CELEX: 62018CJ0796
Trimitere preliminară
Achiziții publice
Directiva 2014/24/UE
Articolul 2 alineatul (1) punctul 5
Articolul 12 alineatul (4)
Articolul 18 alineatul (1)
Noțiunea de «contract oneros»
Contract între două autorități contractante care au un obiectiv comun de interes public
Cesiunea unui software de coordonare a operațiunilor pompierilor
Lipsa contraprestației pecuniare
Legătură cu un acord de cooperare care prevede cesiunea mutuală și cu titlu gratuit a modulelor suplimentare ale acestui software
Principiul egalității de tratament
Interdicția plasării unei întreprinderi private într‑o situație privilegiată față de concurenții săi

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 2 alineatul (1) punctul 5 și a articolului 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (ISE) mbH și Stadt Köln (orașul Köln, Germania), pe de altă parte, în legătură cu două contracte încheiate între orașul Köln și Land Berlin (landul Berlin, Germania) și care prevăd cesiunea cu titlu gratuit, în beneficiul acestui oraș, a unui software de gestionare a intervențiilor pompierilor și, respectiv, o cooperare în vederea dezvoltării respectivului software.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Considerentele (31) și (33) ale Directivei 2014/24 au următorul cuprins:
„(31)
Există un nivel considerabil de incertitudine juridică cu privire la măsura în care contractele încheiate între entități din sectorul public ar trebui să facă obiectul normelor privind achizițiile publice. Jurisprudența relevantă a [Curții] face obiectul unor interpretări divergente între statele membre și chiar între autoritățile contractante. Prin urmare, este necesar să se clarifice cazurile în care contractele încheiate în cadrul sectorului public nu sunt supuse aplicării normelor privind achizițiile publice.
Această clarificare ar trebui să fie ghidată de principiile stabilite în jurisprudența relevantă a [Curții]. Simplul fapt că ambele părți la un acord sunt autorități publice nu exclude în sine aplicarea normelor privind achizițiile publice. Cu toate acestea, aplicarea normelor privind achizițiile publice nu ar trebui să interfereze cu libertatea autorităților publice de a‑și îndeplini atribuțiile de serviciu public atribuite acestora prin utilizarea resurselor proprii, care include posibilitatea cooperării cu alte autorități publice.
Ar trebui garantat faptul că situațiile de cooperare public‑public scutite nu au ca rezultat o denaturare a concurenței față de operatorii economici privați în măsura în care situează un furnizor privat de servicii într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi.
[…]
(33)
Autoritățile contractante ar trebui să poată opta să furnizeze în comun serviciile publice prin cooperare, fără să fie obligate să utilizeze o formă juridică anume. O astfel de cooperare ar putea cuprinde toate tipurile de activități legate de îndeplinirea serviciilor și a responsabilităților atribuite sau asumate de autoritățile participante, cum ar fi atribuțiile obligatorii sau voluntare ale autorităților locale sau regionale sau serviciile atribuite organismelor specifice de drept public. Serviciile furnizate de diferitele autorități participante nu trebuie să fie în mod obligatoriu identice; ele pot fi și complementare.
Contractele de furnizare comună de servicii publice nu ar trebui să facă obiectul aplicării normelor prevăzute de prezenta directivă, cu condiția să fie încheiate exclusiv între autorități contractante, cu condiția ca punerea în aplicare a respectivei cooperări să fie reglementată exclusiv în baza considerațiilor legate de interesul public și astfel încât niciun furnizor privat de servicii să nu se afle într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi.
În vederea îndeplinirii acestor condiții, cooperarea ar trebui să se bazeze pe un concept cooperatist. O astfel de cooperare nu obligă toate autoritățile participante să își asume îndeplinirea principalelor obligații contractuale, atât timp cât există angajamente de a contribui la îndeplinirea prin cooperare a serviciului public în cauză. În plus, punerea în aplicare a cooperării, inclusiv eventualele transferuri financiare între autoritățile contractante participante, ar trebui să fie reglementată exclusiv de considerații legate de interesul public.”
Intitulat „Obiect și domeniu de aplicare”, articolul 1 din această directivă prevede la alineatul (1):
„Prezenta directivă instituie norme aplicabile procedurilor de achiziție utilizate de către autoritățile contractante în legătură cu contractele de achiziții publice și concursurile de proiecte a căror valoare este estimată ca fiind cel puțin egală cu pragurile prevăzute la articolul 4.”
Articolul 2 alineatul (1) punctul 5 din directiva menționată definește „contractele de achiziții publice” drept „contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau servicii”.
Articolul 12 din Directiva 2014/24, intitulat „Contracte de achiziții publice încheiate între entități din sectorul public”, prevede la alineatul (4):
„Un contract încheiat exclusiv între două sau mai multe autorități contractante nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
contractul instituie sau pune în aplicare o cooperare între autoritățile contractante participante, cu scopul de a asigura că prestarea serviciilor publice pe care trebuie să o efectueze se realizează în vederea îndeplinirii obiectivelor comune;
(b)
punerea în aplicare a respectivei cooperări este reglementată exclusiv în baza considerațiilor și a cerințelor legate de interesul public; și
(c)
autoritățile contractante participante desfășoară pe piața liberă sub 20 % din activitățile vizate de cooperare.”
