CELEX: 62009TJ0286(01)
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Markt van microprocessoren
Beschikking houdende vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst
Getrouwheidskorting
‚Onverbloemde concurrentiebeperkingen’
Kwalificatie als misbruik
Toepassing van het criterium van de even efficiënte concurrent
Algemene strategie
Eén enkele voortgezette inbreuk

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Intel Corporation Inc. (hierna: „verzoekster” of „Intel”) is een vennootschap naar Amerikaans recht die zich bezighoudt met het ontwerpen, ontwikkelen, vervaardigen en op de markt brengen van microprocessoren (hierna: „CPU’s”), chipsets en andere halfgeleidercomponenten, alsook van platformoplossingen voor gegevensverwerking en communicatieapparatuur.
Eind 2008 telde Intel wereldwijd ongeveer 94100 medewerkers. In 2007 bedroegen de netto-inkomsten van Intel 38334 miljoen Amerikaanse dollar (USD) en werd een nettowinst van 6976 miljoen USD behaald. In 2008 bedroegen de netto-inkomsten 37586 miljoen USD en werd een nettowinst van 5292 miljoen USD behaald.
Administratieve procedure
Op 18 oktober 2000 heeft Advanced Micro Devices, Inc. (hierna: „AMD”) bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen een formele klacht ingediend op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (
PB 1962, 13, blz. 204
), die zij in een aanvullende klacht van 26 november 2003 met nieuwe feiten en nieuwe beweringen heeft gecompleteerd.
In mei 2004 is de Commissie een reeks onderzoeken naar bepaalde onderdelen van de aanvullende klacht van AMD begonnen. Bij vier vestigingen van Intel, in Duitsland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk, en bij vestigingen van diverse afnemers van Intel in Duitsland, Frankrijk, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk, heeft de Commissie in het kader van dat onderzoek in juli 2005, met medewerking van diverse nationale mededingingsautoriteiten, inspecties uitgevoerd op grond van artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
).
Op 17 juli 2006 heeft AMD bij het Bundeskartellamt (Duitse federale mededingingsautoriteit) een klacht ingediend waarin zij stelde dat Intel onder andere afschermende afzetregelingen had getroffen met Media-Saturn-Holding GmbH (hierna: „MSH”), een Europese detailhandelaar in consumentenelektronica en de grootste detailhandelaar in Europa wat desktopcomputers betreft. Het Bundeskartellamt heeft hierover overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 1/2003 informatie uitgewisseld met de Commissie.
Op 23 augustus 2006 heeft de Commissie een bijeenkomst belegd met D1 [
vertrouwelijk
] (
), een afnemer van Intel. De Commissie heeft de indicatieve lijst van onderwerpen van deze bijeenkomst niet bij de stukken van de zaak gevoegd en heeft van deze bijeenkomst geen notulen opgemaakt. Een lid van het met dit dossier belaste team van de Commissie heeft een notitie over deze bijeenkomst opgesteld die de Commissie als intern heeft aangemerkt. Op 19 december 2008 heeft de Commissie verzoekster een niet-vertrouwelijke versie van deze notitie verstrekt.
Op 26 juli 2007 heeft de Commissie verzoekster een mededeling van punten van bezwaar ter kennis gebracht (hierna: „mededeling van punten van bezwaar van 2007”) over haar handelwijze ten aanzien van vijf grote computerfabrikanten (Original Equipment Manufacturers; hierna: „OEM”), te weten Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. en International Business Machines Corp. (IBM). Op 7 januari 2008 heeft Intel hierop geantwoord, waarna op 11 en 12 maart 2008 een hoorzitting is gehouden. Intel heeft driemaal, te weten op 31 juli 2007 en op 23 juli en 19 december 2008, toegang tot het dossier gehad.
De Commissie heeft diverse onderzoeken naar de beweringen van AMD uitgevoerd, waaronder inspecties in februari 2008 bij vestigingen van verschillende computerverkopers en van Intel. Daarnaast heeft zij krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 meerdere schriftelijke verzoeken om inlichtingen aan een aantal grote OEM’s gericht.
Op 17 juli 2008 heeft de Commissie verzoekster een aanvullende mededeling van punten van bezwaar ter kennis gebracht, die haar handelwijze ten aanzien van MSH betrof. Deze mededeling van punten van bezwaar (hierna: „aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008”) had tevens betrekking op de handelwijze van Intel ten aanzien van Lenovo Group Ltd (hierna: „Lenovo”) en bevatte voorts nieuw bewijs omtrent de gedragingen van Intel ten aanzien van sommige van de OEM’s waarop de mededeling van punten van bezwaar van 2007 betrekking had, dat de Commissie na de bekendmaking van die mededeling had verkregen.
De Commissie heeft Intel in eerste instantie acht weken de tijd gegeven om te antwoorden op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008. Op 15 september 2008 is deze termijn door de raadadviseur-auditeur verlengd tot 17 oktober 2008.
Intel heeft niet binnen de gestelde termijn op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 geantwoord. In plaats daarvan heeft zij op 10 oktober 2008 beroep ingesteld bij het Gerecht, ingeschreven onder zaaknummer T‑457/08, strekkende tot, ten eerste, nietigverklaring van twee beschikkingen van de Commissie, inzake de vaststelling van de antwoordtermijn voor Intel op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 en inzake de weigering van de Commissie om verschillende categorieën documenten op te vragen uit met name het dossier inzake de besloten procedure tussen Intel en AMD in de Amerikaanse staat Delaware, en, ten tweede, verlenging van de termijn voor het indienen van haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 tot dertig dagen, te rekenen vanaf de dag waarop zij toegang tot de betrokken stukken zou verkrijgen.
