CELEX: 62018CJ0766
Appel
EU-varemærker
forordning (EF) nr. 207/2009
indsigelse
artikel 8, stk. 1, litra b)
risiko for forveksling
bedømmelseskriterier
anvendelse i tilfælde af ældre fællesmærker
indbyrdes afhængighed imellem ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af disse varemærker

Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 25. september 2018, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi mod EUIPO – M.J. Dairies (BBQLOUMI) (T-328/17, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2018:594
), hvorved denne frifandt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i en sag, hvori der var nedlagt påstand om annullation af afgørelse truffet den 16. marts 2017 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 497/2016-4) vedrørende en indsigelsessag (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Retsforskrifter
Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
), som havde ophævet og erstattet Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994, L 11, s. 1
), blev ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 2015 (
EUT 2015, L 341, s. 21
), som trådte i kraft den 23. marts 2016. Denne forordning er efterfølgende med virkning fra den 1. oktober 2017 blevet ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
). Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten skal denne appel imidlertid behandles på grundlag af forordning nr. 207/2009 i dens oprindelige affattelse.
Artikel 7 i forordning nr. 207/2009 med overskriften »Absolutte hindringer for registrering« bestemte:
»1.   Udelukket fra registrering er:
[...]
b)
varemærker, som mangler fornødent særpræg
c)
varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
d)
varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne
[...]
3.   Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis varemærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
Denne forordnings artikel 8 med overskriften »Relative hindringer for registrering« havde følgende ordlyd:
»1.   Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
[...]
b)
såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
[...]
5.   Hvis indehaveren af et ældre varemærke [...] rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ligeledes udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre [EU]-varemærke, er tale om et i [Unionen] velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
Den nævnte forordnings artikel 65 bestemte:
»1.   Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Domstolen.
2.   Indbringelse af klager kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.
3.   Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.
[...]«
Artikel 66 i forordning nr. 207/2009, der ligesom denne forordnings artikel 67-74 var omfattet af forordningens afsnit VIII med overskriften »[EU]-fællesmærker«, bestemte:
»1.   Et [EU]-fællesmærke er et [EU]-varemærke, som ved ansøgningen om registrering betegnes som sådant, og som er egnet til at skelne varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, som er indehaver af mærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser. Sammenslutninger af fabrikanter, producenter, tjenesteydende virksomheder eller handlende, som ifølge den lovgivning, der finder anvendelse på dem, i eget navn kan have rettigheder og forpligtelser af enhver art, indgå kontrakter eller foretage andre retshandler og optræde som part i en retssag, samt offentligretlige juridiske personer kan indgive ansøgninger om registrering af [EU]-fællesmærker.
2.   Uanset artikel 7, stk. 1, litra c), kan [EU]-fællesmærker efter stk. 1 bestå af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse. Et fællesmærke giver ikke indehaveren ret til at forbyde tredjemand at bruge sådanne tegn eller angivelser i omsætningen, for så vidt det sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik; navnlig kan et sådant mærke ikke påberåbes over for tredjemand, der har ret til at bruge en geografisk betegnelse.
3.   Bestemmelserne i denne forordning finder anvendelse på [EU]-fællesmærker, medmindre andet er fastsat i artikel 67 til 74.«
Ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra b)-d), artikel 7, stk. 3, artikel 8, stk. 1 og 5, samt artikel 65 og 66 i forordning nr. 207/2009 svarede til ordlyden af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b)-d), artikel 7, stk. 3, artikel 8, stk. 1 og 5, samt artikel 63 og 64 i forordning nr. 40/94 og er gentaget uden væsentlige ændringer i henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b)-d), artikel 7, stk. 3, artikel 8, stk. 1 og 5, samt artikel 72 og 74 i forordning 2017/1001.
Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse
Den 9. juli 2014 indgav M.J. Dairies EOOD, der er et selskab med hjemsted i Bulgarien, en ansøgning om registrering af det følgende ord- og figurtegn som EU-varemærke (herefter »det ansøgte varemærke BBQLOUMI«).
De varer og tjenesteydelser, som denne registrering blev ansøgt for, henhører under klasse 29, 30 og 43 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«), og svarer til følgende beskrivelse:
–
klasse 29: »mejeriprodukter og erstatninger for mejeriprodukter; ost; [...] færdigretter bestående helt eller hovedsageligt af kød eller mælkeprodukter«
–
klasse 30: »sandwicher; kiks med ostesmag; [...]«
–
klasse 43: » restaurantvirksomhed; [...]«
EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EU-Varemærketidende
den 12. august 2014.