Articolul 18 din această directivă, care menționează „[p]rincipii[le] aplicabile achizițiilor”, prevede la alineatul (1):
„Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată.
Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.”
Dreptul german
Articolul 103 alineatul 1 din Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Legea împotriva restricțiilor aduse concurenței) din 26 iunie 2013 (BGBl. 2013 I, p. 1750), în versiunea aplicabilă litigiului principal (denumită în continuare „Legea împotriva restricțiilor aduse concurenței”), prevede că contractele de achiziții publice sunt contracte cu titlu oneros încheiate între autorități contractante și întreprinderi care au ca obiect furnizarea de produse, execuția de lucrări sau furnizarea de servicii.
Conform articolului 106 alineatul 1 prima teză din această lege, organismele de control al procedurilor de atribuire a contractelor pot fi sesizate în cazul atribuirii unor contracte de achiziții publice a căror valoare estimată, fără taxa pe cifra de afaceri, este egală sau depășește valorile‑prag stabilite.
Articolul 108 alineatul 6 din legea menționată prevede că calea de atac la instanțele competente în domeniul achizițiilor publice nu este deschisă în cazul unor contracte care sunt încheiate între două sau mai multe autorități contractante, atunci când, potrivit textului legii:
„1.   contractul instituie sau pune în aplicare o cooperare între autoritățile contractante participante, cu scopul de a asigura că prestarea serviciilor publice pe care trebuie să o efectueze se realizează în vederea îndeplinirii obiectivelor comune;
2.   punerea în aplicare a cooperării prevăzute la punctul 1 este reglementată exclusiv pe baza considerațiilor legate de interesul public și
3.   autoritățile contractante desfășoară pe piață sub 20 % din activitățile vizate de cooperarea prevăzută la punctul 1”.
Litigiul principal și întrebările preliminare
Landul Berlin, care dispune de cel mai mare corp de pompieri profesioniști din Germania, utilizează software‑ul „IGNIS Plus” pe care l‑a achiziționat prin contract de la Sopra Steria Consulting GmbH, pentru a administra intervențiile pompierilor. Acest contract îi permite, printre altele, să transmită gratuit software‑ul menționat altor autorități responsabile de securitate.
În Germania, în conformitate cu deciziile denumite de la „Kiel”, care datează din anul 1979, de stabilire a principiilor privind schimburile de software între organele administrației publice, transmiterea gratuită a unui software de la o colectivitate publică la alta nu este considerată ca fiind o atribuire de contracte care trebuie să facă obiectul unei cereri de ofertă. Astfel, din principiul reciprocității generale ar rezulta că dezvoltările de software a căror comercializare de către autoritățile publice este exclusă sunt transmise gratuit între administrații publice, din moment ce acestea nu sunt în concurență unele cu celelalte.
La 10 septembrie 2017, orașul Köln și landul Berlin au încheiat, în temeiul acestor decizii, un contract de cesiune gratuită și permanentă a software‑ului „IGNIS Plus” (denumit în continuare „contractul de cesiune a software‑ului”), care stipulează printre altele:
„1. Obiectul contractului
Următoarele dispoziții se aplică cesionării și utilizării permanente a software‑ului personalizat «IGNIS Plus». Cedentul software‑ului dispune de drepturi asupra acestuia.
Software‑ul personalizat «IGNIS Plus» este un software de gestionare a intervențiilor utilizat de entitatea cedentă pentru preluarea apelurilor, tratarea și desfășurarea operațiunilor în cadrul activității serviciilor de pompieri de combatere a incendiilor, acordarea de asistență tehnică, salvarea de urgență și protecția civilă. […]
2. Natura și conținutul prestației
2.1. Cedentul cesionează cesionarului software‑ul personalizat «IGNIS Plus» în conformitate cu prevederile acordului de cooperare.
[…]
4. Contraprestația cesiunii
Software‑ul personalizat «IGNIS Plus» este un software destinat centrelor de gestionare a intervențiilor și este cesionat cu titlu gratuit. […]”
În aceeași zi, orașul Köln și landul Berlin au încheiat de asemenea un contract de cooperare pentru acest software (denumit în continuare „contractul de cooperare”), destinat în special să adapteze software‑ul menționat la nevoile partenerului și să îl pună concret la dispoziția sa prin adăugarea de noi funcționalități tehnice sub forma unor „module tehnice suplimentare și derivate” care vor fi propuse gratuit partenerilor la cooperare.
Acordul de cooperare stipulează în special:
„Articolul 1 – Scopul intenției de cooperare
[…] Părțile au decis să inițieze o cooperare echitabilă și să implementeze o soluție de compromis în vederea adaptării software‑ului la necesitățile celeilalte părți în orice moment și a punerii sale la dispoziția acesteia. […]
Articolul 2 – Definirea obiectivului cooperării
Partenerii cooperării au ca obiectiv implementarea software‑ului «IGNIS Plus» pentru centrele de gestionare a intervențiilor în calitate de sistem de gestiune utilizat în centrele serviciului de pompieri de coordonare a intervențiilor. Sistemul informatic poate fi extins ca modul în vederea îndeplinirii altor funcționalități de specialitate și poate fi cesionat altor parteneri ai cooperării în vederea utilizării gratuite a acestuia. […]
Articolul 5 – Organizarea cooperării
[…] Cesionarea software‑ului de bază este efectuată cu titlu gratuit. Modulele de specialitate suplimentare și derivate sunt oferite partenerilor cooperării fără alte costuri.