Daarnaast heeft Intel een verzoek in kort geding ingediend, ingeschreven onder zaaknummer T‑457/08 R, strekkende tot opschorting van de procedure van de Commissie in afwachting van de uitspraak over haar verzoek ten gronde, en opschorting van de termijn voor het indienen van haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008, alsook, subsidiair, tot toekenning van een op de datum van bovenbedoelde uitspraak ingaande termijn van dertig dagen om te antwoorden op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008.
Op 19 december 2008 heeft de Commissie Intel een brief toegezonden om haar aandacht te vestigen op een aantal specifieke bewijsstukken die de Commissie voornemens was te gebruiken in een eventuele eindbeschikking (hierna: „Letter of Facts”). Intel heeft deze brief niet binnen de op 23 januari 2009 verstrijkende termijn beantwoord.
Op 27 januari 2009 heeft de president van het Gerecht het verzoek in kort geding afgewezen bij beschikking van 27 januari 2009, Intel/Commissie (
T‑457/08 R
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:18
). Naar aanleiding van deze beschikking heeft Intel op 29 januari 2009 voorgesteld haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 en op de Letter of Facts binnen dertig dagen na de beschikking van de president van het Gerecht in te dienen.
Op 2 februari 2009 heeft de Commissie Intel bij brief meegedeeld dat haar diensten besloten hadden Intel geen ruimere termijn voor het geven van antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 of de Letter of Facts toe te kennen. Diezelfde brief vermeldde tevens dat de diensten van de Commissie niettemin bereid waren de eventuele relevantie van een verlaat ingediend stuk in overweging te nemen, mits Intel haar opmerkingen vóór 5 februari 2009 zou indienen. Ten slotte heeft de Commissie te kennen gegeven dat zij naar haar oordeel niet verplicht was een te laat ingediend verzoek om een hoorzitting in te willigen en dat een hoorzitting volgens haar diensten niet noodzakelijk was om een goed verloop van de administratieve procedure te verzekeren.
Op 3 februari 2009 heeft Intel afstand gedaan van haar beroep ten gronde in zaak T‑457/08. De zaak is bij beschikking van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht van 24 maart 2009 doorgehaald in het register.
Op 5 februari 2009 heeft Intel een memorie ingediend met opmerkingen over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 en over de Letter of Facts, door haar respectievelijk aangemerkt als „antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar [van 2008]” en „antwoord op [de Letter of Facts]”.
Bij brief van 10 februari 2009 heeft Intel bij de raadadviseur-auditeur een verzoek om een hoorzitting over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 ingediend. De raadadviseur-auditeur heeft dit verzoek bij brief van 17 februari 2009 afgewezen.
Op 13 mei 2009 heeft de Commissie beschikking C(2009) 3726 definitief inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/C‑3/37.990) – Intel) (hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan een samenvatting is opgenomen in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB 2009, C 227, blz. 13
).
Bestreden beschikking
Volgens de bestreden beschikking heeft Intel zich van oktober 2002 tot december 2007 schuldig gemaakt aan één enkele voortgezette inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door een strategie toe te passen die erop was gericht een concurrent, te weten AMD, van de markt van CPU’s met de x86-architectuur (hierna: „x86-CPU’s”) uit te sluiten.
Betrokken markt
De producten waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, zijn CPU’s, onderdelen van elke computer die essentieel zijn voor zowel de algemene prestaties als de totale kosten van het systeem. Zij worden vaak beschouwd als het „brein” van de computer. Voor de fabricage van CPU’s zijn technologisch geavanceerde, kostbare faciliteiten nodig.
De in computers gebruikte CPU’s kunnen in twee categorieën worden ingedeeld, te weten x86-CPU’s en CPU’s die op een andere architectuur zijn gebaseerd. De x86-architectuur is een door Intel voor haar CPU’s ontworpen norm, waarmee de besturingssystemen Windows en Linux kunnen functioneren. Windows is grotendeels met de x86-instructieset verbonden. Vóór 2000 waren diverse fabrikanten van x86-CPU’s op de markt actief. De meeste daarvan zijn echter van de markt verdwenen. In de bestreden beschikking wordt opgemerkt dat Intel en AMD sindsdien nagenoeg de enige bedrijven zijn die nog x86-CPU’s vervaardigen.
Het onderzoek van de Commissie heeft geleid tot de conclusie dat de betrokken productmarkt niet meer omvatte dan de markt van x86-CPU’s. De bestreden beschikking laat de vraag open of sprake is van één enkele markt van x86-CPU’s voor alle computers of veeleer van drie x86-CPU-markten, te weten de markt van x86-CPU’s voor desktopcomputers, de markt van x86-CPU’s voor laptopcomputers en de markt van x86-CPU’s voor servers. Gelet op Intels marktaandeel in elk segment verandert dit volgens de bestreden beschikking niets aan de vaststelling dat Intel een machtspositie innam.
De geografische markt is als wereldomspannend gedefinieerd.
Machtspositie
In de bestreden beschikking stelt de Commissie vast dat Intel gedurende de onderzochte periode van tien jaar (1997‑2007) steeds een marktaandeel had van ongeveer 70 % of meer. Bovendien bestaan er volgens de bestreden beschikking aanzienlijke barrières voor het betreden van de markt van x86-CPU’s en voor expansie op die markt. Deze zijn het gevolg van de verzonken investeringen in onderzoek en ontwikkeling, intellectuele eigendom en productiefaciliteiten die voor de fabricage van x86-CPU’s nodig zijn. Bijgevolg hebben Intels concurrenten, met uitzondering van AMD, ofwel de markt verlaten ofwel nog slechts een onbeduidend marktaandeel in handen.
