CELEX: 62021CJ0383
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2014/24/EU
Tilldelning av upphandlingskontrakt utan föregående anbudsförfarande
Upphandlingskontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn
Artikel 12.3
Så kallad in house-tilldelning av upphandlingskontrakt
Begreppet ’[motsvarande] kontroll’
Villkor
Samtliga deltagande upphandlande myndigheter ska vara representerade
Artikel 12.4
Avtal mellan upphandlande myndigheter som syftar till att uppnå gemensamma mål av allmänintresse
Begreppet ’samarbete’
Villkor
Direktivet har inte införlivats i rätt tid
Direkt effekt

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 12.3 och 12.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
).
Respektive begäran har framställts i mål mellan, å ena sidan, Sambre & Biesme SCRL, société de logement de service public (SLSP) (nedan kallat Sambre & Biesme) (mål C‑383/21) och Commune de Farciennes (kommunen Farciennes, Belgien) (mål C‑384/21) (nedan kallad kommunen Farciennes) och, å andra sidan, Société wallone du logement (SWL) (nedan kallat SWL). Målen rör SWL:s beslut att upphäva två beslut som fattats av Sambre & Biesmes styrelse. Genom det första beslutet godkändes det ramavtal om gemensam upphandling som bolaget ingått med kommunen Farciennes. Genom det andra beslutet bestämdes att bolaget inte skulle upphandla ett tjänstekontrakt avseende asbestinventering, på grund av det så kallade
in house
-förhållande som förelåg mellan Sambre & Biesme och L’Intercommunale pour la Gestion et la Réalisation d’Etudes Techniques et Economiques (mellankommunal sammanslutning för förvaltning och genomförande av tekniska och ekonomiska studier som drivs i bolagsform) (nedan kallad Igretec).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Skälen 5, 31 och 33 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”(5)
Det bör erinras om att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv. Tillhandahållande av tjänster som grundas på lagar, författningar eller anställningsavtal bör inte omfattas. I vissa medlemsstater kan detta exempelvis gälla vissa administrativa tjänster och statliga tjänster, såsom verkställande och lagstiftande tjänster, eller tillhandahållandet av vissa samhällstjänster, såsom utrikespolitiska tjänster eller rättstjänster eller obligatorisk socialförsäkring.
…
(31)
Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolkningen av relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna om offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn.
Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.
Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.
…
(33)
Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra.
Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.
För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.”
Avdelning I i direktiv 2014/24 har rubriken ”Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer”, och där ingår ett kapitel I som har rubriken ”Tillämpningsområde och definitioner”. Avsnitt 3 i nämnda kapitel I har rubriken ”Undantag”, och där återfinns artiklarna 7–12.
Artikel 12 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn”, och där föreskrivs följande:
”1.   Ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a)
Den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.
b)
Den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över.
c)
Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll över en juridisk person motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning i den mening som avses i första stycket a om myndigheten har ett avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Sådan kontroll kan också utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.
2.   Punkt 1 gäller också när den kontrollerade juridiska personen är en upphandlande myndighet, och myndigheten tilldelar ett kontrakt till den kontrollerande upphandlande myndigheten eller till en annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet, förutsatt att det inte finns något direkt privat ägarintresse i kapitalet i den juridiska person som tilldelas det offentliga kontraktet med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
3.   En upphandlande myndighet som inte utövar kontroll över en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person i den mening som avses i punkt 1 kan emellertid tilldela ett offentligt kontrakt till denna juridiska person utan att tillämpa detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a)
Den upphandlande myndigheten utövar tillsammans med andra upphandlande myndigheter kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar.
b)
Den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över.
c)
Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
För tillämpningen av första stycket a ska de upphandlande myndigheterna anses utöva gemensam kontroll över en juridisk person om samtliga följande villkor är uppfyllda:
i)
Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.
ii)
Dessa upphandlande myndigheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.
iii)
Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen.
4.   Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a)
Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska fullgöra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.
b)
Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.
c)
De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.
…”
Artikel 90 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Införlivande och övergångsbestämmelser”, och där föreskrivs följande i punkt 1:
”Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016. De ska genast överlämna texten till dessa bestämmelser till kommissionen.”
Belgisk rätt
Direktiv 2014/24 införlivades med belgisk rätt genom loi relative aux marchés publics (lagen om offentlig upphandling) av den 17 juni 2016 (
Moniteur belge
av den 14 juli 2016, s. 44219), vilken trädde i kraft den 30 juni 2017, det vill säga efter utgången av den frist för införlivande av detta direktiv som föreskrivs i dess artikel 90.
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Sambre & Biesme är ett kooperativt aktiebolag vars största aktieägare är kommunerna Farciennes och Aiseau-Presles (Belgien). Sambre & Biesme är ett allmännyttigt bostadsbolag, och som sådant står det under tillsyn av SWL, som agerar som tillsynsmyndighet för regionen Valloniens regering.
Sambre & Biesme och kommunen Farciennes beslutade år 2015 att med gemensamma medel skapa ett så kallat ekokvarter i Farciennes med ungefär 150 bostäder. Parterna ville för detta ändamål anlita Igretec för att övervaka genomförandet av projektet att skapa ekokvarteret.
Igretec drivs i associationsformen kooperativt aktiebolag. Bolaget fullgör allmännyttiga uppgifter och har därigenom ställning som offentligrättslig juridisk person. Igretec bedriver verksamhet på flera områden. Det framgår av Igretecs bolagsordning att bolagets verksamhetsföremål omfattar, bland annat, konsult- och förvaltningsverksamhet.
Igretecs organisation och funktionssätt regleras av Code de la démocratie locale et de la décentralisation (lagen om lokal demokrati och decentralisering) och av bolagsordningen. Igretecs delägare består uteslutande av offentligrättsliga juridiska personer. Vid tidpunkten för omständigheterna i de nationella målen ingick mer än 70 kommuner bland Igretecs delägare, däribland kommunen Farciennes, och mer än 50 andra offentliga organ. I det avseendet kan det särskilt konstateras att aktiekapitalet i Igretec är fördelat på fem olika aktieslag, varvid antalet A-aktier som tilldelats kommuner uppgick till 5054351 och antalet C‑aktier som tilldelats ”övriga offentligrättsliga organ som är delägare” uppgick till 17126.
