CELEX: 62014TJ0827
Competencia
Abuso de posición dominante
Mercado eslovaco de servicios de telecomunicaciones de banda ancha
Acceso por parte de terceras empresas al “bucle local” del operador histórico en ese mercado
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE
Infracción única y continuada
Concepto de “abuso”
Denegación de acceso
Estrechamiento de márgenes
Cálculo del estrechamiento de márgenes
Criterio del competidor igualmente eficiente
Derecho de defensa
Imputación a la sociedad matriz de la infracción cometida por su filial
Influencia decisiva de la sociedad matriz en la política comercial de la filial
Ejercicio efectivo
Carga de la prueba
Cálculo del importe de la multa
Directrices para el cálculo del importe de las multas de 2006
Multa separada impuesta únicamente a la sociedad matriz debido a la reincidencia y a la aplicación de un coeficiente multiplicador a efectos disuasorios

)
I.

Antecedentes del litigio
La demandante, Deutsche Telekom AG, es el operador histórico de telecomunicaciones en Alemania y la sociedad que se sitúa a la cabeza del grupo Deutsche Telekom. A partir del 4 de agosto de 2000 y durante todo el período pertinente en el presente asunto, la demandante tuvo una participación del 51 % en el capital de Slovak Telekom, a.s., que es el operador de telecomunicaciones histórico en Eslovaquia. La otra parte del capital de Slovak Telekom era propiedad, respectivamente, del Ministerio de Economía de la República Eslovaca (34 %), y del Fondo Nacional de la Propiedad de la República Eslovaca (15 %) (en lo sucesivo, denominados conjuntamente, «Estado eslovaco»).
El 15 de octubre de 2014, la Comisión Europea adoptó la Decisión C(2014) 7465 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39523 — Slovak Telekom), rectificada por su Decisión C(2014) 10119 final, de 16 de diciembre de 2014, y por su Decisión C(2015) 2484 final, de 17 de abril de 2015, dirigida a la demandante y a Slovak Telekom (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). El 26 de diciembre de 2014, Slovak Telekom interpuso un recurso por el que solicita asimismo la anulación de la Decisión impugnada (asunto T‑851/14).
A.

Contexto tecnológico, fáctico y normativo de la Decisión impugnada
Slovak Telekom, que sucedió indirectamente a la empresa pública de correos y telecomunicaciones desaparecida en 1992, es el mayor operador de telecomunicaciones y proveedor de acceso de banda ancha en Eslovaquia. El monopolio legal del que se beneficiaba en el mercado eslovaco de las telecomunicaciones finalizó en 2000. Slovak Telekom ofrece una gama completa de servicios de datos y de voz, y posee y explota redes fijas de cobre y de fibra óptica, así como una red móvil de telecomunicaciones. Las redes de cobre y móvil cubren la casi totalidad del territorio de Eslovaquia.
La Decisión impugnada se refiere a las prácticas anticompetitivas en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha. Tiene por objeto, en esencia, las condiciones fijadas por Slovak Telekom para el acceso desagregado de otros operadores al bucle local de cobre, en Eslovaquia, entre 2005 y 2010.
El bucle local designa el circuito físico de línea de par trenzado metálico (denominado también «línea») que conecta el punto de terminación de la red en las dependencias del abonado al repartidor de pares de cobre de abonado o instalación equivalente de la red pública de telefonía fija.
El acceso desagregado al bucle local permite a los nuevos operadores —denominados habitualmente «operadores alternativos», en contraposición a los operadores históricos de las redes de telecomunicaciones— utilizar la infraestructura de telecomunicaciones ya existente y que pertenece a dichos operadores históricos para ofrecer diferentes servicios a los usuarios finales, compitiendo con los operadores históricos. Entre los diferentes servicios de telecomunicaciones que se pueden prestar a los usuarios finales a través del bucle local figura la transmisión de datos de alta velocidad para un acceso en ubicación fija a Internet y para aplicaciones multimedia basadas en la tecnología de línea de abonado digital (
digital subscriber line
o
DSL
).
La desagregación del bucle local fue organizada a nivel de la Unión Europea, en particular, por el Reglamento (CE) n.
o
2887/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local (
DO 2000, L 336, p. 4
), y por la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (
DO 2002, L 108, p. 33
). El Reglamento n.
o
2887/2000 exigía a los operadores «poseedores de un peso significativo en el mercado» la concesión de acceso a los bucles locales cuyo acceso está desagregado (
unbundled local loop
o
ULL
) y la publicación de una oferta de desagregación de referencia. El Derecho eslovaco se adaptó a estas disposiciones mediante la Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (Ley n.
o
610/2003, de 3 de diciembre de 2003, sobre Comunicaciones Electrónicas), en su versión modificada, que entró en vigor, con algunas excepciones, el 1 de enero de 2004.
En esencia, este marco reglamentario obligaba al operador identificado por la autoridad nacional de reglamentación como el operador con peso significativo en el mercado (en general, el operador histórico) a conceder a los operadores alternativos acceso desagregado a su bucle local y a los servicios asociados en condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias y a mantener actualizada una oferta de referencia relativa a dicho acceso desagregado. La autoridad nacional de reglamentación debía garantizar que a través de las tarifas de acceso desagregado al bucle local, orientadas en función de los costes, se fomentase una competencia equitativa y sostenible. A tal fin, la autoridad nacional de reglamentación podía, en particular, imponer modificaciones de la oferta de referencia.
Al término de un análisis de mercado, la autoridad nacional de reglamentación eslovaca en materia de telecomunicaciones (en lo sucesivo, «TUSR») adoptó, el 8 de marzo de 2005, la resolución de primera instancia n.
o
205/14/2005, en la que designó a Slovak Telekom como operador con peso significativo en el mercado mayorista de acceso desagregado al bucle local, en el sentido del Reglamento n.
o
2887/2000. En consecuencia, la TUSR impuso a Slovak Telekom una serie de obligaciones, entre otras, la obligación de presentarle una oferta de referencia en un plazo de 60 días. Dicha resolución, impugnada por Slovak Telekom, fue confirmada por el Presidente de la TUSR el 14 de junio de 2005. Con arreglo a esta resolución confirmatoria, Slovak Telekom tenía que dar curso a todas las solicitudes de desagregación de su bucle local que se considerasen razonables y justificadas, a fin de permitir a los operadores alternativos utilizar dicho bucle para ofrecer sus propios servicios en el «mercado de masa minorista (o mercado de masas)» de servicios de banda ancha de posición fija en Eslovaquia. La resolución de 14 de junio de 2005 también impuso a Slovak Telekom la obligación de publicar todas las modificaciones previstas para la oferta de acceso desagregado de referencia con, al menos, 45 días de antelación, y de remitirlas a la TUSR.
Slovak Telekom publicó su oferta de acceso desagregado de referencia el 12 de agosto de 2005 (en lo sucesivo, «oferta de referencia»). Esta oferta, que fue modificada en nueve ocasiones entre esa fecha y finales del año 2010, define las condiciones contractuales y técnicas para acceder al bucle local de Slovak Telekom. En el mercado mayorista, Slovak Telekom ofrece acceso a los bucles locales cuyo acceso está desagregado en o junto a un repartidor de pares de cobre de abonado, en el que el operador alternativo que solicita acceso ha desplegado su propia red central.
De conformidad con la Decisión impugnada, la red del bucle local de Slovak Telekom, que puede utilizarse para prestar servicios de banda ancha tras la desagregación de las líneas en cuestión de este operador, cubría el 75,7 % del total de los hogares eslovacos durante el período comprendido entre los años 2005 y 2010. Esta cobertura se extendía a todos los bucles locales situados en la red de acceso metálico de Slovak Telekom que podía utilizarse para transmitir una señal de banda ancha. No obstante, en este período únicamente se desagregó el acceso de unos pocos bucles locales de Slovak Telekom, a partir del 18 de diciembre de 2009, y solo fueron utilizados por un único operador alternativo para la prestación de servicios minoristas de muy alta velocidad a empresas.
B.

Procedimiento ante la Comisión
La Comisión abrió de oficio una investigación que tenía por objeto, en particular, las condiciones de acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom. Como resultado de una serie de solicitudes de información dirigidas a los operadores alternativos el 13 de junio de 2008 y de una inspección sin previo aviso en las instalaciones de Slovak Telekom entre los días 13 y 15 de enero de 2009, el 8 de abril de 2009 la Comisión decidió incoar un procedimiento contra dicho operador, en el sentido del artículo 2 de su Reglamento (CE) n.
o
773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2004, L 123, p. 18
).
La investigación continuó mediante solicitudes de información adicional dirigidas a los operadores alternativos y a la TUSR, así como con una inspección previamente anunciada en las instalaciones de Slovak Telekom los días 13 y 14 de julio de 2009.
En varios documentos de reflexión dirigidos a la Comisión entre los días 11 de agosto de 2009 y 31 de agosto de 2010, Slovak Telekom indicó que, en su opinión, no existía ningún fundamento para considerar que había infringido el artículo 102 TFUE en el caso de autos.
En el marco de la investigación, Slovak Telekom se opuso al suministro de información anterior al 1 de mayo de 2004, fecha de adhesión de la República Eslovaca a la Unión. Slovak Telekom interpuso recurso de anulación, por una parte, contra la Decisión C(2009) 6840 de la Comisión, de 3 de septiembre de 2009, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18, apartado 3, y del artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), así como, por otra parte, contra la Decisión C(2010) 902 de la Comisión, de 8 de febrero de 2010, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18, apartado 3, y del artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003. Mediante sentencia de 22 de marzo de 2012, Slovak Telekom/Comisión (
T‑458/09 y T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), el Tribunal General desestimó los recursos interpuestos contra estas Decisiones.
El 13 de diciembre de 2010, tras una serie de solicitudes de información dirigidas a la demandante, la Comisión decidió incoar contra la misma un procedimiento en el sentido del artículo 2 del Reglamento n.
o
773/2004.
El 7 de mayo de 2012, la Comisión dirigió un pliego de cargos a Slovak Telekom. Dicho pliego de cargos fue enviado a la demandante al día siguiente. En este pliego de cargos la Comisión concluyó, con carácter preliminar, que Slovak Telekom era potencialmente culpable de una infracción del artículo 102 TFUE como consecuencia de una práctica que conlleva un estrechamiento de márgenes respecto al acceso desagregado a los bucles locales de su red y al acceso a la banda ancha mayorista tanto regional como nacional a sus competidores, así como de una denegación de acceso a los operadores alternativos a determinados productos mayoristas. Concluyó también, con carácter preliminar, que la demandante era potencialmente responsable de este comportamiento infractor, en calidad de sociedad matriz de Slovak Telekom durante el período de infracción.
Tras haber obtenido acceso al expediente de la investigación, Slovak Telekom y la demandante respondieron, cada una, al pliego de cargos el 5 de septiembre de 2012. Los días 6 y 7 de noviembre de ese mismo año se celebró una audiencia.
El 21 de junio de 2013, Slovak Telekom presentó a la Comisión una propuesta de compromisos destinados a responder a sus objeciones desde el punto de vista del Derecho de la competencia y solicitó a esta que adoptase una decisión de aceptación de compromisos en el sentido del artículo 9 del Reglamento n.
o
1/2003 en vez de una decisión de prohibición. Sin embargo, la Comisión consideró que estos compromisos eran insuficientes y, en consecuencia, decidió continuar el procedimiento.
La Comisión dirigió a Slovak Telekom y a la demandante, respectivamente los días 6 de diciembre de 2013 y 10 de enero de 2014, una carta de exposición de los hechos destinada a permitirles presentar observaciones sobre los elementos de prueba adicionales recopilados tras el envío del pliego de cargos. La Comisión indicó que estos elementos de prueba, a los que tuvieron acceso Slovak Telekom y la demandante, podrían utilizarse en una posible decisión final.
Slovak Telekom y la demandante respondieron respectivamente el 21 de febrero y el 6 de marzo de 2014 a la carta de exposición de los hechos.
Durante las reuniones celebradas con Slovak Telekom el 16 de septiembre de 2014 y con la demandante el 29 de septiembre de 2014, la Comisión facilitó a ambas información sobre la decisión que tenía previsto adoptar sobre la base del artículo 7 del Reglamento n.
o
1/2003.
C.

Decisión impugnada
En la Decisión impugnada, la Comisión considera que la empresa que forman Slovak Telekom y la demandante cometió una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE en relación con los servicios de banda ancha en Eslovaquia durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010 (en lo sucesivo, «período controvertido»).
1.

Definición de los mercados pertinentes y posición dominante de Slovak Telekom en estos
En la Decisión impugnada, la Comisión identifica dos mercados de productos de referencia, a saber:
–
el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija;
–
el mercado mayorista de acceso desagregado a los bucles locales.
El mercado geográfico en cuestión cubre, según la Decisión impugnada, la totalidad del territorio de Eslovaquia.
La Comisión constata que, durante el período controvertido, Slovak Telekom ocupó una posición de monopolio en el mercado mayorista de acceso desagregado a los bucles locales y que no existían presiones directas en forma de competencia efectiva o potencial ni un poder de negociación que limitasen el poder de mercado de esta sociedad. Slovak Telekom se benefició, por lo tanto, de una posición dominante en este mercado durante el período controvertido. La Comisión constata asimismo que Slovak Telekom se benefició de una posición dominante, durante este período, en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija.
2.

Comportamiento de Slovak Telekom
a)

Denegación de suministro de acceso desagregado a los bucles locales de Slovak Telekom
La Comisión señala, en una primera parte de su análisis titulada «Denegación de suministro», que, aunque varios operadores alternativos tuvieron gran interés en obtener acceso a los bucles locales de Slovak Telekom a fin de competir con esta última en el mercado minorista de servicios de banda ancha, este operador fijó modalidades y condiciones abusivas en la oferta de referencia para hacer inaceptable dicho acceso. Slovak Telekom retrasó, dificultó o impidió de esta forma la entrada en este mercado minorista de servicios de banda ancha.
La Comisión subraya a este respecto que, en primer término, el acceso desagregado al bucle local por un operador alternativo supone que este último obtenga previamente una información suficiente y adecuada relativa a la red del operador histórico. Dicha información debe permitir al operador alternativo en cuestión evaluar sus oportunidades comerciales y elaborar modelos económicos adecuados para sus futuros servicios minoristas basados en la desagregación del acceso al bucle local. Pues bien, en el presente asunto la oferta de referencia no cumplió este requisito de información de los operadores alternativos.
Así, a pesar de los requisitos fijados por el marco reglamentario pertinente (véanse los apartados 7 y 8 anteriores), la oferta de referencia no ofrecía, según la Comisión, información básica sobre los emplazamiento de los puntos de acceso físicos y la disponibilidad de los bucles locales en partes determinadas de la red. Los operadores alternativos solo tuvieron acceso a esta información bajo petición, previo pago de una tasa, en un plazo de cinco días a partir de la entrada en vigor de un acuerdo de confidencialidad con Slovak Telekom y únicamente tras la constitución de una garantía bancaria. La Comisión considera, en esencia, que estos requisitos retrasaron indebidamente y dificultaron la comunicación de la información pertinente a los operadores alternativos y, de esta forma, les disuadieron de acceder a los bucles locales de Slovak Telekom.
Incluso en caso de acceso previa petición, la Comisión considera que la información comunicada por Slovak Telekom era insuficiente. En particular, Slovak Telekom no comunicó ninguna información relativa a la disponibilidad de sus bucles locales, si bien esta información era decisiva para permitir a los operadores alternativos elaborar a tiempo sus modelos económicos y determinar el potencial comercial de la desagregación. La Comisión sostiene que Slovak Telekom debería haber comunicado, además de la lista de repartidores de pares de cobre de abonado y de recursos similares, la descripción de su cobertura geográfica, información sobre las series de números telefónicos gestionados por estas centrales, la utilización efectiva de los cables (en porcentaje) para las tecnologías DSL, el grado de despliegue del equipo de modulación por código de impulsos (pulse code modulation o PCM) relativo a los cables conectados a los diferentes repartidores de pares de cobre de abonado, los nombres o funciones de los repartidores y la manera en que se utilizan en las reglamentaciones técnicas y metodológicas de dicha sociedad, o incluso las longitudes máximas de los bucles locales homogéneos. Por lo demás, Slovak Telekom era plenamente consciente del problema que suponían para los operadores alternativos estas condiciones de acceso a la información y el alcance limitado de las mismas. La Comisión señala asimismo que, si bien Slovak Telekom no publicó hasta mayo de 2009 un modelo relativo a las solicitudes de desagregación que debían presentar los operadores alternativos, la oferta de acceso desagregado de referencia preveía desde sus inicios la imposición de sanciones económicas para el caso de que se considerase que una solicitud de acceso estaba incompleta.
En segundo término, según la Decisión impugnada, Slovak Telekom redujo de manera injustificada el alcance de su obligación en materia de acceso desagregado a sus bucles locales.
De ese modo, en primer lugar, Slovak Telekom excluyó indebidamente de esta obligación las líneas «pasivas», a saber, las líneas que, aun existiendo físicamente, no se utilizaban. Al proceder así, Slovak Telekom se reservó una cantidad significativa de clientes potenciales que aún no habían adquirido sus servicios de banda ancha, pero que tenían su red a disposición, aunque el marco reglamentario pertinente no establecía ninguna limitación de la obligación de desagregación circunscrita a las líneas activas y a pesar de que dicho mercado estaba en pleno crecimiento. A juicio de la Comisión, la limitación aplicada por Slovak Telekom no estaba justificada por ninguna razón técnica objetiva.
En segundo lugar, Slovak Telekom excluyó de manera injustificada de su obligación en materia de desagregación los servicios que calificó de «servicios en conflicto», a saber, servicios que podía ofrecer y que podían entrar en conflicto con el acceso de un operador alternativo al bucle local. Además de que el propio concepto de servicios en conflicto resulta impreciso, la lista de tales servicios, establecida unilateralmente por Slovak Telekom, es abierta y, en consecuencia, genera incertidumbres para los operadores alternativos. Esta limitación privó a los operadores alternativos de un gran número de clientes potenciales, reservados a Slovak Telekom y, por lo tanto, retirados del mercado minorista.
En tercer lugar, la Comisión señala el carácter injustificado de la regla impuesta por Slovak Telekom en la oferta de referencia, según la cual solo el 25 % de los bucles locales contenidos en un cable de pares múltiples podían utilizarse para la prestación de servicios de banda ancha, a fin de evitar la presencia de parásitos y las interferencias. Dicha regla no está justificada, puesto que presenta un carácter general y abstracto y no tiene de este modo en cuenta las características de los cables y de la combinación concreta de las técnicas de transmisión. La Comisión indica, a este respecto, que la práctica en los demás Estados miembros demuestra la existencia de alternativas a estas limitaciones de acceso abstractas y anticipadas, tales como el principio de utilización del cable al 100 % junto con la gestión
a posteriori
de todos los problemas concretos resultantes de las interferencias del espectro. Por último, Slovak Telekom estableció para sí misma una regla de uso máximo del cable del 63 %, menos estricta que la que impuso a los operadores alternativos.
Por último, en tercer término, la Comisión estima que Slovak Telekom fijó en la oferta de referencia varias cláusulas y condiciones injustas relativas al acceso desagregado a sus bucles locales.
A este respecto, en primer lugar, según la Decisión impugnada, Slovak Telekom incluyó en la oferta de referencia cláusulas y condiciones injustas relativas a la coubicación, que en dicha oferta se define como «el suministro del espacio físico y del equipo técnico necesarios para la colocación correcta del equipo de telecomunicaciones del proveedor autorizado con miras a la prestación de servicios a los usuarios finales del proveedor autorizado a través del acceso al bucle local». El obstáculo así creado para los operadores alternativos traía causa, más concretamente, de los siguientes elementos: i) las condiciones establecían un examen preliminar de las posibilidades de coubicación que no era objetivamente necesario; ii) los operadores alternativos solo podían impugnar la determinación de la forma de coubicación decidida par Slovak Telekom previo pago de gastos adicionales; iii) la expiración del período de reserva tras la notificación al operador alternativo del dictamen relativo al resultado del examen preliminar o del examen detallado sin que se hubiera alcanzado un acuerdo sobre la coubicación implicaba que el procedimiento de examen preliminar o de examen detallado debía reanudarse íntegramente; iv) Slovak Telekom no debía cumplir ningún plazo en caso de exámenes detallados adicionales resultantes de negociaciones y tenía derecho a retirar sin explicación y sin consecuencias jurídicas una propuesta de acuerdo de coubicación durante el período de aceptación de la propuesta por los operadores alternativos en los plazos establecidos; v) Slovak Telekom no debía respetar ningún calendario específico para la ejecución de la coubicación; vi) Slovak Telekom estableció unilateralmente tarifas desleales y no transparentes para la coubicación.
En segundo lugar, la Comisión pone de relieve que, en virtud de la oferta de referencia, los operadores alternativos tenían la obligación de presentar previsiones sobre las solicitudes de calificación del bucle local con doce meses de antelación para cada espacio de coubicación, mes tras mes, antes de poder presentar una solicitud de calificación para el acceso al bucle local correspondiente. Pues bien, la Comisión considera que este requisito exige a los operadores alternativos presentar las previsiones en un momento en el que no son capaces de estimar sus necesidades en términos de acceso desagregado. Denuncia, además, el hecho de que el incumplimiento de las condiciones de previsión implicaba el pago de sanciones, al igual que el carácter vinculante de la obligación de previsión y la falta de plazo de respuesta, para Slovak Telekom, a una solicitud de calificación en el supuesto de que dicha solicitud no fuera conforme con el volumen previsto.
En tercer lugar, la Comisión considera que el procedimiento obligatorio de calificación, que debía permitir a los operadores alternativos determinar si un bucle local específico era apropiado para la tecnología DSL o para cualquier otra tecnología de banda ancha que estos pudieran haber tenido la intención de utilizar antes de efectuar un pedido en firme de desagregación, era tal que disuadía a dichos operadores de solicitar acceso desagregado a los bucles locales de Slovak Telekom. Así, si bien admite la necesidad de comprobar el carácter apropiado de los bucles locales para la desagregación o los requisitos previos indispensables para la desagregación de una línea específica, la Comisión indica que la disociación de este procedimiento de calificación de la propia solicitud de acceso al bucle local retrasó innecesariamente la desagregación y ocasionó gastos adicionales para los operadores alternativos. Por otra parte, varios de los aspectos examinados en el marco del procedimiento de calificación presentan un carácter superfluo. La Comisión señala, asimismo, el carácter injustificado del plazo de validez, limitado a diez días, de la calificación de un bucle local, que, en caso de superarse, impedía la presentación de la solicitud de acceso.
En cuarto lugar, de conformidad con la Decisión impugnada, la oferta de referencia incluyó condiciones abusivas por lo que se refiere a las reparaciones, el mantenimiento y la conservación, debido a i) la falta de una definición adecuada de los «trabajos planificados» y «no planificados»; ii) la falta de claridad de la distinción entre los «trabajos no planificados» y los simples «defectos», que pueden dar lugar a comportamientos injustificados por parte de Slovak Telekom; iii) la brevedad de los plazos previstos para informar a un operador alternativo de dichos trabajos, así como para transmitir esta información a los clientes de este último y, por último, iv) la transferencia al operador alternativo de la responsabilidad de las interrupciones de servicio ocasionadas por una reparación cuando se considerase que dicho operador había cooperado insuficientemente.
En quinto lugar, la Comisión considera desleales varias cláusulas y condiciones referidas a la garantía bancaria que se exige a todo operador alternativo que desee celebrar con Slovak Telekom un acuerdo de coubicación y, finalmente, obtener acceso a sus bucles locales. De este modo, primeramente, Slovak Telekom dispone de un margen de apreciación demasiado amplio para aceptar o denegar una garantía bancaria, no debiendo cumplir ningún plazo a este respecto. A continuación, el importe de la garantía, fijado en 66387,84 euros, resulta desproporcionado con respecto a los riesgos y gastos afrontados por Slovak Telekom. Ello es especialmente cierto si se tiene en cuenta que la oferta de referencia permitía a Slovak Telekom exigir una multiplicación de esta garantía en caso de ejecución de la misma, de modo que su importe inicial podía multiplicarse hasta doce veces. Además, Slovak Telekom podía ejecutar la garantía bancaria a efectos de cubrir no solo la falta de pago de los servicios efectivos que prestaba, sino también toda pretensión de indemnización que pudiera formular. Por lo demás, Slovak Telekom tenía la posibilidad de activar la garantía bancaria sin tener que demostrar que previamente había requerido al deudor, por lo que este último no podía oponerse a dicha ejecución de la garantía. Por último, la Comisión subraya que los operadores alternativos no tienen ninguna garantía comparable, aun cuando pueden sufrir pérdidas como consecuencia del comportamiento de Slovak Telekom en materia de acceso desagregado a los bucles locales.
La Comisión llega a la conclusión de que estos aspectos del comportamiento de Slovak Telekom, considerados conjuntamente, constituyeron una denegación por parte de este operador de suministrar acceso desagregado a sus bucles locales.
b)