Gezien het marktaandeel van Intel en de geconstateerde barrières voor toegang tot en expansie op de betrokken markt, luidt de conclusie van de bestreden beschikking dat Intel in ieder geval in de periode waarop de beschikking betrekking heeft, van oktober 2002 tot december 2007, een machtspositie op de genoemde markt heeft ingenomen.
Misbruik en geldboete
In de bestreden beschikking worden twee soorten gedragingen van Intel ten aanzien van haar handelspartners beschreven, te weten voorwaardelijke kortingen en onverbloemde concurrentiebeperkingen.
In de eerste plaats heeft Intel volgens de bestreden beschikking kortingen verleend aan vier OEM’s, te weten Dell, Lenovo, HP en NEC, op voorwaarde dat zij al of vrijwel al hun x86-CPU’s van Intel afnamen. Ook heeft Intel betalingen aan MSH toegekend, op voorwaarde dat zij uitsluitend met door Intel vervaardigde x86-CPU’s uitgeruste computers verkocht.
De conclusie van de bestreden beschikking luidt dat de door Intel verleende voorwaardelijke kortingen getrouwheidskortingen zijn. Wat Intels voorwaardelijke betalingen aan MSH betreft, stelt de bestreden beschikking vast dat het economisch mechanisme van deze betalingen vergelijkbaar is met dat van de voorwaardelijke kortingen voor de OEM’s.
Daarnaast bevat de bestreden beschikking een economische analyse van de mogelijkheid om met behulp van de kortingen een concurrent uit te sluiten die even efficiënt is als Intel (criterium van de
as efficient competitor
; hierna: „AEC-analyse” of „AEC-criterium”), maar geen machtspositie inneemt. Meer in het bijzonder wordt met deze analyse bepaald tegen welke prijs een even efficiënte concurrent als Intel zijn x86-CPU’s had moeten aanbieden om een OEM te compenseren voor het derven van de korting van Intel. Een soortgelijke analyse is uitgevoerd voor de betalingen van Intel aan MSH.
Op basis van het door haar verzamelde bewijs komt de Commissie tot de conclusie dat de door Intel verleende voorwaardelijke kortingen en verrichte betalingen de getrouwheid van strategisch belangrijke OEM’s en van MSH hebben verzekerd. Een bijkomend effect was dat het vermogen van concurrenten om op de merites van hun x86-CPU’s te concurreren aanzienlijk werd beperkt. De mededingingsverstorende gedragingen van Intel hebben bijgevolg geleid tot minder keuzevrijheid voor de consument en een geringere prikkel tot innovatie.
In de tweede plaats stelt de Commissie, wat de onverbloemde concurrentiebeperkingen betreft, dat Intel bij betalingen aan drie OEM’s, te weten HP, Acer en Lenovo, de voorwaarde heeft gesteld dat zij de lancering van producten met door AMD vervaardigde CPU’s uitstelden of annuleerden en/of restricties hanteerden ten aanzien van de distributie van deze producten. De conclusie van de bestreden beschikking luidt dat deze handelwijze van Intel de mededinging rechtstreeks schade heeft toegebracht en niet viel onder normale, op verdienste gebaseerde mededinging.
De Commissie komt in de bestreden beschikking tot de conclusie dat elk van de litigieuze gedragingen van Intel ten aanzien van bovengenoemde OEM’s en ten aanzien van MSH misbruik in de zin van artikel 102 VWEU oplevert, en dat de afzonderlijke misbruiken bovendien een algemene strategie vormden die erop was gericht AMD, Intels enige concurrent van betekenis, van de markt van x86-CPU’s uit te sluiten. Deze misbruiken vormen derhalve tezamen één enkele inbreuk op artikel 102 VWEU.
Op grond van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
), heeft de Commissie verzoekster een geldboete van 1,06 miljard EUR opgelegd.
Dispositief
Het dispositief van de bestreden beschikking luidt:
„Artikel 1
Intel [...] heeft zich van oktober 2002 tot december 2007 schuldig gemaakt aan één enkele voortgezette inbreuk op artikel [102 VWEU] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst door een strategie toe te passen die erop was gericht de markt van x86-CPU’s voor concurrenten af te schermen. Daartoe heeft Intel:
a)
in het tijdvak van december 2002 tot december 2005 kortingen verleend aan Dell waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat Dell al haar x86-CPU’s van Intel betrok;
b)
in het tijdvak van november 2002 tot mei 2005 kortingen verleend aan HP waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat HP ten minste 95 % van de x86-CPU’s voor haar zakelijke desktopcomputers van Intel betrok;
c)
in het tijdvak van oktober 2002 tot november 2005 kortingen verleend aan NEC waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat NEC ten minste 80 % van de x86-CPU’s voor haar client-pc’s van Intel betrok;
d)
in het tijdvak van januari 2007 tot december 2007 kortingen verleend aan Lenovo waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat Lenovo alle x86-CPU’s voor haar laptopcomputers van Intel betrok;
e)
in het tijdvak van oktober 2002 tot december 2007 betalingen verricht aan [MSH] waarvan de hoogte was gebonden aan de voorwaarde dat [MSH] uitsluitend met x86-CPU’s van Intel uitgeruste computers verkocht;
f)
in het tijdvak van november 2002 tot mei 2005 betalingen verricht aan HP onder de voorwaarde dat HP: i) zich voor haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers op kleine en middelgrote ondernemingen en op afnemers binnen de overheid, het onderwijs en de medische wereld in plaats van op grote zakelijke afnemers richtte; ii) haar distributiepartners verbood voorraden aan te houden van haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers, zodat deze computers door afnemers uitsluitend konden worden betrokken door de producten bij HP te bestellen (hetzij rechtstreeks, hetzij via distributiepartners van HP die optraden als handelsagent); iii) de lancering van haar met een x86-CPU van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputer in de regio [Europa, Midden-Oosten en Afrika] met zes maanden uitstelde;
g)
in het tijdvak van september 2003 tot januari 2004 betalingen verricht aan Acer onder de voorwaarde dat Acer de lancering van een met een x86-CPU van AMD uitgeruste laptopcomputer uitstelde;
h)
in het tijdvak van juni 2006 tot december 2006 betalingen verricht aan Lenovo onder de voorwaarde dat Lenovo de lancering van haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste laptopcomputers uitstelde en, uiteindelijk, annuleerde.