Vad beträffar Igretecs funktionssätt kan följande sägas. Kommunerna har alltid en majoritet av röstetalet i bolaget och innehar alltid ordförandeskapet i bolagets ledningsorgan. Ledningsorganen kan endast få igenom sina beslut om de erhåller både en majoritet av närvarande eller företrädda styrelseledamöters röster och en majoritet av rösterna från styrelseledamöter som hämtats från delägarkommuner.
Sambre & Biesme beslutade den 29 oktober 2015 att förvärva en C‑aktie i Igretec för att som delägare kunna utnyttja bolagets tjänster.
Kommunen Farciennes ingick den 23 mars 2016 två avtal med Igretec. Det ena avtalet avsåg byggherrestöd och juridiskt bistånd och det andra avtalet avsåg utvärdering av det aktuella projektets genomförbarhet i fråga om arkitektur, hållfasthet, specialteknik, vägnät, miljö och stadsplanering. Inom ramen för dessa uppdrag föreslog Igretec tre typer av anpassningar som inkluderade Sambre & Biesmes projekt. Igretec föreslog också att Sambre & Biesme och kommunen Farciennes skulle ingå ett ramavtal om gemensam upphandling.
Den 19 januari 2017 lämnade Sambre & Biesmes styrelse sitt medgivande till utkastet till ramavtal om gemensam upphandling mellan bolaget och kommunen Farciennes. Styrelsen godkände även en särskild kravspecifikation för att utse ett expertföretag som skulle genomföra en inventering och ett resultatstyrningsprogram avseende problem med asbest. Denna kravspecifikation upprättades av Igretec och beskrevs som den första etappen i genomförandet av projektet att skapa ett ekokvarter i Farciennes.
Den 26 januari 2017 beslutade kommunfullmäktige i Farciennes att godkänna ramavtalet med Sambre & Biesme.
Artikel 1 i ramavtalet har rubriken ”Syfte”, och där anges, bland annat, att kommunen Farciennes och Sambre & Biesme genom avtalet fastställer avtalsparternas respektive rättigheter och skyldigheter vid utformningen och genomförandet av arbetet med att skapa ett ekokvarter i Farciennes och att de beslutar att genomföra en gemensam upphandling avseende tjänster, byggentreprenader och entreprenadutveckling.
I detta avseende anges vidare i samma artikel i ramavtalet att avtalsparterna utser kommunen Farciennes att vara upphandlande myndighet för parternas gemensamma räkning, och att vara den som ensam fattar beslut om upphandling och tilldelning av kontrakt. Det framgår dock av artikel 2 i ramavtalet att parterna ska samråda i en ledningskommitté sammansatt av representanter för båda parter innan beslut fattas med stöd av avtalet.
Artikel 5 i ramavtalet har rubriken ”Val av företag som ska ge projektledningsstöd vid utförandet av kontrakten avseende tjänster, byggentreprenader och entreprenadutveckling samt vid genomförandet av projektet avseende stadsförnyelse”. I den artikeln anges att ”parterna är eniga om att kommunen Farciennes ska ingå ett avtal med Igretec om projektledningsstöd samt om tillhandahållande av juridiska tjänster och miljötjänster, vilket ska ske inom ramen för det
in house
-förhållande som föreligger mellan å ena sidan var och en av avtalsparterna och å andra sidan [Igretec]”.
Den 9 februari 2017 beslutade styrelsen för Sambre & Biesme att godkänna att bolaget ingick ett ramavtal om gemensam upphandling med kommunen Farciennes. Vidare beslutade styrelsen att tjänstekontraktet avseende asbestinventering inte skulle bli föremål för konkurrensutsättning. Den särskilda kravspecifikationen i nämnda kontrakt hade tidigare godkänts av styrelsen med hänvisning till
in house
-förhållandet mellan Sambre & Biesme och Igretec.
Genom beslut av den 25 februari 2017 upphävde SWL, i egenskap av tillsynsmyndighet, dessa två beslut fattade av Sambre & Biesmes styrelse. I skälen till beslutet angavs att förutsättningarna för
in house
-undantaget inte var uppfyllda beträffande förhållandet mellan Sambre & Biesme och Igretec.
Sambre & Biesme (mål C‑383/21) och kommunen Farciennes (mål C‑384/21) väckte var för sig – den 28 april respektive den 2 maj 2017 – talan om ogiltigförklaring av SWL:s beslut vid den hänskjutande domstolen, Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien). Av begäran om förhandsavgörande framgår att parterna till stöd för sin respektive talan har gjort gällande att förutsättningarna för
in house
-undantaget i artikel 12.3 i direktiv 2014/24 var uppfyllda under de angivna omständigheterna, vilket innebar att de aktuella kontrakten kunde direkttilldelas. Kommunen Farciennes (mål C‑384/21) har därutöver gjort gällande att det även på grundval av artikel 12.4 i direktiv 2014/24 finns stöd för att tilldela kontrakten utan konkurrensutsättning, eftersom det föreligger ett sådant fall av samarbete mellan upphandlande myndigheter som avses i den bestämmelsen.
Den hänskjutande domstolen har för sin del inledningsvis anfört följande. Den lag genom vilken direktiv 2014/24 införlivas med belgisk rätt hade ännu inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i de nationella målen, medan den införlivandefrist som föreskrivs i artikel 90 i direktivet redan hade löpt ut. Frågan uppkommer därför huruvida – mot bakgrund av domen av den 3 oktober 2019, Irgita (
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
), – det är på grundval av artikel 12.3 och 12.4 i direktivet som prövningen av de nationella målen ska ske, samtidigt som parterna i målen är oense särskilt om huruvida den bestämmelsen endast har till syfte att föreskriva en möjlighet för medlemsstaterna att undanta tilldelning av vissa kontrakt som ingåtts mellan enheter i den offentliga sektorn från direktivets tillämpningsområde.