Adaptarea software‑ului de bază, precum și a modulelor în secvență proprie este încredințată și finanțată în mod independent.
[…] [Acordul] de cooperare este obligatoriu numai împreună cu contractul [de cesiune a software‑ului] ca document unic.”
ISE, care concepe și vinde software de gestiune a intervențiilor pentru autoritățile responsabile cu securitatea, a formulat o acțiune la Vergabekammer Rheinland (Camera competentă în domeniul achizițiilor publice din Renania, Germania) prin care a solicitat invalidarea contractului de cesiune a software‑ului și a contractului de cooperare din cauza nerespectării reglementării privind achizițiile publice. În opinia ISE, participarea orașului Köln la dezvoltarea ulterioară a software‑ului „IGNIS Plus” pus în mod gratuit la dispoziția sa constituie un avantaj financiar suficient pentru landul Berlin, astfel încât aceste contracte ar avea un caracter oneros.
Prin decizia din 20 martie 2018, Vergabekammer Rheinland (Camera competentă în domeniul achizițiilor publice din Renania) a declarat această acțiune inadmisibilă pentru motivul că respectivele contracte nu constituiau un contract de achiziții publice, având în vedere lipsa caracterului lor oneros. În special, legătura sinalagmatică dintre prestație și contraprestație ar lipsi în cadrul cooperării în cauză.
ISE a sesizat instanța de trimitere, Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf, Germania), cu o acțiune îndreptată împotriva acestei decizii. Aceasta reafirmă că contractul de cooperare este un contract cu titlu oneros în măsura în care landul Berlin ar intenționa să obțină un avantaj financiar din cesiunea software‑ului în discuție în litigiul principal, orașul Köln fiind obligat să pună gratuit la dispoziția sa modulele suplimentare sau derivate ale acestui software pe care le‑ar fi dezvoltat. ISE reproșează de asemenea Vergabekammer Rheinland (Camera competentă în domeniul achizițiilor publice din Renania) că a omis în mod eronat să considere că procurarea software‑ului de bază determină atribuirea unor contracte ulterioare producătorului, întrucât numai acesta ar fi în măsură să îl adapteze, precum și să îi asigure întreținerea.
Orașul Köln solicită confirmarea deciziei acestei instanțe și arată, în plus, că, în cazul în care contractul de cooperare ar fi considerat un contract cu titlu oneros, acesta ar constitui o cooperare între autoritățile contractante și, prin urmare, nu ar intra sub incidența dreptului achizițiilor publice, conform articolului 108 alineatul 6 din Legea împotriva restricțiilor aduse concurenței.
Având îndoieli cu privire la temeinicia deciziei Vergabekammer Rheinland (Camera competentă în domeniul achizițiilor publice din Renania), instanța de trimitere consideră necesar să solicite Curții să se pronunțe cu privire la interpretarea Directivei 2014/24.
Prima întrebare preliminară urmărește astfel să se stabilească dacă noțiunea de „contract de achiziții publice”, în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24, este diferită de noțiunea de „contract”, menționată la articolul 12 alineatul (4) din această directivă. În cazul unui răspuns afirmativ, un contract lipsit de caracter oneros ar putea, fără a constitui un contract de achiziții publice, să fie calificat drept „contract” în sensul articolului 12 alineatul (4) din directiva menționată și, prin urmare, să nu intre sub incidența normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice, din moment ce sunt îndeplinite condițiile prevăzute la literele (a)-(c) ale acestei dispoziții.
Pe de altă parte, până la acel moment, instanța de trimitere ar fi reținut, în jurisprudența sa, o accepțiune largă a contractului cu titlu oneros care caracterizează contractul de achiziții publice, în sensul articolului 103 alineatul (1) din Legea împotriva restricțiilor aduse concurenței, considerând că orice legătură juridică între prestații reciproce era suficientă. Prin urmare, deși cesiunea software‑ului „IGNIS Plus” conduce la o cooperare care nu conferă drepturi decât dacă unul dintre partenerii cooperării dorește să extindă funcționalitățile acestui software, oferta de cooperare în cauză ar avea un caracter oneros, în pofida incertitudinii cu privire la viitoarele dezvoltări ale software‑ului menționat.
Instanța de trimitere ridică însă problema dacă nu ar trebui, având în vedere Hotărârea din 21 decembrie 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), să se rețină o accepțiune a noțiunilor de „contract de achiziții publice” și de „contract cu titlu oneros”, prevăzute la articolul 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24, mai restrânsă decât cea pe care o reținea până atunci și care nu ar include situații precum cea în discuție în litigiul principal.
În sfârșit, contractele atribuite de orașul Köln pentru adaptările și întreținerea software‑ului „IGNIS Plus” ar trebui considerate contracte cu titlu oneros. Astfel, ar fi vorba despre acorduri contractuale autonome încheiate cu terți și care pot fi separate de cesiunea acestui software.
A doua întrebare se referă la obiectul cooperării dintre autoritățile contractante, care este prevăzută la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24. După compararea versiunilor în limbile germană, engleză și franceză ale acestei directive și având în vedere prima parte a considerentului (33) al acestei directive, instanța de trimitere apreciază că activitățile auxiliare pot constitui obiectul acestei cooperări, fără să fie necesar ca acea cooperare să fi avut loc la momentul furnizării serviciilor publice în sine.