Estrechamiento de los márgenes de los operadores alternativos en el marco del suministro de acceso desagregado a los bucles locales de Slovak Telekom
En una segunda parte de su análisis del comportamiento de Slovak Telekom, la Comisión sostiene la existencia de un estrechamiento de márgenes generado por el comportamiento de este operador en relación con el acceso desagregado a sus bucles locales, que constituye una forma autónoma de abuso de posición dominante. De este modo, la diferencia entre los precios practicados por Slovak Telekom para la concesión de dicho acceso a los operadores alternativos y los precios practicados a sus propios clientes fue o bien negativa, o bien insuficiente para permitir que un operador tan eficiente como Slovak Telekom cubriese los costes específicos que debía soportar para el suministro de sus propios productos o servicios en el mercado descendente, a saber, el mercado minorista.
En el contexto de un escenario en el que la cartera de servicios en cuestión incluye únicamente servicios de banda ancha, la Comisión observa que un competidor igualmente eficiente habría estado en condiciones, a través de un acceso desagregado a los bucles locales de Slovak Telekom, de reproducir la totalidad de la oferta DSL minorista de Slovak Telekom tal y como esta ha evolucionado con el tiempo. Pues bien, el planteamiento denominado «período por período» (a saber, el cálculo de los márgenes disponibles para cada año entre los años 2005 y 2010) demuestra que un competidor tan eficiente como Slovak Telekom registraba márgenes negativos y no podía, por lo tanto, reproducir de manera rentable la cartera de servicios de banda ancha propuesta por Slovak Telekom en el mercado minorista.
En el marco de un escenario en el que la cartera examinada incluye servicios de telefonía vocal además de servicios de banda ancha a través de un acceso total al bucle local, la Comisión llega asimismo a la conclusión de que un competidor tan eficiente como Slovak Telekom no habría podido, como consecuencia de los precios practicados por esta en el mercado ascendente de acceso desagregado, ejercer de manera rentable actividades en el mercado minorista pertinente en el período comprendido entre los años 2005 y 2010. Por lo tanto, un competidor igualmente eficiente no habría podido reproducir de manera rentable, en este mismo período, la cartera propuesta por Slovak Telekom. La inclusión, en esta cartera de referencia, de servicios
multi-play
, disponibles a partir del año 2007, no modifica esta conclusión.
Dado que ni Slovak Telekom ni la demandante justificaron objetivamente su comportamiento excluyente durante el procedimiento administrativo, la Comisión concluye que el comportamiento de Slovak Telekom durante el período controvertido debe analizarse como un estrechamiento abusivo de márgenes.
3.

Análisis de los efectos anticompetitivos del comportamiento de Slovak Telekom
La Comisión considera que estos dos tipos de comportamiento de Slovak Telekom, a saber, la denegación de suministro de acceso desagregado al bucle local y el estrechamiento de márgenes de los operadores alternativos, pudieron impedir a los operadores alternativos basarse en un acceso desagregado a efectos de entrar en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de Eslovaquia para los servicios de banda ancha de ubicación fija. Según la Decisión impugnada, estos comportamientos hicieron que la competencia en este mercado resultara menos eficiente, puesto que no existía ninguna alternativa real rentable para los operadores a un acceso mayorista de banda ancha a la tecnología DSL basado en la desagregación de los bucles locales. La repercusión del comportamiento de Slovak Telekom en la competencia fue especialmente intensa habida cuenta de que el mercado minorista de los servicios de banda ancha presentaba un fuerte potencial de progresión en el período controvertido.
La Comisión añade, en esencia, que, de acuerdo con el concepto de la «escala de la inversión», este bloqueo del acceso a la desagregación del bucle local privó a los operadores alternativos de una fuente de ingresos que les habría permitido realizar otras inversiones en la red, en particular, desarrollando su propia red de acceso para establecer una conexión directa con sus clientes.
La Comisión concluye que el comportamiento anticompetitivo de Slovak Telekom en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de los servicios de banda ancha de ubicación fija de Eslovaquia pudo perjudicar a la competencia y, habida cuenta de su cobertura geográfica correspondiente a la totalidad del territorio de Eslovaquia, afectar al comercio entre los Estados miembros.
4.

Destinatarios de la Decisión impugnada y multas
Con arreglo a la Decisión impugnada, la demandante, durante todo el período controvertido, no solo pudo ejercer una influencia decisiva en la política comercial de Slovak Telekom, sino que ejerció efectivamente dicha influencia. En la medida en que la demandante y Slovak Telekom forman parte de la misma empresa, se considera a ambas responsables de la infracción única y continuada del artículo 102 TFUE objeto de la Decisión impugnada.
Por lo que se refiere a la sanción de esta infracción, la Comisión indica haber fijado el importe de las multas con arreglo a los principios enunciados en sus Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»).
En primer lugar, la Comisión calcula el importe de base de la multa tomando el 10 % del volumen de negocios realizado por Slovak Telekom en el mercado del acceso desagregado al bucle local y minorista de banda ancha para los servicios fijos durante el último ejercicio completo de su participación en la infracción, en el presente asunto el año 2010, y multiplicando la cifra obtenida de este modo por 5,33 a fin de tener en cuenta la duración de la infracción (cinco años y cuatro meses). El importe de base obtenido con arreglo a este cálculo asciende a 38838000 euros. Se trata de la primera multa impuesta por la infracción controvertida y de la que Slovak Telekom y la demandante, en virtud del artículo 2, párrafo primero, letra a), de la Decisión impugnada, son solidariamente responsables.
A continuación, la Comisión efectúa un doble ajuste de este importe de base. En primer lugar, observa que, en el momento en que cometió la infracción controvertida, la demandante ya había sido considerada responsable de una infracción del artículo 102 TFUE, como consecuencia de un estrechamiento de márgenes en el sector de las telecomunicaciones, en su Decisión 2003/707/CE, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] (Asuntos COMP/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
DO 2003, L 263, p. 9
; en lo sucesivo, «Decisión Deutsche Telekom»), y que, en el momento en que se adoptó dicha Decisión, la demandante ya poseía el 51 % de las participaciones de Slovak Telekom y estaba en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre esta última. Por consiguiente, la Comisión concluye que, para la demandante, el importe de base de la multa debe incrementarse en un 50 % en concepto de reincidencia. En segundo lugar, la Comisión señala que el volumen de negocios mundial de la demandante ascendía, en 2013, a 60123 millones de euros y que, con objeto de garantizar que la multa impuesta a la demandante surta un efecto disuasorio suficiente, es preciso aplicar al importe de base un coeficiente multiplicador de 1,2. El producto de este doble ajuste del importe de base, a saber, 31070000 euros, de conformidad con el artículo 2, párrafo primero, letra b), de la Decisión impugnada, da lugar a una multa separada impuesta únicamente a la demandante.
5.

Parte dispositiva de la Decisión impugnada
Los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada tienen el siguiente tenor:
«Artículo 1
1.   La empresa formada por Deutsche Telekom AG y Slovak Telekom a.s. ha cometido una infracción única y continuada del artículo 102 del Tratado y del artículo 54 del Acuerdo EEE.
2.   La infracción se prolongó desde el 12 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010 y consistió en las siguientes prácticas:
a)
ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red necesaria para la desagregación de los bucles locales;
b)
reducción del ámbito de aplicación de sus obligaciones en relación con la desagregación de los bucles locales;
c)
fijación de modalidades y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación relativas a la coubicación, la calificación, las previsiones, las reparaciones y las garantías bancarias;
d)
aplicación de tarifas injustas que no permiten a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom a.s. reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom a.s. sin sufrir pérdidas.
Artículo 2
Por la infracción descrita en el artículo 1, se imponen las siguientes multas:
a)
una multa de 38838000 euros a Deutsche Telekom AG y Slovak Telekom a.s., solidariamente;
b)
una multa de 31070000 euros a Deutsche Telekom AG.
[…]»
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
[
omissis
]
La demandante solicita al Tribunal General que:
–
Anule total o parcialmente la Decisión impugnada, en la medida en que le afecta, y, con carácter subsidiario, anule o reduzca las multas que se le han impuesto.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión y la parte coadyuvante, Slovanet, solicitan al Tribunal General que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
III.

Fundamentos de Derecho
La demandante invoca cinco motivos en apoyo tanto de sus pretensiones principales, que tienen por objeto la anulación total o parcial de la Decisión impugnada, como de sus pretensiones subsidiarias, que tienen por objeto la anulación de las multas que se le han impuesto o la reducción de su importe. El primer motivo se basa en la comisión de errores de hecho y de Derecho al aplicar el artículo 102 TFUE en relación con el comportamiento abusivo de Slovak Telekom y en la vulneración del derecho de defensa. El segundo motivo se basa en la comisión de errores de hecho y de Derecho por lo que se refiere a la duración del comportamiento abusivo de Slovak Telekom. El tercer motivo se basa en la comisión de errores de hecho y de Derecho al imputar a la demandante el comportamiento abusivo de Slovak Telekom en atención al hecho de que estas sociedades forman parte de la misma empresa. El cuarto motivo de basa en la interpretación errónea del concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión, en la vulneración del principio de individualización de las penas, en la medida en que la Decisión impugnada impone también únicamente a la demandante una multa separada, y en un defecto de motivación. Por último, el quinto motivo se basa en la comisión de errores al calcular el importe de la multa impuesta solidariamente a Slovak Telekom y a la demandante.
A.

Sobre las pretensiones, presentadas con carácter principal, dirigidas a la anulación de la Decisión impugnada
Procede examinar sucesivamente los cinco motivos invocados por la demandante y mencionados en el apartado 72 anterior.
1.

Sobre el primer motivo, basado en la comisión de errores de Derecho y de hecho al aplicar el artículo 102 TFUE en relación con el comportamiento abusivo de Slovak Telekom y en la vulneración del derecho de defensa
El primer motivo incluye tres partes, basadas, la primera, en la infracción del artículo 102 TFUE en la medida en que la Comisión apreció la existencia de una infracción en el sentido de esta disposición sin comprobar el carácter indispensable de las infraestructuras de telecomunicación en cuestión, la segunda, en la vulneración del derecho de la demandante a ser oída en relación con el cálculo del estrechamiento de márgenes y, la tercera, en la comisión de errores al calcular los costes incrementales medios a largo plazo (en lo sucesivo, «LRAIC»).
Por otra parte, la demandante indica que suscribe, en el marco de su primer motivo, la argumentación expuesta por Slovak Telekom en su recurso interpuesto el 26 de diciembre de 2014 contra la Decisión impugnada (asunto T‑851/14). La demandante alega asimismo, haciendo referencia en particular a la sentencia de 22 de enero de 2013, Comisión/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), que, si debiera estimarse un motivo invocado en el marco de dicho recurso, ella debería asimismo beneficiarse de este resultado en el presente asunto.
[
omissis
]
b)