Den hänskjutande domstolen har därefter behandlat frågan om vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en upphandlande myndighet som, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den berörda juridiska personen ska kunna genomföra en så kallad
in house
-tilldelning. I det avseendet vill den få klarhet i på vilket sätt den upphandlande myndigheten ska delta i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan (det vill säga styrelsen och andra organ) och faktiskt bidra till att kontrollera den, särskilt mot bakgrund av det krav som anges i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 (nedan kallat representationskravet). Den hänskjutande domstolen har i detta avseende angett att C‑aktieägarna i Igretec, som Sambre & Biesme tillhör, befann sig i en kraftig minoritetsställning, vilket innebar att de saknade möjlighet att rent faktiskt bidra till kontrollen över Igretec.
Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att Igretecs beslutsorgan till övervägande del bestod av kommuner som var A-aktieägare och att den omständigheten att C‑aktieägarna befann sig i en kraftig minoritetsställning de facto innebar att de inte hade rätt till en plats i Igretecs styrelse och därmed inte hade någon som representerade dem där. Igretecs bolagsordning, i den lydelse som är tillämplig i de nationella målen, gav inte heller någon garanti för att en ledamot som utsetts av C‑aktieägarna skulle sitta i styrelsen. Enligt den hänskjutande domstolen är det utrett att C‑aktieägarna i praktiken inte hade någon som representerade dem i Igretecs styrelse eller i dess så kallade ständiga konsult- och förvaltningskommitté, vilket innebär att C‑aktieägarna inte på något sätt kan anses ha deltagit i att utöva en gemensam kontroll över Igretec.
Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att sökandena i de nationella målen har gjort gällande att en ledamot i kommunfullmäktige i Farciennes satt i Igretecs styrelse och att denne samtidigt var styrelseledamot i Sambre & Biesme, eftersom kommunen Farciennes var aktieägare i både Igretec och Sambre & Biesme.
Den hänskjutande domstolen har emellertid preciserat att det inte har visats att detta följde av någon bestämmelse och var rättsligt säkerställt. Den aktuella personen satt dessutom i Igretecs styrelse i egenskap av ledamot av kommunfullmäktige i Farciennes, och personen kan således inte i den egenskapen anses ha företrätt även Sambre & Biesmes intressen.
Enligt den hänskjutande domstolen har sökandena i de nationella målen emellertid gjort gällande att det ska göras en bedömning i det konkreta fallet för att fastställa huruvida en upphandlande myndighet utövar en kontroll över den enhet som tilldelats kontraktet motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i huruvida en situation som den som beskrivs i punkterna 26 och 27 ovan kan läggas till grund för slutsatsen att – såsom sökandena i de nationella målen har hävdat – Sambre & Biesme deltog i Igretecs beslutsorgan och därmed utövade en sådan motsvarande kontroll över Igretec, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, via kommunen Farciennes.
Den hänskjutande domstolen har preciserat att även om sökandena i de nationella målen har åberopat att kommunen Farciennes är aktieägare i både Sambre & Biesme och Igretec och utövar en kontroll över dessa båda enheter som motsvarar den kontroll som kommunen utövar över sina egen förvaltning, så har de inte avsett att göra gällande en möjlighet att direkttilldela ett kontrakt mellan två enheter som kontrolleras av samma upphandlande myndighet. Den hänskjutande domstolen är under alla omständigheter osäker på huruvida villkoren för att undanta sådan direkttilldelning från tillämpningsområdet för unionsbestämmelserna om offentlig upphandling är uppfyllda, eftersom kommunen Farciennes utövar kontroll över Igretec tillsammans med andra upphandlande myndigheter.
Den hänskjutande domstolen vill slutligen även få klarhet i huruvida det är möjligt att tilldela ett upphandlingskontrakt utan föregående anbudsförfarande, enligt artikel 12.4 i direktiv 2014/24, mot bakgrund av att kommunen Farciennes i andra hand har åberopat att det föreligger ett sådant fall av samarbete mellan de upphandlande myndigheterna som avses i den bestämmelsen.
Den hänskjutande domstolen är i detta avseende osäker på huruvida begreppet ”samarbete”, i den mening som avses i nämnda bestämmelse, kan anses omfatta omständigheter av det slag som är aktuella i de nationella målen enbart på grund av följande skäl. Det första skälet är att uppdrag som lagts ut på Igretec, det vill säga att tillhandahålla byggherrestöd, juridiska tjänster och miljötjänster, utgör en del av samarbetet mellan Sambre & Biesme och kommunen Farciennes, vilket har till syfte att genomföra ett gemensamt projekt bestående i att skapa ett ekokvarter i Farciennes. Det andra skälet är att det under alla omständigheter föreligger ett så kallat
in house
-förhållande mellan kommunen Farciennes och Igretec. Kommunen Farciennes och Sambre & Biesme är medlemmar i Igretec inom just den del av dess verksamhetsföremål som rör de uppdrag som de ville lägga ut på Igretec.
Det är mot denna bakgrund som Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) har beslutat att vilandeförklara målen och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
I mål C‑383/21:
”1)
Ska artikel 12.3 i [direktiv 2014/24] tolkas på så sätt att den har direkt effekt?
2)
Om den första frågan besvaras jakande, ska artikel [12.3] i direktiv [2014/24] tolkas på så sätt att villkoret om att en upphandlande myndighet (här ett allmännyttigt bostadsbolag) ska vara företrädd inom den kontrollerade juridiska personens (här ett kooperativt mellankommunalt bolag) beslutsorgan är uppfyllt enbart av det skälet att en person som sitter i styrelsen för det kooperativa mellankommunala bolaget i sin egenskap av ledamot i kommunfullmäktige, i en kommun som också är upphandlande myndighet, även sitter i styrelsen för det allmännyttiga bostadsbolaget, vilket beror på rent faktiska förhållanden och utan att det finns någon rättslig garanti för styrelserepresentation, varvid kommunen är aktieägare (dock inte enda aktieägare) både i den kontrollerade enheten (ett kooperativt mellankommunalt bolag) och i det allmännyttiga bostadsbolaget?
3)
Om den första frågan besvaras nekande, ska en upphandlande myndighet (här ett allmännyttigt bostadsbolag) anses ’delta’ i den kontrollerade juridiska personens (här ett kooperativt mellankommunalt bolag) beslutsorgan enbart av det skälet att en person som sitter i styrelsen för det kooperativa mellankommunala bolaget i sin egenskap av ledamot i kommunfullmäktige, i en kommun som också är upphandlande myndighet även sitter i styrelsen för det allmännyttiga bostadsbolaget, vilket beror på rent faktiska förhållanden och utan att det finns någon rättslig garanti för styrelserepresentation, varvid kommunen är aktieägare (dock inte enda aktieägare) både i den kontrollerade enheten (ett kooperativt mellankommunalt bolag) och i det allmännyttiga bostadsbolaget?”