A treia întrebare preliminară s‑ar justifica prin faptul că, potrivit jurisprudenței Curții referitoare la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), interzicerea unui tratament mai favorabil al unui operator economic era interpretată în sensul că o cooperare orizontală nu putea fi exceptată de la dreptul achizițiilor publice decât dacă nicio întreprindere privată nu era plasată într‑o situație privilegiată față de concurenții săi. Or, articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 nu ar prevedea nicio interdicție analogă, deși aceasta este evocată în considerentul (33) al acestei directive.
În acest context, Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunalul Regional Superior din Düsseldorf) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Cesionarea unui software, convenită în scris, de la un organ al administrației publice către alt organ al administrației publice, care este legată de un acord de cooperare, constituie un «contract de achiziții publice» în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva [2014/24] sau – în orice caz, în principiu, sub rezerva articolului 12 alineatul (4) literele (a)-(c) – un contract care intră în domeniul de aplicare al directivei, în sensul articolului 12 alineatul (4) din directivă, atunci când, deși administrația care a primit acel software nu trebuie nici să plătească un preț și nici să ramburseze costurile software‑ului, acordul de cooperare legat de cesionarea respectivului software prevede totuși ca fiecare partener al cooperării – și astfel și cesionarul software‑ului – să pună în mod gratuit la dispoziția celuilalt partener toate eventualele dezvoltări ulterioare ale software‑ului, a căror realizare nu este însă obligatorie?
2)
[În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare], potrivit articolului 12 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24, obiectul cooperării dintre autoritățile contractante participante trebuie să constea în înseși serviciile publice proprii care trebuie furnizate în comun cetățenilor sau este suficient ca această cooperare să privească orice formă de activități destinate prestării serviciilor publice care trebuie furnizate în același mod, însă nu obligatoriu în comun?
3)
În cadrul articolului 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 se aplică o așa‑numită interdicție nescrisă de tratament mai favorabil și, în caz afirmativ, care este conținutul acesteia?”
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la prima întrebare
Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă Directiva 2014/24 trebuie interpretată în sensul că un acord care, pe de o parte, prevede că o autoritate contractantă pune gratuit la dispoziția unei alte autorități contractante un software și, pe de altă parte, are obligații care rezultă dintr‑un acord de cooperare în temeiul căruia fiecare parte la acest acord este obligată să pună gratuit la dispoziția celeilalte părți viitoarele dezvoltări ale acestui software pe care le‑ar putea concepe constituie un „contract de achiziții publice” în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă sau un „contract” în sensul articolului 12 alineatul (4) din directiva menționată.
Cu titlu introductiv, trebuie să se observe că, referindu‑se doar la noțiunea de „contract”, iar nu la noțiunea de „contract de achiziții publice”, modul de redactare a articolului 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 ar putea sugera că aceste două noțiuni sunt distincte. Cu toate acestea, în realitate, nu este necesar să se facă distincția între acestea.
Astfel, în primul rând, articolul 1 din directiva menționată, care precizează „obiectul și domeniul de aplicare”, prevede la alineatul (1) că „[p]rezenta directivă instituie norme aplicabile procedurilor de achiziție utilizate de către autoritățile contractante în legătură cu contractele de achiziții publice și concursurile de proiecte a căror valoare este estimată ca fiind cel puțin egală cu pragurile prevăzute la articolul 4 [din această directivă]”. Rezultă că directiva menționată nu reglementează decât contractele de achiziții publice și concursurile de proiecte, cu excepția contractelor care nu ar prezenta caracterul de contract de achiziții publice.
În al doilea rând, articolul 2 alineatul (1) din Directiva 2014/24, care definește principalele noțiuni de care depinde aplicarea acestei directive, nu menționează nicidecum noțiunea de „contract”, ci numai noțiunea de „contracte de achiziții publice”, ceea ce sugerează că termenul „contract” nu constituie decât o versiune prescurtată a expresiei „contract de achiziții publice”.
În al treilea rând, o astfel de interpretare este confirmată de titlul articolului 12 din Directiva 2014/24, care vizează „[c]ontracte[le] de achiziții publice încheiate între entități din sectorul public”. Prin urmare, menționarea unui „contract” la articolul 12 alineatul (4) din această directivă trebuie înțeleasă ca făcând trimitere la noțiunea de „contract de achiziții publice”, în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din directiva menționată.
În al patrulea rând, interpretarea menționată este confirmată și de lucrările pregătitoare referitoare la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24. Astfel cum a amintit Comisia Europeană în observațiile sale scrise, în timp ce Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice din 20 decembrie 2011 [COM(2011) 896 final] cuprindea articolul 11, intitulat „Relațiile între autoritățile publice”, al cărui alineat (4) prevedea că „[u]n acord încheiat între două sau mai multe autorități contractante nu este considerat a fi un contract de achiziții publice în sensul articolului 2 punctul 6 din prezenta directivă, cu condiția să fie îndeplinite toate condițiile următoare”, legiuitorul Uniunii nu a intenționat să urmeze această propunere. Rezultă că articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 nu poate avea ca efect înlăturarea calității sale de contract de achiziții publice din cooperarea dintre autoritățile contractante. Efectul său se limitează numai la excluderea unui astfel de contract de la aplicarea normelor de atribuire aplicabile în mod normal.