Artikel 2
Vanwege de in artikel 1 genoemde inbreuk wordt Intel [...] een geldboete van 1060000000 EUR opgelegd.
Artikel 3
Intel [...] dient onverwijld een einde te maken aan de in artikel 1 beschreven inbreuk, voor zover zij dit nog niet heeft gedaan.
Intel [...] dient zich te onthouden van de in artikel 1 beschreven handelingen of gedragingen en van elke handeling of gedraging die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg heeft.
[...]”
Procedure bij het Gerecht en het Hof
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 juli 2009, heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld.
Bij akte, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2009, heeft AMD verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie. Op 16 november 2009 heeft AMD het Gerecht evenwel meegedeeld haar interventieverzoek in te trekken. Bijgevolg is de inschrijving van AMD als verzoekster tot interventie doorgehaald bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 5 januari 2010.
Bij akte, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2009, heeft de Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) (hierna: „UFC”) verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 7 juni 2010 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Bij brief, ingekomen ter griffie op 22 september 2010, heeft UFC het Gerecht meegedeeld af te zien van indiening van een memorie in interventie, doch ter terechtzitting mondelinge opmerkingen te zullen maken.
Bij akte, ingekomen ter griffie op 2 november 2009, heeft de Association for Competitive Technology (hierna: „ACT”) verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van Intel. Bij beschikking van 7 juni 2010 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. ACT heeft haar memorie in interventie binnen de gestelde termijn ingediend en de procespartijen hebben daarover opmerkingen gemaakt.
Intel en de Commissie hebben verzocht bepaalde vertrouwelijke gegevens in het verzoekschrift, het verweerschrift, de repliek, de dupliek en hun respectieve opmerkingen over de memorie in interventie niet aan interveniëntes, UFC en ACT, mee te delen. Zij hebben een gezamenlijke niet-vertrouwelijke versie van deze verschillende processtukken overgelegd. Van genoemde processtukken is alleen deze niet-vertrouwelijke versie meegedeeld. Interveniëntes hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
Naar aanleiding van de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht in september 2010 en de verkiezing van de rechter-rapporteur tot president van de Zevende kamer, is de zaak aan de Zevende kamer toegewezen.
Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft het Gerecht de zaak overeenkomstig de artikelen 14, lid 1, en 51, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht toegewezen aan de Zevende kamer (uitgebreid).
Ter terechtzitting van 3 tot en met 6 juli 2012 hebben partijen pleidooi gehouden.
Bij arrest van 12 juni 2014, Intel/Commissie (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
; hierna: „oorspronkelijk arrest”), heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.
Ter ondersteuning van haar eerste middel, inzake horizontale kwesties in verband met de door de Commissie verrichte juridische beoordelingen, is Intel opgekomen tegen de verdeling van de bewijslast en het vereiste bewijsniveau, de juridische kwalificatie van de kortingen en betalingen gebonden aan de voorwaarde van exclusieve bevoorrading, en de juridische kwalificatie van door de Commissie als „onverbloemde concurrentiebeperkingen” aangeduide betalingen waarmee werd beoogd dat de OEM’s het op de markt brengen van met CPU’s van AMD uitgeruste producten zouden uitstellen, annuleren of beperken. Intel heeft in het bijzonder aangevoerd dat het onderzoek van het bewijsmateriaal door de Commissie niet aan de vereiste bewijsmaatstaven voldoet. Zo heeft de Commissie niet bewezen dat Intels kortingsovereenkomsten afhingen van de voorwaarde dat haar afnemers (bijna) alle x86-CPU’s die zij nodig hadden van Intel betrokken. Bovendien heeft de Commissie het AEC-criterium toegepast om uit te maken of de kortingen van Intel de mededinging konden beperken, maar heeft zij bij haar analyse en haar beoordeling van de bewijzen in verband met de toepassing van dit criterium talrijke fouten gemaakt.
Het Gerecht heeft in punt 79 van het oorspronkelijke arrest in wezen geoordeeld dat de aan Dell, HP, NEC en Lenovo verleende kortingen exclusiviteitskortingen waren, aangezien zij waren gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer hetzij zijn totale behoefte aan x86-CPU’s, hetzij een aanzienlijk deel van zijn behoefte van Intel zou betrekken. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 80 tot en met 89 van het oorspronkelijke arrest uiteengezet dat de kwalificatie van een dergelijke korting als misbruik niet afhing van een analyse van de concrete omstandigheden met als doel vast te stellen of die korting de mededinging kon beperken.