Den 12. november 2014 rejste appellanten indsigelse mod registreringen af det ansøgte varemærke BBQLOUMI for alle de varer og tjenesteydelser, der er anført i nærværende doms præmis 9.
Appellanten støttede sin indsigelse på sit EU-fællesmærke HALLOUMI, der blev registreret den 14. juli 2000 for varer, der henhører under klasse 29, og som svarede til følgende beskrivelse: »ost«.
De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
Ved afgørelse af 15. januar 2016 forkastede indsigelsesafdelingen ved EUIPO indsigelsen.
Appellantens klage over denne afgørelse blev afvist ved den omtvistede afgørelse truffet af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (herefter »appelkammeret).«
Som begrundelse for afvisningen forklarede appelkammeret indledningsvis, at ældre fællesmærker inden for rammerne af en indsigelsessag skal behandles på samme måde som ældre individuelle varemærker. Det var af den opfattelse, at det omhandlede ældre varemærke havde et svagt særpræg, henset til, at ordet »halloumi« blot er en betegnelse for en type ost. Det anvendes ene og alene som en artsbetegnelse for en type varer. Hvad angår Cypern og Grækenland havde appellanten heller ikke fremført omstændigheder, der kunne godtgøre, at den brede offentlighed opfatter varemærket HALLOUMI som andet end en beskrivelse af en type ost.
Appelkammeret var dernæst af den opfattelse, at der ikke i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 var en risiko for forveksling mellem det ældre varemærke og det ansøgte varemærke BBQLOUMI.
Hvad angår klasse 29 i Nicearrangementet var de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, for det meste af samme eller lignende art. Der var derimod kun en svag grad af visuel lighed mellem disse varemærker. Der var endvidere ikke nogen lighed på det fonetiske og begrebsmæssige plan.
Endelig konstaterede appelkammeret, at appellanten ikke havde påberåbt sig registreringshindringen i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. maj 2017 anlagde appellanten sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
Til støtte for søgsmålet fremførte appellanten et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og som bestod af fire led.
For det første kritiserede appellanten appelkammeret for at have karakteriseret rækkevidden og virkningerne af EU-fællesmærker forkert ved at have gengivet et ræsonnement fra dom af 13. juni 2012, Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias mod KHIM – Garmo (HELLIM) (
T‑534/10
,
EU:T:2012:292
), der ligeledes er forkert.
For det andet gjorde appellanten gældende, at appelkammeret havde tilsidesat artikel 66 ff. i forordning nr. 207/2009, idet det ikke tog hensyn til den omstændighed, at fællesmærkerne ikke kun gør det muligt at angive en handelsmæssige oprindelse, men at de også kan angive en geografisk oprindelse.
For det tredje betegnede appelkammeret fejlagtigt det ældre varemærke som en artsbetegnelse og benægtede derved, at det har fornødent særpræg.
For det fjerde vurderede appelkammeret med urette, at forskellen mellem de omtvistede varemærker gør det muligt at udelukke enhver risiko for forveksling.
Da ingen af leddene i det enkeltstående anbringende kunne tiltrædes, blev EUIPO frifundet.
Ved kendelse af 17. september 2019 berigtigede Retten den appellerede doms præmis 71 i processprogsversionen. I den berigtigede affattelse fastslog Retten, at der på trods af, at de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, dels er af samme, dels lignende art, ikke er en risiko for forveksling i den tilsigtede kundekreds’ bevidsthed, eftersom det forhold, at der foreligger en svag grad af visuel, fonetisk og begrebsmæssig lighed, ikke i tilfælde af et ældre beskrivende varemærke med en svag grad af særpræg er tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at der er en risiko for forveksling.
Ifølge præmis 71 i den oprindelige processprogsversion af den appellerede dom, der blev fremsendt til parterne og offentliggjort, havde Retten fastslået, at der på trods af, at de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, dels er af samme, dels lignende art, ikke kan være nogen risiko for forveksling i den tilsigtede kundekreds’ bevidsthed, eftersom det forhold, at der foreligger en visuel, fonetisk og begrebsmæssig lighed, ikke i tilfælde af et ældre beskrivende varemærke med en svag grad af særpræg er tilstrækkelig til at give anledning til en formodning for, at der foreligger en risiko for forveksling.