În al cincilea rând, această interpretare este confirmată de analiza contextului articolului 12 din Directiva 2014/24. Astfel, acest articol este inclus în secțiunea 3, intitulată „Excluderi”, din capitolul I din această directivă. Or, ar fi incoerent ca legiuitorul Uniunii să fi urmărit să excludă din domeniul de aplicare al normelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice contractele care nu constituie contracte de achiziții publice. Astfel, prin ipoteză, cauzele de excludere sunt fără obiect în privința unor astfel de contracte.
Rezultă, pe de o parte, că excluderea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice presupune ca respectivul contract să fie un contract de achiziții publice, în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24, și, pe de altă parte, ca un contract de achiziții publice care îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 12 alineatul (4) literele (a)-(c) din această directivă să își păstreze natura juridică de „contract de achiziții publice”, iar aceasta chiar dacă astfel de norme nu îi sunt aplicabile.
În consecință, noțiunea de „contract” menționată la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 se confundă cu noțiunea de „contract de achiziții publice”, astfel cum este definită la articolul 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă.
În aceste condiții, este necesar să se stabilească dacă un acord care, pe de o parte, prevede că o autoritate contractantă pune gratuit la dispoziția unei alte autorități contractante un software și, pe de altă parte, are obligații care rezultă dintr‑un acord de cooperare în temeiul căruia fiecare parte la acest acord este obligată să pună gratuit la dispoziția celeilalte părți viitoarele dezvoltări ale acestui software pe care le‑ar putea concepe constituie un „contract de achiziții publice” în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din Directiva 2014/24.
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, în vederea unei posibile calificări drept „contract de achiziții publice”, în sensul acestei dispoziții, a unei operațiuni care cuprinde mai multe faze, operațiunea respectivă trebuie să fie examinată în globalitatea sa și ținând seama de finalitatea acesteia (a se vedea prin analogie Hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria,
C‑29/04
,
EU:C:2005:670
, punctul
, și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punctul
).
În sensul dispoziției menționate, „contractele de achiziții publice” sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.
În consecință, pentru a fi calificat drept „contract de achiziții publice”, în sensul dispoziției menționate, un contract trebuie să fi fost încheiat cu titlu oneros și, prin urmare, să implice ca autoritatea contractantă care încheie un contract de achiziții publice să primească în temeiul acestui contract, în schimbul unei contraprestații, o prestație care trebuie să prezinte un interes economic direct pentru autoritatea contractantă menționată. În plus, acest contract trebuie să prezinte un caracter sinalagmatic, această trăsătură constituind o caracteristică esențială a unui contract de achiziții publice (a se vedea prin analogie Hotărârea din 21 decembrie 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punctul
).
În speță, caracterul oneros al contractului de cesiune a software‑ului și al contractului de cooperare pare condiționat de caracterul sinalagmatic al cooperării astfel instituite.
În măsura în care articolul 5 al treilea paragraf din contractul de cooperare prevede că acest contract nu este obligatoriu „decât ca document comun cu contractul de cesiune a software‑ului”, pentru a aprecia caracterul sinalagmatic al ansamblului contractual constituit din aceste două contracte, trebuie să se țină seama nu numai de prevederile lor, ci și de mediul normativ în cadrul căruia au fost încheiate.
Or, cu privire la acest din urmă aspect, rezultă, astfel cum a arătat orașul Köln atât în observațiile sale scrise, cât și în ședință, că reglementarea germană privind protecția împotriva incendiilor, asistența tehnică și protecția civilă, precum și cea privind serviciile de salvare, intervențiile de urgență și transportul cu ambulanța de către întreprinderi obligă colectivitățile teritoriale germane însărcinate cu misiunile menționate să utilizeze sistemul de gestionare a intervențiilor în modul cel mai optim posibil și să îl adapteze în permanență la necesități.
Tocmai pornind de la această premisă, Curtea va examina termenii ansamblului contractual în litigiu.
În această privință, atât termenii contractului de cesiune a software‑ului, cât și cei ai contractului de cooperare fac ca existența unei contraprestații să fie plauzibilă. Deși articolul 4 din contractul de cesiune arată că cesiunea acestui software este „gratuită”, reiese totuși din articolul 1 din acest contract că aceasta este „permanentă”. Or, un contract de cesiune a unui software precum cel în discuție în litigiul principal, care se presupune că se va prelungi în timp, va fi în mod necesar supus unor evoluții, pentru a se ține seama, astfel cum a subliniat ISE în special în ședință, de adaptările impuse de noi reglementări, de evoluția organizării serviciului de salvare sau de progresele tehnologice. De altfel, potrivit declarațiilor formulate de orașul Köln în ședință, ar avea loc modificări importante ale software‑ului menționat și adăugarea de module suplimentare de trei sau de patru ori pe an.
În plus, astfel cum prevede articolul 2.1 din contractul de cesiune a software‑ului, software‑ul „IGNIS Plus” este cesionat „în conformitate cu cele convenite în [acordul] de cooperare”, ceea ce sugerează că landul Berlin a introdus o formă de condiționalitate. Prin urmare, deși gratuită, cesiunea software‑ului menționat nu pare dezinteresată.
