CELEX: 62018CJ0796
Rinvio pregiudiziale
Appalti pubblici
Direttiva 2014/24/UE
Articolo 2, paragrafo 1, punto 5
Articolo 12, paragrafo 4
Articolo 18, paragrafo 1
Nozione di “contratto a titolo oneroso”
Contratto tra due amministrazioni aggiudicatrici che perseguono un comune obiettivo di interesse pubblico
Cessione di un software per il coordinamento delle operazioni dei vigili del fuoco
Mancanza di corrispettivo monetario
Nesso con un accordo di cooperazione che prevede la cessione reciproca e gratuita di moduli supplementari di tale software
Principio della parità di trattamento
Divieto di porre un’impresa privata in una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, e dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH e la Stadt Köln (città di Colonia, Germania) in merito a due contratti conclusi tra la città di Colonia e il Land Berlin (Land di Berlino, Germania) e che prevedono rispettivamente la cessione gratuita, a beneficio di tale città, di un software per il coordinamento delle operazioni dei vigili del fuoco nonché una cooperazione per lo sviluppo di detto software.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
I considerando 31 e 33 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:
«(31)
Vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nel settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici. La giurisprudenza della [Corte] a tale riguardo viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici. È pertanto necessario precisare in quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settore pubblico non sono soggetti all’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici.
Tale chiarimento dovrebbe essere guidato dai principi di cui alla pertinente giurisprudenza della [Corte]. Il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’applicazione delle norme sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche.
Si dovrebbe garantire che una qualsiasi cooperazione pubblico‑pubblico esentata non dia luogo a una distorsione della concorrenza nei confronti di operatori economici privati nella misura in cui pone un fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
(...)
(33)
Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari.
I contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici non dovrebbero essere soggetti all’applicazione delle norme stabilite nella presente direttiva, a condizione che siano conclusi esclusivamente tra amministrazioni aggiudicatrici, che l’attuazione di tale cooperazione sia dettata solo da considerazioni legate al pubblico interesse e che nessun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
Al fine di rispettare tali condizioni, la cooperazione dovrebbe fondarsi su un concetto cooperativistico. Tale cooperazione non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantoché sussistono impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico in questione. Inoltre, l’attuazione della cooperazione, inclusi gli eventuali trasferimenti finanziari tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, dovrebbe essere retta solo da considerazioni legate al pubblico interesse».
L’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «Oggetto e ambito di applicazione», al suo paragrafo 1 così dispone:
«La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4».
L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva in esame definisce gli «appalti pubblici» come «contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».
L’articolo 12 della direttiva 2014/24, intitolato «Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico», al suo paragrafo 4 prevede quanto segue:
«Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a)
il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b)
l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e
c)
le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione».
L’articolo 18 di tale direttiva, che enuncia i «[p]rincipi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1 così prevede:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura dell’appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura dell’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
Diritto tedesco
L’articolo 103, paragrafo 1, del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (legge contro le restrizioni della concorrenza), del 26 giugno 2013 (BGBl. 2013 I, pag. 1750), nella sua versione applicabile alla controversia principale (in prosieguo: la «legge contro le restrizioni della concorrenza»), dispone che gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici ed imprese e aventi per oggetto la fornitura di prodotti, l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi.
Conformemente all’articolo 106, paragrafo 1, prima frase, di tale legge, gli organi competenti per il riesame delle procedure di aggiudicazione di appalti possono essere aditi in caso di aggiudicazione di appalti pubblici il cui valore stimato, IVA esclusa, sia pari o superiore alle soglie stabilite.
L’articolo 108, paragrafo 6, della suddetta legge prevede che il ricorso agli organi competenti per il riesame delle procedure di aggiudicazione di appalti non è possibile per gli appalti conclusi tra due o più amministrazioni aggiudicatrici qualora:
«1.   il contratto stabilisca o realizzi una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
2.   l’attuazione della cooperazione di cui al punto 1 sia sorretta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e
3.   le amministrazioni aggiudicatrici svolgano sul mercato meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione di cui al punto 1».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
Il Land di Berlino, che dispone del più grande corpo dei vigili del fuoco professionisti della Germania, utilizza il software «IGNIS Plus» che ha acquistato per contratto dalla società Sopra Steria Consulting GmbH al fine di gestire le operazioni dei vigili del fuoco. Tale contratto le consente, in particolare, di trasferire gratuitamente il software in questione ad altre autorità incaricate della sicurezza.