I mål C‑384/21:
”1)
Ska artikel 12.3 i [direktiv 2014/24] tolkas på så sätt att den har direkt effekt?
2)
Om den första frågan besvaras jakande, ska artikel [12.3] i direktiv [2014/24] tolkas på så sätt att villkoret om att en upphandlande myndighet (här ett allmännyttigt bostadsbolag) ska vara företrädd inom den kontrollerade juridiska personens (här ett kooperativt mellankommunalt bolag) beslutsorgan ska anses vara uppfyllt enbart av det skälet att en person som sitter i styrelsen för det kooperativa mellankommunala bolaget (i sin egenskap av ledamot i kommunfullmäktige i en kommun som också är upphandlande myndighet) även sitter i styrelsen för det allmännyttiga bostadsbolaget, vilket beror på rent faktiska förhållanden och utan att det finns någon rättslig garanti för styrelserepresentation, varvid kommunen är aktieägare (dock inte enda aktieägare) både i den kontrollerade enheten (ett kooperativt mellankommunalt bolag) och i det allmännyttiga bostadsbolaget?
3)
Om den första frågan besvaras nekande, ska en upphandlande myndighet (här ett allmännyttigt bostadsbolag) anses ’delta’ i den kontrollerade juridiska personens (här ett kooperativt mellankommunalt bolag) beslutsorgan enbart av det skälet att en person som sitter i styrelsen för det kooperativa mellankommunala bolaget (i sin egenskap av ledamot i kommunfullmäktige i en kommun som också är upphandlande myndighet) även sitter i styrelsen för det allmännyttiga bostadsbolaget, vilket beror på rent faktiska förhållanden och utan att det finns någon rättslig garanti för styrelserepresentation, varvid kommunen är aktieägare (dock inte enda aktieägare) både i den kontrollerade enheten (ett kooperativt mellankommunalt bolag) och i det allmännyttiga bostadsbolaget?
4)
Ska artikel 12.4 i [direktiv 2014/24] tolkas på så sätt att den har direkt effekt?
5)
Om den fjärde frågan besvaras jakande, ska [artikel 12.4 i direktiv 2014/24] tolkas på så sätt att den medger att uppdrag, i form av byggherrestöd samt tillhandahållande av juridiska tjänster och miljötjänster, utan föregående konkurrensutsättning läggs ut på en upphandlande myndighet (här ett mellankommunalt kooperativt bolag), i ett fall där dessa uppdrag utgör en del av ett samarbete mellan två upphandlande enheter (här en kommun och ett allmännyttigt bostadsbolag), där det är ostridigt att kommunen utövar så kallad gemensam intern (
in house
) kontroll över det mellankommunala kooperativa bolaget och där kommunen och det allmännyttiga bostadsbolaget är medlemmar i det mellankommunala kooperativa bolaget inom den del av dess verksamhetsföremål som rör verksamhetsområdet ’konsult- och förvaltningsbyrå samt inköpscentral’, vilket är just det område som berörs av de uppdrag som de vill lägga ut på det kooperativa bolaget och som motsvarar verksamhet som på marknaden utförs av konsult- och förvaltningsbyråer som är specialiserade på utformning, utveckling och genomförande av projekt?”
EU-domstolens ordförande beslutade den 27 augusti 2021 att förena målen C‑383/21 och C‑384/21 vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan i mål C‑383/21 samt den första och den fjärde frågan i mål C‑384/21
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan i mål C‑383/21 samt den första och den fjärde frågan i mål C‑384/21 för att få klarhet i huruvida artikel 12.3 och 12.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att den har direkt effekt i tvister mellan offentligrättsliga juridiska personer angående direkttilldelning av upphandlingskontrakt, under det att den berörda medlemsstaten har underlåtit att i rätt tid införliva nämnda direktiv med den nationella rättsordningen.
EU-domstolen gör följande bedömning. Det följer av fast rättspraxis att enskilda, i samtliga fall där bestämmelserna i ett direktiv med avseende på sitt innehåll framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa, har rätt att åberopa dessa bestämmelser vid nationell domstol gentemot den berörda medlemsstaten, antingen om medlemsstaten inte i rätt tid har införlivat direktivet med nationell rätt eller om den inte har införlivat det på ett korrekt sätt (dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel,
C‑387/19
,
EU:C:2021:13
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår av artikel 288 tredje stycket FEUF att ett direktivs bindande verkan, vilken ligger till grund för möjligheten att åberopa direktivet, endast gäller i förhållande till ”varje medlemsstat till vilken det är riktat”. Enligt fast rättspraxis följer av detta att ett direktiv inte i sig kan skapa några skyldigheter för en enskild, och således inte som sådant kan åberopas gentemot en enskild vid nationell domstol (dom av den 12 december 2013, Portgás,
C‑425/12
,
EU:C:2013:829
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska emellertid erinras om att i fall där enskilda har möjlighet att åberopa ett direktiv gentemot en medlemsstat och inte gentemot en annan enskild, kan de göra detta oavsett i vilken egenskap medlemsstaten agerar. Det måste nämligen undvikas att medlemsstaten kan dra nytta av sin underlåtenhet att följa unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juli 2016, Ambisig,
C‑46/15
,
EU:C:2016:530
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Detta innebär att enskilda kan åberopa ovillkorliga och tillräckligt precisa bestämmelser i ett direktiv, inte bara gentemot en medlemsstat och samtliga dess förvaltningsorgan, utan även mot organ eller enheter som, även om de är privaträttsliga, antingen är underställda statliga myndigheter eller står under deras tillsyn eller kontroll, eller som av en medlemsstat tilldelats en uppgift av allmänt intresse och som därför har vittgående befogenheter jämfört med dem som gäller enligt gängse tillämpliga bestämmelser i förhållandet mellan enskilda. (dom av den 30 april 2020, Blue Air – Airline Management Solutions,
C‑584/18
,
EU:C:2020:324
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det nu sagda innebär följande. Skyldigheten för en medlemsstat att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv är en tvingande skyldighet, enligt såväl artikel 288 tredje stycket FEUF som enligt direktivet i sig. Det åligger samtliga de enheter som avses i föregående punkt att uppfylla denna skyldighet. Tvister mellan sådana enheter är således tvister mellan parter som är skyldiga att tillämpa det berörda direktivet, vilket i sin tur innebär att ovillkorliga och tillräckligt precisa bestämmelser i direktivet kan åberopas gentemot dessa parter. Härav följer att direktivbestämmelser av detta slag kan åberopas i sådana tvister, oavsett om det för nämnda enheter rör sig om att säkerställa efterlevnaden av de skyldigheter som bestämmelserna ålägger eller att göra gällande de rättigheter som bestämmelserna ger dem (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2013, Portgás,
C‑425/12
,
EU:C:2013:829
, punkterna
,
och
).
