kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Roca Sanitario mod Kommissionen,
C-636/13 P
,
EU:C:2017:56
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Dette er tilfældet i denne sag, eftersom der er tale om en betragtning, som appellanterne havde fremsat til støtte for argumentet om, at Kommissionen kun kunne tage kopier af bøger og dokumenter, som den allerede havde kontrolleret.
Hvad angår realiteten skal det indledningsvis straks bemærkes, at appellanterne ikke har anfægtet Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 52, 58 og 59. For det første udgør gennemførelsen af et forensic image af en computers harddisk og en kopi af oplysninger, der er lagret på et elektronisk datamedie, inden for rammerne af Kommissionens anvendelse af et it-efterforskningsprogram ifølge disse konstateringer i det væsentlige et mellemliggende trin, der skal give inspektørerne mulighed for at søge efter dokumenter, der er relevante for kontrolundersøgelsen. For det andet fremgår det af disse konstateringer, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke direkte føjede kopierne af dokumenterne i alle de sæt e-mails, som blev fundet på R.’s og J.’s computere samt i det forensic image, der var blevet lavet af den sidstnævnte computers harddisk, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til den pågældende kontrolundersøgelses genstand. Den omstændighed, at appellanterne ikke har anfægtet Rettens konstateringer, indebærer imidlertid – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke, at det første anbringende er uvirksomt. Disse konstateringer er nemlig ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre, at Kommissionen havde beføjelser til at tage sådanne kopier.
Det skal således undersøges, om Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at en sådan beføjelse fulgte af artikel 20, stk. 2, litra b) eller c), i forordning nr. 1/2003.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af såvel ordlyden af artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 som af den sammenhæng, hvori den indgår, at EU-lovgiver ved med denne bestemmelse at give Kommissionen tilladelse til »at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form« af de bøger og andre forretningspapirer, der er nævnt i denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra b), sigtede til de beviser, som Kommissionen har ret til at skaffe for at føje dem til sagsakterne og i givet fald bruge dem som led i en procedure, der har til formål at pålægge sanktioner for overtrædelser af EU-konkurrenceretten. Der skal således være tale om dokumenter, der falder ind under kontrolundersøgelsens genstand, hvilket forudsætter, at Kommissionen på forhånd har undersøgt, om dette var tilfældet.
Det følger heraf, at Retten ikke kunne støtte sig på artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 for at fastslå, at Kommissionen havde ret til at tage kopier af de sæt e-mails, som blev fundet på R.’s og J.’s computere samt i det forensic image, som var blevet lavet af den sidstnævnte computers harddisk.
Imidlertid giver artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, som Retten ligeledes har henvist til, og som giver Kommissionen beføjelse til at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium, fra den virksomhed eller virksomhedssammenslutning, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, hjemmel til at tage sådanne kopier.
Det skal nemlig for det første bemærkes, at EU-lovgiver ved i denne henseende blot at give Kommissionen beføjelse til at foretage en sådan kontrol uden at give flere detaljer for de beføjelser, som Kommissionen herved er tildelt, har givet denne institution en vis skønsmargen hvad angår den konkrete måde, hvorpå den kan gennemføre denne kontrol.
Kommissionen kan således alt efter omstændighederne beslutte at kontrollere oplysningerne på det elektroniske datamedium hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, på grundlag af en kopi af disse oplysninger og ikke originalen. Både hvis den undersøger de originale oplysninger, og hvis den undersøger kopien af disse oplysninger, er det de samme oplysninger, som er genstand for Kommissionens kontrol. På denne baggrund er appellanternes argument om, at muligheden for at tage sådanne kopier ikke er udtrykkeligt nævnt i artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, uden relevans.
I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, udgjorde Kommissionens ret til at tage kopier af sæt af e-mails eller et forensic image af en computers harddisk som et mellemliggende trin som led i undersøgelsen af de oplysninger, der fremgik af disse sæt eller dette informationsmedium, derfor ikke en yderligere særlig rettighed, som blev indrømmet Kommissionen, men var, som Retten med føje konstaterede i den appellerede doms præmis 56, en del af den kontrolbeføjelse, som artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 giver denne institution.