In Germania, conformemente alle cosiddette «decisioni di Kiel» del 1979, che stabiliscono i principi dello scambio di software tra pubbliche amministrazioni, il trasferimento gratuito di un software da una collettività pubblica a un’altra non è considerato un’aggiudicazione di appalto che deve costituire oggetto di un avviso di gara. Dal principio della reciprocità generale risulterebbe infatti che gli sviluppi dei software la cui commercializzazione da parte delle autorità pubbliche è esclusa sono trasferiti gratuitamente tra pubbliche amministrazioni, dal momento che esse non sono in concorrenza tra loro.
Il 10 settembre 2017 la città di Colonia e il Land di Berlino hanno stipulato, in applicazione di tali decisioni, un contratto di cessione gratuita e permanente del software «IGNIS Plus» (in prosieguo: il «contratto di cessione del software»), che prevede, in particolare, quanto segue:
«1. Oggetto del contratto
Le seguenti condizioni si applicano alla cessione e all’uso in perpetuo del software personalizzato “IGNIS Plus”. Il cedente è titolare dei diritti su detto software.
Il software personalizzato “IGNIS Plus” è il software per il coordinamento operativo del cedente ai fini della registrazione di un intervento, dell’organizzazione e del relativo monitoraggio delle attività dei vigili del fuoco nel settore delle operazioni antincendio, dell’assistenza tecnica, del servizio di pronto soccorso e della protezione civile. (...)
2. Natura e portata della prestazione
2.1. Il cedente trasferisce al cessionario il software personalizzato “IGNIS Plus” ai fini degli accordi previsti dal contratto di cooperazione.
(…)
4. Compenso per la cessione
Il software personalizzato “IGNIS Plus” viene trasferito a titolo gratuito come software per il coordinamento operativo. (…)».
Lo stesso giorno la città di Colonia e il Land di Berlino hanno stipulato anche un contratto di cooperazione per tale software (in prosieguo: il «contratto di cooperazione»), finalizzato in particolare ad adattare detto software alle esigenze del partner contrattuale e a metterlo concretamente a sua disposizione aggiungendo nuove funzionalità tecniche sotto forma di «moduli tecnici derivati e complementari» che saranno proposti gratuitamente ai partner della cooperazione.
L’accordo di cooperazione prevede in particolare quanto segue:
«Articolo 1 – Scopo della cooperazione
(…) I partner hanno optato per un partenariato paritetico e, ove necessario, per una soluzione di compromesso, al fine di adattare il software alle rispettive esigenze del partner e di metterlo a disposizione del partner della cooperazione. (...)
Articolo 2 – Determinazione dell’obiettivo della cooperazione
I partner della cooperazione perseguono l’obiettivo di impiegare il software per il coordinamento operativo “IGNIS Plus” come sistema di gestione dati nelle centrali operative dei vigili del fuoco. Il sistema del software può essere integrato in forma modulare con ulteriori funzionalità tecniche e trasferito agli altri partner della cooperazione per l’utilizzo senza alcun costo aggiuntivo. (…)
(…)
Articolo 5 – Forma della cooperazione
(…) La cessione del software di base è neutra in termini di costi. I moduli tecnici derivati e complementari vengono forniti ai partner della cooperazione senza alcun costo aggiuntivo.
L’adattamento del software di base e dei moduli alle proprie sequenze di processo deve essere commissionato e finanziato separatamente.
(…) [Il contratto] di cooperazione è vincolante solo unitamente al contratto [di cessione del software] quale documento unico».
ISE, che sviluppa e vende software di gestione operativa per le autorità responsabili in materia di sicurezza, ha proposto un ricorso dinanzi alla Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo competente in materia di appalti pubblici della Renania, Germania) al fine di far dichiarare inefficaci il contratto di cessione del software e il contratto di cooperazione, per inosservanza della normativa in materia di appalti pubblici. Secondo ISE, la partecipazione della città di Colonia al successivo sviluppo del software «IGNIS Plus» messo a sua disposizione gratuitamente costituisce per il Land di Berlino un vantaggio economico sufficiente a far sì che tali contratti abbiano un carattere oneroso.