Het Gerecht heeft in de punten 172 tot en met 197 van het bestreden arrest ten overvloede geoordeeld dat de Commissie rechtens genoegzaam en op basis van een analyse van de concrete omstandigheden had aangetoond dat de door Intel aan respectievelijk Dell, HP, NEC en Lenovo verleende exclusiviteitskortingen en aan MSH verrichte exclusiviteitsbetalingen de mededinging konden beperken.
Aangaande het tweede middel, waarmee werd aangevoerd dat de Commissie niet had aangetoond dat zij territoriaal bevoegd was om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen op de ten aanzien van Acer en Lenovo toegepaste praktijken, heeft het Gerecht in punt 244 van het oorspronkelijke arrest om te beginnen geoordeeld dat het, om de internationaalpubliekrechtelijke bevoegdheid van de Commissie vast te stellen, volstond om hetzij de gekwalificeerde gevolgen van de praktijk, hetzij de uitvoering daarvan in de Europese Unie aan te tonen. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 296 van het oorspronkelijke arrest geoordeeld dat de wezenlijke, onmiddellijke en voorzienbare gevolgen die de gedraging van Intel in de EER kon hebben, de bevoegdheid van de Commissie rechtvaardigden. Ten slotte heeft het in punt 314 van het bestreden arrest ten overvloede geoordeeld dat deze bevoegdheid ook zijn grondslag vond in de uitvoering van de betrokken gedraging op het grondgebied van de Unie en de EER.
Ter ondersteuning van haar derde middel, waarmee zij aanvoerde dat de Commissie procedurefouten had gemaakt, heeft Intel met name gesteld dat haar rechten van verdediging waren geschonden doordat er geen notulen van de bijeenkomst met de heer D1 waren opgesteld, aangezien volgens haar bepaalde gegevens in verband met die bijeenkomst als ontlastende gegevens hadden kunnen worden gebruikt. Intel heeft voorts betoogd dat de Commissie ten onrechte had geweigerd om een tweede hoorzitting te houden en om haar bepaalde documenten van AMD mede te delen die relevant hadden kunnen zijn voor haar verweer.
Allereerst heeft het Gerecht in punt 618 van het bestreden arrest geoordeeld dat de betrokken bijeenkomst geen formeel verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 was en dat de Commissie niet gehouden was een dergelijk verhoor te organiseren. In dat punt heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat artikel 3 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (
PB 2004, L 123, blz. 18
) niet van toepassing was, zodat het argument inzake schending van de in deze bepaling voorgeschreven formaliteiten geen doel trof.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 621 en 622 van het oorspronkelijke arrest geoordeeld dat de Commissie weliswaar het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden doordat zij had nagelaten een document op te stellen met daarin een korte samenvatting van hetgeen tijdens die bijeenkomst was besproken en de naam van de deelnemers aan die bijeenkomst, maar dat zij deze aanvankelijke tekortkoming had verholpen door de niet-vertrouwelijke versie van een interne notitie over diezelfde bijeenkomst aan Intel ter beschikking te stellen.
Aangaande het vierde middel, inzake onjuiste beoordelingen van de praktijken ten aanzien van de OEM’s en MSH, heeft het Gerecht in de punten 665, 894, 1032, 1221, 1371 en 1463 van het oorspronkelijke arrest alle door Intel aangevoerde grieven inzake Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer en MSH verworpen.
Aangaande het vijfde middel, waarmee Intel heeft betwist dat er sprake was van een algemene strategie die erop was gericht AMD van de belangrijkste verkoopkanalen uit te sluiten, heeft het Gerecht in de punten 1551 en 1552 van het oorspronkelijke arrest geoordeeld dat de Commissie in wezen rechtens genoegzaam had aangetoond dat Intel had getracht het mededingingsverstorende karakter van haar praktijken te verhullen en een algemene langetermijnstrategie ten uitvoer had gelegd die erop gericht was AMD van die verkoopkanalen uit te sluiten.
Aangaande het zesde middel, waarmee werd aangevoerd dat de Commissie de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd, onjuist heeft toegepast, heeft het Gerecht in punt 1598 van het oorspronkelijke arrest onder meer geoordeeld dat noch het rechtszekerheidsbeginsel, noch het legaliteitsbeginsel ter zake van delicten en straffen zich ertegen verzetten dat de Commissie, zelfs nadat de inbreuk is gepleegd, besluit nieuwe richtsnoeren voor de berekening van geldboeten vast te stellen en toe te passen. Bovendien heeft het Gerecht in dat punt geoordeeld dat een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels rechtvaardigt dat een onderneming gehouden is rekening te houden met een eventuele wijziging van het algemene mededingingsbeleid van de Commissie inzake geldboeten met betrekking tot de rekenmethode of de hoogte van de geldboeten.
Aangaande het zevende middel, waarmee werd aangevoerd dat artikel 102 VWEU niet met opzet of uit onachtzaamheid was geschonden, heeft het Gerecht in de punten 1602 en 1603 van het oorspronkelijke arrest in wezen geoordeeld dat Intel niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar handelwijze en dat het in de bestreden beschikking aangevoerde bewijs rechtens genoegzaam aantoonde dat zij een algemene langetermijnstrategie ten uitvoer had gelegd die erop was gericht AMD van de in strategisch opzicht belangrijkste verkoopkanalen uit te sluiten en daarbij had gepoogd het mededingingsverstorende karakter van haar handelwijze te verhullen.