Selv om det faktisk følger af fast retspraksis, at de kontrolundersøgelsesbeføjelser, der er tillagt Kommissionen på konkurrenceområdet, er klart afgrænsede (jf. i denne retning dom af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen,
C-583/13 P
,
EU:C:2015:404
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), betyder dette for det andet, som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 61 og 62 i forslaget til afgørelse, imidlertid ikke, at de bestemmelser, som giver den nævnte institution kontrolbeføjelserne, skal fortolkes indskrænkende, selv om det i lyset heraf skal sikres, at disse beføjelser ikke tilsidesætter de pågældende virksomheders rettigheder. Disse rettigheder sikres, når Kommissionen som i det foreliggende tilfælde kopierer oplysninger, ganske vist uden forudgående undersøgelse, men derefter undersøger disse oplysninger med henblik på deres relevans for kontrolundersøgelsens genstand, idet den berørte virksomheds ret til et forsvar overholdes nøje, inden dokumenter, der anses for relevante for den pågældende genstand, føjes til sagsakterne, og de resterende kopierede oplysninger slettes.
Kommissionens ret til at tage sådanne kopier påvirkes således hverken af de processuelle garantier, der er fastsat i forordning nr. 1/2003, eller af andre rettigheder for den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, forudsat at Kommissionen efter afslutningen af sin undersøgelse kun føjer de dokumenter, der er relevante for kontrolundersøgelsen, til sagsakterne. Som Retten fastslog, var dette tilfældet i denne sag.
For det tredje anvender Kommissionen, som det fremgår af Rettens faktuelle konstateringer i den appellerede doms præmis 52, et it-efterforskningsprogram, som nødvendiggør en forudgående etape, den såkaldte »indeksering«, der normalt tager betydelig tid. Det samme gælder for den næste fase i processen med behandling af oplysninger, hvorunder Kommissionen undersøger disse oplysninger, som det i øvrigt ses af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. Det er således ikke alene i Kommissionens interesse, men ligeledes i den berørte virksomheds interesse, at denne institution med henblik på gennemførelsen af sin kontrol støtter sig på en kopi af disse oplysninger, hvilket giver denne virksomhed mulighed for fortsat at benytte de originale oplysninger samt de informationsmedier, hvorpå de befinder sig, efter at denne kopi er foretaget, og dermed mindske den indblanding i denne virksomheds drift, som Kommissionens gennemførelse af kontrolundersøgelsen forårsager.
På denne baggrund må appellanternes argumenter, der er støttet på ordlyden af artikel 20, stk. 2, litra c), i forordning nr. 1/2003 og på den generelle opbygning af denne forordnings artikel 20, stk. 2, forkastes.
Det første anbringende må således forkastes som ugrundet.
Det andet og det tredje anbringende
Parternes argumenter
Med det andet anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 60-64, har appellanterne gjort gældende, at denne dom er behæftet med en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, for så vidt som den bekræftede, at Kommissionen med føje kunne fortsætte kontrolundersøgelsen i sine lokaler i Bruxelles. Ifølge appellanterne fremgår det af fortolkning af ordlyden af denne bestemmelse og af den sammenhæng, hvori den indgår, at den ikke giver Kommissionen beføjelse til at foretage kontrolundersøgelser i sine egne lokaler, og at disse undersøgelser skal gennemføres i virksomhedens eller den berørte virksomhedssammenslutnings lokaler.
For det første følger det klart af artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at der er tale om kontrolundersøgelser hos »virksomheder og virksomhedssammenslutninger«. Denne forordnings artikel 20, stk. 2, præciserer de beføjelser, som inspektørerne har, til at gennemføre disse kontrolundersøgelser, herunder retten til at få adgang til alle »virksomhedernes og virksomhedssammenslutningernes« lokaler, grunde og transportmidler, jf. samme forordnings artikel 20, stk. 2, litra a). De øvrige beføjelser, nemlig kontrol af bøger og andre dokumenter, kopiering af dokumenter, forsegling af lokaler, bøger eller dokumenter og gennemførelse af interview med virksomhedens ansatte, er en integreret del af denne kontrolundersøgelse og skal således udføres i lokalerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen.