Con decisione del 20 marzo 2018, la Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo competente in materia di appalti pubblici della Renania) ha dichiarato tale ricorso irricevibile, per il fatto che tali contratti non costituivano un appalto pubblico, tenuto conto del loro carattere non oneroso. In particolare, nell’ambito della cooperazione di cui trattasi mancherebbe il nesso sinallagmatico tra la prestazione e il corrispettivo.
ISE ha adito il giudice del rinvio, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf, Germania), con un ricorso avverso tale decisione. Essa sostiene che il contratto di cooperazione è un contratto a titolo oneroso, in quanto il Land di Berlino intenderebbe trarre un vantaggio economico dalla cessione del software di cui al procedimento principale, dato che la città di Colonia è tenuta a mettere gratuitamente a sua disposizione i moduli derivati e complementari di tale software che abbia sviluppato. ISE addebita altresì alla Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo competente in materia di appalti pubblici della Renania) di avere a torto omesso di considerare che il fatto di procurarsi il software di base implica l’aggiudicazione di appalti successivi al produttore, dal momento che solo esso sarà in grado di adattare il software, nonché di assicurare l’assistenza e la manutenzione del medesimo.
La città di Colonia chiede che sia confermata la decisione di tale giudice e sostiene inoltre che, se il contratto di cooperazione fosse ritenuto un contratto a titolo oneroso, costituirebbe una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici e pertanto non rientrerebbe nell’ambito di applicazione del diritto degli appalti pubblici, conformemente all’articolo 108, paragrafo 6, della legge contro le restrizioni della concorrenza.
Nutrendo dubbi sul merito della decisione della Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo competente in materia di appalti pubblici della Renania), il giudice del rinvio ritiene necessario rivolgersi alla Corte affinché interpreti la direttiva 2014/24.
La prima questione pregiudiziale mira quindi a determinare se la nozione di «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, sia diversa da quella di «contratto», di cui all’articolo 12, paragrafo 4, di tale direttiva. In caso affermativo, un contratto che non abbia carattere oneroso potrebbe, senza costituire un appalto pubblico, essere qualificato come «contratto», ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, di detta direttiva e, pertanto, non essere soggetto alle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici, dal momento che sono soddisfatti i requisiti di cui alle lettere da a) a c) di tale disposizione.
Peraltro, fino a quel momento, il giudice del rinvio, nella sua giurisprudenza, avrebbe applicato un’accezione estensiva del contratto a titolo oneroso che caratterizza l’appalto pubblico, ai sensi dell’articolo 103, paragrafo 1, della legge contro le restrizioni della concorrenza, ritenendo che qualsiasi nesso giuridico tra prestazioni reciproche fosse sufficiente. Pertanto, benché la cessione del software «IGNIS Plus» comporti una cooperazione dalla quale risultano diritti solo nel caso in cui uno dei partner della cooperazione intenda estendere le funzionalità di tale software, l’offerta di cooperazione di cui trattasi avrebbe un carattere oneroso, nonostante l’incertezza rispetto ai futuri sviluppi di detto software.
Il giudice del rinvio si chiede tuttavia se non occorra, alla luce della sentenza del 21 dicembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), applicare un’accezione delle nozioni di «appalto pubblico» e di «contratto a titolo oneroso», di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, più restrittiva di quella finora applicata e che non comprenda situazioni come quelle di cui al procedimento principale.
Infine, gli appalti aggiudicati dalla città di Colonia per gli adattamenti e la manutenzione del software «IGNIS Plus» dovrebbero essere ritenuti contratti a titolo oneroso. Si tratterebbe infatti di accordi contrattuali autonomi stipulati con terzi e indipendenti dalla cessione di tale software.
La seconda questione pregiudiziale riguarda l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici prevista all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. Dopo aver comparato le versioni linguistiche tedesca, inglese e francese di tale direttiva e alla luce dell’incipit del considerando 33 della medesima, il giudice del rinvio ritiene che attività ausiliari possano costituire l’oggetto di tale cooperazione, senza che sia necessario che detta cooperazione abbia luogo al momento della fornitura dei servizi pubblici in quanto tali.