Pe de altă parte, potrivit articolului 1 din contractul de cooperare, finalitatea acestuia din urmă este de a institui „un parteneriat egal și, dacă este necesar, o soluție de compromis în vederea adaptării software‑ului în funcție de necesitățile fiecărui partener și a cesionării sale partenerului de cooperare”. Formularea reținută sugerează de asemenea că părțile se angajează să supună evoluției versiunea inițială a software‑ului în discuție în litigiul principal, atunci când utilizarea cât mai optimă posibil a sistemului de gestionare a intervențiilor și adaptarea permanentă a acestui sistem la necesități impune o astfel de evoluție.
În plus, articolul 5 din contractul menționat prevede că „[a]daptarea software‑ului de bază, precum și a modulelor la procesele individuale este încredințată și finanțată în mod independent”, ceea ce reflectă interesul financiar pentru landul Berlin al cesiunii gratuite a software‑ului menționat. De altfel, ca răspuns la o întrebare adresată de Curte în ședința care a avut loc în fața sa, orașul Köln a recunoscut că un astfel de contract ar trebui să permită tuturor partenerilor să realizeze economii.
În sfârșit, în ipoteza în care una dintre părțile contractante la ansamblul contractual în discuție în litigiul principal ar aduce adaptări software‑ului în discuție în litigiul principal și nu le‑ar transmite celeilalte părți, s‑ar părea că acesta din urmă ar putea fie să rezilieze contractul de cooperare, precum și, dacă este cazul, contractul de cesiune a software‑ului, fie chiar să acționeze în justiție pentru a solicita beneficiul adaptării aduse astfel. Rezultă astfel că obligațiile care decurg din contractul de achiziții publice în discuție în litigiul principal sunt obligatorii din punct de vedere juridic, executarea lor putând fi solicitată în justiție (Hotărârea din 25 martie 2010, Helmut Müller,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
, punctul
).
Astfel, sub rezerva verificării de către instanța de trimitere, reiese din considerațiile care precedă că contractul de cesiune a software‑ului și contractul de cooperare prezintă un caracter sinalagmatic în măsura în care cesiunea gratuită a software‑ului „IGNIS Plus” generează o obligație reciprocă de dezvoltare a acestui software, atunci când utilizarea cât mai optimă posibil a sistemului de gestionare a intervențiilor și adaptarea permanentă a acestui sistem la necesități impun o astfel de evoluție, care se concretizează prin finanțarea modulelor suplimentare care vor trebui puse la dispoziția celuilalt partener în mod gratuit.
În aceste condiții, rezultă, astfel cum a arătat în esență domnul avocat general la punctele 59 și 62 din concluziile sale, că actualizarea software‑ului „IGNIS Plus” va fi inevitabilă în practică, indiferent de momentul în care va interveni, astfel încât contraprestația nu depinde de o condiție pur potestativă.
Din moment ce adaptarea software‑ului în discuție în litigiul principal de către unul dintre parteneri prezintă un interes financiar evident pentru celălalt partener, dacă instanța de trimitere ar concluziona în sensul caracterului sinalagmatic al ansamblului contractual constituit din contractul de cesiune a software‑ului și din contractul de cooperare, ar trebui să se considere că aceste contracte au fost încheiate cu titlu oneros, astfel încât ar fi îndeplinite condițiile de identificare a unui contract de achiziții publice, astfel cum au fost amintite la punctul 40 din prezenta hotărâre.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la prima întrebare că Directiva 2014/24 trebuie interpretată în sensul că un acord care, pe de o parte, prevede că o autoritate contractantă pune gratuit la dispoziția unei alte autorități contractante un software și, pe de altă parte, este obligată de un acord de cooperare în temeiul căruia fiecare parte la acest acord este obligată să pună gratuit la dispoziția celeilalte părți viitoarele dezvoltări ale acestui software pe care le‑ar putea concepe constituie un „contract de achiziții publice”, în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă, atunci când rezultă atât din termenii acestor acorduri, cât și din reglementarea națională aplicabilă că software‑ul menționat va face, în principiu, obiectul unor adaptări.
Cu privire la a doua întrebare
Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autorități contractante poate fi exclusă din domeniul de aplicare al normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de această directivă în cazul în care cooperarea menționată privește activități accesorii serviciilor publice care trebuie furnizate, fie și individual, de fiecare membru al cooperării, în măsura în care aceste activități accesorii contribuie la realizarea efectivă a serviciilor publice menționate.
În primul rând, trebuie să se stabilească dacă articolul 12 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24 permite autorităților contractante să instituie o cooperare privind misiunile de serviciu public pe care acestea nu le furnizează împreună.
Din această dispoziție reiese că un contract de achiziții publice încheiat exclusiv între două sau mai multe autorități contractante nu intră în domeniul de aplicare al directivei menționate atunci când stabilește sau pune în aplicare o cooperare între autoritățile contractante participante în scopul de a garanta că serviciile publice a căror prestare trebuie să o asigure sunt realizate în vederea atingerii obiectivelor pe care le au în comun.
Astfel, după cum a arătat în esență domnul avocat general la punctul 71 din concluziile sale, dispoziția menționată se limitează să evoce o comunitate de obiective, fără a impune furnizarea în comun a aceluiași serviciu public. Astfel, după cum reiese din considerentul (33) primul paragraf al Directivei 2014/24, „[s]erviciile furnizate de diferitele autorități participante [la o astfel de cooperare] nu trebuie să fie în mod obligatoriu identice; ele pot fi și complementare”. Prin urmare, nu este indispensabil ca activitatea de serviciu public să fie asigurată în comun de persoanele publice care participă la cooperare.