Såfremt artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 skulle fortolkes således, at stedet for den »kontrol«, der gennemføres i medfør af denne bestemmelse, ikke er fastlagt, ville Kommissionen for det andet også have beføjelser til i medfør af denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra e), at gennemføre interviews med repræsentanter for den berørte virksomhed andre steder end i sidstnævntes lokaler, eller i medfør af forordningens artikel 20, stk. 2, litra b) eller c), til at kontrollere og kopiere dokumenter, som besiddes af tredjeparter, såsom leverandører af fjerndatalagringstjenester, uden at få adgang til virksomhedens lokaler. Det står dog klart, at EU-lovgiver ved vedtagelsen af forordning nr. 1/2003 ikke tilsigtede at give Kommissionen så betydelige kontrolbeføjelser. En sådan indskrænkende fortolkning bekræftes af forordningens artikel 21, hvorefter der kræves en afgørelse for kontrolundersøgelse i andre lokaler. Såfremt artikel 20 i forordning nr. 1/2003 tillod kontrol af bøger og andre dokumenter uden for virksomhedens lokaler, ville denne forordnings artikel 21, stk. 4, ikke tjene noget formål.
For det tredje kan artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 ikke anses for implicit at give Kommissionen beføjelse til at kontrollere dokumenterne uden for den berørte virksomheds lokaler, eftersom en sådan beføjelse ikke er uundværlig for, at Kommissionen kan udøve sine funktioner i medfør af forordning nr. 1/2003 effektivt, og at kontrolundersøgelsen i mangel heraf hverken ville være umulig eller betydeligt vanskeligere. I det foreliggende tilfælde kunne inspektørerne nemlig have forlænget den omhandlede kontrolundersøgelses varighed nogle dage, så de havde kunnet undersøge alle dokumenterne på stedet og kun have beslaglagt de relevante dokumenter. Retten støttede sig i denne henseende endvidere på bekvemmelighedsgrunde og administrative hensyn.
For det fjerde har de åbenlyse garantier, som Retten tog hensyn til vedrørende afviklingen af proceduren i Bruxelles, ingen forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde beføjelse til at fortsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler.
Med det tredje anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 67 og 72, har appellanterne foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl hvad angår den geografiske ramme for kontrolundersøgelsesafgørelsen. Ifølge en fortolkning af ordlyden af den nævnte afgørelse og af den sammenhæng, hvori den indgår, fastsatte henvisningen heri til de steder, som appellanterne kontrollerede, klart en grænse for de kontrolundersøgelser, der var tilladt i henhold til den nævnte afgørelse. Det følger heraf, at Kommissionens afgørelse i det foreliggende tilfælde om at foretage en kontrolundersøgelse andre steder end hos den pågældende virksomhed burde have været vedtaget i henhold til artikel 21 i forordning nr. 1/2003 og være underlagt tilladelse fra en domstol.
Kommissionen har bestridt denne argumentation.
Domstolens bemærkninger
Med det andet og det tredje anbringende, som skal undersøges samlet, har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at finde, at Kommissionen lovligt kunne fortsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ganske vist fremgår af både ordlyden og opbygningen af artikel 20 i forordning nr. 1/2003, at en kontrolundersøgelse skal begynde og principielt fortsætte som fastsat i denne forordnings artikel 20, stk. 1, »hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger«, og derfor giver den nævnte forordnings artikel 20, stk. 2, litra a), dels Kommissionen beføjelse til at »få adgang til alle [de sidstnævntes] lokaler, grunde og transportmidler«, dels forpligter samme forordnings artikel 20, stk. 3, Kommissionen til i god tid at underrette konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, »på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres«. Det var ligeledes årsagen til, at kontrolundersøgelsesafgørelsen i det foreliggende tilfælde forpligtede appellanterne til at underkaste sig en kontrolundersøgelse »på alle de steder, som de kontrollerede«.
Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 60, fastsætter artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 imidlertid ikke, som appellanterne gjorde gældende, at kontrollen af bøger og forretningspapirer hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, under alle omstændigheder udelukkende foretages i deres lokaler.
Det samme gælder for kontrolundersøgelsesafgørelsen, som blot foreskrev, at den omhandlede kontrolundersøgelse kunne foretages alle de steder, som appellanterne kontrollerede.
Som generaladvokaten har anført i punkt 76 i forslaget til afgørelse, udgør fortsættelsen af en sådan kontrol i Kommissionens lokaler nemlig ikke som sådan og i forhold til den kontrol, som gennemføres i lokalerne tilhørende de virksomheder, der er genstand for kontrolundersøgelsen, et yderligere indgreb i sidstnævntes rettigheder, der betyder, at en sådan mulighed for Kommissionen skal fastsættes udtrykkeligt og ikke kan udledes underforstået af de beføjelser, som denne institution er tillagt ved artikel 20, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003. Den omstændighed, at muligheden for at fortsætte kontrollen i Kommissionens lokaler i visse tilfælde er uundværlig for, at Kommissionen kan foretage denne kontrol, betyder ikke, at en sådan mulighed altid er udelukket.
Der kan nemlig være legitime grunde til, at Kommissionen ligeledes i de berørte virksomheders interesse beslutter at fortsætte kontrolundersøgelsen af de oplysninger, som den har indsamlet hos den berørte virksomhed, i sine lokaler i Bruxelles. Det skal i denne forbindelse, som det fremgår af denne doms præmis 66, bemærkes, at der kan kræves betydelig tid til behandling af de elektroniske data. Hvis Kommissionen tvinges til i tilfælde af særligt omfangsrige oplysninger alene at behandle sådanne oplysninger hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan det føre til en betydelig forlængelse af inspektørernes tilstedeværelse på denne virksomheds steder, hvilket vil kunne skade kontrolundersøgelsens effektivitet og føre til en uhensigtsmæssig forøgelse af indblandingen i nævnte virksomheds drift som følge af kontrolundersøgelsen.
Det skal endvidere bemærkes, som det fremgår af den appellerede doms præmis 61, at appellanterne i forbindelse med den kontrol af det forensic image, der var blevet taget af harddisken på J.’s computer, og af kopierne af de sæt e-mails, som blev fundet på denne computer samt på R.’s computer, der blev gennemført i Kommissionens lokaler i Bruxelles, ikke foreholdt Kommissionen at have handlet anderledes, end hvis denne kontrol var blevet gennemført i appellanternes lokaler. Appellanterne har nemlig ikke anfægtet, at Kommissionens kontrol i deres lokaler i Bruxelles blev afviklet under streng overholdelse af retten til forsvar, idet Kommissionen under hele den omhandlede kontrolundersøgelses varighed sikrede beskyttelsen af de pågældende oplysninger og kun føjede dokumenter, som den først sikrede sig, var relevante for denne kontrolundersøgelse, til sagsakterne.
Fortolkningen af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, hvorefter Kommissionen eventuelt kan fortsætte den kontrol, som den gyldigt har indledt i lokalerne tilhørende den virksomhed eller virksomhedssammenslutning, der er genstand for kontrolundersøgelsen, i sine lokaler i Bruxelles, drages ikke i tvivl ved appellanternes argument om, at en sådan fortolkning ville indebære, at Kommissionen ligeledes ville kunne udøve den beføjelse, der er fastsat i denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra e), til at gennemføre interviews andre steder end i denne virksomheds lokaler. Det skal bemærkes, at denne tvist vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen handlede ulovligt ved at fortsætte kontrollen af en virksomheds bøger og andre forretningspapirer i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 i sine lokaler i Bruxelles, og ikke udøvelsen af Kommissionens særlige beføjelser fastsat i denne forordnings artikel 20, stk. 2, litra e).