La terza questione pregiudiziale si giustificherebbe per il fatto che, secondo la giurisprudenza della Corte riguardante la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (
GU 2004, L 134, pag. 114
), il divieto di trattamento più favorevole di un operatore economico era interpretato nel senso che una cooperazione orizzontale poteva esulare dal diritto degli appalti pubblici solo qualora nessuna impresa privata godesse di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Orbene, l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 non prevedrebbe alcun divieto analogo, nonostante esso sia menzionato al considerando 33 di tale direttiva.
In tale contesto, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se una cessione di software stipulata in forma scritta da un ente pubblico ad altro ente pubblico e connessa ad un accordo di cooperazione costituisca un “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva [2014/24 oppure] – almeno in primo luogo, fatto salvo l’articolo 12, paragrafo 4, lettere a), b) e c) – un contratto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, nel caso in cui il cessionario del software non sia tenuto a versare alcun prezzo né rimborso delle spese per il software acquisito, ma l’accordo di cooperazione connesso alla cessione del software preveda che ciascun partner della cooperazione – e pertanto anche il cessionario del software – metta gratuitamente a disposizione dell’altro di volta in volta eventuali futuri sviluppi del software medesimo, la cui realizzazione non è peraltro obbligatoria.
2)
[In caso di risposta affermativa alla prima questione, se], ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), della direttiva [2014/24], l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti debba consistere nei servizi pubblici stessi, da fornirsi congiuntamente ai cittadini, oppure se sia sufficiente che tale cooperazione riguardi attività in qualche modo funzionali ai servizi pubblici stessi, che debbano essere del pari fornite ma non necessariamente in modo congiunto.
3)
Se, nell’ambito dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva [2014/24], sussista un cosiddetto divieto non scritto di trattamento privilegiato e, in caso affermativo, quale ne sia il contenuto».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se la direttiva 2014/24 debba essere interpretata nel senso che un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e che, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi di tale software che essa possa realizzare, costituisca un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, o un «contratto», ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, della medesima.
In via preliminare occorre rilevare che, facendo riferimento solamente alla nozione di «contratto» e non a quella di «appalto pubblico», la formulazione dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 potrebbe suggerire che queste due nozioni siano distinte. Tuttavia, in realtà, non vi è luogo di distinguerle.
Infatti, in primo luogo, l’articolo 1 di tale direttiva, che ne precisa l’«[o]ggetto e [l’]ambito di applicazione», al paragrafo 1 dispone che «[l]a presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4 [di tale direttiva]». Ne risulta che tale direttiva disciplina solo gli appalti pubblici e i concorsi pubblici, escludendo gli appalti che non presentano il carattere di appalto pubblico.
In secondo luogo, l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che definisce le principali nozioni da cui dipende l’applicazione di tale direttiva, non menziona affatto la nozione di «contratto» ma solo quella di «appalti pubblici», circostanza che suggerisce che il termine «contratto» sia solo un modo più breve per indicare l’espressione «appalto pubblico».
In terzo luogo, una simile interpretazione è confermata dal titolo dell’articolo 12 della direttiva 2014/24, che riguarda gli «[a]ppalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico». Pertanto, la menzione di un «contratto» all’articolo 12, paragrafo 4, di tale direttiva deve essere intesa come riferimento alla nozione di «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di detta direttiva.
In quarto luogo, la suddetta interpretazione è confermata anche dai lavori preparatori relativi all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. Come ricordato dalla Commissione europea nelle sue osservazioni scritte, mentre la sua proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici, del 20 dicembre 2011 [COM(2011) 896 definitivo], conteneva un articolo 11 intitolato «Relazioni tra amministrazioni pubbliche», il cui paragrafo 4 prevedeva che «[u]n accordo concluso tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non si considera un appalto pubblico ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 6, della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni», il legislatore dell’Unione non ha voluto accogliere tale proposta. Ne risulta che l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 non può avere l’effetto di privare della sua qualità di appalto pubblico una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici. Il suo effetto si limita solamente a escludere un simile appalto dall’applicazione delle norme di aggiudicazione normalmente applicabili.
