CELEX: 62020TJ0761
Overheidsopdrachten
Aanbestedingsprocedure
Uitsluiting van de aanbestedingsprocedure
Abnormaal lage offerte
Proberen het besluitvormingsproces op ongepaste wijze te beïnvloeden
Niet‑naleving van de communicatieregels
Evenredigheid
Motiveringsplicht
Misbruik van bevoegdheid
Niet-contractuele aansprakelijkheid

(
)
Met haar beroep vordert verzoekster, European Dynamics Luxembourg SA op grond van artikel 263 VWEU, nietigverklaring van, ten eerste, het besluit van het Comité voor overheidsopdrachten van de Europese Centrale Bank (ECB) van 1 oktober 2020 houdende uitsluiting van de offertes die zij heeft ingediend voor de drie percelen in het kader van de aanbesteding voor het verrichten van diensten of werken voor het functioneren van IT‑applicaties (hierna: „besluit van 1 oktober 2020”), ten tweede, het besluit van de toezichthoudende autoriteit van de ECB van 9 december 2020 (hierna: „besluit van 9 december 2020”) en, ten derde, alle latere daarmee samenhangende besluiten van de ECB; voorts vordert zij, op grond van artikel 268 VWEU, vergoeding van de schade die zij door deze uitsluiting heeft geleden.
[
omissis
]
III.
In rechte
A.
Verzoeken tot nietigverklaring
[
omissis
]
1.
Ten gronde
[
omissis
]
a)
Derde onderdeel van het eerste middel: de ECB heeft een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door verzoeksters offertes uit te sluiten op grond van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2, gelezen in samenhang met artikel 26, lid 1, van dat besluit
[
omissis
]
1)
Uitlegging van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2
Artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 bepaalt:
„De ECB kan gegadigden of inschrijvers te allen tijde van deelneming uitsluiten indien: […] g) zij contact hebben opgenomen met andere gegadigden of inschrijvers met als doel de mededinging te beperken of om te proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden.”
Volgens verzoekster is deze bepaling enkel van toepassing op communicatie tussen gegadigden of inschrijvers met andere gegadigden of inschrijvers, en niet met de ECB. Volgens laatstgenoemde is deze bepaling daarentegen van toepassing op alle contacten die verband houden met het besluitvormingsproces van de aanbestedingsprocedure en bedoeld zijn om die procedure op ongepaste wijze te beïnvloeden en het goede verloop ervan te verstoren, inclusief die tussen gegadigden of inschrijvers en de aanbestedende dienst.
Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar eveneens met de context ervan en met de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a., C‑17/03, EU:C:2005:362, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de eerste plaats de bewoordingen van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 betreft, zij eraan herinnerd dat de teksten van Unierecht in verscheidene talen zijn opgesteld en dat de verschillende taalversies gelijkelijk authentiek zijn, zodat de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling een vergelijking van de verschillende taalversies vereist (arresten van 6 oktober 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punt 18, en 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie, T‑22/02 en T‑23/02, EU:T:2005:349, punt 42).
In dit verband zij opgemerkt dat in sommige taalversies, zoals de Spaanse, de Tsjechische, de Duitse, de Griekse, de Engelse, de Portugese, de Slowaakse en de Sloveense taalversie, de zin „zij contact [opnemen] met andere gegadigden of inschrijvers met als doel de mededinging te beperken of […] proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden” in twee, door het nevenschikkend voegwoord „of” gescheiden leden is opgebouwd, en wel als volgt: „zij contact opnemen met andere gegadigden of inschrijvers met als doel de mededinging te beperken” (eerste situatie) of „proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden” (tweede situatie). De vervoeging van het werkwoord „proberen” in de onvoltooid tegenwoordige tijd en in de derde persoon meervoud in die taalversies laat toe uit te sluiten dat het bij de voorzetselgroep „met als doel” hoort en suggereert dus dat het tweede zinsdeel niet ondergeschikt is aan het eerste. Hieruit blijkt dat er dus sprake is van twee afzonderlijke situaties: de eerste, geplaatst vóór de „of”, betreffende het contacteren van andere gegadigden of inschrijvers om de mededinging te beperken, en de tweede, geplaatst na de „of”, betreffende het proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden.
Deze voorbeelden wijzen erop dat artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 aldus kan worden opgevat dat de tweede soort situatie niet beperkt is tot contacten van gegadigden of inschrijvers met hun concurrenten, maar meer in het algemeen betrekking heeft op elk middel om het besluitvormingsproces op ongepaste wijze te beïnvloeden. In die taalversies ziet de betrokken bepaling dus op twee situaties waarin een gegadigde of inschrijver kan worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure. De eerste situatie is die van een gegadigde of inschrijver die contact opneemt met andere gegadigden of inschrijvers met als doel de mededinging te beperken. De tweede is die van een gegadigde of inschrijver die op enigerlei wijze probeert op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden.