Sobre la primera parte, basada en una infracción del artículo 102 TFUE en la medida en que la Comisión apreció la existencia de una infracción en el sentido de esta disposición sin comprobar el carácter indispensable de las infraestructuras de telecomunicación en cuestión
Mediante la primera parte de su primer motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en error al no comprobar, en la Decisión impugnada, el carácter indispensable del acceso a la red DSL de cobre de Slovak Telekom para ejercer una actividad en el mercado minorista de los servicios de banda ancha de Eslovaquia. La demandante sostiene que, al actuar así, la Comisión vulneró el principio resultante de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), según el cual una denegación de suministro o de acceso únicamente constituye un abuso de posición dominante cuando puede eliminar toda competencia en el mercado derivado y cuando los insumos previos en cuestión resultan indispensables para el ejercicio de la actividad en la fase posterior. Según la demandante, no desvirtúa la aplicación de este principio en el presente asunto la circunstancia de que este tiene por objeto una denegación implícita de acceso y no, como en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), una negativa total de suministro. En efecto, ninguna razón justifica que la existencia de un abuso debido a una denegación implícita de acceso esté sujeta a exigencias de prueba menos estrictas que la existencia de un abuso como consecuencia de una denegación total de acceso. Considera, asimismo, que la distinción efectuada en este sentido por la Comisión se basa en una interpretación errónea de los apartados 55 y 58 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). Esta conduce, además, al resultado ilógico de que la demostración de la infracción más grave (a saber, la denegación total de acceso) esté sujeta a condiciones más estrictas que las aplicables a la infracción menos grave (a saber, la denegación implícita de acceso). La demandante subraya en relación con este último punto que, al menos, una empresa obtuvo acceso a los bucles locales de Slovak Telekom, lo que no habría sucedido en presencia de una denegación total de acceso.
La demandante alega asimismo que esta exigencia de prueba no queda reducida por la circunstancia de que Slovak Telekom estaba sujeta a una obligación normativa de conceder a los proveedores competidores un acceso desagregado a su bucle local, puesto que esta obligación persigue otros objetivos y está sujeta a otras condiciones que el control
a posteriori
relativo a la existencia de un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE. Esta obligación, establecida en 2005 por la TUSR, no puede, por lo demás, sustituir al examen específico del carácter indispensable del acceso a los bucles locales de Slovak Telekom en un momento posterior. No obstante, la Comisión no efectuó este examen específico en el presente asunto, aun cuando los mercados de las telecomunicaciones están en constante evolución.
De igual modo, la demandante rebate el punto de vista de la Comisión según el cual, en esencia, el principio resultante de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se aplica en el presente asunto puesto que la red de telecomunicaciones en cuestión fue desarrollada en condiciones de monopolio por el Gobierno eslovaco. La Comisión no justifica en qué medida esta circunstancia le permite apreciar la existencia de un abuso de posición dominante sin comprobar el carácter indispensable del acceso a la red DSL de cobre de Slovak Telekom. En la medida en que la existencia de un abuso debe apreciarse siempre independientemente de las condiciones en las que nace una posición dominante, ninguna razón justifica que los antiguos monopolios del Estado estén sujetos a un trato diferente del que reciben las otras empresas en el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE. La demandante añade que la red DSL de Slovak Telekom de cobre tenía, en sus inicios, una tasa de cobertura muy débil y era de mala calidad, lo que llevó a Slovak Telekom, tal y como se desprende del considerando 891 de la Decisión impugnada, a invertir permanentemente en activos de banda ancha entre 2003 y 2010, es decir, posteriormente a la pérdida de su monopolio.
En cualquier caso, la demandante sostiene que el hecho de que varios proveedores competidores hayan logrado entrar en el mercado minorista de banda ancha a partir de su propia infraestructura demuestra que el acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom no era indispensable para el desarrollo de ofertas competidoras.
La Comisión rebate estas alegaciones.
A este respecto, según jurisprudencia reiterada, sobre la empresa que ocupa una posición dominante recae una responsabilidad especial, la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
y jurisprudencia citada), debiendo tenerse en cuenta, en este sentido, la circunstancia de que dicha posición tenga su origen en un antiguo monopolio legal (sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
).
Esta es la razón por la que el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante que lleve a cabo prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores suyos considerados tan eficaces como ella misma, reforzando su posición dominante mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos. Desde esta perspectiva, pues, no toda competencia de precios puede considerarse legítima (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
y jurisprudencia citada).
Se ha declarado, en este sentido, que la explotación abusiva de una posición dominante prohibida por el artículo 102 TFUE es un concepto objetivo que tiene por objeto los comportamientos de una empresa en posición dominante que, en un mercado donde la competencia ya está debilitada, precisamente por la presencia de la empresa en cuestión, tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o su desarrollo (véanse las sentencias de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada).
El artículo 102 TFUE no se refiere únicamente a las prácticas que causan un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a las que les perjudican al impedir una estructura de competencia efectiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
El efecto sobre la situación competitiva al que se hace referencia en el apartado 88 anterior no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado. Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE, es preciso demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto (sentencia de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, apartado
; véanse, asimismo, las sentencias de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, por lo que respecta al carácter abusivo de una práctica que dé lugar al estrechamiento de márgenes, hay que indicar que el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra a), prohíbe expresamente que una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios no equitativos (sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
). En la medida en que la lista de prácticas abusivas recogida en el artículo 102 TFUE no es, sin embargo, limitativa, la enumeración de las prácticas abusivas contenida en esta disposición no agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Unión (sentencias de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión,
6/72
,
EU:C:1973:22
, apartado
; de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En el presente asunto, es preciso indicar que la argumentación expuesta por la demandante en la primera parte del presente motivo se refiere únicamente al criterio jurídico aplicado por la Comisión, en la séptima parte de la Decisión impugnada (considerandos 355 a 821), con vistas a calificar una serie de comportamientos de Slovak Telekom durante el período controvertido de «denegación de suministro». Sin embargo, la demandante no niega la propia existencia de los comportamientos comprobados por la Comisión en esta parte de la Decisión impugnada. Como se desprende de los considerados 2 y 1507 de dicha Decisión, estos comportamientos, que han contribuido a la identificación por la Comisión de una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE (considerando 1511 de la Decisión impugnada), consistieron, en primer lugar, en una ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red de Slovak Telekom, necesaria para la desagregación del bucle local de este operador, en segundo lugar, en una reducción por parte de Slovak Telekom de sus obligaciones relativas a la desagregación resultante del marco reglamentario aplicable y, en tercer lugar, en la fijación por dicho operador de una serie de cláusulas y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación.
Además, como confirmó la demandante en la vista, la primera parte del primer motivo no pretende cuestionar el análisis del comportamiento de Slovak Telekom consistente en un estrechamiento de márgenes realizado por la Comisión en la octava parte de la Decisión impugnada (considerandos 822 a 1045 de la Decisión impugnada). En efecto, en su recurso, la demandante no niega que este tipo de comportamiento constituya una forma autónoma de abuso diferente de la denegación de suministro de acceso y cuya existencia no está, en consecuencia, sujeta a los criterios establecidos en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así, en esencia, la demandante reprocha a la Comisión haber calificado los comportamientos que se recuerdan en el apartado 92 anterior de «denegación de suministro» de acceso al bucle local de Slovak Telekom sin haber verificado el carácter «indispensable» de dicho acceso, en el sentido del tercer requisito establecido en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró, en efecto, que, para que la denegación por una empresa que ocupa una posición dominante de conceder acceso a un servicio pueda constituir un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE, es preciso que esta denegación pueda eliminar toda competencia en el mercado por parte de quien solicita el servicio, que dicha denegación no pueda justificarse objetivamente y que el servicio, en sí mismo, sea indispensable para el ejercicio de la actividad del solicitante (sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, apartado
; véase, asimismo, la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, de los apartados 43 y 44 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se desprende que, para determinar si un producto o un servicio resulta indispensable para permitir a una empresa ejercer su actividad en un mercado determinado, es preciso buscar si existen productos o servicios que constituyan soluciones alternativas, aun cuando sean menos ventajosas, y si existen obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos que puedan hacer imposible, o al menos enormemente difícil, para cualquier empresa que pretenda operar en dicho mercado, la creación, eventualmente en colaboración con otros operadores, de productos o de servicios alternativos. Según el apartado 46 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), para poder admitir la existencia de obstáculos de carácter económico debe acreditarse, como mínimo, que la creación de tales productos o servicios no es económicamente rentable para una producción a una escala comparable a la de la empresa que controla el producto o el servicio existente (sentencia de 29 de abril de 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, apartado
).
No obstante, en el presente asunto, dado que la normativa relativa al sector de las telecomunicaciones define el marco jurídico aplicable a este y que, de este modo, contribuye a determinar las condiciones de competencia en las que una empresa de telecomunicaciones ejerce sus actividades en los mercados de referencia, dicha normativa constituye un elemento pertinente para la aplicación del artículo 102 TFUE a los comportamientos adoptados por dicha empresa, en particular para apreciar el carácter abusivo de tales comportamientos (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
).
Como señala acertadamente la Comisión, las condiciones que se recuerdan en el apartado 95 anterior fueron establecidas y aplicadas en el contexto de asuntos en los que estaba en juego la cuestión de si el artículo 102 TFUE podía exigir a la empresa que ocupa la posición dominante que suministre a otras empresas acceso a un producto o a un servicio, a falta de cualquier obligación normativa en este sentido.
Este contexto difiere del contexto del presente asunto, en el que la TUSR, mediante resolución de 8 de marzo de 2005 confirmada por el director de esta autoridad el 14 de junio de 2005, exigió a Slovak Telekom que diese curso a todas las solicitudes de desagregación de su bucle local que se considerasen razonables y justificadas, a fin de permitir a los operadores alternativos, sobre esta base, ofrecer sus propios servicios en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de posición fija en Eslovaquia (véase el apartado 9 anterior). Esta obligación era consecuencia de la voluntad de las autoridades públicas de incitar a Slovak Telekom y a sus competidores a invertir y a innovar, garantizando al mismo tiempo el mantenimiento de la competencia en el mercado (considerandos 218, 373, 388, 1053 y 1129 de la Decisión impugnada).
Como se expone en los considerados 37 a 46 de la Decisión impugnada, la decisión de la TUSR, que se adoptó con arreglo a la Ley n.
o
610/2003, aplicaba en Eslovaquia el requisito de acceso desagregado al bucle local de los operadores con peso significativo en el mercado del suministro de redes públicas de telefonía fija, previsto en el artículo 3 del Reglamento n.
o
2887/2000. El legislador de la Unión justificó este requisito en el considerando 6 de dicho Reglamento por el hecho de que «no sería económicamente viable para los nuevos operadores duplicar la totalidad de la infraestructura metálica de acceso local del operador preexistente en un plazo razonable[, puesto que l]as infraestructuras alternativas […] no ofrecen […] la misma funcionalidad o ubicuidad […]».
Así pues, habida cuenta de que el marco normativo pertinente reconocía claramente la necesidad de un acceso al bucle local de Slovak Telekom, con miras a permitir la emergencia y el desarrollo de una competencia eficaz en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha, no se exigía a la Comisión que demostrase que dicho acceso presentaba un carácter indispensable en el sentido del último requisito previsto en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la demandante según la cual la existencia de una obligación normativa de acceso al bucle local de Slovak Telekom no significa que este acceso debía concederse asimismo en virtud del artículo 102 TFUE, puesto que dicha obligación normativa
ex ante
persigue otros objetivos y está sujeto a otras condiciones que el control
ex post
del comportamiento de una empresa que ocupa una posición dominante, con arreglo a dicho artículo.
En efecto, basta, para rechazar esta alegación, con subrayar que los elementos que figuran en los apartados 97 a 101 anteriores no descansan en la premisa según la cual la obligación impuesta a Slovak Telekom de conceder el acceso desagregado a su bucle local trae causa del artículo 102 TFUE, sino que se limitan a subrayar, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en el apartado 97 anterior, que la existencia de esta obligación normativa constituye un elemento pertinente del contexto económico y jurídico en el que es preciso apreciar si las prácticas de Slovak Telekom que se examinan en la séptima parte de la Decisión impugnada podían ser calificadas de prácticas abusivas en el sentido de esta disposición.
Por lo demás, la referencia que hace la demandante al apartado 113 de la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), para apoyar la alegación que se recuerda en el apartado 102 anterior carece de pertinencia. El Tribunal General señaló, en efecto, en dicho apartado que las autoridades reguladoras nacionales operan de acuerdo con el Derecho nacional, que puede proponerse objetivos que son distintos de los perseguidos por la política de la Unión en materia de competencia. Dicho razonamiento tenía por objeto respaldar el rechazo por el Tribunal General de la alegación de la demandante, que se cita en este asunto, según la cual, en esencia, el control
ex ante
de sus tarifas por la autoridad reguladora de telecomunicaciones y correos alemana excluía que el artículo 102 TFUE pudiera aplicarse a un posible estrechamiento de márgenes resultante de sus tarifas para el acceso desagregado a su propio bucle local. Por lo tanto, ese razonamiento no guardaba relación con la cuestión de si la existencia de una obligación normativa de acceso al bucle local del operador dominante resulta pertinente a fin de apreciar la conformidad de sus condiciones de acceso con el artículo 102 TFUE.
De lo anterior se desprende que no cabe reprochar a la Comisión no haber comprobado el carácter indispensable del acceso a la red en cuestión.
Es preciso añadir que tampoco cabe oponer este reproche a la Comisión si debiera estimarse que las consideraciones expuestas en la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), contemplaban la denegación implícita de acceso en cuestión. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que no cabe deducir de los apartados 48 y 49 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que las condiciones necesarias para determinar que existe una denegación abusiva de suministro, que constituía el objeto de la primera cuestión prejudicial examinada en este último asunto, también deben aplicarse necesariamente en el marco de la apreciación del carácter abusivo de un comportamiento consistente en someter la prestación de servicios o la venta de productos a condiciones desfavorables en las que el adquirente podría no estar interesado (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
). A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló que tales comportamientos podrían, por sí mismos, ser constitutivos de una forma autónoma de abuso diferente de la denegación de suministro (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
).
El Tribunal de Justicia indicó, por otra parte, que una interpretación diferente de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), supondría exigir que, para que pueda considerarse abusivo todo comportamiento de una empresa dominante relativo a las condiciones comerciales de esta, se cumplan siempre las condiciones requeridas para declarar que existe una denegación de suministro, lo que reduciría indebidamente el efecto útil del artículo 102 TFUE (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
).
La demandante subraya acertadamente a este respecto que la práctica controvertida en el asunto principal examinada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), consistía únicamente, como se desprende del apartado 8 de esta sentencia, en un posible estrechamiento de los márgenes practicado por el operador histórico en Suecia de la red de telefonía fija a fin de disuadir a los operadores alternativos de presentar solicitudes de acceso a su bucle local. Sin embargo, no cabe deducir de ello que la interpretación dada por el Tribunal de Justicia del alcance de los requisitos establecidos en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se limita a esta única forma de comportamiento abusivo y no cubre prácticas no estrictamente tarifarias, como las examinadas en el presente asunto por la Comisión en la séptima parte de la Decisión impugnada (véanse los apartados 27 a 41 anteriores).
En efecto, es preciso comenzar señalando que, en los apartados 55 a 58 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), el Tribunal de Justicia no se refirió a la forma particular de abuso que constituye el estrechamiento de los márgenes de operadores competidores en un mercado descendente, sino más bien a la «prestación de servicios o [la] venta de productos a condiciones desfavorables en las que el adquirente podría no estar interesado» y a las «condiciones comerciales» fijadas por la empresa dominante. Este tenor sugiere que las conductas excluyentes a las que se hacía de este modo referencia no solo tenían por objeto un estrechamiento de los márgenes, sino también otras prácticas comerciales capaces de producir efectos de expulsión ilícitos para los competidores actuales o potenciales, del tipo de las calificadas por la Comisión de denegación implícita de suministro de acceso al bucle local de Slovak Telekom (véase, en este sentido, el considerando 366 de la Decisión impugnada).
Esta interpretación de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), se ve respaldada por la remisión efectuada por el Tribunal de Justicia, en esta parte de su análisis, a los apartados 48 y 49 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Estos apartados se referían, en efecto, a la segunda cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia en dicho asunto y no tenían por objeto la negativa por parte de la empresa dominante controvertida en el litigio principal a dar acceso a su sistema de reparto a domicilio al editor de un diario competidor, examinada en el marco de la primera cuestión, sino la posible calificación de abuso de posición dominante de una práctica consistente, para esta empresa, en supeditar dicho acceso al requisito de que el editor en cuestión le confiase, al mismo tiempo, la ejecución de las demás prestaciones, como la venta en los quioscos o la impresión.
A este respecto, no cabe acoger la alegación de la demandante según la cual, en esencia, la aplicación en el presente asunto del razonamiento seguidos en los apartados 55 a 58 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), conduciría al resultado ilógico de que la demostración de una denegación implícita de suministro sería más fácil que la relativa a una denegación pura y simple de suministro, aun cuando este último tipo de comportamiento constituye una forma más grave de abuso de posición dominante. En efecto, basta con observar que esta alegación parte de una premisa errónea, a saber, que la gravedad de una infracción del artículo 102 TFUE consistente en la negativa de una empresa dominante a suministrar un producto o un servicio a otras empresas depende únicamente de su forma. Pues bien, la gravedad de esta infracción puede depender de numerosos factores independientes del carácter explícito o implícito de dicha negativa, tales como el alcance geográfico de la infracción, su carácter intencionado o incluso sus efectos sobre el mercado. Las Directrices de 2006 confirman este análisis cuando indican, en su punto 20, que la valoración de la gravedad de una infracción del artículo 101 TFUE o 102 TFUE se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes.
Por último, es preciso recordar que, en el apartado 69 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), el Tribunal de Justicia señaló que el carácter indispensable del producto mayorista puede resultar pertinente en el marco de la apreciación de los efectos del estrechamiento de márgenes. No obstante, en el presente asunto, es necesario observar que la demandante únicamente invocó la obligación que incumbe a la Comisión de demostrar el carácter indispensable del acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom en apoyo de su alegación según la cual la Comisión no aplicó el criterio jurídico adecuado en su apreciación de las prácticas examinadas en la séptima parte de la Decisión impugnada (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
), y no con el fin de cuestionar la apreciación efectuada por la Comisión de los efectos anticompetitivos de dichas prácticas en la novena parte de esta Decisión (considerandos 1046 a 1109 de la Decisión impugnada).
En cuanto a la referencia efectuada por la demandante al apartado 79 de la Comunicación relativa a las orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (
DO 2009, C 45, p. 7
), esta carece de pertinencia en el presente asunto.
En efecto, por una parte, como indica acertadamente la Comisión, la distinción efectuada en dicho apartado entre una negativa pura y simple y una «negativa constructiva» de suministro no va acompañada de ninguna precisión en cuanto a los criterios jurídicos pertinentes para llegar a la conclusión, en cada una de estas hipótesis, de que existe una infracción del artículo 102 TFUE. Por otra parte y en cualquier caso, esta Comunicación afirma que su único objetivo es establecer las prioridades de control que regirán la acción de la Comisión al aplicar el artículo 102 TFUE a la conducta excluyente de las empresas dominantes, y no sentar doctrina jurídica (véanse los apartados 2 y 3 de la Comunicación).
Habida cuenta de lo anterior, es preciso concluir que la calificación de los comportamientos de Slovak Telekom examinados en la séptima parte de la Decisión impugnada de prácticas abusivas en el sentido del artículo 102 TFUE no implicaba que la Comisión demostrase que el acceso al bucle local de Slovak Telekom era indispensable para el ejercicio de la actividad de los operadores competidores en el mercado minorista para los servicios fijos de banda ancha en Eslovaquia, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 96 anterior.
De lo anterior se desprende que procede desestimar por infundada la primera parte del primer motivo.
c)