Aangaande het achtste middel, inzake het onevenredige karakter van de opgelegde geldboete, heeft het Gerecht in de punten 1614 tot en met 1616 van het oorspronkelijke arrest vastgesteld dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken kon dienen en dat de beschikkingen waarop Intel zich in dit verband beriep in ieder geval niet relevant waren voor de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling. Voorts heeft het Gerecht, anders dan Intel had aangevoerd, in de punten 1627 en 1628 van het oorspronkelijke arrest eraan herinnerd dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt voor het bepalen van de ernst ervan.
Ten slotte, aangaande het negende middel dat werd aangevoerd ter ondersteuning van een verzoek tot nietigverklaring of verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete door het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht, heeft het Gerecht in punt 1647 van het oorspronkelijke arrest met name geoordeeld dat geen van de door Intel aangevoerde grieven, argumenten en juridische en feitelijke aspecten een aanwijzing bevatte die de conclusie rechtvaardigde dat het bedrag van de haar opgelegde geldboete onevenredig was. Het Gerecht heeft in dat punt namelijk geoordeeld dat die geldboete passend was voor de omstandigheden van het geval en benadrukt dat die geldboete ruim onder het maximum van 10 % lag dat bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is vastgesteld.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 26 augustus 2014, heeft verzoekster hogere voorziening ingesteld tegen het oorspronkelijke arrest.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft verzoekster zes middelen aangevoerd. Met het eerste middel heeft zij aangevoerd dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij het onderzoek van de litigieuze kortingen niet alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Met het tweede middel heeft verzoekster aangevoerd dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de vaststelling van een inbreuk in 2006 en 2007, met name wat betreft de beoordeling van de marktdekking van de litigieuze kortingen gedurende die twee jaren. Met het derde middel heeft verzoekster aangevoerd dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de juridische kwalificatie van de door Intel aan HP en Lenovo verleende exclusiviteitskortingen. Met het vierde middel heeft zij aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte had geoordeeld dat de Commissie bij de behandeling van het onderhoud met D1 geen wezenlijke procedurefout heeft gemaakt waardoor haar rechten van verdediging waren geschonden. Het vijfde middel betrof een onjuiste toepassing door het Gerecht van de criteria voor de bevoegdheid van de Commissie ten aanzien van de door Intel in 2006 en 2007 met Lenovo gesloten overeenkomsten. Met het zesde middel ten slotte heeft verzoekster het Hof verzocht de opgelegde geldboete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel en het beginsel dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd, geen terugwerkende kracht hebben.
De Commissie heeft geconcludeerd tot verwerping van de hogere voorziening. ACT heeft geconcludeerd tot toewijzing van de hogere voorziening in haar geheel.
Bij arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
; hierna: „arrest in hogere voorziening”), zoals gerectificeerd, heeft het Hof het oorspronkelijke arrest vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Gerecht.
Procedure en conclusies van partijen na terugverwijzing
De zaak is toegewezen aan de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht.
Op 14, 15 en 16 november 2017 hebben ACT, verzoekster en de Commissie krachtens artikel 217, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering hun schriftelijke opmerkingen over de terugverwijzing ingediend (hierna: „hoofdopmerkingen”).
Verzoekster en de Commissie hebben verzocht om bepaalde vertrouwelijke gegevens in hun respectieve hoofdopmerkingen niet aan interveniëntes mee te delen. Zij hebben een niet-vertrouwelijke versie van deze verschillende processtukken overgelegd. Van deze processtukken is alleen deze niet-vertrouwelijke versie meegedeeld. Interveniëntes hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
Op 20 februari 2018 heeft ACT en op 5 maart 2018 hebben verzoekster en de Commissie overeenkomstig artikel 217, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvullende memories houdende schriftelijke opmerkingen ingediend (hierna: „aanvullende opmerkingen”).
Verzoekster en de Commissie hebben verzocht om bepaalde vertrouwelijke gegevens in hun respectieve aanvullende opmerkingen niet aan interveniëntes mee te delen. Zij hebben een gezamenlijke niet-vertrouwelijke versie van deze verschillende processtukken overgelegd. Van genoemde processtukken is alleen deze niet-vertrouwelijke versie meegedeeld. Interveniëntes hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
In haar opmerkingen vraagt verzoekster, ondersteund door ACT, het Gerecht:
–
de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
–
subsidiair, de opgelegde geldboete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen;
–
de Commissie in de kosten van verzoekster te verwijzen.
In haar opmerkingen verzoekt de Commissie het Gerecht in wezen het beroep te verwerpen.
Bij brieven van 7, 15 en 28 oktober 2019 hebben Intel en de Commissie gedeeltelijk afgezien van de vertrouwelijkheid voor de terechtzitting en de beslissing waardoor een einde komt aan het geding, op voorwaarde dat aan interveniëntes geen enkel vertrouwelijk document zou worden betekend. Zij hebben in wezen aangegeven dat alle gegevens van het dossier ter openbare terechtzitting konden worden besproken, op twee uitzonderingen na, namelijk dat het Gerecht geen details over server [
vertrouwelijk
] zou onthullen en dat de namen van de in de stukken genoemde natuurlijke personen niet openbaar zouden worden gemaakt.