Parternes påstande i appelsagen
Appellanten har nedlagt følgende påstande:
Den appellerede dom ophæves.
–
Appellanten gives medhold i annullationssøgsmålet.
–
EUIPO og M.J. Dairies tilpligtes at bære deres egne omkostninger og betale de af appellanten afholdte omkostninger.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
M.J. Dairies har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Appellanten tilpligtes at betale de omkostninger, der er afholdt af M.J. Dairies.
Anmodningen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del
Efter generaladvokatens fremsættelse af forslaget til afgørelse har appellanten ved skrivelse indleveret til Domstolens Justitskontor den 30. oktober 2019 anmodet om, at retsforhandlingernes mundtlige del genåbnes i henhold til artikel 83 i Domstolens procesreglement.
I henhold til denne bestemmelse kan Domstolen til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt en part, efter at denne del af retsforhandlingerne er afsluttet, er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet.
Appellanten har til støtte for sin anmodning gjort gældende, at generaladvokatens forslag til afgørelse bygger på en urigtig forståelse af de anbringender og argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin appel. En sådan urigtig forståelse udgør en ny oplysning og bevirker desuden, at der er en risiko for, at sagen vil blive afgjort på grundlag af et argument, som ikke er blevet drøftet af parterne.
Det skal imidlertid bemærkes, at generaladvokaten i henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt skal fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver generaladvokatens medvirken. Domstolen er hverken bundet af dette forslag til afgørelse eller af den begrundelse, som generaladvokaten er fremkommet med (dom af 22.6.2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl.,
C‑126/16
,
EU:C:2017:489
, præmis
, og af 13.11.2019, College Pension Plan of British Columbia,
C-641/17
,
EU:C:2019:960
, præmis
).
Det skal ligeledes bemærkes, at der i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og i procesreglementet ikke er fastsat bestemmelser om, at der kan indgives indlæg til generaladvokatens forslag til afgørelse. En uenighed med generaladvokatens forslag til afgørelse kan derfor ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af den mundtlige forhandling (dom af 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo,
C‑106/16
,
EU:C:2017:804
, præmis
og
, og af 13.11.2019, College Pension Plan of British Columbia,
C-641/17
,
EU:C:2019:960
, præmis
).
Eftersom de anbringender og argumenter, der er fremført til støtte for appellen i den foreliggende sag, er blevet drøftet i forbindelse med den skriftlige og mundtlige forhandling, og eftersom Domstolen ikke er bundet af den beskrivelse af disse anbringender og argumenter, som fremgår af generaladvokatens forslag til afgørelse, foreligger der i modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, ikke nogen risiko for, at sagen bliver behandlet på grundlag af et argument, som ikke er blevet drøftet af parterne.
Endvidere udgør konstateringerne i forslaget til afgørelse, herunder dem, der vedrører rækkevidden af de anbringender og argumenter, der er fremført til støtte for appellen, på ingen måde en ny oplysning, som en part er fremkommet med efter afslutningen af retsforhandlingernes mundtlige del således som omhandlet i procesreglementets artikel 83.
Domstolen finder således, at den efter at have hørt generaladvokaten er i besiddelse af alle nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse.
Henset til ovenstående betragtninger er det ufornødent at anordne genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del.
Om appellen
Parternes argumenter
Appellanten har fremsat fire anbringender til støtte for appellen.
Til støtte for sit første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 66 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 74 i forordning 2017/1001) har appellanten gjort gældende, at det af denne bestemmelse fremgår, at fællesmærker ikke kan vurderes på samme måde som individuelle varemærker med hensyn til, om de har særpræg. Appellanten har i denne forbindelse fremhævet, at det fremgår af denne bestemmelses stk. 1, at fællesmærkets væsentligste funktion som oprindelsesangivelse består i at skelne varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra en eller flere medlemmer af en sammenslutning, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser, og at det fremgår af samme bestemmelses stk. 2, at uanset denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra c), kan sådanne varemærker betegne varens eller tjenesteydelsens geografiske oprindelse
Retten undlod dermed at tage hensyn til de kendetegn ved et fællesmærke, som er beskrevet i artikel 66, stk. 1 og 2, i forordning nr. 207/2009, da den bekræftede appelkammerets tilgang, hvorved HALLOUMI-varemærkets særpræg blev undervurderet med den begrundelse, at ordet »halloumi« betegner en type ost, der fremstilles efter en særlig opskrift på grundlag af mælk fra Cypern.