Sobre la segunda parte, basada en la vulneración del derecho de la demandante a ser oída en relación con el cálculo de el estrechamiento de los márgenes
Mediante la segunda parte de su primer motivo, la demandante sostiene que la Comisión vulneró por partida doble su derecho a ser oída durante el procedimiento administrativo.
En primer lugar, la demandante alega que la Comisión puso en su conocimiento un conjunto de elementos nuevos en la reunión informativa que se celebró el 29 de septiembre de 2014. Un documento titulado «Cálculo de el estrechamiento de márgenes (resultados preliminares)» [
Margin squeeze calculation (preliminary results)
], comunicado a la demandante en esta ocasión, puso de relieve que el margen realizado por Slovak Telekom en 2005 era positivo sobre la base de un cálculo de los márgenes período por período (año por año). Además, este documento contenía datos a los que la demandante no había tenido acceso antes de la reunión informativa. Por último, la Comisión anunció en esta reunión su intención, por una parte, de aplicar un planteamiento basado en varios períodos (o plurianual) para el cálculo de los márgenes entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010 y, por otra parte, de comprobar de esta forma la existencia de un margen negativo asimismo para el año 2005. Pues bien, ese anuncio sorprendió tanto a la demandante como a Slovak Telekom, puesto que ninguna de las dos había sugerido hasta ese momento ese método.
A raíz de una solicitud presentada por la demandante, la Comisión le informó, el 1 de octubre de 2014, de que podía comunicarle sus observaciones sobre dichos elementos a más tardar el 3 de octubre de 2014. Ahora bien, dado que esta última fecha era un día festivo legal en Alemania, la demandante contó con menos de dos días hábiles para presentar sus observaciones. Puesto que algunos de los datos utilizados para el cálculo revisado del estrechamiento de márgenes fueron facilitados por Slovak Telekom en su respuesta a la exposición de los hechos y dado que la demandante no había tenido acceso a la misma, la Comisión, mediante escrito de 7 de octubre de 2014, autorizó a esta última a consultar dicha respuesta y a formular sus observaciones sobre la misma, a más tardar, la tarde del 9 de octubre.
Según la demandante, estos plazos tan breves la privaron en la práctica de cualquier posibilidad real de exponer su punto de vista sobre los nuevos elementos de los que tuvo conocimiento el 29 de septiembre de 2014, y ello aun cuando dichos elementos fueron tomados en cuenta en la Decisión impugnada. La demandante subraya que los datos numéricos presentados por primera vez por la Comisión en ese momento no solo eran nuevos, debido en particular al uso de los LRAIC, sino también complejos. No tuvo la posibilidad de presentar estos nuevos datos numéricos a economistas, lo que le habría permitido sin lugar a dudas influir en la apreciación de la Comisión acerca de la duración de el estrechamiento de márgenes objeto de la investigación.
En segundo lugar, la demandante reprocha a la Comisión haber efectuado en la Decisión impugnada correcciones y ajustes de los datos proporcionados por Slovak Telekom para calcular los LRAIC, sin no obstante haberle informado previamente de sus objeciones a este respecto y, en consecuencia, privándola de cualquier posibilidad de hacer valer útilmente su punto de vista.
La Comisión rebate estas alegaciones.
Procede recordar que el respeto del derecho de defensa en la tramitación de los procedimientos administrativos en materia de política de la competencia es un principio general de Derecho de la Unión cuyo respeto garantizan los órganos jurisdiccionales de la Unión (véase la sentencia de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, apartado
y jurisprudencia citada).
Este principio exige que durante el procedimiento administrativo la empresa afectada haya podido dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, así como sobre los documentos tenidos en cuenta por la Comisión para fundamentar su alegación de que se ha producido una infracción de las normas de la competencia. En este sentido, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.
o
1/2003 prevé el envío a las partes de un pliego de cargos. Esta comunicación debe exponer con claridad todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento (sentencia de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartados
y
).
Dicho requisito se cumple cuando la decisión definitiva no imputa a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando solo tiene en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido posibilidad de manifestarse en el procedimiento (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
, y de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, apartado
).
No obstante, la manifestación de los elementos esenciales sobre los que se basa la Comisión en el pliego de cargos puede realizarse escuetamente y la decisión final no debe necesariamente ser una copia del pliego de cargos, ya que este pliego constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de noviembre de 1987, British American Tobacco y Reynolds Industries/Comisión,
142/84 y 156/84
,
EU:C:1987:490
, apartado
; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
). Así, cabe admitir que a la luz del escrito de respuesta de las partes se añadan extremos al pliego de cargos, cuyos argumentos demuestren que pudieron efectivamente ejercer su derecho de defensa. La Comisión puede asimismo, en vista del procedimiento administrativo, revisar o añadir argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa (sentencia de 9 de septiembre de 2011, Alliance One International/Comisión,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, apartado
). Por consiguiente, hasta que se adopte una decisión final, la Comisión puede, en particular a la vista de las observaciones escritas u orales de las partes, abandonar algunos o incluso todos los cargos inicialmente presentados en contra de ellas y modificar así su postura a favor de estas, o bien, por el contrario, decidir añadir nuevos cargos, siempre que dé a las empresas afectadas la ocasión de manifestar su punto de vista al respecto (véase la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del carácter provisional de la calificación jurídica de los hechos recogida en el pliego de cargos se desprende que no cabe anular la decisión final de la Comisión por la mera razón de que las conclusiones definitivas basadas en esos hechos no coincidan exactamente con esa calificación provisional (sentencia de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
). El hecho de tener en cuenta un argumento alegado por una parte en el procedimiento administrativo, sin dar a dicha parte la oportunidad de ser oída al respecto antes de la adopción de la Decisión final, no puede constituir por tanto, en cuanto tal, una violación del derecho de defensa cuando el tener en cuenta dicho argumento no modifique la naturaleza de los cargos que se le imputan (véanse, en este sentido, el auto de 10 de julio de 2001, Irish Sugar/Comisión,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, apartado
; sentencias de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
, y de 9 de septiembre de 2011, Alliance One International/Comisión,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, apartado
).
En efecto, la Comisión debe oír a los destinatarios de un pliego de cargos y, en su caso, tener en cuenta las observaciones de estos en respuesta a los cargos formulados modificando su análisis, precisamente para respetar su derecho de defensa. De este modo, debe permitirse a la Comisión precisar esta calificación en su decisión final, teniendo en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo, bien para abandonar los cargos que hubieran resultado mal fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que mantiene, a condición, no obstante, de tomar en consideración únicamente los hechos sobre los que los interesados hayan tenido la oportunidad de explicarse y de haberles facilitado, en el transcurso del procedimiento administrativo, los datos necesarios para su defensa (véanse las sentencias de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por último, es preciso recordar que, según una jurisprudencia consolidada, se produce una violación del derecho de defensa cuando, debido a una irregularidad cometida por la Comisión, el procedimiento administrativo llevado a cabo por esta hubiera podido resolverse de modo distinto. Una empresa recurrente prueba que se ha producido una violación de este tipo cuando demuestra de modo suficiente, no que la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino que, de no haberse producido tal irregularidad, habría podido defenderse mejor, por ejemplo, porque habría podido utilizar en su defensa documentos cuyo acceso se le denegó en el procedimiento administrativo (véanse las sentencias de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencia de 9 de septiembre de 2015, Philips/Comisión,
T‑92/13
, no publicada,
EU:T:2015:605
, apartado
).
A la luz de esos principios debe examinarse, en primer término, la primera imputación de la demandante, según la cual su derecho a ser oída fue vulnerado en la medida en que no tuvo la posibilidad de hacer valer útilmente su punto de vista en el procedimiento administrativo sobre los elementos nuevos que se pusieron en su conocimiento en la reunión informativa organizada por la Comisión el 29 de septiembre de 2014 y que fueron tenidos en cuenta en la Decisión impugnada. Estos elementos consistían, en primer lugar, en nuevos datos relativos a los cálculos de estrechamiento de los márgenes de Slovak Telekom; en segundo lugar, en la circunstancia de que el margen para el año 2005 era positivo sobre la base de un cálculo de los márgenes período por período (año por año), y, en tercer lugar, en la intención manifestada por la Comisión durante esta reunión de aplicar, además, un método basado en varios períodos (plurianual) de cálculo de los márgenes que le permitiese comprobar la existencia de un margen negativo asimismo para el año 2005.
Por lo que se refiere a los dos primeros elementos, por una parte, es preciso señalar, en efecto, que, con arreglo al considerando 1010 de la Decisión impugnada, los márgenes identificados para el año 2005 fueron positivos en relación con las tres carteras de servicios analizadas. Esto contrasta con el cálculo de estrechamiento de los márgenes para el acceso al bucle local de Slovak Telekom que figuraba en el pliego de cargos y que ponía de relieve que el margen calculado para este mismo año era negativo (véase la tabla 88 y el considerando 1203 del pliego de cargos). Por otra parte, consta que, en la Decisión impugnada, la Comisión no incluyó la totalidad de los datos utilizados para el cálculo de estrechamiento de los márgenes en el pliego de cargos y que esta modificación dio lugar a la identificación en dicha Decisión de márgenes diferentes a los calculados con carácter provisional en esta Comunicación.
Sin embargo, como indica acertadamente la Comisión en sus escritos, sin ser rebatida por la demandante, estas modificaciones relativas a los cálculos de estrechamiento de los márgenes fueron consecuencia de la toma en consideración de los datos y de los cálculos facilitados por la propia Slovak Telekom en respuesta al pliego de cargos. Esta toma en consideración se refleja así, en particular, en los considerandos 910, 945, 963 y 984 de la Decisión impugnada. Por otra parte, de los considerandos 946 (nota 1405) y 1000 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión tuvo en cuenta, al adoptarla, la actualización de los cálculos de estrechamiento de los márgenes facilitada por Slovak Telekom en su respuesta a la carta de exposición de los hechos (véase el apartado 21 anterior).
Al actuar de este modo, por lo que se refiere a su apreciación del estrechamiento de los márgenes, la Comisión no modificó, en la Decisión impugnada, la naturaleza de los cargos formulados contra Slovak Telekom y, por extensión, contra la demandante en calidad de sociedad matriz, imputándoles hechos respecto de los que estas no habrían tenido la oportunidad de expresarse en el procedimiento administrativo. En efecto, esta institución se limitó a tener en cuenta las objeciones formuladas por Slovak Telekom en dicho procedimiento para adaptar o completar su análisis del estrechamiento de márgenes contenido en el pliego de cargos. En la medida en que esta toma en consideración tenía precisamente como objetivo cumplir los requisitos que se recuerdan en el apartado 128 anterior, el derecho de las partes a ser oídas en el procedimiento administrativo no exigía que se les brindase una nueva posibilidad de manifestar su punto de vista sobre los cálculos revisados de estrechamiento de márgenes antes de la adopción de la Decisión impugnada.
En lo que atañe al tercer elemento que se cita en el apartado 130 anterior, relativo al método de cálculo del estrechamiento de márgenes basado en varios períodos (plurianual), es preciso subrayar que, en el apartado 1281 de su respuesta al pliego de cargos que se reproduce en el escrito de contestación de la Comisión, Slovak Telekom se opuso a la utilización exclusiva del método período por período (año por año), que había sido propuesto por la Comisión en el pliego de cargos.
En efecto, Slovak Telekom alegó fundamentalmente que, en el sector de las telecomunicaciones, los operadores estudiaban su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período más extenso que un año. De este modo, sugirió, en particular, que el examen de un estrechamiento de los márgenes se completara con un análisis basado en varios períodos, en el que el margen total se evaluase sobre varios años. Por otra parte, del considerando 587 de la respuesta de la demandante al pliego de cargos se desprende que esta hizo suya esta objeción.
Pues bien, como se desprende del considerando 859 de la Decisión impugnada, la Comisión aplicó un planteamiento basado en varios períodos (plurianual) para tener en cuenta esta objeción y a fin de establecer si este planteamiento modificaba su conclusión según la cual las tarifas practicadas por Slovak Telekom a los operadores alternativos para el acceso desagregado a su bucle local habían dado lugar a un estrechamiento de márgenes durante los años 2005 a 2010.
En el marco de este examen adicional, cuyo resultado figura en los considerandos 1013 y 1014 de la Decisión impugnada, la Comisión identificó un margen total negativo por lo que se refiere a cada cartera de servicios, por una parte, para el período comprendido entre los años 2005 y 2010 (tabla 39 del considerando 1013 de la Decisión impugnada) y, por otra parte, para el período comprendido entre los años 2005 y 2008 (tabla 40 del considerando 1014 de la Decisión impugnada). La Comisión dedujo de ello, en el considerando 1015 de la Decisión impugnada, que el análisis plurianual (basado en varios períodos) no modificaba su comprobación relativa a la existencia de un estrechamiento de márgenes resultante de un análisis período por período (año por año).
De lo anterior se desprende que, por una parte, en el marco del establecimiento de un estrechamiento de márgenes en la Decisión impugnada, el análisis basado en varios períodos (plurianual) estuvo motivado por la objeción, formulada por Slovak Telekom en su respuesta al pliego de cargos y que hace suya la demandante, en relación con el método de cálculo de los márgenes período por período (año por año). Por otra parte, el análisis basado en varios períodos (plurianual) de los márgenes para el acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom tenía por objeto, en la Decisión impugnada, completar el análisis período por período (año por año) que figura en los considerandos 1175 a 1222 de dicha Decisión, sin sustituir este último análisis. Además, el análisis adicional basado en varios períodos (plurianual) condujo a la Comisión a confirmar su apreciación relativa a la existencia de un estrechamiento de márgenes en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Por tanto, como sostiene en esencia la Comisión, el análisis basado en varios períodos (plurianual) no tuvo como consecuencia imputar a la demandante y a Slovak Telekom hechos respecto de los que estas no tuvieron la oportunidad de expresarse en el procedimiento administrativo, al modificar la naturaleza de los cargos formulados en su contra, sino únicamente efectuar un análisis adicional del estrechamiento de márgenes resultante de las tarifas practicadas por Slovak Telekom para el acceso desagregado a su bucle local, a la luz de una objeción expresada por Slovak Telekom en respuesta al pliego de cargos.
En estas circunstancias, con arreglo a la jurisprudencia que se cita en los apartados 127 y 128 anteriores, el derecho de la demandante a ser oída no exigía a la Comisión, antes de la adopción de la Decisión impugnada, brindarle la posibilidad de formular nuevas observaciones sobre el análisis del estrechamiento de los márgenes para el acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom basado en varios períodos. Es preciso subrayar que una solución diferente sería incompatible con la jurisprudencia que se recuerda en el apartado 127 anterior, puesto que implicaría impedir que la Decisión impugnada incluyese elementos sobre los que las partes no hubieran podido pronunciarse específicamente en el procedimiento administrativo, y ello aun cuando tales elementos no modifiquen la naturaleza de los cargos formulados en su contra.
Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la demandante según la cual, en esencia, el método de cálculo del estrechamiento de márgenes aplicado por la Comisión en el marco de este examen adicional no se corresponde con el método propuesto por Slovak Telekom en su respuesta al pliego de cargos y supuestamente basado en la práctica decisoria de la Comisión, ya esta última utilizó en el presente asunto el análisis basado en varios períodos (plurianual) con objeto de aumentar la duración de la infracción.
Por una parte, esta alegación se basa en una interpretación errónea de la Decisión impugnada, en la medida en que, al término del análisis período por período (año por año), la Comisión ya había llegado a la conclusión de que un competidor tan eficiente como Slovak Telekom no habría podido, entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, reproducir de manera rentable la cartera minorista de Slovak Telekom que incluía los servicios de banda ancha (considerando 1012 de la Decisión impugnada). Del considerando 998 de la Decisión impugnada se desprende, en particular, que, según la Comisión, la existencia de un margen positivo entre agosto y diciembre de 2005 no se oponía a que este período se incluyese en el período de infracción en forma de una estrechamiento de márgenes, ya que los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento tomando en consideración un período más extenso que un año. En otras palabras, la Comisión determinó la duración de la práctica que dio lugar al estrechamiento de márgenes sobre la base del planteamiento período por período (año por año), de forma que el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) únicamente se aplicó con carácter adicional.
Por otra parte y en cualquier caso, de la jurisprudencia citada en el apartado 128 anterior se desprende que el respeto del derecho de la demandante a ser oída únicamente exigía a la Comisión tener en cuenta, para adoptar la Decisión impugnada, la crítica relativa al método de cálculo de los márgenes formulada por Slovak Telekom en respuesta al pliego de cargos y que suscribe la demandante (véase el apartado 135 anterior). En cambio, este derecho no implicaba en modo alguno que la Comisión debiese necesariamente llegar al resultado pretendido por la demandante al hacer suya la crítica formulada por Slovak Telekom, a saber, la comprobación de la falta de cualquier estrechamiento de márgenes entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
A mayor abundamiento, es decir, suponiendo que la Comisión estuviera obligada a brindar específicamente a la demandante la posibilidad de ser oída sobre los elementos que se recuerdan en el apartado 130 anterior antes de la adopción de la Decisión impugnada, procede constatar que este requisito se respetó. En efecto, no cabe duda de que los plazos concedidos por la Comisión a la demandante para formular sus observaciones sobre estos elementos fueron particularmente breves. Sin embargo, no cabe deducir de ello que estos la privasen de cualquier posibilidad de ser oída útilmente a este respecto, habida cuenta, en primer término, del estado muy avanzado del procedimiento administrativo en el que tuvo lugar la reunión de 29 de septiembre de 2014, es decir, más de dos años y cuatro meses después del envío del pliego de cargos y, en segundo término, del grado elevado de conocimiento del expediente que cabe razonablemente considerar que la demandante hubiera adquirido en ese momento.
De ello se desprende que procede desestimar la primera imputación de la segunda parte del presente motivo.
Conviene también desestimar la segunda imputación, con la que la demandante sostiene que la Comisión vulneró su derecho a ser oída al no permitirle hacer valer útilmente su punto de vista en el procedimiento administrativo en relación con las correcciones y los ajustes, efectuados en la Decisión impugnada, de los datos facilitados por Slovak Telekom para el cálculo de los LRAIC.
A este respecto, es cierto que la Comisión no utilizó en la Decisión impugnada todos los datos nuevos relativos al cálculo de los LRAIC que Slovak Telekom proporcionó tras el envío del pliego de cargos. Esta comprobación puede deducirse, en particular, de los considerandos 910, 945 y 963 de la Decisión impugnada. No obstante, por analogía con el razonamiento expuesto en el apartado 143 anterior, la Comisión no puede estar obligada a oír de nuevo a las partes cuando prevea no utilizar en su decisión final el conjunto de las objeciones formuladas por estas en respuesta al pliego de cargos, salvo cuando esto la lleve a modificar la naturaleza de los cargos formulados en su contra.
En la medida en que la circunstancia que se señala en el apartado anterior no tuvo por efecto modificar los elementos de hecho y de Derecho en los que se basaban los cargos formulados contra la demandante durante el procedimiento administrativo, procede desestimar en su totalidad por infundada la segunda parte del primer motivo.
d)

Sobre la tercera parte, basada en la comisión de errores al calcular los costes incrementales medios a largo plazo (LRAIC)
En una tercera parte, la demandante reprocha a la Comisión no haber calculado correctamente los LRAIC de Slovak Telekom, es decir, los costes que este operador no habría tenido que soportar si no hubiera propuesto los servicios correspondientes. En efecto, el informe de consultoría presentado por Slovak Telekom en el anexo a su respuesta al pliego de cargos (en lo sucesivo, «informe de consultoría») proponía ajustar los activos de Slovak Telekom al nivel de un operador eficiente que desarrollase una red de manera óptima a fin de responder a la demanda tanto actual como futura (en lo sucesivo, «ajustes de optimización»). Pues bien, la Comisión no efectuó finalmente estos ajustes. Más concretamente, la Comisión no aceptó proceder a la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes modernos (
modern asset equivalent
). Tampoco tomó en consideración la disminución de los activos sobre la base de la capacidad utilizada actualmente. Este enfoque resulta criticable si se tiene en cuenta que la Comisión aceptó, además, una revalorización de los activos de Slovak Telekom en la Decisión impugnada, que el ajuste propuesto en el informe de consultoría se basaba en los costes históricos de este operador y no en los costes de un competidor hipotético y que dichos costes deben apreciarse por referencia a un competidor eficiente. Por otra parte, la demandante subraya que el cálculo de los LRAIC que figura en el informe de consultoría tenía en cuenta una capacidad de reserva suficiente para Slovak Telekom y, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no tomaba como referencia a un competidor plenamente eficiente. Según la demandante, de no existir este error de cálculo, la Comisión habría llegado necesariamente a la conclusión de que existían márgenes superiores, e incluso positivos, para determinados años, debido a una revalorización a la baja de los LRAIC.
La Comisión rebate estas alegaciones.
Por lo que se refiere a las alegaciones formuladas por la demandante, conviene, en primer lugar, señalar que Slovak Telekom propuso en su respuesta al pliego de cargos, basándose en el informe de consultoría, un método de contabilidad de costes corrientes, por medio de la estimación de los costes incurridos en la fase descendente para el período comprendido entre 2005 y 2010 sobre la base de los datos a partir del año 2011 (considerando 881 de la Decisión impugnada). En particular, Slovak Telekom sostuvo, en dicha respuesta, que procedía, al calcular los LRAIC, por una parte, revalorizar los activos y, por otra parte, tener en cuenta las ineficiencias de su red para la oferta de banda ancha. Por lo que se refiere, en particular, al hecho de tener en cuenta estas ineficiencias, Slovak Telekom propuso efectuar ajustes de optimización, a saber, en primer lugar, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes modernos, más eficientes y económicos (
modern asset equivalent
), en segundo lugar, el mantenimiento en la medida de lo posible de la coherencia tecnológica y, en tercer lugar, la disminución de los activos sobre la base de la capacidad utilizada actualmente en contraposición a la capacidad instalada.
En sus propios cálculos de los LRAIC, Slovak Telekom ajustó de esta forma los costes de capital de los activos y sus valores de amortización durante los años 2005 a 2010, al igual que los gastos de explotación de dichos activos, basándose en el factor de ajuste medio ponderado calculado por el autor del informe de consultoría para el año 2011 (considerando 897 de la Decisión impugnada). Slovak Telekom alegó que los ajustes de optimización sugeridos reflejaban la capacidad de reserva identificada en los elementos de dicha red, a saber, de los activos retirados de esta última, puesto que no eran objeto de un uso productivo, pero que aún no habían sido vendidos por dicho operador (considerando 898 de la Decisión impugnada).
No obstante, la Comisión se negó a proceder a estos ajustes de optimización en la Decisión impugnada.
En primer lugar, por lo que se refiere a la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos, la Comisión indicó, en el considerando 900 de la Decisión impugnada, que no cabía admitir esta sustitución, puesto que equivaldría a ajustar los costes sin efectuar un ajuste adecuado de las amortizaciones. La Comisión hizo referencia a este respecto a los considerandos 889 a 893 de la Decisión impugnada, en los que manifestó sus dudas sobre el ajuste, propuesto por Slovak Telekom, de los costes de los activos para el período comprendido entre 2005 y 2010 sugerido por Slovak Telekom. Además, la Comisión declaró, en el considerando 901 de la Decisión impugnada, que tal sustitución de los activos existentes no era conforme con el criterio del competidor igualmente eficiente. En efecto, la jurisprudencia ha confirmado que el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de un operador dominante se determina, en principio, con respecto a su propia situación. Pues bien, en el presente asunto, el ajuste de los LRAIC sugerido por Slovak Telekom se basó en un conjunto de activos hipotéticos y no en los mismos activos que poseía este operador.
En segundo lugar, con respecto a la toma en consideración de la capacidad excedentaria de las redes sobre la base de la capacidad utilizada «actualmente», la Comisión señaló fundamentalmente, en el considerando 902 de la Decisión impugnada, que, dado que las inversiones se basan en una previsión de la demanda, era inevitable que, en el marco de un examen retrospectivo, algunas capacidades quedasen a veces sin utilizar.
No cabe acoger ninguna de las imputaciones formuladas por la demandante contra esta parte de la Decisión impugnada.
En primer término, la demandante incurre en error al sostener que existe una contradicción entre, por una parte, el rechazo de los ajustes de optimización de los LRAIC y, por otra parte, la aceptación, en el considerando 894 de la Decisión impugnada, de la revalorización de los activos propuesta por Slovak Telekom. La demandante tampoco puede alegar, en el escrito de réplica, que la Comisión debería haber aceptado los ajustes de optimización propuestos por Slovak Telekom dado que, al igual que en el caso de la revalorización de los activos, la Comisión no disponía de costes históricos fiables en relación con los ajustes de optimización.
En efecto, la revalorización de los activos de basaba en los activos que Slovak Telekom poseía en 2011. Por lo que se refiere a esta revalorización y tal como se desprende de los considerandos 885 a 894 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que no disponía de datos que reflejasen mejor los costes de los activos de banda ancha incrementales de Slovak Telekom para el período comprendido entre 2005 y 2010. Por esta razón, la Comisión incluyó la revalorización de los activos existentes de Slovak Telekom propuesta por esta última en el análisis del estrechamiento de márgenes que figura en la Decisión impugnada. Sin embargo, la Comisión precisó que esta revalorización podía conllevar una subestimación de los costes de los activos incurridos en la fase descendente.
En comparación, como se desprende del considerando 895 de la Decisión impugnada, los ajustes de optimización propuestos por Slovak Telekom consistían en la corrección de los activos a nivel aproximado de un operador eficiente que desarrollase una red óptima adaptada para satisfacer una futura demanda basada en la información actual y las previsiones de la demanda. Estos ajusten se basaban en una proyección y en un modelo de red óptima y no en una estimación de los costes incrementales de los activos existentes de Slovak Telekom.
De ello se desprende que los ajustes de optimización, en general, y la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos, en particular, tenían un objeto diferente de la revalorización de los activos propuesta por Slovak Telekom. Además, el hecho de que la Comisión tomase en consideración la revalorización de los activos existentes propuesta por Slovak Telekom, debido a la falta de otros datos más fiables sobre los LRAIC de este operador, no implicaba en modo alguno que la Comisión aceptase necesariamente los ajustes de optimización de los LRAIC. Por lo tanto, la Comisión actuó correctamente al tratar de manera diferente, por una parte, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos y, por otra parte, la revalorización de los activos propuesta por Slovak Telekom.
En segundo término, no cabe acoger la alegación de la demandante en la que impugna la conclusión que figura en el considerando 901 de la Decisión impugnada, según la cual los ajustes de optimización llevarían a calcular los LRAIC sobre la base de los activos de un competidor hipotético y no sobre los del operador histórico en cuestión, Slovak Telekom.
A este respecto, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, la apreciación de la licitud de la política de precios aplicada por una empresa en situación de posición dominante, con arreglo al artículo 102 TFUE, supone, en principio, referirse a determinados criterios de precios basados en los costes contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de esta (véanse las sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, apartado
y jurisprudencia citada).
En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de los márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite comprobar si, con arreglo al criterio del competidor igualmente eficiente que se recuerda en el apartado 87 anterior, dicha empresa habría podido ser lo suficientemente eficaz para ofrecer sus servicios de minorista a los clientes finales sin pérdidas, si se le hubiera obligado previamente a pagar sus propios precios por los servicios mayoristas (sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
; véase, en este sentido, la sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
).
Dicho enfoque se justifica aún más cuanto que también se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante le permite a esta apreciar la legalidad de su propio comportamiento de conformidad con la responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 102 TFUE. En efecto, si bien una empresa dominante conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus competidores (sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
; de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En efecto, el Tribunal de Justicia precisó, en los apartados 45 y 46 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que no cabía excluir que los costes y los precios de los competidores puedan ser relevantes para examinar la práctica resultante en un estrechamiento de los márgenes. No obstante, de esta sentencia se desprende que únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias, no sea posible hacer referencia a los precios y costes de la empresa dominante, procederá examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado, algo que no ha afirmado la demandante en el presente asunto (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En el presente asunto, por una parte, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos tenía como finalidad ajustar los costes de los activos tomando el valor de los activos «actuales», sin no obstante efectuar ajustes adecuados de las amortizaciones (considerando 900 de la Decisión impugnada). Esta sustitución habría llevado a calcular el estrechamiento de los márgenes sobre la base de activos hipotéticos, es decir, de activos que no se correspondían con los que poseía Slovak Telekom. En consecuencia, se habrían subestimado los costes relacionados con los activos de Slovak Telekom (considerandos 893 y 900). Por otra parte, la toma en consideración de la capacidad excedentaria de las redes sobre la base de la capacidad utilizada «actualmente» habría conducido a excluir los activos de Slovak Telekom que no eran objeto de un uso productivo (véase el apartado 152 anterior).
Por lo tanto, a la luz de los principios que se recuerdan en los apartados 162 a 165 anteriores, la Comisión pudo concluir sin incurrir en error que los ajustes de optimización de los LRAIC propuestos por Slovak Telekom habrían llevado, al calcular el estrechamiento de los márgenes, a prescindir de los costes en que incurrió dicho operador entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Por último, no cabe acoger la alegación de la demandante en la que afirma que, en la Decisión impugnada, la Comisión vulneró el principio según el cual el examen de un estrechamiento de márgenes debe basarse en un competidor eficiente, cuando señaló, en esencia, que era inevitable que algunas capacidades quedasen a veces sin utilizar (considerando 902 de la Decisión impugnada). En efecto, de los principios que se recuerdan en los apartados 162 y 163 anteriores se desprende que el examen de una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de márgenes consiste, fundamentalmente, en apreciar si un competidor tan eficiente como el operador dominante podría ofrecer los servicios en cuestión a los clientes finales sin pérdidas. Este examen no se efectúa, por tanto, por referencia a un operador perfectamente eficiente a la luz de las condiciones del mercado en el momento en que se llevó a cabo dicha práctica. Pues bien, si la Comisión hubiera aceptado los ajustes de optimización relacionados con las capacidades excedentarias, los cálculos de los LRAIC de Slovak Telekom habrían reflejado los costes asociados a una red óptima correspondiente a la demanda y que no presentaba las ineficiencias de la red de este operador, a saber, los costes de un operador más eficiente que Slovak Telekom. En consecuencia, en el presente asunto, pese a que consta que una parte de los activos pertinentes de Slovak Telekom quedó inutilizada entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, la Comisión pudo incluir sin incurrir en error dicha parte de los activos, en otras palabras la capacidad excedentaria, en el cálculo de los LRAIC.
De lo anterior se desprende que procede desestimar por infundada la tercera parte del primer motivo, así como este motivo en su totalidad.
2.