Rezultă că articolul 12 alineatul (4) litera (a) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că autorizează fără distincție autoritățile contractante participante să asigure, atât împreună, cât și individual, o misiune de serviciu public, cu condiția ca respectiva cooperare a lor să permită atingerea obiectivelor pe care le au în comun.
În al doilea rând, din articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (33) primul paragraf al acestei directive rezultă că o cooperare între persoane publice poate avea ca obiect toate tipurile de activități legate de executarea serviciilor și exercitarea responsabilităților încredințate autorităților contractante participante sau asumate de acestea.
Or, trebuie să se constate că expresia „toate tipurile de activități” este susceptibilă să acopere o activitate accesorie unui serviciu public, în măsura în care această activitate accesorie contribuie la realizarea efectivă a misiunii de serviciu public care face obiectul cooperării între autoritățile contractante participante. Considerentul (33) al treilea paragraf al Directivei 2014/24 prevede astfel că o cooperare între autoritățile publice „nu obligă toate autoritățile participante să își asume îndeplinirea principalelor obligații contractuale, atât timp cât există angajamente de a contribui la îndeplinirea prin cooperare a serviciului public în cauză”.
În plus, nu este sigur că un software de monitorizare a intervențiilor pompierilor în combaterea incendiilor, asistența tehnică, salvarea de urgență și protecția civilă precum cel în discuție în litigiul principal, care ar părea indispensabil pentru realizarea acestor misiuni, poate fi redus la rangul de activitate pur accesorie, aspect a cărui verificare revine însă instanței de trimitere.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autoritățile contractante poate fi exclusă din domeniul de aplicare al normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de această directivă în cazul în care cooperarea menționată privește activități accesorii serviciilor publice care trebuie furnizate, fie și individual, de fiecare membru al acestei cooperări, în măsura în care respectivele activități accesorii contribuie la realizarea efectivă a serviciilor publice menționate.
Cu privire la a treia întrebare
Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească, pe de o parte, dacă articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (33) și cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autoritățile contractante nu trebuie să aibă ca efect, în conformitate cu principiul egalității de tratament, plasarea unei întreprinderi private într‑o situație privilegiată față de concurenții săi și, pe de altă parte, care este conținutul acestui principiu.
Astfel cum arată în mod întemeiat instanța de trimitere, din jurisprudența Curții referitoare la Directiva 2004/18 rezultă că normele de drept al Uniunii în materia achizițiilor publice nu erau aplicabile contractelor care instituiau o cooperare între entități publice având ca obiect asigurarea punerii în aplicare a unei misiuni de serviciu public care este comună acestora, cu condiția ca asemenea contracte să fie încheiate exclusiv de entități publice, fără participarea unei părți private, ca niciun prestator privat să nu fie plasat într‑o situație privilegiată față de concurenții săi și ca respectiva cooperare să fie guvernată numai de considerații și de cerințe proprii urmăririi obiectivelor de interes public. Astfel de contracte nu puteau ieși din domeniul de aplicare al dreptului Uniunii în materia achizițiilor publice decât dacă îndeplineau cumulativ toate aceste criterii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 decembrie 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, punctele
-
, precum și Hotărârea din 13 iunie 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, punctele
-
).
Deși interdicția impusă autorităților contractante participante la o cooperare de a trata mai favorabil o întreprindere privată față de concurenții săi nu este menționată la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii nu a intenționat în niciun fel să se îndepărteze de jurisprudența Curții citată la punctul anterior.
În primul rând, în timp ce evidențiază existența unui „nivel considerabil de incertitudine juridică cu privire la măsura în care contractele încheiate între entități din sectorul public ar trebui să facă obiectul normelor privind achizițiile publice” și, prin urmare, necesitatea de a se clarifica acest aspect, Directiva 2014/24 enunță, în considerentul (31), că această clarificare ar trebui să fie ghidată de principiile stabilite în jurisprudența relevantă a Curții. Rezultă că legiuitorul Uniunii nu a intenționat să repună în discuție în această privință jurisprudența Curții.
În al doilea rând, reiese din considerentul (33) al doilea paragraf al acestei directive că contractele de furnizare comună de servicii publice nu ar trebui să facă obiectul aplicării normelor prevăzute de directiva menționată, cu condiția ca acestea să fie încheiate exclusiv între autorități contractante, cu condiția ca punerea în aplicare a respectivei cooperări să fie reglementată exclusiv în baza considerațiilor legate de interesul public și astfel încât niciun furnizor privat de servicii să nu se afle într‑o poziție de avantaj față de concurenții săi, ceea ce corespunde în esență situației jurisprudenței Curții referitoare la articolul 1 alineatul (2) litera (a) din directiva 2004/18 și menționată la punctul 64 din prezenta hotărâre.
În al treilea rând, în orice caz, în măsura în care o cooperare între autorități contractante care îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 își păstrează calificarea drept „contract de achiziții publice” în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă, astfel cum rezultă din răspunsul dat la prima întrebare, articolul 18 din directiva menționată, care enunță principiile atribuirii contractelor de achiziții publice, se aplică acestui tip de cooperare.
Or, potrivit articolului 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24, pe de o parte, autoritățile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal și fără discriminare, precum și să acționeze într‑o manieră transparentă și proporționată și, pe de altă parte, conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al acestei directive sau de restrângere artificială a concurenței, aceasta fiind considerată ca fiind restrânsă artificial în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.