Retten har endvidere indført en upassende bevisbyrde ved at kræve, at indehaveren af et fællesmærke inden for rammerne af en indsigelsesprocedure skal påvise graden af dette varemærkes særpræg. Denne bevisbyrde bygger i det væsentlige på en forudsætning om en svag grad af særpræg, og forudsætter, at appellanten skulle tilbagevise denne antagelse.
Med sit andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med dens artikel 66, har appellanten i det væsentlige gentaget samme argumenter som dem, der blev fremsat under det første anbringende, og heraf udledt, at Retten i forbindelse med vurderingen af forekomsten af »en risiko for forveksling i offentlighedens bevidsthed« som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), undlod at tage hensyn til de kendetegn ved fællesmærket, som fremgår af nævnte artikel 66.
Med det tredje anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten i forbindelse med dens anvendelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 har tilsidesat Domstolens praksis vedrørende denne bestemmelse.
Appellanten har indledningsvis fremhævet, at dom af 13. juni 2012, Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias mod KHIM – Garmo (HELLIM) (
T‑534/10
,
EU:T:2012:292
), som Retten har henvist til, ikke er blevet bekræftet af Domstolen. Den appel, der var blevet iværksat til prøvelse af denne dom, blev forkastet ved kendelse af 21. marts 2013, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi mod KHIM (
C-393/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:207
). I denne kendelse begrænsede Domstolen sig imidlertid til at konstatere, at appellanten havde foretaget en fejlagtig udlægning af denne dom uden at tage stilling til, om Retten havde anvendt de relevante principper korrekt.
Hvad angår dom af 20. september 2017, The Tea Board mod EUIPO (
C-673/15 P – C-676/15 P
,
EU:C:2017:702
), som Retten ligeledes henviste til i den appellerede dom, har appellanten gjort gældende, at Domstolen her alene præciserede, at risikoen for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 skal vurderes under hensyn til, at den væsentligste funktion for et fællesmærke – ligesom individuelle varemærker – er at angive de omhandlede varer eller tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
Hvad angår dom af 24. maj 2012, Formula One Licensing mod KHIM, (
C-196/11 P
,
EU:C:2012:314
), som Retten ligeledes har henvist til, har appellanten gjort gældende, at det var med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 41 udledte, at det af nævnte dom følger, at et EU-fællesmærke kun kan tillægges en vis grad af særpræg, når indehaveren af dette varemærke har ført bevis herfor.
Retten har endvidere tilsidesat de grundlæggende regler, der er blevet fastlagt i Domstolens praksis vedrørende artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 med hensyn til helhedsvurderingen af risikoen for forveksling. Appellanten har i denne forbindelse henvist til dom af 8. november 2016, BSH mod EUIPO (
C-43/15 P
,
EU:C:2016:837
), navnlig dens præmis 61-64, hvor Domstolen gentog disse regler, idet den fremhævede, at selv når der foreligger et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, kan der foreligge en risiko for forveksling, bl.a. på grund af en lighed mellem de omtvistede varemærker og de omhandlede varer eller tjenesteydelser.
Appellanten har gjort gældende, at den appellerede doms præmis 71 klart er uforenelig med denne retspraksis, eftersom Retten her udelukkede, at der er en risiko for forveksling, uden behørigt at have foretaget en helhedsvurdering af denne risiko under hensyntagen til alle relevante faktorer og den indbyrdes afhængighed mellem disse.
Med sit fjerde anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 65, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har appellanten foreholdt Retten, at den ikke hjemviste sagen til EUIPO til trods for, at den havde konstateret, at appelkammeret havde begået fejl.
Ifølge EUIPO og M.J. Dairies begik appelkammeret og Retten ikke nogen retlige fejl, da de i forbindelse med deres undersøgelse af risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 fastslog, at varemærket HALLOUMI har en svag grad af særpræg.
De har henvist til, at ligesom med et fællesmærke er et individuelt varemærkes væsentligste funktion at angive den erhvervsmæssige oprindelse af de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af varemærket. Et fællesmærkes særpræg skal dermed ikke vurderes efter andre kriterier end dem, der finder anvendelse, når det ældre varemærke er et individuelt varemærke.
Det første og det andet appelanbringende må følgelig forkastes.