In quinto luogo, tale interpretazione è confermata dall’analisi del contesto dell’articolo 12 della direttiva 2014/24. Infatti tale articolo si trova nella sezione 3, intitolata «Esclusioni», del capo I di tale direttiva. Orbene, sarebbe incoerente che il legislatore dell’Unione avesse cercato di escludere norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici dai contratti che non costituiscono appalti pubblici. In tal caso, infatti, le cause di esclusione sono prive di oggetto rispetto a simili contratti.
Ne risulta, da un lato, che l’esclusione dalle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici presuppone che il contratto di cui trattasi sia un appalto pubblico, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 e, dall’altro, che un appalto pubblico che soddisfa i requisiti di cui all’articolo 12, paragrafo 4, lettere da a) a c), di tale direttiva, conserva la sua natura giuridica di «appalto pubblico», anche se simili norme non sono ad esso applicabili.
Di conseguenza, la nozione di «contratto», di cui all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, si confonde con quella di «appalto pubblico», come definita all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva.
In tali circostanze, occorre determinare se un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ogni parte dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi di tale software che essa possa realizzare, costituisca un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24.
In via preliminare, occorre ricordare che, ai fini della possibile qualificazione come «appalto pubblico», ai sensi di detta disposizione, di un’operazione articolata in diverse fasi, tale operazione deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo (v., per analogia, sentenze del 10 novembre 2005, Commissione/Austria,
C‑29/04
,
EU:C:2005:670
, punto
, e del 21 dicembre 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punto
).
Ai sensi di tale disposizione, gli «appalti pubblici» sono definiti come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
Di conseguenza, per essere qualificato come «appalto pubblico», ai sensi di tale disposizione, un contratto deve essere stato stipulato a titolo oneroso e, pertanto, implicare che l’amministrazione aggiudicatrice che conclude un appalto pubblico riceva in forza di tale contratto, a fronte di un corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per detta amministrazione aggiudicatrice. Inoltre tale contratto deve presentare un carattere sinallagmatico, che è quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico (v., per analogia, sentenza del 21 dicembre 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punto
).
Nel caso di specie, il carattere oneroso del contratto di cessione del software e del contratto di cooperazione appare subordinato al carattere sinallagmatico della cooperazione così istituita.
Dal momento che l’articolo 5, comma 3, del contratto di cooperazione prevede che tale contratto è vincolante «solo unitamente al contratto [di cessione del software] quale documento unico», al fine di valutare il carattere sinallagmatico dell’insieme contrattuale costituito da questi due contratti si deve tener conto non solo di quanto in essi stipulato, ma anche del contesto normativo nell’ambito del quale sono stati conclusi.
Orbene, su quest’ultimo punto, come precisato dalla città di Colonia sia nelle sue osservazioni scritte sia in udienza, sembra che la normativa tedesca sulla protezione antincendio, l’assistenza tecnica e la protezione civile, nonché quella sui servizi di soccorso, sugli interventi d’urgenza e il trasporto in ambulanza da parte di imprese obblighi le collettività territoriali tedesche incaricate di tali funzioni a utilizzare il sistema di gestione operativa in maniera il più possibile ottimale e ad adattarlo continuamente alle necessità.
È muovendo da tale premessa che la Corte esaminerà i termini dell’insieme contrattuale controverso.
A tale riguardo, sia i termini del contratto di cessione del software sia quelli del contratto di cooperazione rendono verosimile l’esistenza di un corrispettivo. Sebbene l’articolo 4 del contratto di cessione indichi che la cessione di tale software è «a titolo gratuito», dall’articolo 1 di tale contratto si evince tuttavia che essa avviene «in perpetuo». Orbene, un contratto di cessione di un software come quello di cui al procedimento principale, concepito per durare nel tempo, necessariamente evolverà, al fine di tener conto, come ha in particolare sottolineato ISE in udienza, degli adattamenti imposti da nuove norme, dall’evoluzione dell’organizzazione del servizio di soccorso o ancora dai progressi tecnologici. Peraltro, secondo le dichiarazioni formulate in udienza dalla città di Colonia, tre o quattro volte l’anno interverrebbero importanti modifiche di detto software e l’aggiunta di moduli supplementari.
Inoltre, come stipulato dall’articolo 2.1 del contratto di cessione del software, il software «IGNIS Plus» è messo a disposizione «ai fini degli accordi previsti dal contratto di cooperazione», circostanza che suggerisce che il Land di Berlino ha introdotto una forma di condizionalità. Pertanto, benché gratuita, la cessione del suddetto software non appare disinteressata.