Sobre el segundo motivo, basado en la comisión de errores de hecho y de Derecho por lo que se refiere a la duración del comportamiento abusivo de Slovak Telekom
Mediante su segundo motivo, la demandante sostiene, haciendo suya la alegación formulada a este respecto por Slovak Telekom en el asunto T‑851/14, que la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto de apreciación y vulnera los principios de igualdad de trato y de seguridad jurídica en la medida en que declara la existencia de una infracción a partir del 12 de agosto de 2005. La demandante formula tres imputaciones a este respecto. Mediante su primera imputación, la demandante alega, en esencia, que la Comisión incurrió en error al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005, es decir, en la fecha en la que Slovak Telekom publicó su oferta de referencia. Mediante sus imputaciones segunda y tercera, la demandante sostiene fundamentalmente que la Comisión incurrió en error al declarar la existencia de un estrechamiento de márgenes durante el año 2005.
a)

Observaciones preliminares
[
omissis
]
En segundo lugar, sobre el fondo, conviene antes de nada recordar que, como se ha expuesto en el apartado 90 anterior, para acreditar un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE, basta demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiene por objeto restringir la competencia, o que puede tener ese efecto. De este modo, aunque la práctica de una empresa en posición dominante no se puede calificar de abusiva si no se produce el menor efecto contrario a la competencia sobre el mercado, en cambio no se requiere que tal efecto sea necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un efecto potencial contrario a la competencia (véase la sentencia de 6 de diciembre de 2012, AstraZeneca/Comisión,
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 89 anterior, las prácticas que falsean el juego de la competencia, por ejemplo al impedir o retrasar la entrada de competidores en el mercado, están cubiertas por la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE aun cuando no causen un perjuicio inmediato a los consumidores.
En el presente asunto, la infracción del artículo 102 TFUE identificada por la Comisión consistió, de acuerdo con lo expuesto en el considerando 1497 de la Decisión impugnada, en diversas prácticas de Slovak Telekom constitutivas de una denegación de suministro de acceso desagregado a su bucle local y en un estrechamiento de los márgenes de los operadores alternativos en el marco de dicho acceso. Las prácticas que implicaron la denegación de suministro consistieron, en primer lugar, en una ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red de Slovak Telekom, necesaria para la desagregación del bucle local; en segundo lugar, en una reducción por parte de Slovak Telekom de sus obligaciones relativas a la desagregación resultante del marco reglamentario aplicable, y, en tercer lugar, en la fijación por dicho operador de una serie de cláusulas y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación (véase el apartado 92 anterior).
Por otra parte, la Comisión constató, en los considerandos 1507 a 1511 de la Decisión impugnada, que estas distintas prácticas formaban parte de una misma estrategia de exclusión desarrollada por Slovak Telekom, que tenía por objeto restringir y falsear la competencia en el mercado minorista de los servicios fijos de banda ancha de Eslovaquia y proteger los ingresos y la posición de este operador en dicho mercado. Sobre esta base, llegó a la conclusión de que estas prácticas, respecto de las que la demandante también debía ser considerada responsable en su calidad de sociedad matriz de Slovak Telekom, integraban un mismo plan global que tenía como finalidad restringir la competencia y constituían, en consecuencia, una infracción única y continuada (considerando 1511 de la Decisión impugnada).
En el presente asunto, y como confirmó en la vista, la demandante no cuestiona esta calificación de infracción única y continuada en su recurso. En cambio, mediante su segundo motivo, impugna la conclusión que figura en el considerando 1184 de la Decisión impugnada, según la cual esta infracción única y continuada comenzó el 12 de agosto de 2005, fecha en la que Slovak Telekom publicó su oferta de referencia en materia de desagregación del acceso a su bucle local.
La Comisión rechazó sobre este punto las alegaciones presentadas por Slovak Telekom en el procedimiento administrativo, según las cuales, en particular, la infracción que se le reprochó no había podido comenzar en el momento de la publicación de su oferta de referencia, puesto que esta constituía únicamente un contrato marco que describía las condiciones de acceso al bucle local y entrañaba, en consecuencia, negociaciones con los operadores alternativos interesados en dicho acceso, y la denegación de suministro solo podía identificarse en caso de que tales negociaciones fracasasen. La Comisión subrayó a este respecto, en el considerando 1520 de la Decisión impugnada, que había demostrado el carácter abusivo de varias cláusulas y condiciones previstas en la oferta de referencia para la obtención por un operador alternativo de un acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom. Esta consideró que la oferta de referencia, que pretende aplicar la obligación normativa de desagregación, debía contener desde el principio cláusulas y condiciones justas.
Además, la Comisión rechazó, en el considerando 1521 de la Decisión impugnada, la alegación de la demandante según la cual la práctica consistente en un estrechamiento de márgenes por Slovak Telekom no pudo comenzar antes del 1 de enero de 2006, dado que no pudo identificarse ningún margen negativo en 2005. Por otra parte, se remitió a su análisis, que figura en el considerando 998 de la Decisión impugnada, según el cual esta circunstancia no desmentía la existencia de un estrechamiento de márgenes entre los días 12 de agosto y 31 de diciembre de 2005, dado que, en esencia, ningún operador alternativo decidió entrar en el mercado en cuestión al término de un análisis prospectivo de rendimiento relativo a un período tan breve. Por otra parte, subrayó que esta circunstancia no podía, en cualquier caso, influir en la duración de la infracción, ya que esta está constituida también por otras prácticas con las que forma una infracción única y continua.
Procede examinar a la luz de estas observaciones preliminares, por una parte, la primera imputación formulada por la demandante y basada en que la Comisión incurrió en error al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005 y, por otra parte, las imputaciones segunda y tercera, basadas, en esencia, en que la Comisión incurrió en error al declarar que existió un estrechamiento de márgenes durante el año 2005.
b)

Sobre la fijación del 12 de agosto de 2005 como fecha de comienzo de la denegación implícita de acceso al bucle local de Slovak Telekom
Mediante su primera imputación, la demandante alega que la oferta de referencia se limitó a fijar un marco, que no podía implicar por sí mismo ningún estrechamiento de márgenes, sino que debía completarse con negociaciones individuales con los posibles candidatos al acceso desagregado al bucle local. Pues bien, afirma que estas negociaciones llevaron, en la práctica, al establecimiento de condiciones más favorables para dichos candidatos. De igual modo, la denegación de suministro solo podía identificarse en caso de que estas negociaciones fracasasen. Según la demandante, la Decisión impugnada no es conforme a este respecto con la práctica decisoria de la Comisión, y cita en este sentido las Decisiones C(2004) 1958 final, de 2 de junio de 2004 (asunto COMP/38.096 — Clearstream; en lo sucesivo, «Decisión Clearstream»), y C(2011) 4378 final, de 22 de junio de 2011 (asunto COMP/39.525 — Telekomunikacja Polska; en lo sucesivo, «Decisión Telekomunikacja Polska»). La demanda limitada de acceso desagregado a los bucles locales de Slovak Telekom se explica básicamente por el hecho de que algunos operadores alternativos consideraron que resultaba más ventajoso ingresar al mercado recurriendo al acceso de banda ancha o desarrollando sus propias infraestructuras locales.
La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, rebate esta alegación.
A este respecto, consta que el Presidente de la TUSR, mediante su resolución de 14 de junio de 2005, exigió a Slovak Telekom que ofreciese acceso desagregado a su bucle local en condiciones justas y razonables, y que Slovak Telekom publicó el 12 de agosto de 2005 una oferta de referencia en materia de desagregación a fin de cumplir esta obligación (véanse los apartados 9 y 10 anteriores).
Por otra parte, la demandante no rebate la descripción del contenido de la oferta de referencia que se expone en la sección 7.6 de la Decisión impugnada («Cláusulas y condiciones injustas de ST»), con arreglo a la cual la Comisión concluyó, en el considerando 820 de dicha Decisión, que las cláusulas y condiciones de esta oferta se fijaron con el fin de hacer que el acceso desagregado al bucle local fuera inaceptable para los operadores alternativos.
Pues bien, de esta parte de la Decisión impugnada se deduce que las prácticas abusivas que la Comisión calificó en la misma de «denegación de suministro» resultaron, en lo esencial, de la propia oferta de referencia.
Así, por lo que se refiere, en primer término, a la ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red de Slovak Telekom, necesaria para la desagregación de los bucles locales, del considerando 439 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión consideró que la oferta de referencia no contenía la información básica relativa a las ubicaciones de los puntos de acceso físicos y a la disponibilidad de los bucles locales en las partes claramente definidas de la red de acceso. Por otra parte, es cierto que la Comisión examinó en los considerandos 443 a 528 de la Decisión impugnada la información relativa a la red facilitada por Slovak Telekom a petición de un operador alternativo con la perspectiva de una desagregación. Sin embargo, de esta parte de la Decisión impugnada se desprende también que las condiciones de acceso a esta información, que la Comisión consideró injustas y por lo tanto disuasorias para los operadores alternativos, resultaban de la propia oferta de referencia. La Comisión criticó esencialmente, en primer lugar, que la oferta de referencia no determinara el alcance exacto de la información relativa a la red que Slovak Telekom pondría a disposición de los operadores alternativos, especificando las categorías de información en cuestión (considerando 507 de la Decisión impugnada); en segundo lugar, que dicha oferta solo previese el acceso a la información procedente de sistemas de información no públicos tras la celebración del acuerdo marco sobre el acceso al bucle local (considerando 510 de la Decisión impugnada) y, en tercer lugar, que esta oferta supeditase dicho acceso a la información relativa a la red de Slovak Telekom al pago por el operador alternativo de una tasa elevada (considerandos 519 y 527 de la Decisión impugnada).
En lo que atañe, en segundo término, a la reducción que efectuó Slovak Telekom del alcance de su obligación normativa en materia de acceso desagregado al bucle local, antes de nada, de los considerandos 535 y 536 de la Decisión impugnada se desprende que la limitación de dicha obligación circunscribiéndola exclusivamente a las líneas activas (véase el apartado 32 anterior), que la Comisión reprochó a Slovak Telekom, resultaba del punto 5.2 de la parte introductoria de su oferta de referencia. A continuación, los considerandos 570, 572, 577, 578 y 584 de la Decisión impugnada, en particular, muestran que la Comisión dedujo que Slovak Telekom excluyó de manera injustificada los servicios controvertidos de su obligación en materia de acceso desagregado al bucle local con arreglo a las estipulaciones que figuran en el anexo 3 de la oferta de referencia (véase el apartado 33 anterior). Por último, del considerando 606 de la Decisión impugnada se deduce que la regla de limitación de utilización del cable del 25 %, impuesta por Slovak Telekom para el acceso desagregado al bucle local y que la Comisión consideró injustificada (véase el apartado 34 anterior), resultaba del anexo 8 de la oferta de referencia.
En relación, en tercer término, con la fijación por Slovak Telekom de condiciones injustas en materia de desagregación relativas a la coubicación, las previsiones, las reparaciones, el mantenimiento y la conservación y la constitución de una garantía bancaria, todas estas se desprendían, como se demostró en la sección 7.6.4 de la Decisión impugnada, de la oferta de referencia publicada por este operador el 12 de agosto de 2005. De este modo, las cláusulas consideradas injustas por la Comisión figuraban en los anexos 4, 5, 14 y 15 de dicha oferta por lo que se refiere a la coubicación (considerandos 653, 655 y 683 de la Decisión impugnada), en los anexos 12 y 14 por lo que se refiere a la obligación de previsión que incumbe a los operadores alternativos (considerandos 719 y 726 a 728 de la Decisión impugnada), en el anexo 5 por lo que se refiere al procedimiento de calificación de los bucles locales (considerandos 740, 743, 767, 768 y 774 de la Decisión impugnada), en el anexo 11 por lo que se refiere a las cláusulas y condiciones relativas a las reparaciones, el mantenimiento y la conservación (considerandos 780, 781, 787, 790 y 796 de la Decisión impugnada) y en los anexos 5 y 17 por lo que se refiere a la garantía bancaria que se exige al operador alternativo candidato al acceso desagregado (considerandos 800, 802 a 807, 815 y 816 de la Decisión impugnada).
De ello se desprende que, aun suponiendo que algunas de estas condiciones de acceso hayan podido flexibilizarse en el marco de negociaciones bilaterales entre Slovak Telekom y los operadores candidatos al acceso, extremo que la demandante se limita a afirmar sin prueba que lo sustente, la Comisión concluyó acertadamente que la oferta de referencia publicada el 12 de agosto de 2005 pudo disuadir desde esa fecha a los operadores alternativos de presentar solicitudes de acceso, debido a las cláusulas y condiciones injustas que contenía.
En estas circunstancias, la Comisión consideró sin incurrir en error que Slovak Telekom comprometió, debido a las condiciones de acceso que figuraban en su oferta de referencia publicada el 12 de agosto de 2005, la entrada de operadores alternativos en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija en Eslovaquia, a pesar de la obligación que le incumbía en este sentido en virtud de la resolución de la TUSR, y que dicho comportamiento pudo por lo tanto afectar negativamente a la competencia a partir de esa fecha (véanse, en particular, los considerandos 1048, 1050, 1109, 1184 y 1520 de la Decisión impugnada).
No contradice esta conclusión la alegación de la demandante, formulada en el escrito de réplica, según la cual la demanda limitada de los operadores alternativos para obtener acceso desagregado al bucle local de Slovak Telekom se explicaba, por una parte, por el hecho de que el acceso mayorista de banda ancha [
wholesale broadband access (WBA)
o
bitstream
], ofrecido a través de productos denominados «ISP Gate/ADSL Partner», representaba para estos operadores una alternativa interesante para entrar en el mercado minorista habida cuenta de las inversiones considerablemente menores que precisaba y, por otra parte, por la preferencia manifestada por ciertos operadores alternativos de entrar en el mercado a través de sus propias infraestructuras locales. Basta con observar que esta alegación, por la que la demandante pretende negar de manera general los efectos anticompetitivos de las prácticas controvertidas, no se fundamenta en modo alguno y no puede, por lo tanto, cuestionar el análisis de dichos efectos efectuado por la Comisión en los considerandos 1049 a 1183 de la Decisión impugnada.
Por lo demás, no cabe acoger la alegación de la demandante en la que impugna la fecha de inicio de la infracción considerada por la Comisión en el presente asunto tomando como referencia el enfoque aplicado en la Decisión Clearstream y en la Decisión Telekomunikacja Polska. En efecto, sin que proceda determinar si estas decisiones pueden estar comprendidas en el marco jurídico pertinente para apreciar la legalidad de la Decisión impugnada, extremo que niega la Comisión, basta con comprobar que se adoptaron en un contexto diferente al del presente asunto y que, en consecuencia, no pueden establecer que la Comisión se apartó en la Decisión impugnada de su práctica decisoria anterior.
De este modo, por lo que se refiere a la Decisión Clearstream, basta con subrayar que esta Decisión, a diferencia de la Decisión impugnada en el presente asunto, se adoptó en un contexto que se caracterizaba por la falta de cualquier obligación normativa que exigiese a la empresa titular de la infraestructura en cuestión conceder a otras empresas un acceso a esta infraestructura, así como por la falta de obligación de esta empresa de publicar una oferta de referencia que precisase las condiciones de dicho acceso.
En lo que atañe a la Decisión Telekomunikacja Polska, la Comisión constató en la misma que el operador histórico en cuestión había abusado de su posición dominante en el mercado polaco de acceso de banda ancha mayorista y de acceso desagregado al bucle local, al negarse a dar acceso a su red y a suministrar productos mayoristas de dichos mercados a fin de proteger su posición en el mercado minorista. Además, el contexto del asunto Telekomunikacja Polska se caracterizaba por una obligación normativa de acceso análoga a la que debe cumplir Slovak Telekom en el presente asunto y por la obligación impuesta al operador de telecomunicaciones polaco en cuestión de publicar una oferta de referencia para el acceso desagregado a su bucle local. No obstante, de un análisis exhaustivo de la Decisión Telekomunikacja Polska se desprende que el enfoque aplicado en esta Decisión no presenta ninguna contradicción con el elegido en la Decisión impugnada. En efecto, la Comisión señaló en la Decisión Telekomunikacja Polska que la estrategia anticompetitiva del operador dominante únicamente se materializó, en lo esencial, durante las negociaciones con los operadores alternativos candidatos a la obtención de un acceso desagregado al bucle local y de un acceso mayorista a los servicios de banda ancha del operador dominante. De este modo, las condiciones poco razonables de acceso resultaban de las propuestas de contratos de acceso formuladas por el operador dominante en cuestión en el marco de las negociaciones con los operadores alternativos. Por otra parte, el retraso del proceso de negociación de los acuerdos de acceso no podía, hipotéticamente, haberse identificado desde la publicación de la primera oferta de referencia del operador dominante. Además, la limitación del acceso a su red por parte del operador dominante se desarrolló en una fase posterior a la celebración de los acuerdos de acceso mayorista con los operadores alternativos. Asimismo, la limitación de acceso efectivo a las líneas de abonado tuvo lugar después de que el operador alternativo en cuestión obtuviese acceso a un espacio de coubicación o se le autorizase a instalar un cable de correspondencia. Por último, los problemas de acceso a una información general fiable y precisa indispensable para que los operadores alternativos tomen decisiones en materia de acceso se manifestaron en cada una de las fases del proceso de acceso a la red del operador dominante. Los comportamientos del operador dominante en el asunto Telekomunikacja Polska diferían, por lo tanto, de las prácticas que la Comisión calificó de «denegación de suministro» en la Decisión impugnada, las cuales, como se desprende del análisis que figura en los apartados 184 a 189 anteriores, se derivaban, en lo esencial, de la oferta de referencia para el acceso desagregado al bucle local de la propia Slovak Telekom. Estas diferencias justifican que, a diferencia de la Decisión Telekomunikacja Polska en la que el punto de partida de la infracción del artículo 102 TFUE se fijó en la fecha en que comenzaron las primeras negociaciones de acceso entre el operador dominante en cuestión y un operador alternativo, varios meses después de la publicación de la primera oferta de referencia (considerando 909 y nota n.
o
1259 de la Decisión impugnada), la Comisión haya considerado en el presente asunto como fecha de inicio de la denegación implícita de acceso al bucle local el 12 de agosto de 2005, a saber, la fecha de publicación de la oferta de referencia.
Por lo tanto, procede desestimar por infundada la primera imputación, basada en el error cometido por la Comisión al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005.
Es preciso añadir que la demandante no impugna la calificación de infracción única y continuada efectuada por la Comisión en relación con el conjunto de prácticas mencionadas en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada, a saber a) la ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red necesaria para la desagregación de los bucles locales; b) la reducción del ámbito de aplicación de sus obligaciones en relación con la desagregación de los bucles locales; c) la fijación de cláusulas y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación relativas a la coubicación, la calificación, las previsiones, las reparaciones y las garantías bancarias, y d) la aplicación de tarifas injustas que no permiten a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas.
En estas circunstancias, y dado que la primera imputación formulada por la demandante, basada en el error en que incurrió la Comisión al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005, ha sido desestimada (véase el apartado 194 anterior), la Comisión declaró acertadamente que la infracción única y continuada objeto de la Decisión impugnada comenzó el 12 de agosto de 2005.
No obstante, esta conclusión no es óbice para que el Tribunal General examine las imputaciones segunda y tercera formuladas por la demandante y aprecie si el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada puede ser parcialmente anulado en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas (véase, por analogía, la sentencia de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, apartados
y
y punto 1 de la parte dispositiva).
c)