Vad beträffar det nu aktuella fallet framgår det av begäran om förhandsavgörande i respektive mål att parterna i målen är offentligrättsliga juridiska personer som är skyldiga att följa direktiv 2014/24. I nämnda mål gäller således, eftersom direktiv 2014/24 inte i rätt tid har införlivats med den nationella rättsordningen, att upphandlande myndigheter, såsom Sambre & Biesme och kommunen Farciennes, har möjlighet att stödja sig på bestämmelser i det direktivet, under förutsättning att de är ovillkorliga och tillräckligt precisa.
Vad beträffar dessa två villkor följer av rättspraxis att en unionsrättslig bestämmelse dels är ovillkorlig om den anger en skyldighet som inte är förenad med något villkor och inte heller, för att kunna verkställas eller medföra verkningar, kräver några ytterligare åtgärder från unionsinstitutionernas eller medlemsstaternas sida, dels är tillräckligt precis för att kunna åberopas av en enskild och tillämpas av en domstol om det i bestämmelsen entydigt anges en skyldighet (dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel,
C‑387/19
,
EU:C:2021:13
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det kan konstateras att så är fallet med artikel 12.3 och 12.4 i direktiv 2014/24.
EU-domstolen ska först pröva frågan huruvida dessa bestämmelser är ovillkorliga. Såsom angetts i punkt 23 ovan vill den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av domen av den 3 oktober 2019, Irgita (
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
), få klarhet i vilken räckvidd dessa bestämmelser har, medan parterna i de nationella målen är oense särskilt om huruvida de endast har till syfte att föreskriva en möjlighet för medlemsstaterna att undanta tilldelning av vissa kontrakt som ingåtts mellan enheter i den offentliga sektorn från direktivets tillämpningsområde. I förekommande fall skulle de upphandlande myndigheterna nämligen inte kunna åberopa sådana undantag i fall där den berörda medlemsstaten inte har införlivat direktivet och därmed inte har kunnat utnyttja en sådan möjlighet.
Det ska i detta avseende påpekas att det i artikel 12 i direktiv 2014/24, i enlighet med rubriken till det avsnitt där bestämmelsen ingår, i allt väsentligt föreskrivs att upphandlingskontrakt mellan enheter inom den offentliga sektorn som uppfyller kriterierna i artikeln är undantagna från direktivets tillämpningsområde. En upphandlande myndighet är således skyldig att följa dessa kriterier om den vill genomföra en direkttilldelning av ett sådant kontrakt. Det ska särskilt påpekas att punkterna 3 och 4 i nämnda artikel 12 avser dels kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en juridisk person, över vilken den tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar en kontroll som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, dels kontrakt som ingås uteslutande mellan upphandlande myndigheter, för att inrätta eller genomföra ett samarbete, dem emellan, i syfte att säkerställa att de allmännyttiga tjänster som de ska tillhandahålla utförs med syftet att uppnå mål som är gemensamma för dem.
Genom artikel 12 i direktiv 2014/24 har således EU-domstolens praxis i fråga om direkttilldelning kodifierats och preciserats, vilket visar att unionslagstiftaren har avsett att systemet med direkttilldelning ska vara kopplat till detta direktiv. (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2019, Rhenus Veniro,
C‑253/18
,
EU:C:2019:386
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Som EU-domstolen har slagit fast innebär artikel 12 i direktivet följaktligen inte att medlemsstaterna fråntas sin rätt att prioritera ett visst sätt att tillhandahålla tjänster, utföra arbeten eller leverera varor till nackdel för andra sätt. Denna rätt innefattar nämligen ett val som görs innan en upphandling genomförs och som därför inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Irgita,
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
, punkt
; Beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova,
C‑11/19
,
EU:C:2020:88
, punkterna
och
, och beslut av den 6 februari 2020, Rieco,
C‑89/19–C‑91/19
,
EU:C:2020:87
, punkterna
,
och
).
Härtill kommer att unionslagstiftarens avsikt att erkänna medlemsstaternas rätt att fritt välja hur de tjänster ska tillhandahållas som kan tillgodose de upphandlande myndigheternas egna behov kommer till uttryck i skälen 5 och 31 andra stycket i direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Irgita,
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
, punkt
; beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova,
C‑11/19
,
EU:C:2020:88
, punkterna
och
, och beslut av den 6 februari 2020, Rieco,
C‑89/19–C‑91/19
,
EU:C:2020:87
, punkterna
,
och
).
Av skäl 5 i direktiv 2014/24 framgår nämligen att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller outsourcing för tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla eller organisera på annat sätt än genom upphandling, i den mening som avses i direktivet. Av skäl 31 andra stycket i direktivet framgår vidare att enbart den omständigheten att båda avtalsparterna själva är myndigheter visserligen inte i sig utesluter tillämpning av upphandlingsregler, men att tillämpningen av sådana regler dock inte bör inskränka myndigheternas frihet att utföra de allmännyttiga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.
EU-domstolen har på grundval av detta slagit fast följande. På samma sätt som direktiv 2014/24 inte innebär att medlemsstaterna måste ålägga upphandlande myndigheter en skyldighet att upphandla, kan det inte heller anses tvinga medlemsstaterna att använda de transaktioner som avses i artikel 12 om villkoren i den artikeln är uppfyllda (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Irgita,
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
, punkt
; Beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova,
C‑11/19
,
EU:C:2020:88
, punkterna
och
, och beslut av den 6 februari 2020, Rieco,
C‑89/19–C‑91/19
,
EU:C:2020:87
, punkterna
,
och
).