Peraltro, secondo l’articolo 1 del contratto di cooperazione, la finalità di quest’ultimo è quella di stabilire «un partenariato paritetico e, ove necessario, (…) una soluzione di compromesso, al fine di adattare il software alle rispettive esigenze del partner e di metterlo a disposizione del partner della cooperazione». La formulazione scelta suggerisce altresì che le parti si impegnano a far evolvere la versione iniziale del software di cui al procedimento principale, qualora l’utilizzo del sistema di gestione operativa in maniera il più possibile ottimale e il continuo adattamento di tale sistema alle esigenze esigano una simile evoluzione.
Inoltre, l’articolo 5 di tale contratto stabilisce che «[l]’adattamento del software di base e dei moduli alle proprie sequenze di processo deve essere commissionato e finanziato separatamente», circostanza che riflette l’interesse economico, per il Land di Berlino, della cessione gratuita di detto software. Peraltro, in risposta a un quesito formulato dalla Corte nell’udienza che si è tenuta dinanzi a essa, la città di Colonia ha riconosciuto che un simile contratto dovrebbe consentire a tutti i partner di realizzare economie.
Infine, nell’ipotesi in cui una delle parti dell’insieme contrattuale di cui al procedimento principale apporti adattamenti al software di cui al procedimento principale e non li trasmetta alla controparte, sembrerebbe che quest’ultima possa recedere dal contratto di cooperazione, nonché eventualmente dal contratto di cessione del software, o addirittura agire in giudizio per ottenere il beneficio dell’adattamento così apportato. Sembra quindi che gli obblighi derivanti dall’appalto pubblico di cui al procedimento principale siano giuridicamente vincolanti e che la loro esecuzione sia esigibile in sede giurisdizionale (sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
, punto
).
Pertanto, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio, dalle suesposte considerazioni risulta che il contratto di cessione del software e il contratto di cooperazione presentano un carattere sinallagmatico, in quanto la cessione gratuita del software «IGNIS Plus» fa nascere un obbligo reciproco di sviluppo di tale software qualora l’utilizzo del sistema di gestione operativa in maniera il più possibile ottimale e il continuo adattamento di tale sistema alle necessità richiedano una simile evoluzione, la quale si concretizza nel finanziamento di moduli supplementari che in seguito dovranno essere messi a disposizione dell’altro partner gratuitamente.
In tali circostanze sembra che, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 59 e 62 delle conclusioni, l’aggiornamento del software «IGNIS Plus» sia praticamente inevitabile, a prescindere dal momento in cui avverrà, di modo che il corrispettivo non dipende da una condizione puramente potestativa.
Dato che l’adattamento del software di cui al procedimento principale ad opera di uno dei partner presenta un interesse economico evidente per l’altro partner, se il giudice del rinvio concludesse nel senso del carattere sinallagmatico dell’insieme contrattale costituito dal contratto di cessione del software e dal contratto di cooperazione, occorrerebbe ritenere che tali contratti siano stati stipulati a titolo oneroso, di modo che i requisiti di identificazione di un appalto pubblico, come ricordati al punto 40 della presente sentenza, sarebbero soddisfatti.
Occorre pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi di tale software che essa possa realizzare, costituisce un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, qualora sia dai termini di tali accordi sia dalla normativa nazionale applicabile risulti che detto software, in linea di principio, sarà oggetto di adattamenti.
Sulla seconda questione
Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da tale direttiva, qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai servizi pubblici che devono essere forniti, foss’anche individualmente, da parte di ciascun membro della cooperazione, purché tali attività accessorie contribuiscano alla realizzazione effettiva dei suddetti servizi pubblici.
Occorre, in primo luogo, determinare se l’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 autorizzi le amministrazioni aggiudicatrici a istituire una cooperazione vertente su funzioni di servizio pubblico che non forniscono congiuntamente.
Da tale disposizione risulta che un appalto pubblico stipulato esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva qualora stabilisca o attui una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti allo scopo di garantire che i servizi pubblici di cui esse devono assicurare la prestazione siano realizzati al fine di raggiungere gli obiettivi che esse hanno in comune.