Sobre la existencia de un estrechamiento de márgenes a lo largo del año 2005
Mediante sus imputaciones segunda y tercera, la demandante sostiene, en esencia, que la Comisión incurrió en error al concluir que existió un estrechamiento de márgenes a lo largo del año 2005.
En efecto, mediante su segunda imputación, la demandante alega que el margen de Slovak Telekom a lo largo del año 2005 fue positivo, independientemente del supuesto que se examine. Sostiene que, en la medida en que este margen positivo implicaba necesariamente que los competidores tan eficientes como Slovak Telekom no sufrieran ninguna pérdida si entraban en el mercado, la Comisión incurrió en error al concluir que existió un estrechamiento de márgenes a lo largo de ese año. No es exacto, además, que la decisión de entrada en el mercado de un competidor, en 2005, no fuera concebible para un período tan breve como cuatro meses y medio. En ese momento, en efecto, los datos para los años venideros aún no se conocían y, en consecuencia, no podían influir en modo alguno en una decisión de inversión de este tipo.
Mediante su tercera imputación, la demandante sostiene que el método de cálculo de los márgenes basado en varios períodos (plurianual), que hasta ese momento solo se había aplicado con carácter adicional y a favor de la empresa en cuestión, permitió a la Comisión identificar artificialmente estrechamientos de márgenes a lo largo de los años previos a aquellos durante los cuales pueden identificarse efectivamente tales estrechamientos. Sin embargo, no cabe utilizar este método para ampliar un estrechamiento de los márgenes en el pasado. En la medida en que ni Slovak Telekom ni la demandante podían prever la evolución de las tarifas después del año 2005, concluir que estas cometieron una infracción desde ese momento supone infringir el artículo 23 del Reglamento n.
o
1/2003. La circunstancia de que la propia Comisión haya necesitado varios años para poder presentar un cálculo de estrechamiento de los márgenes demuestra que ni la demandante ni Slovak Telekom podían ser conscientes de que esta última cometía un abuso en forma de dicho estrechamiento en el momento de los hechos.
La Comisión replica, por lo que se refiere a la segunda imputación, que el leve margen positivo que pudo existir en 2005 se entiende sin perjuicio de la constatación de un estrechamiento de márgenes a partir del 12 de agosto de ese mismo año. En efecto, este estrechamiento impidió a los competidores que habían entrado en el mercado amortizar sus inversiones relacionadas con esta entrada. Además, contrariamente a lo que alega la demandante, ningún operador contempla entrar en un mercado sin una perspectiva razonable de rendimiento basada en varios años.
Por otra parte, la Comisión responde a la tercera imputación indicando que no ha fijado el punto de partida de la infracción el 12 de agosto de 2005 de manera arbitraria, sino debido a la publicación en esa fecha de la oferta de referencia y teniendo en cuenta el período a partir del cual este operador estaba obligado a desagregar el acceso a sus bucles locales. En cuanto a la alegación basada en la infracción del artículo 23 del Reglamento n.
o
1/2003, la Comisión recuerda que basta con que una empresa tenga conocimiento de los hechos relativos al abuso de posición dominante que se le reprocha para demostrar su responsabilidad con arreglo al artículo 102 TFUE. En el presente asunto, Slovak Telekom sabía que un competidor igualmente eficiente no tenía, desde 2005, ninguna oportunidad de registrar un margen suficientemente positivo al entrar en el mercado. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma la demandante, los costes de acceso al mercado mayorista no fueron, por lo esencial, objeto de controversia. Por lo demás, la demandante no ha explicado la razón por la que el método basado en varios períodos (plurianual) solo puede utilizarse cuando resulte ventajoso para la empresa dominante en cuestión.
Por último, la Comisión sostiene que, en la medida en que ha demostrado la existencia de dos formas de abuso durante todo el período de la infracción, la posible constatación de la falta de un estrechamiento de márgenes en 2005 no implicaría en cualquier caso que el 12 de agosto de 2005 no pudiera tomarse como fecha de inicio de la infracción. De ello se desprende que dicha constatación no supone ninguna ventaja para la demandante.
A este respecto, es preciso recordar que la Comisión concluyó, sobre la base del planteamiento denominado «período por período» (año por año), que Slovak Telekom llevó a cabo prácticas de estrechamiento de márgenes desde el 12 de agosto de 2005. En efecto, del considerando 997 de la Decisión impugnada se desprende que, sobre la base de un análisis relativo a cada año durante el período controvertido, un competidor igualmente eficiente que utilizó el acceso mayorista al bucle local de Slovak Telekom registró márgenes negativos y no pudo reproducir de manera rentable la cartera minorista de banda ancha de la demandante. La Comisión precisó en el considerando 998 de la Decisión impugnada que el hecho de que se registrase un margen positivo durante cuatro meses en 2005 no desvirtuaba esta conclusión, habida cuenta que una entrada durante cuatro meses no puede considerarse como una entrada de carácter duradero. Según la Comisión, los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período más extenso, de varios años de duración (considerando 998 de la Decisión impugnada). Sobre esta base, la Comisión concluyó, en el considerando 1012 de dicha Decisión, que, durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, un competidor tan eficiente como Slovak Telekom no hubiera podido haber reproducido de manera rentable la cartera minorista de este operador.
Sin embargo, como se recuerda en el apartado 162 anterior, para apreciar la licitud de la política de precios aplicada por una empresa en situación de posición dominante, es preciso, en principio, referirse a determinados criterios de precios basados en los costes contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de esta.
En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite comprobar si dicha empresa habría podido ser lo suficientemente eficaz para ofrecer sus servicios de minorista a los clientes finales sin pérdidas, si se le hubiera obligado previamente a pagar sus propios precios mayoristas por las prestaciones intermedias (véase el apartado 163 anterior y jurisprudencia citada).
Dicho enfoque queda aún más justificado si se tiene en cuenta que también se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante le permite a esta apreciar la legalidad de su propio comportamiento de conformidad con la responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 102 TFUE. En efecto, si bien una empresa dominante conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus competidores. Además, un abuso de exclusión afecta también a los competidores potenciales de la empresa dominante, a los que la perspectiva de una falta de rentabilidad podría disuadir de entrar en el mercado (véase el apartado 164 anterior y jurisprudencia citada).
De lo anterior se desprende que, para demostrar que concurren los elementos constitutivos de la práctica de estrechamiento de márgenes, la Comisión aplicó acertadamente en el considerando 828 de la Decisión impugnada el criterio del competidor igualmente eficiente, basado en la demostración de que la empresa dominante no podría ejercer actividades derivadas rentables a partir del precio mayorista aplicado a sus competidores en el mercado descendente y del precio minorista aplicado por la rama de esta empresa dedicada a las actividades en ese mercado.
Pues bien, como se desprende de las tablas 32 a 35 de la Decisión impugnada, el análisis efectuado por la Comisión dio lugar, en todos los supuestos contemplados y como esta última admitió en el considerando 998 de esta Decisión, a un margen positivo para el período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.
En tal caso, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que la empresa que ocupa una posición dominante fija sus precios en un nivel que cubre la parte esencial de los costes imputables a la comercialización del producto o al suministro de la prestación de servicios correspondiente, un competidor tan eficaz como esa empresa tiene, en principio, la posibilidad de competir con dichos precios sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo (sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
).
De lo anterior se desprende que, durante el período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, un competidor tan eficiente como Slovak Telekom tenía, en principio, la posibilidad la competir contra este operador en el mercado minorista de los servicios de banda ancha siempre que se le concediese acceso desagregado al bucle local, y ello sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo.
En efecto, el Tribunal de Justicia declaró que, si un margen es positivo, no cabe excluir que la Comisión pueda, en el marco del examen del efecto de expulsión de una práctica tarifaria, demostrar que la aplicación de dicha práctica tarifaria podía, por ejemplo, por una reducción de la rentabilidad, hacer más difícil a los operadores de que se trata el ejercicio de sus actividades en el mercado de que se trata (véase en este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
). Puede establecerse un paralelismo entre esta jurisprudencia y el artículo 2 del Reglamento n.
o
1/2003, según el cual, en todos los procedimientos de aplicación del artículo 102 TFUE, la carga de la prueba de una infracción de este artículo recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue, a saber, en el presente asunto, la Comisión.
No obstante, en el presente asunto es preciso observar que la Comisión no demostró en la Decisión impugnada que la práctica tarifaria de Slovak Telekom, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, diera lugar a estos efectos de expulsión. Pues bien, dicha demostración era particularmente necesaria debido a la presencia de márgenes positivos.
La simple afirmación, que figura en el considerando 998 de la Decisión impugnada, de que los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período superior, de varios años de duración, no puede constituir tal prueba. Esta circunstancia, suponiendo que estuviera acreditada, se basa en efecto en un examen prospectivo de rentabilidad, necesariamente aleatorio. Además, en el presente asunto, estos márgenes positivos se presentaron al comienzo del período controvertido, en un momento en el que aún no había podido observarse ningún margen negativo. En estas circunstancias, es preciso considerar que el motivo que figura en el considerando 998 de la Decisión impugnada no cumple el requisito derivado del principio de seguridad jurídica y que se recuerda en el apartado 164 anterior, según el cual una empresa dominante debe poder apreciar la conformidad de su propio comportamiento con el artículo 102 TFUE.
Por este mismo motivo, la constatación de los márgenes negativos, mediante la aplicación del planteamiento basado en varios períodos (plurianual), no puede contradecir esta apreciación, dado que, en el presente asunto, este planteamiento solo dio lugar a esta constatación a través de una ponderación de los márgenes positivos para el año 2005 con los márgenes negativos constatados respectivamente para los años 2006 a 2010 (considerando 1013 de la Decisión impugnada) y los años 2006 a 2008 (considerando 1014 de la Decisión impugnada).
Además, en el considerando 1026 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, sobre la base de documentos de abril de 2005 elaborados por el departamento jurídico de Slovak Telekom y relacionados con una estrategia de presentación de la oferta de referencia relativa al acceso desagregado al bucle local y los precios del ULL, que esta última sabía, desde el 12 de agosto de 2005, que los precios mayoristas a nivel del bucle local ejercían un estrechamiento de los márgenes de los operadores alternativos.
No obstante, es preciso subrayar que, habida cuenta de la presencia de márgenes positivos entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la Comisión estaba sujeta a una obligación específica con respecto a la prueba de los efectos de expulsión de la práctica de estrechamiento de márgenes reprochada a Slovak Telekom a lo largo de este período (véase la jurisprudencia mencionada en el apartado 212 anterior).
De este modo, la alegación de la Comisión y los documentos invocados en su apoyo no bastan para demostrar el efecto de expulsión de la práctica de estrechamiento de márgenes reprochada a Slovak Telekom y, por ejemplo, una reducción de rentabilidad, que pueda hacer más difícil a los operadores de que se trata el ejercicio de sus actividades en el mercado de referencia.
Por otra parte, las secciones 9 y 10 de la Decisión impugnada, que analizan los efectos anticompetitivos del comportamiento de Slovak Telekom, no contienen ningún examen de los efectos de la práctica de estrechamiento de márgenes que se alega a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31de diciembre de 2005.
En consecuencia, según una jurisprudencia reiterada según la cual la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción (sentencias de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, apartado
, y de 12 de julio de 2011, Hitachi y otros/Comisión,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, apartado
), es preciso considerar que la Comisión no ha demostrado que la práctica que da lugar a un estrechamiento de márgenes llevado a cabo por Slovak Telekom comenzase antes del 1 de enero de 2006. En la medida en que la Decisión impugnada adolece, en consecuencia, de un error de apreciación sobre este punto, no es necesario examinar si este enfoque infringe también, como sostiene la demandante, el artículo 23 del Reglamento n.
o
1/2003.
Habida cuenta de lo anterior, debe acogerse parcialmente el segundo motivo invocado por la demandante y anularse el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas.
[
omissis
]
4.

Sobre el cuarto motivo, basado en la interpretación errónea del concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión, en la vulneración del principio de individualización de las penas y en un defecto de motivación
Mediante su cuarto motivo, la demandante sostiene, en una primera parte, que la Decisión impugnada interpreta erróneamente el concepto de «empresa» y vulnera el principio de individualización de las penas, en la medida en que le impone debido a la reincidencia y con fines disuasorios una multa de 31070000 euros, distinta de la multa que se les impone solidariamente a Slovak Telekom y a ella misma y, en una segunda parte, que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación sobre este punto.
Conviene examinar, en primer lugar, la falta de motivación alegada y, en segundo lugar, la interpretación errónea del concepto de «empresa» y la vulneración del principio de individualización de las penas alegadas.
a)

Sobre la falta de motivación alegada
Mediante la segunda parte del cuarto motivo, la demandante reprocha a la Comisión no haber esgrimido en la Decisión impugnada ninguna razón por la que ella debiera que soportar por sí sola los incrementos debido a la reincidencia y al efecto disuasorio y haber, de este modo, incumplido la obligación de motivación que le incumbe. Afirma que la Comisión se limitó, en efecto, a establecer las circunstancias agravantes que justificaban un ajuste del importe de base de la multa y a dictaminar a continuación que la demandante debía soportar por sí sola los incrementos de la multa. La Decisión impugnada no permite a la demandante comprender el motivo que justifica este enfoque, sobre todo teniendo en cuenta que, en el presente asunto, su responsabilidad únicamente se deriva del hecho de que se le ha imputado una infracción cometida por su filial Slovak Telekom. En cuanto a los considerandos 1533 y 1535 de la Decisión impugnada citados por la Comisión en el marco del presente procedimiento, estos permiten, en efecto, concluir que el volumen de negocios realizado por la demandante es más elevado que el Slovak Telekom. Sin embargo, a juicio de la demandante, estos pasajes de la Decisión impugnada no permiten comprender la razón por la que Slovak Telekom debe quedar al margen de la multa impuesta específicamente a la demandante.
La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, rebate esta alegación.
Según jurisprudencia consolidada, el deber de motivar una decisión individual tiene la finalidad de permitir al Juez de la Unión el ejercicio de su control sobre la legalidad de esta y de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión está bien fundada, o si, en su caso, está afectada por algún vicio que permita impugnar su validez (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81
,
EU:C:1983:313
, apartado
, y de 29 de febrero de 2016, Schenker/Comisión,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, apartado
).
En el presente caso, por lo que se refiere a la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante y que refleja el incremento debido a la reincidencia del importe de la multa impuesta solidariamente a la demandante y a Slovak Telekom, de los considerados 1525 a 1531 de la Decisión impugnada se desprende sin ambigüedad que este incremento estaba justificado por el hecho de que la demandante, cuya responsabilidad en la infracción controvertida en el presente asunto pudo acreditarse, ya fue sancionada por una infracción similar en la Decisión Deutsche Telekom. Pues bien, si bien este pasaje de la Decisión impugnada no expone el motivo por el que la demandante tenía que soportar por sí sola las consecuencias de la referida reincidencia, excluyendo a Slovak Telekom, de esta Decisión se desprende implícitamente que dicho resultado se debió a que, en la Decisión Deutsche Telekom, únicamente se consideró responsable de la infracción en cuestión a la demandante, quien fue, a este respecto, destinataria de esa Decisión.
Por lo que se refiere a la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante y que refleja la aplicación de un coeficiente multiplicador de 1,2 a efectos disuasorios, la Comisión subrayó en el considerando 1533 de la Decisión impugnada, en primer término, que el volumen de negocios mundial de la demandante ascendía en 2013 a 60123 millones de euros; en segundo término, que el valor de las ventas de los productos relevantes para la infracción en cuestión representaba menos del 0,067 % de dicho volumen de negocios, y, en tercer término, que la demandante era responsable de la infracción cometida por Slovak Telekom. La Comisión dedujo de ello en los considerandos 1534 y 1535 de la Decisión impugnada que se debía imponer a la demandante, con arreglo al punto 30 de las Directrices de 2006, una multa más elevada que la multa de base incrementada en un 50 % debido a la reincidencia, con el fin de garantizar que esta multa presentase un efecto suficientemente disuasorio. Aunque este pasaje de la Decisión impugnada no expone el motivo por el que el resultado de la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,2 no debía aplicarse también a Slovak Telekom, del razonamiento seguido por la Comisión se desprende implícitamente que este enfoque se debió al hecho de que dicha filial tenía un volumen de negocios considerablemente menor que el de la demandante en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, y que la multa de 38838000 euros presentaba de este modo, para dicha filial, un efecto suficientemente disuasorio.
De lo anterior se desprende que, aun cuando la motivación de la Decisión impugnada parece escueta por lo que se refiere a la multa impuesta individualmente a la demandante, esta le proporcionó una indicación suficiente sobre si la Decisión impugnada estaba bien fundada sobre este punto, permitiéndole de este modo impugnar útilmente su validez. Asimismo, esta motivación permite al Tribunal General ejercer su control sobre la legalidad de la Decisión impugnada por lo que se refiere a la multa impuesta individualmente a la demandante.
Por consiguiente, procede desestimar la segunda parte del cuarto motivo, basada en un defecto de motivación.
b)