Av det nyss anförda följer att medlemsstaterna visserligen har rätt att i sin nationella lagstiftning fastställa vilka förutsättningar som gäller för att enheter inom den offentliga sektorn ska kunna använda sig av upphandlingskontrakt av det slag som avses i artikel 12.3 och 12.4 i direktiv 2014/24. Faktum kvarstår dock att i fall där det enligt nationell rätt är tillåtet för upphandlande myndigheter att åberopa något av de undantag från direktivets tillämpningsområde som föreskrivs i dessa bestämmelser, kan upphandlingskontrakt som uppfyller de däri angivna villkoren bli föremål för direkttilldelning, utan att det för detta krävs att den berörda medlemsstaten har utnyttjat en sådan möjlighet. Härav följer att bestämmelserna i artikel 12 i direktiv 2014/24 är ovillkorliga, i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 41 ovan. I dessa bestämmelser uppställs nämligen krav, riktade till de upphandlande myndigheterna, som måste vara uppfyllda för att de ska kunna underlåta att tillämpa bestämmelserna i direktivet, och det behövs inte några ytterligare åtgärder för att dessa krav ska kunna verkställas eller medföra verkningar.
EU-domstolen övergår därefter till att pröva frågan huruvida dessa bestämmelser är tillräckligt preciserade. Såsom redan anförts i punkt 44 ovan innebär artikel 12 i direktiv 2014/24 en kodifiering och precisering av domstolens rättspraxis i fråga om direkttilldelning genom att det där entydigt anges, bland annat, i punkterna 3 och 4, vilka krav som de upphandlande myndigheternas genomförande av systemet för direkttilldelning måste uppfylla. Såsom framgår av skäl 31 i direktivet var syftet med detta att komma till rätta med problemet med de olika tolkningar av nämnda rättspraxis som hade förekommit.
EU-domstolen finner därför att artikel 12.3 och 12.4 i direktiv 2014/24 har den ovillkorliga och tillräckligt precisa karaktär som krävs för att den ska kunna ha direkt effekt i tvister – likt de nu aktuella – mellan offentligrättsliga juridiska personer.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första frågan i mål C‑383/21 och den första och den fjärde frågan i mål C‑384/21 besvaras enligt följande. Artikel 12.3 och 12.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att den har direkt effekt i tvister mellan offentligrättsliga juridiska personer angående direkttilldelning av upphandlingskontrakt, under det att den berörda medlemsstaten har underlåtit att i rätt tid införliva nämnda direktiv med den nationella rättsordningen.
Den andra frågan i målen C‑383/21 och C‑384/21
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan i målen C‑383/21 och C‑384/21 för att få klarhet i huruvida artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att det krav som anges i den bestämmelsen för att det ska kunna fastställas att en upphandlande myndighet, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar – nämligen att en upphandlande myndighet ska vara representerad i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan – kan anses vara uppfyllt enbart av det skälet att den kontrollerade juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en annan upphandlande myndighet och även sitter i den förstnämnda upphandlande myndighetens styrelse.
EU-domstolen gör följande bedömning. Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i Relevanta tolkningsdata kan även framgå av en unionsbestämmelses tillkomsthistoria (dom av den 9 juni 2022, IMPERIAL TOBACCO BULGARIA,
C‑55/21
,
EU:C:2022:459
, punkt
och där angiven rättspraxis).
EU-domstolen ska först behandla lydelsen av artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24. I det avseendet ska det påpekas att bestämmelsen avser ett av de kriterier som ska vara uppfyllt för att det ska kunna fastställas – enligt artikel 12.3 första stycket a i direktivet – att en upphandlande myndighet, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar.
Det framgår av artikel 12.3 andra stycket i) i direktivet att den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter, varvid enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.
Det framgår således av bestämmelsens lydelse att den kräver att en upphandlande myndighet som utövar gemensam kontroll över en juridisk person har en ledamot som agerar som dess representant i den juridiska personens beslutsorgan, varvid denna ledamot i förekommande fall även kan representera andra upphandlande myndigheter.
För att därefter övergå till bestämmelsens sammanhang kan det konstateras att det ger stöd för en sådan tolkning.
För det första, kan det nämligen konstateras att artikel 12.1 i direktiv 2014/24, som avser det fallet att en enda upphandlande myndighet utövar kontroll över den juridiska person som tilldelats ett upphandlingskontrakt motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, i sitt andra stycke anger att sådan kontroll även kan utövas av en annan juridisk person som i sin tur kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.
Av punkt 2 i artikel 12 framgår vidare att punkt 1 i artikeln även kan tillämpas i fall där en kontrollerad juridisk person, som själv är en upphandlande myndighet, tilldelar ett kontrakt till den upphandlande myndighet som den kontrolleras av eller till en annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet.
Däremot framgår av artikel 12.3 direktiv 2014/24 att en upphandlande myndighet som inte utövar kontroll över en juridisk person, i den mening som avses i artikel 12.1, likväl får tilldela denna juridiska person ett upphandlingskontrakt utan att tillämpa direktivet i fall där den upphandlande myndigheten, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över nämnda juridiska person. Det ska emellertid påpekas att artikel 12.3 skiljer sig från artikel 12.1 och 12.2 på det sättet att det i den bestämmelsen inte föreskrivs att villkoren avseende den upphandlande myndighetens kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet kan uppfyllas på ett indirekt sätt.
I synnerhet innebär representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 att en upphandlande myndighets deltagande i beslutsorganen i en juridisk person som den tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över ska ske genom en representant för den upphandlande myndigheten själv. Representationskravet kan således inte uppfyllas genom en ledamot i nämnda beslutsorgan som sitter där enbart i egenskap av representant för en annan upphandlande myndighet.
För det andra kan det konstateras att ett av de villkor som enligt artikel 12.3 andra stycket ii) i direktiv 2014/24 ska vara uppfyllda för att det ska kunna fastställas att de upphandlande myndigheterna utövar gemensam kontroll över en juridisk person, i den mening som avses i artikel 12.3 första stycket a i direktivet, är att de upphandlande myndigheterna gemensamt ska kunna utöva ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och över viktiga beslut som den kan komma att fatta.