In tal modo, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 71 delle conclusioni, detta disposizione si limita a evocare un carattere comune degli obiettivi, senza richiedere la prestazione congiunta di uno stesso servizio pubblico. Come infatti risulta dal considerando 33, primo comma, della direttiva 2014/24, «[i] servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti [a una simile cooperazione] non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari». Non appare pertanto indispensabile che l’attività di servizio pubblico sia assicurata congiuntamente dalle persone giuridiche di diritto pubblico che partecipano alla cooperazione.
Ne risulta che l’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso autorizza indifferentemente le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti ad assicurare, sia congiuntamente sia ciascuna individualmente, una funzione di servizio pubblico, a condizione che la loro cooperazione consenta di raggiungere gli obiettivi che esse hanno in comune.
In secondo luogo, dall’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33, primo comma, di tale direttiva, risulta che una cooperazione tra persone giuridiche di diritto pubblico può vertere su tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni aggiudicatrici partecipanti o da esse assunti.
Orbene, si deve constatare che l’espressione «tutti i tipi di attività» può ricomprendere un’attività accessoria a un servizio pubblico, purché tale attività accessoria contribuisca alla realizzazione effettiva della funzione di servizio pubblico che costituisce l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Il considerando 33, comma 3, della direttiva 2014/24 prevede infatti che una cooperazione tra autorità pubbliche «non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantoché sussistono impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico in questione».
Inoltre non è certo che un software per la tracciabilità degli interventi dei vigili del fuoco nell’ambito della lotta antincendio, dell’assistenza tecnica, del pronto soccorso e della protezione civile, come quello di cui al procedimento principale, che sembrerebbe indispensabile alla realizzazione di tali funzioni, possa essere ridotto al rango di attività puramente accessoria, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare.
Occorre dunque rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da tale direttiva, qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai servizi pubblici che devono essere forniti, anche individualmente, da ciascun membro di tale cooperazione, purché tali attività accessorie contribuiscano all’effettiva realizzazione dei suddetti servizi pubblici.
Sulla terza questione
Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente, da un lato, se l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33 e l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve avere, conformemente al principio di parità di trattamento, l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e, dall’altro, quale sia il tenore di tale principio.
Come giustamente rilevato dal giudice del rinvio, dalla giurisprudenza della Corte vertente sulla direttiva 2004/18 deriva che le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non erano applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, a condizione che simili contratti siano stati stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia stato posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che detta cooperazione fosse retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Simili contratti potevano tuttavia esulare dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfacessero cumulativamente tutti i suddetti criteri (v., in tal senso, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, punti da
a
, nonché del 13 giugno 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, punti da
a
).
Nonostante il divieto, per le amministrazioni aggiudicatrici che partecipano a una cooperazione, di trattare in modo più favorevole un’impresa privata rispetto ai suoi concorrenti non sia menzionato all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il legislatore dell’Unione non ha affatto inteso allontanarsi dalla giurisprudenza della Corte citata al punto precedente.
In primo luogo, pur rilevando che sussiste una «notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nel settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici» e pertanto la necessità di apportare chiarimenti al riguardo, la direttiva 2014/24, al suo considerando 31, enuncia che tali chiarimenti dovrebbero essere guidati dai principi di cui alla pertinente giurisprudenza della Corte. Ne risulta che il legislatore dell’Unione non ha inteso rimettere in discussione, su tale punto, la giurisprudenza della Corte.
In secondo luogo, dal considerando 33, secondo comma, di tale direttiva si evince che i contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici non dovrebbero essere soggetti all’applicazione delle norme stabilite da tale direttiva, a condizione che siano conclusi esclusivamente tra amministrazioni aggiudicatrici, che l’attuazione di tale cooperazione sia dettata solo da considerazioni legate al pubblico interesse e che nessun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti, situazione che sostanzialmente corrisponde allo stato della giurisprudenza della Corte relativa all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 e menzionata al punto 64 della presente sentenza.
In terzo luogo, e in ogni caso, nei limiti in cui una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici che soddisfa i requisiti stabiliti all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 conservi la sua qualifica di «appalto pubblico» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, come risulta dalla risposta fornita alla prima questione, l’articolo 18 della suddetta direttiva, che enuncia i principi dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, si applica a tale tipo di cooperazione.