Appellanternes argument om, at en sådan fortolkning af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 ville give Kommissionen mulighed for at kontrollere og kopiere dokumenter, som tredjeparter besidder, og som befinder sig uden for lokalerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, skal således forkastes. Kommissionens mulighed for at fortsætte den kontrol, som den har indledt i lokalerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, i sine lokaler i Bruxelles har nemlig ingen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt denne institution i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 har ret til at kontrollere og kopiere dokumenter, som tredjeparter besidder. Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen fortsætter en kontrolundersøgelse i sine egne lokaler, betyder, at der er tale om en fortsættelse af den samme kontrolundersøgelse, som blev indledt i en sådan virksomheds lokaler, og ikke om en ny kontrol hos tredjemand.
Den fortolkning af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, som er foretaget i denne doms præmis 83, drages heller ikke i tvivl med appellanternes argument om, at artikel 21, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, som for så vidt angår kontrolundersøgelse af andre lokaler end lokalerne hos den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, henviser til Kommissionens særlige beføjelser omhandlet i artikel 20, stk. 2, litra a)-c), i forordning nr. 1/2003, ville blive indholdsløs, hvis det af denne artikel 20 skulle udledes, at den nævnte institution er beføjet til at undersøge dokumenter uden for virksomhedens lokaler. Artikel 21 i forordning nr. 1/2003 vedrører nemlig en fuldstændig anderledes situation end den, der er omhandlet i denne forordnings artikel 20, nemlig Kommissionens mulighed for at foretage kontrolundersøgelser i andre lokaler end den berørte virksomheds forretningslokaler, såsom virksomhedens ansattes hjem eller transportmidler, når der foreligger en rimelig mistanke om, at der heri opbevares bøger eller andre forretningspapirer, der vedrører genstanden for undersøgelsen, og som måtte være relevante som bevis for en alvorlig overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF.
Hvad angår appellanternes argument om, at Kommissionens kontrolbeføjelser på konkurrenceområdet er klart afgrænsede, som det fremgår af denne doms præmis 64, betyder dette dog ikke, at disse beføjelser skal fortolkes indskrænkende, hvilket i visse tilfælde ville kunne skade den effektive udøvelse af disse beføjelser og således fratage bestemmelserne i artikel 20 i forordning nr. 1/2003 deres effektive virkning.
Det skal imidlertid præciseres, som generaladvokaten har anført i punkt 67 og 78 i forslaget til afgørelse, at Kommissionen i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 kun kan benytte lejligheden til i sine lokaler i Bruxelles at fortsætte kontrollen af bøgerne og af de andre forretningspapirer fra den virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelsen, når den lovligt kan anse det for berettiget af hensyn til kontrolundersøgelsens effektivitet eller for at undgå en usædvanlig stor indblanding i den berørte virksomheds drift.
I det foreliggende tilfælde tilbragte inspektørerne, som det fremgår af Rettens redegørelse for de faktiske omstændigheder, som i det væsentlige er gengivet i denne doms præmis 14-19, i alt fire dage i Nexans Frances lokaler, nemlig fra den 28. til den 30. januar 2009 og herefter den 3. februar 2009. De tog kopier af visse oplysninger og lagde dem på datamedier, som blev placeret i forseglede kuverter og bragt til Kommissionens lokaler i Bruxelles. Herefter varede gennemgangen af alle de oplysninger, der var lagret på de datamedier, der var blevet bragt til Bruxelles, otte arbejdsdage fra den 2. til den 11. marts 2009 under tilstedeværelse af repræsentanter for appellanterne, hvilket betyder, at der, da Kommissionen besluttede at forudsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles, fortsat skulle undersøges en særligt stor mængde elektroniske oplysninger.
På denne baggrund må Kommissionen anses for ikke at have handlet ulovligt, da den besluttede at fortsætte den omhandlede kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles. Henset til de faktuelle forhold, som Retten har fastlagt, kunne Kommissionen nemlig lovligt finde, at det var berettiget, at den fortsatte denne kontrolundersøgelse i sine lokaler i Bruxelles, hvorved den undgik at forlænge inspektørernes tilstedeværelse i Nexans Frances lokaler af hensyn til kontrolundersøgelsens effektivitet og for at undgå en urimelig indblanding i denne virksomheds drift.