Detta villkor, i artikel 12.3 andra stycket ii) i direktiv 2014/24, avser fastställandet av innehållet i dessa strategiska mål och viktiga beslut, och mot bakgrund av denna begränsning av dess räckvidd ska representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) i direktivet således förstås på så sätt att det syftar till att ange ett separat krav, som avser de formella förutsättningarna för de upphandlande myndigheternas deltagande i den berörda juridiska personens beslutsorgan.
Det nyss anförda vinner stöd av bakgrunden till artikel 12.3 andra stycket i direktivet.
Visserligen anges i skäl 31 i direktivet att det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling och att det därför är nödvändigt att göra förtydliganden i detta avseende, men samtidigt framgår att unionslagstiftaren har ansett att dessa förtydliganden bör vägledas av de principer som fastställts i EU-domstolens relevanta praxis. Av detta följer att unionslagstiftaren inte har haft för avsikt att ifrågasätta denna rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, punkt
).
Det framgår av nämnda rättspraxis att frågan huruvida en upphandlande myndighet utövar kontroll över den berörda juridiska personen som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, ska bedömas mot bakgrund av samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter. De omständigheter som ska beaktas omfattar således inte bara faktiska förhållanden, utan även tillämplig lagstiftning och, i synnerhet, de kontrollmekanismer som anges i bestämmelser i bolagsordning eller liknande för den berörda juridiska personen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av förtydligandena i EU-domstolens praxis beträffande förutsättningarna för att kontrakt som ingås mellan enheter inom den offentliga sektorn inte ska omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling har unionslagstiftaren ansett att det ovan nämnda representationskravet bör skärpas.
Innan direktiv 2014/24 antogs gällde nämligen följande. Den omständigheten att den berörda juridiska personens beslutsorgan består av representanter för de upphandlande myndigheter som utövar gemensam kontroll över den berörda juridiska personen, utgjorde en av de omständigheter som beaktades vid bedömningen av huruvida den upphandlande myndigheten hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över både den juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut (se, bland annat, dom av den 13 november 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punkterna
,
,
och
och där angiven rättspraxis, och dom av den 10 september 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, punkterna
,
och
och där angiven rättspraxis).
Unionslagstiftaren har dock ansett att det representationskrav som gäller för upphandlande myndigheter som utövar gemensam kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet ska regleras i skilda bestämmelser, det vill säga led i) respektive ii) i artikel 12.3 andra stycket i direktiv 2014/24. Lagstiftarens avsikt har således varit att detta krav ska vara självständigt i förhållande till kravet avseende möjligheten att utöva ett avgörande inflytande av nyss nämnt slag.
EU-domstolen vill avslutningsvis, i denna del, framhålla att en tolkning som innebär att det enligt artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 krävs att en upphandlande myndighet som utövar gemensam kontroll över en juridisk person har en ledamot som agerar som dess representant i den juridiska personens beslutsorgan, varvid denna ledamot i förekommande fall även kan representera andra upphandlande myndigheter, vinner stöd av det mål som eftersträvas med bestämmelserna i artikel 12.3 i direktivet.
Såsom anförts ovan i punkterna 46 och 48 är valet att undanta upphandlingskontrakt som uppfyller kriterierna i, bland annat, artikel 12.3 i direktiv 2014/24 från direktivets tillämpningsområde, nämligen ett resultat av den avsikt som kommer till uttryck i skälen 5 och 31 andra stycket i detta direktiv, det vill säga att medlemsstaterna ska ha rätt att föreskriva att myndigheterna själva ska kunna tillhandahålla vissa tjänster och utföra de allmännyttiga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser.
Det kan emellertid inte anses att en upphandlande myndighet använder sina egna resurser och agerar på egen hand om den inte har möjlighet att delta i styrelsen och andra organ i den juridiska person som tilldelats kontraktet genom en representant som agerar för den upphandlande myndighetens räkning och, i förekommande fall, för andra upphandlande myndigheters räkning, och följaktligen endast kan få uttryck för sina intressen i den juridiska personens beslutsorgan om dessa intressen sammanfaller med de intressen som de andra upphandlande myndigheterna gör gällande i dessa organ genom sina egna representanter.
Vad beträffar det nu aktuella fallet gör EU-domstolen följande bedömning. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning framgår det av handlingarna i målet att representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 – det vill säga kravet på att en upphandlande myndighet som utövar gemensam kontroll över en juridisk person har en ledamot som agerar som dess representant i den juridiska personens beslutsorgan, varvid denna ledamot i förekommande fall även kan representera andra upphandlande myndigheter – inte är uppfyllt under de omständigheter som är aktuella i de nationella målen. Det kan nämligen konstateras dels att C‑aktieägarna i Igretec, som Sambre & Biesme tillhör, bland annat, inte hade någon representant i Igretecs styrelse, dels att den ovan nämnda kommunfullmäktigeledamoten visserligen även satt i Sambre & Biesmes styrelse, men att det endast var i egenskap av representant för A-aktieägaren kommunen Farciennes som denne satt i Igretecs styrelse.
Av det ovan anförda följer att den andra frågan i målen C‑383/21 och C‑384/21 ska besvaras enligt följande. Artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att det krav som anges i den bestämmelsen för att det ska kunna fastställas att en upphandlande myndighet, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar – nämligen att en upphandlande myndighet ska vara representerad i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan – inte kan anses vara uppfyllt enbart av det skälet att den kontrollerade juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en annan upphandlande myndighet och även sitter i den förstnämnda upphandlande myndighetens styrelse.
Den tredje frågan i målen C‑383/21 och C‑384/21
Med hänsyn till svaret på den första frågan i målen C‑383/21 och C‑384/21 saknas anledning att besvara den tredje frågan i dessa mål.
Den femte frågan i mål C‑384/21
Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan i mål C‑384/21 för att få klarhet i huruvida artikel 12.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att ett upphandlingskontrakt genom vilket en upphandlande myndighet anförtros allmännyttiga uppgifter som ingår som en del av ett samarbetsförhållande mellan andra upphandlande myndigheter är undantaget från direktivets tillämpningsområde.