In andere taalversies suggereert de syntactische structuur van de zin in kwestie echter dat uitsluiting enkel mogelijk is in de situatie waarin gegadigden of inschrijvers contact opnemen met andere gegadigden of inschrijvers, met als doel de mededinging te beperken of om te proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden. In bijvoorbeeld de Franse taalversie wordt het werkwoord „proberen” in de onbepaalde wijs gebruikt zodat het – net als het werkwoord „beperken”, dat eveneens in de onbepaalde wijs staat – betrekking heeft op de voorzetselgroep „met als doel” („[…] aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché”). Anders zou het werkwoord „proberen”, net als het werkwoord „contact opnemen”, als volgt in de onvoltooid tegenwoordige tijd en in de derde persoon meervoud zijn vervoegd: „[…] ou tentent d’influencer indûment […]”. De Bulgaarse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Poolse taalversie wijzen in dezelfde richting.
Aangezien de letterlijke uitlegging van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 wegens het bestaan van bepaalde verschillen tussen de taalversies geen uitsluitsel lijkt te bieden, zij eraan herinnerd dat wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies van een Unierechtelijke tekst, bij de uitlegging van de betrokken bepaling moet worden gelet op de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie in die zin arresten van 24 oktober 1996, C‑72/95, Kraaijeveld e.a., EU:C:1996:404, punt 28; 24 februari 2000, Commissie/Frankrijk, C‑434/97, EU:C:2000:98, punt 22, en 7 december 2000, Italië/Commissie, C‑482/98, EU:C:2000:672, punt 49).
Wat in de tweede plaats de teleologische uitlegging van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 betreft, moet worden opgemerkt dat de in dat punt genoemde uitsluitingsgrond tot doel heeft de gelijke kansen van gegadigden te waarborgen overeenkomstig de algemene beginselen van gelijke toegang en behandeling, non-discriminatie en eerlijke mededinging, die, ten eerste, algemene rechtsbeginselen vormen die krachtens artikel 3, lid 1, van besluit ECB/2016/2 op de ECB van toepassing zijn tijdens openbare aanbestedingsprocedures en, ten tweede, gedurende de gehele aanbestedingsprocedure moeten worden geëerbiedigd. Aan bovengenoemde algemene beginselen kan echter niet alleen afbreuk worden gedaan door contacten tussen gegadigden of inschrijvers met als doel de mededinging te beperken maar ook wanneer een gegadigde of inschrijver met andere middelen probeert op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden. Artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 zo uitleggen dat het niet ziet op laatstgenoemde situatie, zou indruisen tegen het aan die bepaling ten grondslag liggende doel.
Wat in de derde plaats de contextuele uitlegging betreft, dient te worden vastgesteld dat het tweede zinsdeel van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 gelijkenissen vertoont met de formulering van artikel 57, lid 4, onder i), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65, met rectificatie in PB 2015, L 184, blz. 31), zoals gewijzigd, waarin is bepaald dat: „[d]e aanbestedende diensten […] elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure [kunnen] uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden: […] i) wanneer de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om nalatig misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing. […]”. Door te verwijzen naar het feit dat de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, heeft de Uniewetgever deze uitsluitingsgrond niet beperkt tot louter de contacten tussen gegadigden of inschrijvers met andere gegadigden of inschrijvers.
In dit verband moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de richtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten weliswaar slechts van toepassing zijn op overeenkomsten die worden aangegaan door de organen of aanbestedende diensten van de lidstaten, en niet rechtstreeks van toepassing zijn op overheidsopdrachten die worden gegund door het bestuur van de Unie, maar dat de in die richtlijnen neergelegde of ontwikkelde regels of beginselen tegen dit bestuur kunnen worden aangevoerd, wanneer zij slechts een bijzondere uitdrukking vormen van fundamentele regels van het Verdrag en algemene rechtsbeginselen die rechtstreeks op het bestuur van de Unie van toepassing zijn. In een rechtsgemeenschap is de uniforme toepassing van het recht immers een fundamenteel vereiste, en moet eenieder het beginsel van eerbiediging van de wettigheid in acht nemen. De instellingen moeten derhalve, net als iedere andere persoon, de regels van het Verdrag en de algemene rechtsbeginselen die op hen van toepassing zijn eerbiedigen (zie arrest van 10 november 2017, Jema Energy/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy, T‑668/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:796, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien kan jegens het bestuur van de Unie een beroep worden gedaan op de in die richtlijnen neergelegde of daaruit voortvloeiende regels of beginselen, indien dit bestuur in het kader van de uitoefening van zijn functionele en institutionele autonomie en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid op grond van het VWEU een handeling verricht die voor de regeling van overheidsopdrachten die het voor eigen rekening plaatst, uitdrukkelijk naar bepaalde regels of beginselen in die richtlijnen verwijst, wat als gevolg heeft dat die regels en beginselen volgens het beginsel „patere legem quam ipse fecisti” van toepassing zijn. De betrokken handeling moet voor zover mogelijk worden uitgelegd in de zin van een uniforme toepassing van het Unierecht en eerbiediging van de bepalingen van het VWEU en de algemene rechtsbeginselen (zie arrest van 10 november 2017, Jema Energy/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy, T‑668/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:796, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu zij opgemerkt dat in overweging 3 van besluit ECB/2016/2 uitdrukkelijk werd uitgesloten dat richtlijn 2014/24 op de ECB van toepassing is. Overweging 4 van dat besluit stelt echter dat de ECB de algemene beginselen van aanbestedingsrecht hanteert zoals neergelegd in richtlijn 2014/24 en verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB 2012, L 298, blz. 1), waarvan er enkele in punt 59 hierboven zijn uiteengezet. Bovendien wordt in besluit ECB/2016/2 veelvuldig verwezen naar de bepalingen van richtlijn 2014/24.