Det tredje anbringende er ligeledes ugrundet. EUIPO og M.J. Dairies har i denne forbindelse bemærket, at Retten har konkluderet, at der ikke er nogen risiko for forveksling, og at den i denne forbindelse ikke alene lagde til grund, at det ældre varemærke har en svag grad af særpræg, men også andre relevante faktorer, navnlig den svage grad af lighed mellem de omtvistede varemærker. Den appellerede dom, herunder dens præmis 71, er dermed uforenelig med Domstolens praksis vedrørende artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Hvad angår det fjerde anbringende er EUIPO og M.J. Dairies af den opfattelse, at Retten med rette kunne konkludere, at der ikke foreligger en risiko for forveksling til trods for de fejl, appelkammeret begik i forbindelse med den fonetiske og begrebsmæssige sammenligning af de omtvistede tegn.
Domstolens bemærkninger
Selv om den af appellanten rejste indsigelse mod det ansøgte varemærke BBQLOUMI er støttet på såvel artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, er det ubestridt, at denne indsigelse, henset til de anbringender og argumenter, der efterfølgende er fremført, udelukkende kan behandles under hensyn til artikel 8, stk. 1, litra b).
Ifølge denne sidstnævnte bestemmelse, der, idet der ikke er bestemt andet i artikel 67-74 i forordning nr. 207/2009, finder anvendelse på EU-kollektivmærker i henhold til samme forordnings artikel 66, stk. 3 (dom af 20.9.2017, The Tea Board mod EUIPO,
C-673/15 P – C-676/15 P
,
EU:C:2017:702
, præmis
), er det ansøgte varemærke udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, som det ansøgte varemærke og det ældre varemærke betegner, er af samme eller lignende art.
I den foreliggende sag er det ældre varemærke EU-fællesmærket HALLOUMI, som appellanten har registreret for ost. Appelkammerets vurdering, som er blevet bekræftet af Retten, hvorefter den relevante kundekreds består af den brede offentlighed i Unionen, henset til, at de omhandlede varer er almindelige forbrugsvarer, er ikke blevet bestridt.
Appellanten har imidlertid med det første og det tredje anbringende i appellen gjort gældende, at Retten har tilsidesat de kriterier, i henhold til hvilke risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 skal vurderes. Disse anbringender vedrører således de retsprincipper, der finder anvendelse på bedømmelsen af risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker, hvilket udgør et retsspørgsmål, der kan indgives til Domstolen inden for rammerne af en appel (dom af 8.11.2016, BSH mod EUIPO,
C-43/15 P
,
EU:C:2016:837
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Disse tre anbringender skal behandles samlet med henblik på indledningsvis at undersøge, hvilke kriterier der finder anvendelse, og dernæst, om Retten har iagttaget disse kriterier.
I sager vedrørende indsigelser støttet på ældre individuelle varemærker har Domstolen gentagne gange fastslået, at en risiko for forveksling skal forstås som risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke, og dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke, hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder (dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker,
C-334/05 P
,
EU:C:2007:333
, præmis
, af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM,
C-591/12 P
,
EU:C:2014:305
, præmis
, og af 12.6.2019, Hansson,
C-705/17
,
EU:C:2019:481
, præmis
).
I et tilfælde som det foreliggende, hvor det ældre varemærke er et kollektivmærke, hvis væsentligste funktion i overensstemmelse med artikel 66, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er at adskille varer eller tjenesteydelser, der hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, som er indehaver af varemærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser (dom af 20.9.2017, The Tea Board mod EUIPO,
C-673/15 P – C-676/15 P
,
EU:C:2017:702
, præmis
, og af 12.12.2019, Der Grüne Punkt mod EUIPO,
C-143/19 P
,
EU:C:2019:1076
, præmis
), skal risikoen for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, forstås som risikoen for, at kundekredsen kan antage, at alle de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke, og dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke, alle hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, der er indehaver af det ældre varemærke, eller i givet fald fra virksomheder, som er økonomisk forbundet med denne sammenslutning.
Selv om der således i forbindelse med en indsigelse, som er rejst af indehaveren af et fællesmærke, skal tages hensyn til et sådant varemærkes væsentligste funktion som omhandlet i artikel 66, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 for at få klarhed over, hvad der forstås ved »risikoen for forveksling« som omhandlet i forordningens artikel 8, stk. 1, litra b), kan den retspraksis, som opstiller de kriterier, på grundlag af hvilke det konkret skal vurderes, om der foreligger en sådan risiko, ikke desto mindre overføres på sager vedrørende et ældre fællesmærke.