EU-domstolen gör följande bedömning. Inledningsvis kan konstateras att artikel 12.1–12.4 i direktiv 2014/24 avser olika undantag från reglerna om upphandling och att särskilda villkor gäller för vart och ett av dessa undantag.
Det framgår av artikel 12.4 a i direktivet att ett upphandlingskontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter är undantaget från direktivets tillämpningsområde om kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, i syfte att säkerställa att de allmännyttiga tjänster som de ska tillhandahålla utförs med syftet att uppnå mål som är gemensamma för dem. Det framgår vidare av artikel 12.4 b och c i direktivet att det krävs att genomförandet av detta samarbete styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att de deltagande upphandlande myndigheterna bedriver verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.
Det nu sagda innebär följande. Omständigheter som att det finns ett så kallat
in house
-förhållande mellan vissa upphandlande myndigheter eller att de upphandlande myndigheter som tilldelar det aktuella kontraktet är delägare i den upphandlande myndighet som genom kontraktet anförtros att utföra vissa uppgifter, kan inte, i sig, beaktas vid bedömningen av huruvida artikel 12.4 i direktiv 2014/24 omfattar en situation där en upphandlande myndighet utför sina uppgifter inom ramen för ett samarbetsförhållande mellan andra upphandlande myndigheter.
Däremot framgår av ordalydelsen i artikel 12.4 i direktivet att begreppet ”samarbete” är centralt i den undantagsregel som föreskrivs i denna bestämmelse. I detta avseende kan det konstateras att kravet på att det ska röra sig om ett faktiskt samarbete även framgår av preciseringen i skäl 33 tredje stycket i direktivet, enligt vilken samarbetet ska ”bygga på ett samarbetskoncept”. Denna till synes tautologiska formulering ska tolkas på så sätt att den hänvisar till kravet på att det ska vara ett faktiskt samarbete som inrättas eller genomförs genom det aktuella kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2020, Remondis,
C‑429/19
,
EU:C:2020:436
, punkterna
och
).
Det aktuella kontraktet ska således framstå som resultatet av ett samarbetsinitiativ mellan de upphandlande myndigheter som har ingått det. Det finns nämligen ett naturligt kollaborativt inslag i utvecklingen av ett samarbete mellan enheter inom den offentliga sektorn, vilket saknas i ett upphandlingsförfarande som omfattas av bestämmelserna i direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2020, Remondis,
C‑429/19
,
EU:C:2020:436
, punkt
).
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 60 i sitt förslag till avgörande innebär detta kollaborativa inslag att det, för att det aktuella samarbetet ska omfattas av artikel 12.4 i direktiv 2014/24, krävs att samarbetet syftar till att uppnå mål som är gemensamma för samtliga upphandlande myndigheter.
Det kan dock inte anses föreligga ett mål som är gemensamt för samtliga upphandlande myndigheter i fall där en av de upphandlande myndigheterna vid utförandet av sina uppgifter enligt det aktuella kontraktet inte försöker uppnå mål som den skulle dela med de andra upphandlande myndigheterna, utan begränsar sig till att bidra till att uppnå mål som endast de andra upphandlande myndigheterna har gemensamt.
Under sådana omständigheter är föremålet för det aktuella kontraktet endast att någon ska utföra en prestation mot betalning, vilket innebär att kontraktet inte omfattas av undantaget i artikel 12.4 i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2020, Remondis,
C‑429/19
,
EU:C:2020:436
, punkterna
–
).
Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning framgår det av handlingarna i målet att under de omständigheter som är aktuella i de nationella målen kan Igretecs deltagande i ett upphandlingskontrakt som avser genomförande av projektet att skapa ett ekokvarter i Farciennes inte anses omfattas av nämnda undantag. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 69 och 71 i sitt förslag till avgörande kan det nämligen konstateras att även om Igretec utför sina uppgifter inom ramen för samarbetet mellan Sambre & Biesme och kommunen Farciennes, i syfte att bistå dem i genomförandet av deras gemensamma projekt med att skapa ett ekokvarter i Farciennes, kvarstår det faktum att genomförandet av detta projekt inte i sig utgör ett mål som eftersträvas av Igretec.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den femte frågan i mål C‑384/21 besvaras enligt följande. Artikel 12.4 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att ett upphandlingskontrakt genom vilket en upphandlande myndighet anförtros allmännyttiga uppgifter som ingår som en del av ett samarbetsförhållande mellan andra upphandlande myndigheter inte är undantaget från direktivets tillämpningsområde, i fall där den upphandlande myndighet som anförtrotts sådana allmännyttiga uppgifter vid utförandet av dem inte försöker uppnå mål som den skulle dela med de andra upphandlande myndigheterna, utan begränsar sig till att bidra till att uppnå mål som endast de andra upphandlande myndigheterna har gemensamt.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

1)
Artikel 12.3 och 12.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG
ska tolkas på så sätt att
att den har direkt effekt i tvister mellan offentligrättsliga juridiska personer angående direkttilldelning av upphandlingskontrakt, under det att den berörda medlemsstaten har underlåtit att i rätt tid införliva nämnda direktiv med den nationella rättsordningen.

2)
Artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24
ska tolkas på så sätt att
det krav som anges i den bestämmelsen för att det ska kunna fastställas att en upphandlande myndighet, tillsammans med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar – nämligen att en upphandlande myndighet ska vara representerad i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan – inte kan anses vara uppfyllt enbart av det skälet att den kontrollerade juridiska personens styrelse har en ledamot som representerar en annan upphandlande myndighet och även sitter i den förstnämnda upphandlande myndighetens styrelse.

3)
Artikel 12.4 i direktiv 2014/24
ska tolkas på så sätt att
ett upphandlingskontrakt genom vilket en upphandlande myndighet anförtros allmännyttiga uppgifter som ingår som en del av ett samarbetsförhållande mellan andra upphandlande myndigheter inte är undantaget från direktivets tillämpningsområde, i fall där den upphandlande myndighet som anförtrotts sådana allmännyttiga uppgifter vid utförandet av dem inte försöker uppnå mål som den skulle dela med de andra upphandlande myndigheterna, utan begränsar sig till att bidra till att uppnå mål som endast de andra upphandlande myndigheterna har gemensamt.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.