Som det fremgår af denne doms præmis 80, er Kommissionens mulighed for at fortsætte kontrollen af en virksomheds bøger og andre forretningspapirer i henhold til artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 i sine lokaler i Bruxelles, endelig underlagt en konstatering af, at en sådan fortsættelse ikke fører til en tilsidesættelse af retten til forsvar og ikke udgør et yderligere indgreb i de berørte virksomheders rettigheder i forhold til det indgreb, som ligger i, at der gennemføres en kontrolundersøgelse i deres lokaler. Der må fastslås et sådant indgreb, hvis fortsættelsen af kontrollen i Kommissionens lokaler i Bruxelles for den virksomhed, der var genstand for kontrolundersøgelsen, medførte yderligere omkostninger, der alene opstod som følge af denne fortsættelse. Det følger heraf, at Kommissionen, når fortsættelsen kan give anledning til sådanne yderligere omkostninger, kun kan foretage denne, hvis den accepterer at godtgøre disse omkostninger, såfremt den berørte virksomhed forelægger den en behørigt begrundet anmodning herom.
Henset til det ovenstående skal det andet og det tredje anbringende forkastes som ugrundede.
Det fjerde anbringende
Parternes argumenter
Med det fjerde anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 156 og 157, har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl hvad angår de følger, der skal udledes af, at den omhandlede overtrædelse ikke havde nogen virkninger. Appellanterne har i stævningen anført, at de havde givet en detaljeret forklaring af, hvorfor de fandt, at hovedparten af den afsætning, der var omfattet af den omhandlede overtrædelse, ikke var blevet påvirket af denne overtrædelse. Selv om Retten ikke har bestridt disse forklaringer, afviste den at finde, at den manglende virkning var en afgørende faktor for fastsættelsen af den omhandlede overtrædelses grovhedskoefficient, alene fordi 2006-retningslinjernes punkt 22 ikke kræver, at Kommissionen tager hensyn til overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet. Retten er ikke bundet af disse retningslinjer, når den træffer afgørelse i medfør af den fulde prøvelsesret, hvorunder den skal foretage sin egen bedømmelse under hensyntagen til alle omstændighederne i den foreliggende sag. Rettens afgørelse er således behæftet med en mangel i denne forbindelse ved dens afvisning af at udøve sin fulde prøvelsesret for at bedømme niveauet af den bøde, som Kommissionen havde fastsat, i henhold til artikel 261 TEUF, sammenholdt med artikel 31 i forordning nr. 1/2003.
I replikken har appellanterne gjort gældende, at Domstolens ræsonnement i dommen af 26. september 2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
), som førte til en ophævelse af den dom, der havde givet anledning til denne appel, kan overføres på det foreliggende tilfælde.
Kommissionen er ikke enig i denne argumentation.
Domstolens bemærkninger
Det skal for det første bemærkes, at alene Retten har kompetence til at efterprøve den måde, hvorpå Kommissionen i hvert enkelt tilfælde har vurderet grovheden af den ulovlige adfærd. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd under hensyntagen til artikel 101 TEUF og artikel 23 i forordning nr. 1/2003, dels at efterprøve, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, der er fremført til støtte for påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden (dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen,
C-185/95 P
,
EU:C:1998:608
, præmis
, og af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
).
For det andet følger det af Domstolens praksis, at den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF giver Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og proceduren er kontradiktorisk, er Unionens retsinstanser under udøvelsen af de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer for det tredje forpligtede til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bødens størrelse ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og dens varighed (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, fremgår det af den appellerede dom, at Retten har opfyldt denne forpligtelse.