Hoewel artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 niet expliciet verwijst naar artikel 57, lid 4, onder i), van richtlijn 2014/24, komen in laatstgenoemde bepaling de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht tot uitdrukking, waaronder met name het beginsel van gelijke kansen en de gelijke behandeling van inschrijvers, aangezien de in die bepaling opgenomen uitsluitingsgrond ertoe strekt elke poging te verhinderen om op enigerlei wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure op ongepaste wijze te beïnvloeden, teneinde een gelijke behandeling van de gegadigden of inschrijvers te waarborgen en op die manier in te staan voor gelijke kansen voor hen (zie in die zin arrest van 10 november 2017, Jema Energy/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy, T‑668/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:796, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de teleologische en contextuele uitlegging van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 blijkt dus dat dit artikel voorziet in twee verschillende situaties waarin kan worden overgegaan tot uitsluiting, waarbij de tweede situatie, anders dan verzoekster stelt, ook betrekking heeft op communicatie van gegadigden of inschrijvers met de aanbestedende dienst die tot doel heeft het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure op ongeoorloofde wijze te beïnvloeden.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 aldus moet worden gelezen dat de ECB te allen tijde gegadigden of inschrijvers die proberen op ongepaste wijze het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden, van deelname kan uitsluiten.
Thans dient het begrip „proberen op ongepaste wijze te beïnvloeden”, waar partijen ook een andere uitlegging aan geven, nader te worden onderzocht.
In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat besluit ECB/2016/2 dit begrip niet definieert.
Niettemin doet het gebruik van het werkwoord „proberen” vermoeden dat de draagwijdte van dit begrip vergelijkbaar is met het in artikel 57, lid 4, onder i), van richtlijn 2014/24 gehanteerde begrip, dat, zoals in punt 60 hierboven is aangegeven, betrekking heeft op elke ondernemer die heeft „getracht” het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst te beïnvloeden. Het werkwoord „proberen” – net als het werkwoord „trachten” – brengt namelijk mee dat het gaat om een op het middel, en niet om een op het resultaat gebaseerd criterium. Hieruit volgt dat het enkele feit dat een gegadigde of inschrijver met verschillende middelen heeft geprobeerd invloed uit te oefenen op het besluitvormingsproces, zonder dat het verwachte resultaat is bereikt, volstaat om binnen de werkingssfeer van de tweede zinsnede van artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 te vallen.
Er zij evenwel op gewezen dat in de betrokken bepaling wordt gespecificeerd dat er „op ongepaste wijze” moet zijn geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbestedingsprocedure te beïnvloeden, dat wil zeggen in strijd met de geldende regelgeving.
Ten slotte moet erop worden gewezen dat het proberen op ongepaste wijze te beïnvloeden volgens artikel 30, lid 5, onder g), van besluit ECB/2016/2 betrekking moet hebben op het besluitvormingsproces in de aanbestedingsprocedure. Onder besluitvormingsproces wordt verstaan de gehele fase waarin de aanbestedende dienst de door de verschillende gegadigden of inschrijvers in het kader van een aanbesteding ingediende offertes onderzoekt, teneinde zijn besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning op te stellen. Dit proces begint dus vanaf de indiening van de offertes en omvat alle opeenvolgende stappen tot aan de vaststelling van die besluiten. Dit proces omvat met name het onderzoek door de aanbestedende dienst naar inschrijvingen met prijzen die abnormaal laag lijken en op grond waarvan laatstgenoemde krachtens artikel 33, lid 2, van besluit ECB/2016/2, na beoordeling van de door de inschrijver ingediende aanvullende informatie, diens inschrijvingen mag afwijzen, met name indien de aangeleverde informatie het lage prijs- of kostenniveau onvoldoende verklaart, of indien de inschrijving en die informatie niet voldoende waarborgen bieden voor de goede uitvoering van de opdracht. Deze onderzoeken vormen geen afzonderlijke procedures, maar een stap in de beoordeling van de inschrijvingen.
[
omissis
]
HET GERECHT (Tiende kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
European Dynamics Luxembourg SA wordt verwezen in de kosten.
Kornezov
Buttigieg
Hesse
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 oktober 2022.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.
Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.