Sobre la interpretación errónea del concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión y la vulneración del principio de individualización de las penas
Mediante la primera parte de su cuarto motivo, la demandante indica que la multa específica que se le impuso en la Decisión impugnada trae causa de dos circunstancias que la Comisión tuvo en cuenta en dicha Decisión, a saber, por una parte, el tamaño de la empresa de la que forma parte, que justifica según la Comisión la aplicación de un factor de multiplicación de la multa de 1,2 y, por otra parte, el hecho de que en la Decisión Deutsche Telekom ya se le había considerado responsable de una infracción similar, lo que justifica el incremento del importe de base de la multa en un 50 %. Pues bien, la demandante subraya que, en la Decisión impugnada, la Comisión no declara su responsabilidad debido a su participación directa en los hechos constitutivos de la infracción, sino como consecuencia de su relación con Slovak Telekom. Además, con arreglo a lo dispuesto en la Decisión impugnada, la demandante y Slovak Telekom no solo formaban parte de la misma empresa a lo largo de todo el período de infracción, sino también en la fecha en que se adoptó la Decisión Deutsche Telekom, ya que la adquisición de la participación mayoritaria por la demandante en el capital de Slovak Telekom se produjo el 4 de agosto de 2000 y la estructura de esta participación ha permanecido sin cambios desde entonces.
Habida cuenta de estas circunstancias, la demandante sostiene que, al imponerle una multa separada, la Comisión interpretó erróneamente el concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión y vulneró el principio de individualización de las penas y sanciones. Este principio exige, con arreglo al artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003, que el importe de la multa se determine en función, por una parte, de la gravedad de la infracción que se reprocha individualmente a la empresa de que se trate y, por otra parte, de la duración de la misma. De este modo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la Comisión puede imponer multas diferentes únicamente a empresas diferentes y no a diferentes sociedades cuando estas formen parte de la misma empresa. Así, según la demandante, el principio de individualización de las penas no se aplica a la relación interna entre las diferentes personas jurídicas que componen una empresa. Como confirma la práctica decisoria de la Comisión, una multa separada solo está justificada cuando, desde el punto de vista jurídico, la composición de la empresa en cuestión ha evolucionado durante el período controvertido y, por lo tanto, pueden identificarse empresas diferentes. Puesto que esto no sucede en el presente asunto, la Comisión no podía imponer a la demandante una multa más elevada que la que impuso a Slovak Telekom sin vulnerar el principio de individualización de las penas y sanciones. Además, sin perjuicio de las evoluciones en la estructura de la empresa responsable de la infracción, el límite del 10 % previsto en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003 debía calcularse sobre la base del volumen de negocios global de la empresa en cuestión. En lo que atañe a la reincidencia, la demandante sostiene que, dado que fue ella misma quien cometió la infracción sancionada en la Decisión Deutsche Telekom, no procede determinar si Slovak Telekom ya formaba parte de la empresa responsable de dicha infracción en la época en la que esta se cometió. La única consideración pertinente en esta fase reside en el hecho de que esta última empresa cometió dicha infracción y que la sociedad del grupo que se debe sancionar forma parte actualmente de esta misma empresa.
La demandante añade asimismo, por lo que se refiere al riesgo de reincidencia, que podía considerarse en cualquier caso en el caso de autos que Slovak Telekom no solo formaba parte ya de la empresa responsable de la infracción sancionada en la Decisión Deutsche Telekom, sino que tenía conocimiento de esta infracción, habida cuenta de la amplia publicidad de la que se benefició la decisión que la sancionaba. En cuanto al efecto disuasorio, la demandante subraya, en esencia, que, de seguir el razonamiento expuesto por la Comisión, ella misma y Slovak Telekom formarían parte de la misma empresa y que es, por lo tanto, erróneo apoyarse en el argumento de su tamaño diferente para calcular el importe de la multa.
Por último, la demandante sostiene, con carácter subsidiario, que la Comisión no dispone de un margen de apreciación tan amplio que le permita decidir libremente, sin razón objetiva, imponer una multa a una sociedad de un grupo y no a otra sociedad del mismo grupo. Pues bien, en el presente asunto, no es adecuado favorecer a la sociedad que ha cometido los hechos constitutivos de la infracción y dispensar un trato menos favorable a su sociedad matriz, cuya responsabilidad únicamente se ha declarado con carácter puramente derivado.
La Comisión rebate estas alegaciones. Según esta institución, la mera circunstancia de que la demandante poseyera el 51 % del capital social de Slovak Telekom en el momento en que se cometió la infracción sancionada en la Decisión Deutsche Telekom no significa que Slovak Telekom pertenecía a la empresa que cometió la infracción. La alegación de la demandante parte a este respecto de una premisa errónea, dado que la empresa responsable del abuso de posición dominante controvertido en la Decisión Deutsche Telekom únicamente estaba formada por esta última sociedad, y no por la demandante y Slovak Telekom. Pues bien, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la Comisión, cuando sanciona una infracción del Derecho de la competencia, dispone de un amplio margen de apreciación a fin de tomar en consideración la distinta situación de las sociedades que conforman el grupo. El Tribunal de Justicia no ha dado a entender en ningún momento que este margen de apreciación se limite a aquellas situaciones en las que la composición de la empresa en cuestión haya evolucionado.
Según la Comisión, esta conclusión no es incompatible con el principio de individualización de las penas y sanciones, el cual únicamente implica que el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de la infracción que se reprocha individualmente a la empresa en cuestión. De lo anterior se desprende que la sanción que se aplica a las personas jurídicas que componen la empresa que ha cometido la infracción no puede exceder lo que esté justificado en función de la misma. En cambio, del principio de individualización de las penas y las sanciones no se deduce que la Comisión está obligada a imponer la misma multa a todas las personas jurídicas que componen la empresa en cuestión.
En el presente asunto, la Comisión hizo uso del amplio margen de apreciación de que dispone al considerar que Slovak Telekom, que es una sociedad de tamaño relativamente pequeño, no debía ser responsabilizada del pago de la totalidad de las multas impuestas. A la inversa, un incremento con fines disuasorios se justificaba en el caso de la demandante, puesto que esta última es una sociedad muy grande y una multa inferior no habría surtido un efecto disuasorio sobre la misma. La Comisión subraya a este respecto que, ya que la jurisprudencia admite que tiene libertad para no sancionar a una sociedad matriz aunque esta pertenezca a una empresa que ha infringido el Derecho de la competencia de la Unión, debe
a fortiori
tener la posibilidad, por razones objetivas, de imponer a una sociedad perteneciente a una empresa responsable de dicha infracción solo una parte de la multa global que resulte de la misma. Por lo demás, la demandante no formuló ninguna alegación que pueda demostrar que la Comisión no estaba legalmente facultada para aplicarle la circunstancia agravante de reincidencia y el incremento a efectos disuasorios.
La Comisión subraya asimismo que no resultaba aplicable una presunción de que la demandante ejercía una influencia decisiva en la conducta de Slovak Telekom en el mercado ni en el momento en que se cometió la infracción que dio lugar a la Decisión Deutsche Telekom ni en el período en el que se cometió la infracción sancionada en la Decisión impugnada. Pues bien, a falta de prueba específica que demuestre que Slovak Telekom y la demandante ya formaban parte de la misma empresa en el momento en que se cometió la infracción controvertida en la Decisión Deutsche Telekom, la Comisión no podía aumentar la multa impuesta a Slovak Telekom por causa de reincidencia. En cambio, puesto que la demandante era destinataria de la Decisión Deutsche Telekom, la Comisión considera que estaba en condiciones de aplicarle un incremento por causa de reincidencia, sin que fuera necesario efectuar ninguna indagación adicional para determinar si esta ya formaba parte junto con Slovak Telekom de una misma empresa en el momento en que se cometió la infracción sancionada en dicha Decisión. En cuanto al incremento de la multa con fines disuasorios, la Comisión reconoce, en efecto, que podría haber aplicado este incremento también a Slovak Telekom, ya que esta última formaba parte de la empresa responsable de la infracción del Derecho de la competencia sancionada en el presente asunto. Sin embargo, la Comisión sostiene que el amplio margen de apreciación de que dispone le ha permitido considerar más oportuno no seguir este enfoque.
1)

Recordatorio de los principios
Conviene, en primer lugar, recordar que los autores de los Tratados optaron por utilizar el concepto de empresa para designar al autor de una infracción del Derecho de la competencia que pudiera ser sancionada con arreglo a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véase la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada).
El Derecho de la competencia de la Unión tiene así por objeto las actividades de las empresas y el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación (véase la sentencia de27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada). En ese contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse las sentencias de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada).
De lo anterior se desprende que, cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción (véanse las sentencias de 20 de enero de 2011, General Química y otros/Comisión,
C‑90/09 P
,
EU:C:2011:21
, apartados
y
y jurisprudencia citada, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, para la aplicación y ejecución de las decisiones que adopte la Comisión en aplicación de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, es necesario identificar una entidad dotada de personalidad jurídica, que será el destinatario de la decisión por la que se declare y se sancione una infracción de una de estas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2014, Saint-Gobain Glass France y otros/Comisión,
T‑56/09 y T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, apartado
y jurisprudencia citada). La infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia debe imputarse así sin equívocos a una persona jurídica a la que se puedan imponer multas y el pliego de cargos debe dirigirse a esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros,
C‑93/13 P y C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, apartado
y jurisprudencia citada; de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
, y de 27 de marzo de 2014, Saint-Gobain Glass France y otros/Comisión,
T‑56/09 y T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, ni el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
1/2003, ni la jurisprudencia determinan cuál es la persona jurídica o física que la Comisión debe considerar responsable de la infracción y sancionar mediante la imposición de una multa (véase la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada).
En cambio, el comportamiento infractor de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa filial no determine de manera autónoma su conducta en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, apartados
y
y jurisprudencia citada, y de 18 de enero de 2017, Toshiba/Comisión,
C‑623/15 P
, no publicada,
EU:C:2017:21
, apartado
y jurisprudencia citada).
En tal caso, a tenor de muy reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la sociedad matriz a la que se le imputa el comportamiento infractor de su filial es condenada personalmente por una infracción de las normas sobre competencia de la Unión que se considera que cometió ella misma, debido a la influencia determinante que ejercía sobre la filial y que le permitía determinar el comportamiento de esta última en el mercado (véase la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
y jurisprudencia citada).
Dicho esto, cuando la responsabilidad de la sociedad matriz es exclusivamente derivada, a saber, cuando se incurre en ella por el solo hecho de la participación directa de una filial en la infracción, la responsabilidad de la sociedad matriz tiene su origen en el comportamiento infractor de su filial, que se le atribuye a la sociedad matriz por razón de la unidad económica que constituyen dichas sociedades. Por consiguiente, la responsabilidad de la sociedad matriz depende necesariamente de los hechos constitutivos de la infracción cometida por su filial, a los que su responsabilidad está inextricablemente ligada (sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
).
Por este motivo, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el supuesto en el que la responsabilidad de la sociedad matriz se deriva meramente de la de su filial y en el que ningún otro factor singulariza el comportamiento reprochado a la sociedad matriz, la responsabilidad de dicha sociedad matriz no puede exceder de la de su filial (véanse las sentencias de 17 de septiembre de 2015, Total/Comisión,
C‑597/13 P
,
EU:C:2015:613
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 19 de enero de 2017, Comisión/Total y Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, apartado
y jurisprudencia citada; véanse también, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, apartado
).
Conviene examinar a la luz de estos principios, en primer lugar, la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante debido a la reincidencia y, en segundo lugar, la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante a efectos disuasorios.
2)

Sobre la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante debido a la reincidencia
Mediante su alegación invocada en relación con la primera parte del cuarto motivo, la demandante sostiene que, siempre que se confirme su responsabilidad meramente derivada por la infracción controvertida en el presente litigio, la Comisión no podía imputarle ella sola, sin imputárselas a Slovak Telekom, las consecuencias de la reincidencia resultantes de la infracción similar anterior sancionada en la Decisión Deutsche Telekom.
Sin embargo, no cabe acoger esta alegación.
En efecto, como pone de relieve la demandante, el Tribunal de Justicia ha declarado que los principios del Derecho de la Unión de responsabilidad personal por la infracción y de individualización de las penas y de las sanciones que deben observarse cuando la Comisión ejerce su potestad sancionadora en materia de infracción del Derecho de competencia se refieren únicamente a la empresa como tal y no a las personas físicas o jurídicas que forman parte de ella (sentencia de 10 de abril de 2014, Comisión y otros/Siemens Österreich y otros,
C‑231/11 P a C‑233/11 P
,
EU:C:2014:256
, apartado
).
No es menos cierto que el principio de individualización de las penas debe conciliarse con aquel, derivado de la jurisprudencia que se recuerda en el apartado 499 anterior, según el cual algunos factores que caracterizan individualmente el propio comportamiento de la sociedad matriz pueden justificar que se le imponga una sanción más severa que la resultante de la imputación a dicha sociedad de la infracción cometida por su filial.
En este sentido, el Tribunal General ya ha declarado que, si bien la unidad de comportamiento de una empresa en el mercado justifica que, en caso de infracción de las normas en materia de competencia, las diferentes sociedades que hayan formado parte de la empresa durante el período de la infracción sean, en principio, consideradas en su totalidad solidariamente responsables del pago del mismo importe de la multa, cabe admitir una excepción en caso de que concurran circunstancias agravantes o atenuantes y, de manera más general, circunstancias que justifiquen una modulación del importe de la multa, que únicamente se hayan presentado respecto de algunas de ellas y no de las demás. Así, el Tribunal General dedujo de lo anterior que una entidad respecto de la que no se haya probado que concurre la circunstancia agravante de la reincidencia no puede ser considerada solidariamente responsable, junto con otra entidad respecto de la que sí se haya probado que concurre esta circunstancia, de la parte de la multa correspondiente al incremento debido a la reincidencia (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de enero de 2014, Evonik Degussa y AlzChem/Comisión,
T‑391/09
, no publicada,
EU:T:2014:22
, apartado
).
De lo anterior se desprende que la circunstancia agravante de reincidencia puede constituir un factor que caracterice individualmente el comportamiento de una sociedad matriz y que justifique que el alcance de su responsabilidad exceda del de su filial de la que se deriva íntegramente (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, UTi Worldwide y otros/Comisión,
T‑264/12
, no publicada,
EU:T:2016:112
, apartado
).
En el presente asunto, en primer lugar, la demandante no niega que era la única destinataria de la Decisión Deutsche Telekom y que la responsabilidad de Slovak Telekom no fue declarada por lo que se refiere a la infracción sancionada en esta Decisión.
Así, la responsabilidad de la demandante acreditada en la Decisión Deutsche Telekom, que entre tanto adquirió firmeza, constituye un factor que caracteriza individualmente el comportamiento que se le reprocha en el presente asunto.
En segundo lugar, es cierto que Slovak Telekom ya formaba parte del grupo Deutsche Telekom durante una parte significativa de la infracción sancionada en la Decisión Deutsche Telekom así como en el momento de la adopción de esta Decisión, de la que no era destinataria.
No obstante, de la jurisprudencia se desprende que una sociedad que no era destinataria de una decisión por la que se declara una primera infracción del Derecho de la competencia de la Unión, pero que es destinataria de una decisión por la que se le impone una multa debido a su participación en una nueva infracción similar solo podrá ver su responsabilidad incrementada debido a la reincidencia cuando la Comisión proporcione, en esta última decisión, una exposición que permita a esa sociedad saber en qué condición y en qué medida estuvo implicada en la infracción anterior (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Eni/Comisión,
C‑508/11 P
,
EU:C:2013:289
, apartado
, y de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros,
C‑93/13 P y C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, nada sugiere que Slovak Telekom haya estado implicada, en la calidad que sea, en la infracción sancionada por la Comisión en la Decisión Deutsche Telekom y que, por lo tanto, esta infracción haya podido imputársele también.
En estas circunstancias, si se acogiera la alegación de la demandante según la cual la Comisión debería haber apreciado la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Slovak Telekom, ello equivaldría a considerar a esta filial responsable del comportamiento anterior de la demandante, su sociedad matriz. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que no podía imputarse a una sociedad todas las actuaciones de un grupo, aun cuando dicha sociedad no hubiera sido identificada como la persona jurídica que, situada a la cabeza del grupo, era la responsable de la coordinación de la acción de este (sentencia de 2 de octubre de 2003, Aristrain/Comisión,
C‑196/99 P
,
EU:C:2003:529
, apartado
).
En el presente asunto, consta que Slovak Telekom no estaba situada a la cabeza de la empresa que cometió la infracción sancionada por la Decisión Deutsche Telekom, puesto que esta última infracción fue cometida directamente únicamente por la demandante. De ello se desprende que únicamente la demandante participó tanto en la infracción sancionada en la Decisión Deutsche Telekom como en la infracción sancionada en la Decisión impugnada en el presente asunto, lo que caracteriza individualmente su comportamiento.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, cabe apreciar que la Comisión no incurrió en error al incrementar en la Decisión impugnada, por concurrir la circunstancia de la reincidencia, la multa únicamente en relación con la demandante.
3)

Sobre la parte de la multa impuesta únicamente a la demandante a efectos disuasorios
Procede recordar que el concepto de disuasión constituye uno de los elementos que han de tenerse en cuenta en el cálculo del importe de la multa. En efecto, según reiterada jurisprudencia, las multas impuestas por infracciones de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, conforme a lo previsto en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003, tienen por objeto castigar los actos ilícitos de las empresas infractoras y disuadir tanto a estas como a otros operadores económicos de infringir, en el futuro, las normas de la Unión sobre competencia. Pues bien, no puede negarse la relación entre, por una parte, el tamaño y los recursos globales de las empresas y, por otra, la necesidad de garantizar el efecto disuasorio de la multa. Por lo tanto, al calcular el importe de la multa, la Comisión puede tomar en consideración, en concreto, el tamaño y el poder económico de la empresa de que se trate (véanse las sentencias de 17 de junio de 2010, Lafarge/Comisión,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 5 de junio de 2012, Imperial Chemical Industries/Comisión,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, apartado
y jurisprudencia citada).
La consideración del tamaño y de los recursos globales de la empresa implicada para garantizar que la multa tenga un efecto disuasorio suficiente se justifica por el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2012, Imperial Chemical Industries/Comisión,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 6 de febrero de 2014, Elf Aquitaine/Comisión,
T‑40/10
, no publicada,
EU:T:2014:61
, apartado
y jurisprudencia citada). De este modo, en particular, se ha considerado que el objetivo disuasivo que la Comisión puede lícitamente perseguir al determinar el importe de una multa solo puede lograrse válidamente si se toma en consideración la situación de la empresa en la fecha en que se impuso la multa (véase la sentencia de 5 de junio de 2012, Imperial Chemical Industries/Comisión,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, apartado
y jurisprudencia citada; véase, en este sentido, la sentencia de 9 de diciembre de 2014, Lucchini/Comisión,
T‑91/10
,
EU:T:2014:1033
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por lo demás, en la medida en que una empresa que dispone de un volumen de negocios elevado puede movilizar más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, la Comisión puede, con arreglo a lo previsto en el punto 30 de las Directrices de 2006, incrementar la multa en este concepto con el fin de garantizar un efecto suficientemente disuasorio a esta (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de mayo de 2011, Elf Aquitaine/Comisión,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, apartado
; de 6 de marzo de 2012, UPM-Kymmene/Comisión,
T‑53/06
, no publicada,
EU:T:2012:101
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 6 de febrero de 2014, Elf Aquitaine/Comisión,
T‑40/10
, no publicada,
EU:T:2014:61
, apartado
).
Asimismo, se ha considerado que es el volumen de negocios global de la empresa el que da una indicación del tamaño de la empresa y de su potencia económica, que resulta esencial para determinar el alcance disuasorio de la multa en lo que a ella respecta (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2003, Cheil Jedang/Comisión,
T‑220/00
,
EU:T:2003:193
, apartado
y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 22 de mayo de 2008, Evonik Degussa/Comisión,
C‑266/06 P
, no publicada,
EU:C:2008:295
, apartado
).
En las circunstancias del presente asunto, en primer lugar, es preciso subrayar que la demandante y Slovak Telekom formaban, como señaló acertadamente la Comisión, una misma unida económica durante el período controvertido y que la responsabilidad de la demandante respecto de la infracción objeto de la Decisión impugnada es puramente derivada de la de esta filial.
A continuación, conviene recordar que, en efecto, la jurisprudencia admite que se pueda imponer a una sociedad matriz una multa superior a la de su filial, aun cuando la responsabilidad de la primera se derive exclusivamente de la responsabilidad de la segunda. Sin embargo, esto solo podrá suceder cuando concurra un factor que caracterice individualmente el comportamiento que se reprocha a dicha sociedad matriz (véase la jurisprudencia citada en el apartado 499 anterior). Pues bien, cuando, como en el presente asunto, para apreciar la gravedad de la infracción cometida por la empresa y calcular la multa que se le debe imponer a esta, la Comisión se base en el volumen de negocios de la filial, el volumen de negocios de la sociedad matriz, aunque sea considerablemente superior al de la filial, no es un elemento que pueda caracterizar el comportamiento individual de la sociedad matriz en la realización de la infracción que se atribuye a la empresa, puesto que la responsabilidad de la sociedad matriz a este respecto se deriva exclusivamente de la de su filial. Además, la mera constatación de un volumen de negocios es un elemento de hecho que no puede individualizar el comportamiento de la sociedad matriz. En consecuencia, la Comisión no podía, para justificar la aplicación del coeficiente de disuasión específico a la demandante, tomar en consideración el volumen de negocios de esta última.
Por último, no cabe acoger la alegación de la Comisión en la que invoca el margen de apreciación de que dispone en la fijación del importe de las multas que sancionan las infracciones de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE. En efecto, es cierto que, según la jurisprudencia, el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003 deja a la Comisión un margen de apreciación a este respecto. Sin embargo, esta disposición limita el ejercicio de dicho margen de apreciación estableciendo criterios objetivos que esta debe respetar (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, apartado
). Pues bien, está efectivamente comprendido en estos elementos objetivos el concepto de «empresa» al que se refiere esta disposición y que debe, como se ha recordado en el apartado 492 anterior, entenderse en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas.
En el presente asunto, la Comisión ha demostrado que la demandante ejerció una influencia decisiva en Slovak Telekom durante el período controvertido y, por este motivo, imputó la responsabilidad de la infracción objeto de la Decisión impugnada a la unidad económica constituida por estas dos sociedades. Por consiguiente, ha de considerarse que el enfoque de la Comisión que consistió en obligar a soportar las consecuencias de la aplicación de un coeficiente multiplicador de 1,2 a la demandante no se apoya en ninguna justificación objetiva.
De lo anterior se desprende que la Comisión interpretó erróneamente el concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión al obligar, en la Decisión impugnada, a soportar a la demandante el factor de multiplicación de 1,2 con fines disuasorios.
En consecuencia, procede estimar el cuarto motivo en esta única medida y anular el artículo 2, párrafo primero, letra b), de la Decisión impugnada en cuanto obliga a soportar a la demandante el factor de multiplicación de 1,2 a efectos disuasorios.
5.