Retten fastslog ganske vist ikke udtrykkeligt, at appellanternes argumenter om den omhandlede overtrædelses angiveligt manglende virkninger ikke kunne føre den til under udøvelse af den fulde prøvelsesret at nedsætte de bøder, som sidstnævnte var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse. Hvad angår udøvelsen af en kompetence, som lovgiver udtrykkeligt har tillagt Unionens retsinstanser, skal Domstolen som led i en appel, hvor en af parterne har anfægtet en sådan udøvelse, kunne efterprøve, om Retten reelt udøvede denne kompetence, jf. den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 96.
Det fremgår imidlertid implicit, men bestemt af den appellerede dom, at Retten udøvede sin fulde prøvelsesret, og at den nåede til den i foregående præmis omtalte konklusion.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis på området for appelsager, at Rettens begrundelse kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til de grunde, som Retten støttede sig på, og således at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (jf. i denne retning dom af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen,
C-519/15 P
,
EU:C:2016:682
, præmis
, og af 26.1.2017, Villeroy & Boch Austria mod Kommissionen,
C-626/13 P
,
EU:C:2017:54
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne sag undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 138-188 appellanternes forskellige argumenter, der tilsigtede at opnå en nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse. Retten bemærkede fra indledningen af denne undersøgelse, i den appellerede doms præmis 138, at dens legalitetskontrol i denne henseende suppleres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003 i henhold til artikel 261 TEUF.
Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Retten ved at foretage denne undersøgelse faktisk tog hensyn til den fulde prøvelsesret som led i sin legalitetskontrol af den omtvistede afgørelse.
Hvad angår appellanternes argumenter støttet på den omhandlede overtrædelses manglende virkninger, som blev undersøgt i den appellerede doms præmis 156 og 157, er det korrekt, at Retten i den appellerede doms præmis 156 bemærkede, at det følger af selve affattelsen af 2006-retningslinjernes punkt 22, at Kommissionen ikke nødvendigvis skal tage hensyn til den omhandlede overtrædelses konkrete indvirkning på markedet, eller manglen herpå, som en skærpende eller formildende omstændighed i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed med henblik på beregning af bøden. Denne betragtning kunne føre til den opfattelse, at Retten i denne henseende alene udførte sin opgave med kontrol af den omtvistede afgørelses lovlighed i forhold til navnlig 2006-retningslinjerne. Selv om disse retningslinjer er bindende for Kommissionen, for så vidt som den har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn (jf. i denne retning dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P – C‑208/02 P og C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, præmis
), gælder 2006-retningslinjerne derimod ikke for Unionens retsinstanser, herunder ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret som omhandlet i denne doms præmis 96 (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:810
, præmis
og
), selv om Retten lovligt kan beslutte at lade sig inspirere heraf (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Aloys F. Dornbracht mod Kommissionen,
C-604/13 P
,
EU:C:2017:45
, præmis
).
Det skal bemærkes, at Retten i samme præmis i den appellerede dom fortsatte sit ræsonnement ved at fastslå, at det er tilstrækkeligt, at det niveau for den andel af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, som Kommissionen har fastsat, er begrundet i andre forhold, som kan påvirke fastsættelsen af grovheden i medfør af 2006-retningslinjernes punkt 22, såsom overtrædelsens art, alle de berørte parters samlede markedsandel og overtrædelsens geografiske udstrækning. Kommissionen støttede sig netop på disse forhold i det foreliggende tilfælde med henblik på at fastlægge den omhandlede overtrædelses grovhed, hvilket Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 148.
Under henvisning til disse forhold i denne sammenhæng besluttede Retten således implicit, men nødvendigvis som led i udøvelsen af den fulde prøvelsesret, at den omhandlede overtrædelses angiveligt manglende virkninger som følge af disse andre forhold ikke kunne føre den til at nedsætte de bøder, som appellanterne var blevet pålagt ved den omtvistede afgørelse. Det følger endvidere heraf, at den derfor i den appellerede doms præmis 157 udledte konsekvenserne heraf og forkastede argumenterne om denne angiveligt manglende virkning.
Det skal tilføjes, at denne forståelse af den appellerede dom gælder, uanset om der tages hensyn til den oprindelige version af den appellerede doms præmis 156 eller til den version, der fulgte af den berigtigende kendelse af 4. maj 2020.