Der er nemlig ingen af kendetegnene ved EU-fællesmærker, som berettiger, at de i denne retspraksis fastsatte kriterier for vurderingen af risikoen for forveksling fraviges i tilfælde af en indsigelse mod et sådant varemærke.
Ifølge fast retspraksis skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en risiko for forveksling, bedømmes ved en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det konkrete tilfælde (dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker,
C-334/05 P
,
EU:C:2007:333
, præmis
, af 2.9.2010, Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM,
C-254/09 P
,
EU:C:2010:488
, præmis
, og af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM,
C-591/12 P
,
EU:C:2014:305
, præmis
).
Hvad angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omtvistede varemærker skal denne vurdering tage udgangspunkt i det helhedsindtryk, som de fremkalder hos den relevante kundekreds (dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker,
C-334/05 P
,
EU:C:2007:333
, præmis
, af 2.9.2010, Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM,
C-254/09 P
,
EU:C:2010:488
, præmis
, og af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM,
C-591/12 P
,
EU:C:2014:305
, præmis
).
Denne helhedsvurdering indebærer desuden en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og mellem især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 18.12.2008, Éditions Albert René mod KHIM,
C-16/06 P
,
EU:C:2008:739
, præmis
, og af 12.6.2019, Hansson,
C-705/17
,
EU:C:2019:481
, præmis
).
Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at det ældre varemærkes grad af særpræg, der er med til at fastlægge omfanget af den beskyttelse, som det sikrer, indgår blandt de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Når det ældre varemærkes særpræg er stærkt, øges risikoen for forveksling. Det kan dog ikke udelukkes, at der foreligger en risiko for forveksling, når det ældre varemærke har en svag grad af særpræg (jf. i denne retning dom af 8.11.2016, BSH mod EUIPO,
C-43/15 P
,
EU:C:2016:837
, præmis
og
, og af 12.6.2019, Hansson,
C-705/17
,
EU:C:2019:481
, præmis
og
).
Appellantens synspunkt, hvorefter det ældre varemærkes særpræg navnlig i henhold til artikel 66, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal vurderes anderledes, når det ældre varemærke er et EU-fællesmærke, kan ikke tiltrædes.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at idet der ikke er bestemt andet i artikel 67-74 i forordning nr. 207/2009, finder denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, anvendelse på EU-fællesmærker. Dermed skal sidstnævnte under alle omstændigheder have et fornødent særpræg – iboende eller som følge af brug.
Artikel 66, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 udgør ikke en undtagelse til kravet om fornødent særpræg. Selv om denne bestemmelse, uanset forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), gør det muligt at registrere tegn, der kan tjene til at angive den geografiske oprindelse, som EU-fællesmærker, gør den det ikke muligt at registrere tegn, som ikke har fornødent særpræg. Når en sammenslutning ansøger om at få registreret et tegn, der kan angive den geografiske oprindelse, som EU-fællesmærke, tilkommer det denne sammenslutning at sikre, at dette tegn er forsynet med kendetegn, der gør det muligt for forbrugeren at adskille medlemmerne af denne sammenslutnings varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser.
Selv hvis det antages, at EU-fællesmærket HALLOUMI som hævdet af appellanten indirekte henviser til den cypriotiske geografiske oprindelse af de omhandlede varer, skal dette varemærke ikke desto mindre opfylde dets væsentligste funktion, dvs. adskille de varer eller tjenesteydelser, som hidrører fra medlemmerne af den sammenslutning, der er indehaver af mærket, fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser, og i overensstemmelse med den retspraksis, der nævnt i nærværende doms præmis 70, udgør dette varemærkes grad af fornødent særpræg en relevant faktor med henblik på at vurdere, om der foreligger en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 mellem dette varemærke og det ansøgte mærke BBQLOUMI.
Heraf følger, at Retten ikke begik en fejl ved at foretage en vurdering af graden af det ansøgte varemærke HALLOUMIs særpræg og ved at lade denne faktor indgå i sin bedømmelse af risikoen for forveksling.