Astfel, oricât de regretabilă ar fi, având în vedere în special principiul securității juridice, care constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii și care impune în special ca o reglementare să fie clară și precisă, pentru ca justițiabilii să își poată cunoaște fără ambiguitate drepturile și obligațiile și să își adopte măsurile în consecință (Hotărârea din 9 iulie 1981, Gondrand și Garancini,
169/80
,
EU:C:1981:171
, punctul
, Hotărârea din 13 februarie 1996, Van Es Douane Agenten,
C‑143/93
,
EU:C:1996:45
, punctul
, și Hotărârea din 14 aprilie 2005, Belgia/Comisia,
C‑110/03
,
EU:C:2005:223
, punctul
), omisiunea de a menționa, la articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24, că un furnizor privat nu trebuie, în cadrul unei cooperări între autorități contractante, să fie plasat într‑o situație privilegiată față de concurenții săi nu poate fi determinantă.
În speță, landul Berlin a achiziționat de la Sopra Steria Consulting software‑ul „IGNIS Plus”, înainte de a‑l transmite gratuit orașului Köln.
Astfel cum a susținut ISE, fără a fi infirmată de orașul Köln în ședința care a avut loc în fața Curții, adaptarea acestui software constituie un proces foarte complex a cărui valoare economică este net mai importantă decât cea corespunzătoare achiziției inițiale a software‑ului de bază. Astfel, în opinia ISE, orașul Köln ar fi estimat deja costurile de adaptare a software‑ului menționat la două milioane de euro, în timp ce landul Berlin ar fi publicat un anunț de informare prealabilă în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
în vederea dezvoltării software‑ului „IGNIS Plus” în valoare de 3,5 milioane de euro. Prin urmare, în opinia ISE, interesul economic nu rezidă în achiziționarea sau în vânzarea software‑ului de bază, ci chiar în aval, în etapa adaptării, a întreținerii, al cărei cost s‑ar ridica la 100000 de euro pe an, și a dezvoltării acestui software.
Or, ISE consideră că, în practică, contractele de adaptare, de întreținere și de dezvoltare a software‑ului de bază sunt rezervate exclusiv editorului acestui software, în măsura în care dezvoltarea sa necesită să se dispună nu numai de codul sursă al respectivului software, ci și de alte cunoștințe privind dezvoltarea respectivului cod sursă.
În această privință, trebuie subliniat că, atunci când o autoritate contractantă intenționează să organizeze o procedură de atribuire a unor contracte de achiziții publice în vederea asigurării întreținerii, a adaptării sau a dezvoltării unui software dobândit de la un operator economic, aceasta trebuie să asigure comunicarea unor informații suficiente candidaților și ofertanților potențiali pentru a permite dezvoltarea unei concurențe efective pe piața derivată a întreținerii, a adaptării sau a dezvoltării software‑ului menționat.
În speță, pentru a se asigura respectarea principiilor atribuirii contractelor de achiziții publice, astfel cum sunt enunțate la articolul 18 din Directiva 2014/24, revine instanței de trimitere sarcina de a verifica, în primul rând, că atât landul Berlin, cât și orașul Köln dispun de codul sursă al software‑ului „IGNIS Plus”, în al doilea rând, că, în ipoteza în care ar organiza o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice destinată să asigure întreținerea, adaptarea sau dezvoltarea software‑ului menționat, respectivele autorități contractante comunică acest cod sursă candidaților și potențialilor ofertanți și, în al treilea rând, că accesul la acest cod sursă unic este suficient pentru a garanta că operatorii economici interesați de atribuirea contractului vizat sunt tratați în mod transparent, egal și nediscriminatoriu.
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la a treia întrebare că articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (33) al doilea paragraf și cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autorități contractante nu trebuie să aibă ca efect, în conformitate cu principiul egalității de tratament, plasarea unei întreprinderi private într‑o situație privilegiată față de concurenții săi.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:

1)
Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretată în sensul că un acord care, pe de o parte, prevede că o autoritate contractantă pune gratuit la dispoziția unei alte autorități contractante un software și, pe de altă parte, este obligată de un acord de cooperare în temeiul căruia fiecare parte la acest acord este obligată să pună gratuit la dispoziția celeilalte părți viitoarele dezvoltări ale acestui software pe care le‑ar putea concepe constituie un „contract de achiziții publice”, în sensul articolului 2 alineatul (1) punctul 5 din această directivă, atunci când rezultă atât din termenii acestor acorduri, cât și din reglementarea națională aplicabilă că software‑ul menționat va face, în principiu, obiectul unor adaptări.

2)
Articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autoritățile contractante poate fi exclusă din domeniul de aplicare al normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de această directivă în cazul în care cooperarea menționată privește activități accesorii serviciilor publice care trebuie furnizate, fie și individual, de fiecare membru al acestei cooperări, în măsura în care respectivele activități accesorii contribuie la realizarea efectivă a serviciilor publice menționate.

3)
Articolul 12 alineatul (4) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (33) al doilea paragraf și cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că o cooperare între autorități contractante nu trebuie să aibă ca efect, în conformitate cu principiul egalității de tratament, plasarea unei întreprinderi private într‑o situație privilegiată față de concurenții săi.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.