Sobre el quinto motivo, basado en la comisión de errores al calcular el importe de la multa impuesta solidariamente a Slovak Telekom y a la demandante
Mediante su quinto motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en una serie de errores al calcular el importe de la multa que se le impuso solidariamente con Slovak Telekom. Este motivo, en cuyo marco la demandante declara hacer suyas las alegaciones expuestas por Slovak Telekom en su propio recurso, se divide en dos partes, que es preciso examinar sucesivamente.
a)

Sobre la primera parte, basada en un error manifiesto de apreciación y en la vulneración del principio de igualdad de trato debido al cálculo del importe de la multa tomando como referencia el volumen de negocios de Slovak Telekom en 2010
La demandante sostiene, en una primera parte, que, al calcular el importe de base de la multa tomando como referencia el volumen de negocios realizados por Slovak Telekom en 2010 en el mercado del acceso desagregado al bucle local y en el mercado minorista de los servicios de ubicación fija de banda ancha, la Comisión no solo cometió un error manifiesto de apreciación, sino que también vulneró el principio de igualdad de trato. Aunque la Decisión impugnada se ajustó a este respecto al punto 13 de las Directrices de 2006, de la práctica decisoria anterior de la Comisión se desprende que esta regla no debe aplicarse cuando el volumen de negocios realizado durante el último ejercicio social completo de participación en la infracción difiere sustancialmente de la media anual de las ventas pertinentes durante los primeros años de esta participación. En el presente asunto, el volumen de negocios pertinente de Slovak Telekom aumentó en un 133 % entre 2005 y 2010. Habida cuenta de la importancia de este incremento, el único volumen de negocios realizado a lo largo del año 2010 no resulta suficientemente representativo.
En estas circunstancias, según la demandante, correspondía a la Comisión calcular el importe de base de la multa tomando como referencia el volumen de negocios anual medio realizado a lo largo de todo el período de infracción, a saber, entre los años 2005 y 2010. Al apartarse de su práctica decisoria anterior basándose en que el aumento antes citado del volumen de negocios no era exponencial, la Comisión vulneró el principio de igualdad de trato. Por último, la alegación de la Comisión según la cual este aumento del volumen de negocios se explicaría por el supuesto comportamiento abusivo de Slovak Telekom en el mercado forma parte de una simple especulación. Este aumento se debió al crecimiento rápido de los mercados de banda ancha a lo largo del período de infracción y no al crecimiento de las cuotas del mercado de Slovak Telekom a lo largo de dicho período.
La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, rebate estas alegaciones.
[
omissis
]
En cuanto al fondo, conviene antes de nada recordar, por lo que se refiere a la primera parte del motivo, que el artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003 dispone que, a fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración.
Por otra parte, es preciso recordar que, en virtud del punto 13 de las Directrices de 2006, «con el fin de determinar el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo» y que, para ello, «utilizará normalmente las ventas de la empresa durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción».
Asimismo, de la jurisprudencia se desprende que la parte del volumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos o servicios que fueron objeto de la infracción proporciona una idea bastante ajustada de la magnitud de la infracción en el mercado afectado, dado que el volumen de negocios correspondiente a los mismos constituye un criterio objetivo que ofrece una justa medida de la nocividad de dicha práctica para el juego normal de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, apartado
y jurisprudencia citada).
El punto 13 de las Directrices de 2006 tiene por tanto como finalidad, por lo que se refiere a una infracción del artículo 102 TFUE, que se tome como base, para el cálculo del importe de la multa que vaya a imponerse a la empresa en cuestión, un importe que refleje la importancia económica de la infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
; de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y de 23 de abril de 2015, LG Display y LG Display Taiwan/Comisión,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, apartado
).
En consecuencia, procede asimismo subrayar que la autolimitación de la facultad de apreciación de la Comisión que resulta de la adopción de las Directrices de 2006 no es incompatible con que esta institución conserve un margen de apreciación sustancial. Dichas Directrices contienen, en efecto, diferentes elementos de flexibilidad que permiten que la Comisión ejerza su facultad de apreciación respetando lo dispuesto en el Reglamento n.
o
1/2003, tal como ha sido interpretado por los órganos jurisdiccionales de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
y jurisprudencia citada), e incluso otras normas y principios del Derecho de la Unión. En particular, el propio punto 13 de las Directrices de 2006 precisa que la Comisión deberá utilizar «normalmente» las ventas de la empresa en cuestión durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción al calcular el importe de la multa de base (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Samsung SDI y otros/Comisión,
T‑84/13
, no publicada,
EU:T:2015:611
, apartado
).
En el presente asunto, de los considerandos 1490 a 1495 de la Decisión impugnada se desprende que, para determinar el importe de base de la multa impuesta solidariamente a la demandante y a Slovak Telekom, la Comisión tuvo en cuenta las ventas realizadas por esta última durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción, a saber, el volumen de negocios realizado por este operador en el mercado del acceso a los bucles locales desagregados y de banda ancha minorista para los servicios de ubicación fija en 2010. Por lo tanto, la Comisión aplicó el punto 13 de las Directrices de 2006.
Pues bien, no cabe acoger la alegación de la demandante según la cual la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al no apartarse de esta norma en el presente asunto, a pesar del aumento considerable del volumen de negocios de Slovak Telekom durante el período controvertido.
En efecto, por una parte, si bien la demandante alega que, a lo largo del período comprendido entre los años 2005 y 2010, el volumen de negocios pertinente de Slovak Telekom aumentó en un 133 %, pasando de 31184949 euros a 72868176 euros, no aporta, sin embargo, prueba alguna que demuestre que este último volumen de negocios, realizado a lo largo del último año natural completo de la infracción, no constituía, en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada, una indicación de su verdadero tamaño, de su poder económico en el mercado y de la amplitud de la infracción en cuestión.
Por otra parte, no cabe acoger la alegación de la demandante por la que reprocha a la Comisión haber vulnerado el principio de igualdad de trato en el presente asunto al haberse apartado de su práctica decisoria anterior basándose en que el aumento antes citado del volumen de negocios no era exponencial.
A este respecto, es ciertamente exacto que la Comisión, al igual que cualquier institución en el ejercicio de todas sus actividades, está obligada a respetar el principio de igualdad de trato, que prohíbe tratar de manera diferente situaciones que son comparables y tratar situaciones diferentes de manera similar, a menos que este trato esté objetivamente justificado, cuando impone una multa a una empresa por incumplir las normas de competencia (sentencias de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartado
, y de 9 de septiembre de 2015, Philips/Comisión,
T‑92/13
, no publicada,
EU:T:2015:605
, apartado
).
No obstante, resulta de reiterada jurisprudencia que la práctica decisoria anterior de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia, y que las decisiones relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo referente a la posible vulneración del principio de igualdad de trato, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas (véase la sentencia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión,
C‑125/07 P, C‑133/07 P y C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencias de 16 de junio de 2011, Heineken Nederland y Heineken/Comisión,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, apartado
, y de 27 de febrero de 2014, InnoLux/Comisión,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, apartado
).
De este modo, las decisiones anteriores de la Comisión en materia de multas solo pueden ser pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato si se demuestra que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron esas otras decisiones, tales como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, son comparables a las del caso concreto (véanse las sentencias de 13 de septiembre de 2010, Trioplast Industrier/Comisión,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, apartado
y jurisprudencia citada; de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 9 de septiembre de 2015, Philips/Comisión,
T‑92/13
, no publicada,
EU:T:2015:605
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, la demandante no ha aportado en el presente asunto dato alguno que permita demostrar que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron las decisiones anteriores que invoca, a saber, la Decisión Telekomunikacja Polska, la Decisión C(2010) 8761 final, de 8 de diciembre de 2010 (asunto COMP/39.309 — LCD — Liquid Crystal Display) y la Decisión C(2009) 5355 final, de 8 de julio de 2009 (asunto COMP/39.401 — E.ON/GDF), son comparables a las del presente asunto. En efecto, la demandante se limita a citar estas tres decisiones señalando que las empresas en cuestión registraron un fuerte aumento de su volumen de negocios durante todo el período de infracción y que la Comisión utilizó en cada uno de esos asuntos el volumen de negocios anual medio de dichas empresas para calcular el importe de base de la multa.
En cualquier caso, es preciso señalar que los aumentos de los volúmenes de negocios registrados durante los períodos de infracción controvertidos en estas tres decisiones eran mucho más elevados que en el presente asunto. De este modo, la Comisión precisó en sus escritos que el aumento neto de los volúmenes de negocios que se observa en el considerando 896 de la Decisión Telekomunikacja Polska ascendió, durante todo el período de infracción, a más del 3000 %. Además, en respuesta a una cuestión escrita del Tribunal General, la Comisión preciso en la vista que, durante todo el período de las infracciones en cuestión, los aumentos pertinentes ascendieron, por una parte, al 521,58 % en un primer mercado y al 422,65 % en un segundo mercado por lo que se refiere a la infracción sancionada en la Decisión C(2010) 8761 final y, por otra parte, al 261 % por lo que se refiere a la infracción sancionada en la Decisión C(2009) 5355 final.
De lo anterior se desprende que, al tomar en consideración en el presente asunto el volumen de negocios realizado por Slovak Telekom a lo largo del año que concluyó el 31 de diciembre de 2010, a saber, el último ejercicio social completo de su participación en la infracción, y al ajustarse de este modo a la regla que se estableció en el punto 13 de las Directrices de 2006, la Comisión no sobrepasó los límites de la facultad de apreciación que se le atribuye en materia de fijación del importe de las multas.
Por consiguiente, procede desestimar por infundada la primera parte del quinto motivo.
b)

Sobre la segunda rama, basada en el error de cálculo resultante de la inclusión del año 2005 en el período de infracción
En una segunda parte, la demandante alega que, dado que el año 2005 fue incluido erróneamente en el período de infracción, se tomó indebidamente en consideración este año a efectos del cálculo del importe de base de la multa que se le impuso solidariamente con Slovak Telekom.
La Comisión solicita que se desestime esta alegación, puesto que, a su juicio, el año 2005 se incluyó válidamente en el período de infracción.
De las consideraciones expuestas en los apartados 172 a 196 anteriores se desprende que, en respuesta al segundo motivo, la Comisión no incurrió en error al concluir que la oferta de referencia publicada por Slovak Telekom el 12 de agosto de 2005 pudo disuadir desde esa fecha a los operadores alternativos de presentar solicitudes de acceso desagregado al bucle local de este operador, debido a las cláusulas y condiciones injustas que contenía y que, por lo tanto, la Comisión consideró sin incurrir en error que la infracción única y continuada objeto de la Decisión impugnada comenzó en esta fecha.
En cambio, también en respuesta a este segundo motivo, el Tribunal General ha considerado que procedía anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que esta disposición constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas (véase el apartado 221 anterior).
De todo lo antedicho se desprende que procede anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas. En consecuencia, y por los motivos invocados en los apartados 515 a 524 anteriores, procede anular asimismo el artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto afecta a la demandante. Las pretensiones dirigidas a la anulación de la Decisión impugnada deben ser desestimadas en todo lo demás.
B.

Sobre las pretensiones, formuladas con carácter subsidiario, dirigidas a la anulación o a la reducción del importe de las multas impuestas a la demandante
La demandante solicita asimismo al Tribunal General, con carácter subsidiario, que anule o reduzca el importe de las multas que se le impusieron mediante la Decisión impugnada.
A este respecto, es preciso señalar que de reiterada jurisprudencia se desprende que el control de legalidad establecido en el artículo 263 TFUE implica que el juez de la Unión ejerza un control, tanto de hecho como de Derecho, de la decisión impugnada a la luz de las alegaciones formuladas por la demandante y que tenga la facultad de valorar las pruebas, de anular dicha decisión y de modificar el importe de las multas (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
y jurisprudencia citada; de 26 de enero de 2017, Duravit y otros/Comisión,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 27 de marzo de 2014, Saint-Gobain Glass France y otros/Comisión,
T‑56/09 y T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, apartado
y jurisprudencia citada).
El control de legalidad se completa con la competencia jurisdiccional plena que reconoce al juez de la Unión el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (sentencias de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
, y de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, apartado
; véase, asimismo, la sentencia de 26 de enero de 2017, Duravit y otros/Comisión,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, es importante subrayar que el ejercicio de esta competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Por consiguiente, exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, corresponde a la parte demandante, en principio, alegar los motivos contra la Decisión impugnada y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, apartado
y jurisprudencia citada).
Procede apreciar a la luz de estos principios si cabe modificar el importe de las multas impuestas por la Comisión en la Decisión impugnada.
En primer lugar, es preciso señalar que la argumentación expuesta por la demandante en apoyo de sus pretensiones subsidiarias, dirigidas a la anulación de las multas que le han sido impuestas o a la reducción de su importe, no difiere de la presentada en apoyo de sus pretensiones de anulación. En estas circunstancias, procede desestimar las imputaciones formuladas en apoyo de esta pretensión subsidiaria que ya han sido desestimados en la medida en que tenían por objeto apoyar las pretensiones de anulación.
En segundo lugar, como se desprende de los apartados 204 a 221 anteriores, la Comisión no ha demostrado que la práctica que dio lugar al estrechamiento de márgenes llevada a cabo por Slovak Telekom pudiera comenzar antes del 1 de enero de 2006 y, en consecuencia, procede anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en cuanto afecta a la demandante y en la medida en que incluye en la infracción única y continuada un estrechamiento de márgenes que se cometió entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.
Por lo que se refiere a la incidencia de este error en el importe de base de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente la demandante, el Tribunal General considera, en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, que procede reducir el porcentaje de las ventas pertinentes de esta última tenido en cuenta por la Comisión y fijarlo en un 9,8 % en lugar de en un 10 %. Puesto que Slovak Telekom realizó durante el último ejercicio social completo de infracción un volumen de negocios pertinente de 72868176 euros, el importe que debe tenerse en cuenta para el cálculo del importe de base de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente la demandante es de 7141081,20 euros. El importe de base de esta multa corresponde a la multiplicación de dicho importe por un coeficiente de 5,33, que refleja la duración de la infracción, y debe establecerse así en 38061963 euros.
En tercer lugar, han de extraerse las consecuencias de la afirmación, que figura en el apartado 523 anterior, según la cual la Comisión interpretó erróneamente el concepto de «empresa» en el sentido del Derecho de la Unión al obligar a soportar, en la Decisión impugnada, únicamente a la demandante el factor de multiplicación de 1,2 a efectos disuasorios, a fin de tomar en consideración el tamaño y el poder económico de la empresa que se considera responsable de la infracción en cuestión. En efecto, este error implica recalcular el importe de la multa separada impuesta a la demandante para obligarla a soportar las consecuencias de la reincidencia identificada por la Comisión en la Decisión impugnada. Esta multa, que representa el 50 % del importe de base de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente la demandante antes de la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,2, debe fijarse de esta forma en 19030981 euros.
En cuarto lugar, en el asunto que dio lugar a la sentencia del día de hoy, Slovak Telekom/Comisión (T‑851/14), el Tribunal General ha apreciado un error cometido por la Comisión cuando esta última declaró que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, Slovak Telekom siguió una práctica que dio lugar a un estrechamiento de márgenes. En consecuencia, el Tribunal General ha anulado parcialmente el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada y el artículo 2 de dicha Decisión, en cuanto afectan a Slovak Telekom, y ha reducido el importe de la multa a cuyo pago estaba obligada Slovak Telekom con arreglo al artículo 2, párrafo primero, letra a), de esta misma Decisión.
En el presente asunto, el Tribunal General ha extraído las mismas consecuencias del error que se menciona en el apartado 560 anterior (véanse los apartados 557 y 558
supra
). De este modo, la demandante no puede solicitar útilmente al Tribunal General que extraiga, en el presente asunto, las consecuencias de la sentencia dictada hoy, Slovak Telekom/Comisión (T‑851/14). En consecuencia, procede rechazar la pretensión formulada por la demandante sobre la base de la sentencia de 22 de enero de 2013, Comisión/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
).
Por consiguiente, el importe de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente Deutsche Telekom se fija en 38061963 euros y el importe de la multa a cuyo pago está obligada únicamente Deutsche Telekom se fija en 19030981 euros. La pretensión de anulación de la multa o de reducción de su importe se desestima en todo lo demás.
IV.

Costas
A tenor del apartado 1 del artículo 134 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Con arreglo al artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal General podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.
En el caso de autos se desestiman parcialmente las pretensiones de la Comisión y de la parte coadyuvante. No obstante, la demandante no solicitó la condena en costas de la parte coadyuvante, sino únicamente la condena en costas de la Comisión.
En estas circunstancias, procede condenar a la demandante a cargar con cuatro quintas partes de sus propias costas, así como con cuatro quintas partes de las costas de la Comisión y de la parte coadyuvante, conforme a las pretensiones de estas. La Comisión cargará con una quinta parte de sus propias costas y de las costas de la demandante. La parte coadyuvante cargará con una quinta parte de sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena ampliada)
decide:

1)
Anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión C(2014) 7465 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2014, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39523 — Slovak Telekom), en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, Deutsche Telekom AG aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom, a.s. reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom sin sufrir pérdidas.

2)
Anular el artículo 2 de la Decisión C(2014) 7465 final en la medida en que fija el importe de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente Deutsche Telekom en 38838000 euros y el importe de la multa a cuyo pago está obligada únicamente Deutsche Telekom en 31070000 euros.

3)
Fijar el importe de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente Deutsche Telekom en 38061963 euros y el importe de la multa a cuyo pago está obligada únicamente Deutsche Telekom en 19030981 euros.

4)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

5)
Deutsche Telekom cargará con cuatro quintas partes de sus propias costas, con cuatro quintas partes de las costas de la Comisión Europea y con cuatro quintas partes de las costas de Slovanet, a.s.

6)
La Comisión cargará con una quinta parte de sus propias costas y con una quinta parte de las costas de Deutsche Telekom.

7)
Slovanet cargará con una quinta parte de sus propias costas.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de diciembre de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.
(
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.