Bij brief van 27 januari 2020 heeft ACT verzocht om overeenkomstig de beslissing van het Gerecht van 10 december 2019 deel te mogen nemen aan het gedeelte van de terechtzitting dat wegens de vertrouwelijkheid van de te bespreken gegevens achter gesloten deuren zou worden gehouden.
Bij brief van 6 maart 2020 heeft UFC het Gerecht meegedeeld dat zij afzag van deelname aan de terechtzitting van 10 tot en met 12 maart 2020 (hierna: „terechtzitting van 2020”).
Op de terechtzitting van 2020 heeft de president van de Vierde kamer (uitgebreid) verwezen naar de brief van ACT van 27 januari 2020, waarin deze verzocht om deel te nemen aan de terechtzitting die aanvankelijk achter gesloten deuren zou worden gehouden. De president van de Vierde kamer (uitgebreid) heeft beslist deze brief aan het dossier toe te voegen. Aangezien de terechtzitting van 2020 volledig openbaar heeft plaatsgevonden, hoefde evenwel niet meer op het verzoek van ACT te worden geantwoord. Bovendien heeft hij bevestigd dat de namen van de natuurlijke personen noch ter openbare terechtzitting, noch in het eindarrest openbaar zouden worden gemaakt.
Na het overlijden van rechter Berke op 1 augustus 2021, hebben de drie rechters die dit arrest hebben ondertekend hun beraadslaging voortgezet overeenkomstig artikel 22 en artikel 24, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.
In rechte
Argumenten g
Vooraf zij opgemerkt dat verzoekster met haar krachtens artikel 217, leden 1 en 3, van het Reglement voor de procesvoering ingediende schriftelijke opmerkingen afstand heeft gedaan van de middelen van het beroep die ontleend zijn aan de bevoegdheid van de Commissie en aan procedurefouten, zodat die na terugverwijzing dus geen deel meer uitmaken van het voorwerp van het geding.
Partijen zijn het wat de overige middelen van het beroep betreft, oneens over de omvang van het geding na de terugverwijzing.
Verzoekster, ondersteund door ACT, betoogt in wezen dat het Gerecht, gelet op de vernietiging van het oorspronkelijke arrest in zijn geheel, een nieuw arrest moet wijzen na een nieuw onderzoek van alle in haar beroep aangevoerde middelen en argumenten, afgezien van die waarvan zij afstand heeft gedaan, rekening houdend met het door het Hof in het arrest in hogere voorziening afgebakende rechtskader. Zij voegt daaraan toe dat het arrest in hogere voorziening het kader waarin de feitelijke en economische bewijzen in aanmerking moeten worden genomen, aanzienlijk verduidelijkt, en dat het feit dat het eerste middel van de hogere voorziening is aanvaard noodzakelijkerwijs van invloed is op de beoordeling van deze bewijzen en van de bewoordingen waarin de bestreden beschikking is geformuleerd.
De Commissie betoogt daarentegen in wezen dat de vaststellingen in het oorspronkelijke arrest definitief zijn wanneer zij geen verband houden met een door het Hof in zijn arrest in hogere voorziening vastgestelde onjuiste rechtsopvatting. Volgens haar is dit met name het geval wanneer de vaststellingen van het Gerecht niet zijn betwist in het kader van de hogere voorziening of wanneer het Hof de betwisting van de vaststellingen in het oorspronkelijke arrest heeft verworpen. Zij voegt daaraan toe dat uit de punten 147 en 149 van het arrest in hogere voorziening blijkt dat het Gerecht in het kader van de terugverwijzing enkel hoeft te onderzoeken of de kortingen de mededinging konden beperken, en dat uit de punten 109, 137 en 138 van het arrest in hogere voorziening duidelijk volgt dat bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de niet ter discussie gestelde feitelijke vaststelling dat de litigieuze kortingen getrouwheidskortingen waren. Subsidiair voert de Commissie bovendien aan dat, indien het Gerecht zou beslissen om alle door verzoekster in haar beroep aangevoerde middelen en argumenten opnieuw te onderzoeken, er geen enkele reden is waarom het Gerecht tot andere conclusies zou komen dan die welke het in zijn oorspronkelijke arrest had geformuleerd met betrekking tot kwesties die in het kader van de hogere voorziening niet aan de orde zijn gesteld.
In casu rijst dus ten eerste de vraag of het Gerecht zich in het kader van de terugverwijzing opnieuw moet uitspreken over alle door verzoekster in haar beroep aangevoerde middelen en argumenten, dan wel of, zoals de Commissie in wezen stelt, de vaststellingen in het oorspronkelijke arrest kunnen worden geacht gezag van gewijsde te hebben.
Zoals verzoekster op de terechtzitting van 2020 terecht heeft betoogd, wordt het antwoord op deze vraag bepaald door de bewoordingen van het dictum van het arrest in hogere voorziening.
Er zij namelijk aan herinnerd dat, na de vernietiging door het Hof en de terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht, de zaak krachtens artikel 215 van het Reglement voor de procesvoering door het arrest bij het Gerecht aanhangig wordt en die rechter zich opnieuw moet uitspreken over alle middelen tot nietigverklaring die door de verzoekende partij zijn aangevoerd, met uitsluiting van de elementen van het dictum die niet door het Hof nietig zijn verklaard en van de overwegingen die de noodzakelijke grondslag vormen voor die elementen, waardoor die in kracht van gewijsde zijn gegaan (arrest van 14 september 2011, Marcuccio/Commissie,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
).
In dit verband dient erop te worden gewezen dat punt 1 van het dictum van het arrest in hogere voorziening het oorspronkelijke arrest in zijn geheel vernietigt, aangezien daarin wordt verklaard dat dit arrest „wordt vernietigd”.