I modsætning til det af appellanten anførte fremgår det således ikke, at Retten ved denne vurdering har »forklejnet« varemærket HALLOUMIs særpræg, eller at den byggede denne vurdering på en urigtig forudsætning om en svag grad af særpræg, som det påhvilede appellanten at imødegå. Det fremgår derimod af den appellerede doms præmis 42 og 70, at Retten i lighed med appelkammeret efter at have analyseret de af appellanten fremlagte beviser objektivt konstaterede, at ordet »halloumi«, der er den eneste bestanddel i det ældre varemærke, betegner en særlig type ost, som fremstilles efter en særlig opskrift, og at et sådant varemærkes særpræg, der begrænser sig til at betegne en varetype, er svagt. Denne vurdering af det ældre varemærkes særpræg kan ikke anfægtes for Domstolen, eftersom det ikke er blevet hævdet, at der er foretaget en urigtig gengivelse af beviserne (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, The Tea Board mod EUIPO,
C-673/15 P – C-676/15 P
,
EU:C:2017:702
, præmis
).
Retten undlod heller ikke at tage hensyn til rækkevidden af dom af 24. maj 2014, Formula One Licensing mod KHIM (
C-196/11 P
,
EU:C:2012:314
). Domstolen præciserede i denne doms præmis 41-47, at det ved behandlingen af en indsigelse støttet på et nationalt varemærke skal anerkendes, at dette har »en vis grad af særpræg«. Uanset om denne retspraksis kan overføres til den foreliggende sag, fremgår det under alle omstændigheder af den appellerede dom, at Retten ved at fastslå, at varemærket HALLOUMI har en svag grad af særpræg, anerkendte, at dette varemærke har »en vis grad af fornødent særpræg«, og den tilsidesatte dermed ikke Domstolens dom.
Selv om det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første og det andet appelanbringende er ugrundede, og at de argumenter, der er fremført i forbindelse med appellens tredje anbringende om tilsidesættelse af rækkevidden af dom af 24. maj 2012, Formula One Licensing mod KHIM (
C-196/11 P
,
EU:C:2012:314
), og af 20. september 2017, The Tea Board mod EUIPO (
C-673/15 P – C-676/15 P
,
EU:C:2017:702
), også skal forkastes, skal der imidlertid foretages en undersøgelse af det argument, der ligeledes er blevet fremført til støtte for det tredje anbringende, hvorefter Retten har undladt at foretage en helhedsvurdering af risikoen for forveksling, i forbindelse med hvilken der i overensstemmelse med Domstolen praksis tages hensyn til alle relevante faktorer og den indbyrdes afhængighed mellem disse.
Det skal i denne henseende bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 62-69 fastslog, at appelkammeret med urette konkluderede, at der ikke er nogen fonetisk og begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede varemærker. Retten fastslog derimod, at der er en meget svag grad af lighed mellem disse varemærker såvel på det visuelle som på det fonetiske og begrebsmæssige plan.
I denne doms præmis 70 fastslog Retten ligeledes, at det ældre varemærke HALLOUMI har en svag grad af særpræg, og i samme doms præmis 71, at de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, er dels af samme, dels af lignende art.
Eftersom Retten dermed har taget stilling til disse forskellige faktorer, tilkom det den i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i nærværende doms præmis 67-70, at tage dem i betragtning i forbindelse med en helhedsvurdering, og dette under hensyntagen til den indbyrdes afhængighed mellem de pågældende faktorer, navnlig den indbyrdes afhængighed mellem ligheden af varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne, idet en svag grad af lighed mellem de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af varemærkerne, kan opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt.
Heraf følger, at det i hvert fald tilkommer Retten at undersøge, om den omstændighed, at varemærket HALLOUMI og det ansøgte varemærke BBQLOUMI efter dens vurdering kun har en svag grad af lighed på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige plan, opvejes af bl.a. den omstændighed, at de varer, som er omfattet af hvert af disse varemærker, dvs. ost, er af samme art. I henhold til de principper, som er fastsat i denne retspraksis, og hvorefter der skal foretages en vurdering, som tager hensyn til den indbyrdes afhængighed mellem de relevante faktorer, er en sådan undersøgelse nødvendig med henblik på at fastslå, om der foreligger en risiko for, at den brede offentlighed fejlagtigt vil kunne tro, at de varer eller tjenesteydelser, der udbydes under varemærket BBQLOUMI, stammer fra en virksomhed, som er tilknyttet den sammenslutning, som er indehaver af varemærket HALLOUMI.