Orbene, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, da un lato, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata e, dall’altro, la concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione di tale direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza; si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
Così, per quanto deplorevole – in particolare alla luce del principio della certezza del diritto, che costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione, il quale esige, segnatamente, che la normativa sia chiara e precisa, affinché i singoli possano conoscere senza ambiguità i propri diritti ed obblighi e regolarsi di conseguenza (sentenze del 9 luglio 1981, Gondrand e Garancini,
169/80
,
EU:C:1981:171
, punto
; del 13 febbraio 1996, Van Es Douane Agenten,
C‑143/93
,
EU:C:1996:45
, punto
, e del 14 aprile 2005, Belgio/Commissione,
C‑110/03
,
EU:C:2005:223
, punto
) – l’omessa menzione, all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, del fatto che un fornitore di servizi privato nell’ambito di una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve essere posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti non può essere determinante.
Nel caso di specie, il Land di Berlino ha acquistato dalla società Sopra Steria Consulting il software «IGNIS Plus», prima di trasferirlo gratuitamente alla città di Colonia.
Come sostenuto da ISE, senza che la città di Colonia lo abbia negato nell’udienza che si è tenuta dinanzi alla Corte, l’adattamento di tale software costituisce un processo molto complesso il cui valore economico è decisamente più rilevante di quello corrispondente all’acquisto iniziale del software di base. Pertanto, secondo ISE, la città di Colonia avrebbe, fin da ora, stimato le spese per l’adattamento di detto software in due milioni di euro, mentre il Land di Berlino avrebbe pubblicato un avviso di preinformazione nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
allo scopo di sviluppare il software «IGNIS Plus» per un importo pari a EUR 3,5 milioni. Secondo ISE, l’interesse economico non sta quindi nell’acquisto o nella vendita del software di base, bensì viene ben dopo, nella fase dell’adattamento, della manutenzione – il cui costo ammonterebbe a EUR 100000 l’anno – e dello sviluppo di tale software.
Orbene, ISE ritiene che in pratica gli appalti per l’adattamento, la manutenzione e lo sviluppo del software di base siano esclusivamente riservati all’editore di tale software, dato che il suo sviluppo richiede di disporre non solo del codice sorgente di detto software, ma anche di altre conoscenze riguardanti lo sviluppo di tale codice sorgente.
A tale riguardo si deve sottolineare che un’amministrazione aggiudicatrice, quando ha intenzione di organizzare una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici allo scopo di garantire la manutenzione, l’adattamento o lo sviluppo di un software acquistato da un operatore economico, deve assicurarsi di comunicare sufficienti informazioni ai candidati e agli offerenti potenziali, al fine di consentire che si instauri una concorrenza effettiva nel mercato derivato della manutenzione, dell’adattamento o dello sviluppo di detto software.
Nel caso di specie, al fine di garantire il rispetto dei principi dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, come enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, spetta al giudice del rinvio verificare, in primo luogo, che sia il Land di Berlino sia la città di Colonia dispongano del codice sorgente del software «IGNIS Plus», in secondo luogo, che, nel caso in cui essi organizzino una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici destinata a garantire la manutenzione, l’adattamento o lo sviluppo di tale software, dette amministrazioni aggiudicatrici comunichino tale codice sorgente ai candidati e agli offerenti potenziali e, in terzo luogo, che l’accesso a questo solo codice sorgente sia sufficiente a garantire che gli operatori economici interessati dall’aggiudicazione dell’appalto in questione siano trattati in modo trasparente, paritario e non discriminatorio.
Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla terza questione dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33, secondo comma, e con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve avere, conformemente al principio di parità di trattamento, l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1)
La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretata nel senso che un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi di tale software che essa possa realizzare, costituisce un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, qualora sia dai termini di tali accordi sia dalla normativa nazionale applicabile risulti che detto software, in linea di principio, sarà oggetto di adattamenti.

2)
L’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da tale direttiva, qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai servizi pubblici che devono essere forniti, anche individualmente, da ciascun membro di tale cooperazione, purché tali attività accessorie contribuiscano all’effettiva realizzazione dei suddetti servizi pubblici.

3)
L’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33, secondo comma, e con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve avere, conformemente al principio di parità di trattamento, l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.