Den foreliggende sag adskiller sig fra den, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til dommen af 26. september 2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
), hvori Retten undlod at give noget svar på sagsøgerens argument om dens udøvelse af den fulde prøvelsesret.
Den omstændighed, at Retten i det foreliggende tilfælde ikke undlod at tage hensyn til den fulde prøvelsesret, bekræftes i øvrigt ved, at den i den appellerede doms præmis 188 konkluderede, at Kommissionen måtte frifindes for appellanternes påstand om nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt, dels fordi de anbringender og argumenter, som de havde fremsat til støtte herfor, var blevet forkastet, dels fordi der ikke forelå forhold, som i det foreliggende tilfælde kunne begrunde en nedsættelse af disse bøder.
Det fjerde anbringende skal derfor forkastes som ugrundet.
Det femte anbringende
Parternes argumenter
Med det femte anbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 180-184, har appellanterne anført, at Rettens betragtning om, at Kommissionen som følge af appellanternes deltagelse i den europæiske kartelkonfiguration med føje kunne foretage en forhøjelse på 2% af den grovhedskoefficient, der blev anvendt til beregningen af de bøder, som de blev pålagt, er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn og en begrundelsesmangel hvad angår det omfang, hvori den europæiske konfiguration kunne skade konkurrencen i EØS yderligere. Efter appellanternes opfattelse kunne Retten ikke blot fastslå, at der ikke forelå tvivl om, at den europæiske konfiguration styrkede konkurrencebegrænsningen, så meget desto mere som A/R-kartelkonfigurationen samlet set var fuldt gennemført. Kommissionen og Retten anerkendte endvidere, at appellanterne havde fremlagt beviser for, at det ikke var samtlige europæiske salg til de europæiske kunder, der var påvirket.
Efter Kommissionens opfattelse er dette anbringende ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Det skal bemærkes, at dette anbringende er støttet på en forkert forståelse af den appellerede dom. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, fastslog Retten på ingen måde, at de havde godtgjort, at den omhandlede overtrædelse ikke havde haft indvirkning på samtlige europæiske salg. Tværtimod fastslog Retten i den appellerede doms præmis 181, at den europæiske kartelkonfiguration havde indebåret et yderligere tilsagn om fordeling af projekterne, der gik videre end de eksisterende regler om tildeling i A/R-kartelkonfigurationen.
Under disse omstændigheder er Rettens betragtning i den appellerede doms præmis 182 om, at der ikke var tvivl om, at fordelingen af projekterne vedrørende jord- og undervandselkabler inden for den europæiske kartelkonfiguration havde styrket den begrænsning af konkurrencen, der var forvoldt i EØS af det nævnte kartels A/R-konfiguration, ikke behæftet med en begrundelsesmangel.
Det skal ligeledes fastslås, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at vurdere, at fordelingen af projekter mellem de europæiske virksomheder udgjorde en yderligere konkurrencebegrænsning i forhold til den, som fulgte af A/R-kartelkonfigurationen. Som generaladvokaten har anført i punkt 126 i forslaget til afgørelse, ændrede den tætte forbindelse mellem de to konfigurationer nemlig ikke ved, at den europæiske kartelkonfiguration ved selve sin karakter udgjorde en særskilt forpligtelse til fordeling af projekter, som ikke indgik i A/R-kartelkonfigurationen. Rettens betragtning om, at denne yderligere konkurrencebegrænsning lovligt kunne pålægges en sanktion ved en forhøjet bøde, er således ikke behæftet med et urigtigt skøn.
Det følger heraf, at det femte anbringende skal forkastes som ugrundet.
Da ingen af de anbringender, som appellanterne har fremsat til støtte for deres appel, kan tiltrædes, skal appellen forkastes i sin helhed.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanterne pålægges at betale sagsomkostningerne, og appellanterne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes

2)
Nexans France SAS og Nexans SA betaler sagsomkostningerne.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.