Selv om Retten henviste til de nævnte principper i den appellerede doms præmis 56 og i denne doms præmis 69 anførte, at den i den resterende del af denne dom ville foretage en helhedsvurdering af risikoen for forveksling, begrænsede den sig imidlertid i den nævnte doms præmis 70 og 71 til at anføre sine konstateringer vedrørende graden af det ældre varemærkes særpræg og vedrørende graden af lighed mellem de omtvistede varemærker og mellem de varer, der er omfattet af disse varemærker, og til på abstrakt vis at fastslå, at der ikke foreligger en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed, eftersom den omstændighed, at der er en – i det foreliggende tilfælde svag – visuel, fonetisk og begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede varemærker, ikke, når der foreligger et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, er tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en sådan risiko for forveksling. Det er alene på dette grundlag, at Retten i den appellerede doms præmis 72 fastslog, at appelkammeret på trods af, at det havde begået de fejl, der er konstateret i denne doms præmis 62-69, med rette havde fastslået, at der ikke er en risiko for forveksling.
Det fremgår således ikke af nogen af den appellerede doms præmisser, at Retten behørigt har undersøgt den indbyrdes afhængighed mellem de relevante faktorer. Selv om det lægges til grund, at Retten har undersøgt, om en svag grad af lighed mellem de omtvistede varemærker vil kunne opvejes af en betydelig højere grad af lighed mellem de varer, som er omfattet af disse varemærker, må det konstateres, at Retten ikke i den appellerede dom har angivet nogen grunde til, hvorfor den fastslog, at dette ikke var tilfældet.
Det fremgår snarere af den appellerede doms præmis 71, at Retten lagde til grund, at når det ældre varemærke har en svag grad af særpræg, kan det udelukkes, at der i den foreliggende sag er risiko for forveksling fra det øjeblik, det viser sig, at ligheden mellem de omtvistede varemærker ikke i sig selv er tilstrækkelig til at godtgøre en sådan risiko.
Som det fremgår af den retspraksis, der er gengivet i nærværende doms præmis 69 og 70, er en sådan forudsætning imidlertid urigtig, idet den omstændighed, at et ældre varemærke har en svag grad af særpræg, ikke udelukker, at der foreligger en risiko for forveksling. I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en risiko for forveksling eller ej, er det, henset til kriteriet om indbyrdes afhængighed som fastlagt i denne retspraksis, nødvendigt at undersøge, om de omtvistede varemærkers svage grad af lighed kan opvejes af den omstændighed, at de af disse varemærker omfattede varer er af lignende eller endog samme art. Rettens vurdering omfatter ikke nogen konkret undersøgelse i denne forbindelse.
Den udlægning af den appellerede dom er gældende, uanset om der tages hensyn til den oprindelige affattelse af denne dom eller den, der fremgår af kendelsen om berigtigelse af 17. september 2019. Eftersom Rettens berigtigelse dermed ikke har nogen indflydelse på vurderingen af denne appel, er der heller ikke behov for at tage stilling til det spørgsmål, der blev drøftet af parterne i retsmødet for Domstolen, med hensyn til, om denne berigtigelse, som Retten meddelte parterne kort tid før det omhandlede retsmøde for Domstolen, er forenelig med de processuelle regler, der finder anvendelse.
Eftersom Rettens vurdering af de grunde, der er anført i nærværende doms præmis 82-87, ikke opfylder kravet om, at der skal foretages en helhedsvurdering under hensyntagen til den indbyrdes afhængighed mellem de relevante faktorer, skal det fastslås, at Retten har tilsidesat de kriterier, hvorefter det skal undersøges, om der foreligger en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og at den dermed har begået en retlig fejl.
Det følger heraf, at den appellerede dom skal ophæves, uden at det er fornødent at undersøge det fjerde appelanbringende.
Sagens hjemvisning til Retten
I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
I den foreliggende sag har Retten begået en retlig fejl, idet den undlod at foretage en helhedsvurdering ifølge de kriterier, der er opstillet i retspraksis vedrørende artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
På denne baggrund skal sagen hjemvises til Retten, således at denne kan foretage en sådan vurdering, og dermed en ny vurdering af, om der foreligger en risiko for forveksling.
Sagsomkostninger
Da sagen hjemvises til Retten, skal spørgsmålet om sagsomkostningerne udsættes.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Femte Afdeling):

1)
Dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 25. september 2018, Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi mod EUIPO – M.J. Dairies (BBQLOUMI) (
T-328/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:594
), ophæves.

2)
Sagen hjemvises til Den Europæiske Unions Ret.

3)
Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
i
) – Der er foretaget en rettelse i afdelingens sammensætning efter den oprindelige offentliggørelse af teksten.