Zoals verzoekster en ACT stellen, volgt hieruit dat het Gerecht zich in casu opnieuw moet uitspreken over alle middelen en argumenten van partijen die in eerste aanleg zijn aangevoerd, met uitzondering van die welke in punt 74 hierboven zijn vermeld en die zijn ontleend aan de bevoegdheid van de Commissie en aan procedurefouten, waarvan verzoekster uitdrukkelijk afstand heeft gedaan.
Ten tweede bepaalt artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat wanneer de hogere voorziening gegrond is en de zaak voor afdoening naar het Gerecht wordt terugverwezen, deze laatste gebonden is aan de rechtsvragen die zijn beslecht door de beslissing van het Hof. Zoals de Commissie heeft opgemerkt en ACT op de terechtzitting van 2020 in wezen heeft beklemtoond, verzet derhalve in beginsel niets zich ertegen dat de rechter na terugverwijzing de middelen en argumenten die in de motivering van het arrest in hogere voorziening niet zijn onderzocht, hetzelfde beoordeelt als de rechter in eerste aanleg. In dat geval zijn er immers geen „door de beslissing van het Hof beslechte rechtsvragen” in de zin van artikel 61, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, die bindend zouden zijn voor de rechter na terugverwijzing (arrest van 14 september 2011, Marcuccio/Commissie,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
, punt
).
In casu moet worden vastgesteld dat de enige fout die reden is geweest voor de vernietiging van het oorspronkelijke arrest, erin bestaat dat het Gerecht „bij zijn analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de litigieuze kortingen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het betoog van Intel waarmee zij opkwam tegen vermeende fouten van de Commissie in verband met het AEC-criterium” (arrest in hogere voorziening, punt 147).
Hieruit volgt dat het Gerecht, ingevolge de in de punten 80 en 83 hierboven aangehaalde rechtspraak, verplicht is om in het kader van de terugverwijzing te onderzoeken of de litigieuze kortingen de mededinging kunnen beperken in het licht van, ten eerste, de verduidelijkingen in de punten 133 en 141 van het arrest in hogere voorziening met betrekking tot de in het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
), geformuleerde beginselen en, ten tweede, de hoofd- en aanvullende opmerkingen van de partijen over de uit deze verduidelijkingen te trekken conclusies. Bijgevolg is het Gerecht weliswaar verplicht om de argumenten van Intel te onderzoeken die ertoe strekken aan te tonen dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij haar AEC-analyse, maar kan het voor het overige in het kader van zijn onderzoek alle vaststellingen herhalen die in het kader van de hogere voorziening niet ter discussie zijn gesteld, of in elk geval die welke betrekking hebben op in het arrest in hogere voorziening „niet beslechte rechtsvragen”.
Dit is in het bijzonder het geval voor de vaststellingen betreffende de juridische kwalificatie van de zogenoemde onverbloemde concurrentiebeperkingen in titel II, „Vorderingen tot nietigverklaring van de bestreden beschikking”, punt A, met als opschrift „Horizontale kwesties met betrekking tot de juridische beoordelingen van de Commissie”, punt 3, met als opschrift „Juridische kwalificatie van de zogenoemde ‚onverbloemde concurrentiebeperkingen’”, van het oorspronkelijke arrest (punten 198‑220 van dat arrest), alsmede betreffende de onverbloemde concurrentiebeperkingen en het bestaan van exclusiviteitskortingen onder diezelfde titel II, punt D, met als opschrift „Beoordelingsfouten wat de praktijken ten aanzien van de verschillende OEM’s en MSH betreft”, van het oorspronkelijke arrest (punten 437‑1522 van dat arrest).
Wat de vaststellingen inzake de onverbloemde concurrentiebeperkingen betreft, voeren Intel en ACT in hun hoofdopmerkingen aan dat uit het arrest in hogere voorziening blijkt dat de Commissie in de bestreden beschikking onder toepassing van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening opgesomde elementen en het AEC-criterium had moeten onderzoeken of de onverbloemde concurrentiebeperkingen de aan verzoekster verweten uitsluitingseffecten konden teweegbrengen. ACT voegt daaraan toe dat onverbloemde concurrentiebeperkingen uiteindelijk een vorm van exclusiviteitskortingen of -betaling zijn en dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen deze twee tariefpraktijken.
Om te beginnen moet worden benadrukt dat uit de punten 1641 en volgende van de bestreden beschikking blijkt dat onderscheid is gemaakt tussen Intels handelingen jegens Acer, HP en Lenovo, die als onverbloemde concurrentiebeperkingen worden aangemerkt, en de andere handelingen van Intel, waarop in de bestreden beschikking het AEC-criterium is toegepast. In dit verband moet worden vastgesteld dat dit onderscheid voortvloeit uit het feit dat de onverbloemde concurrentiebeperkingen berusten op twee pijlers, waarvan de tweede hen onderscheidt van de andere in de bestreden beschikking bedoelde handelingen van Intel. Afgezien van het feit dat Intel kortingen of betalingen aan de betrokken OEM’s heeft voorgesteld (respectievelijk HP, Acer en Lenovo), werd hun immers specifiek gevraagd om zich te onthouden van bepaalde handelingen als tegenprestatie voor die betalingen, namelijk om het op de markt brengen van bepaalde met CPU’s van AMD uitgeruste producten te annuleren of op enigerlei wijze te beperken.
Meer bepaald waren aan de toekenning van de betalingen door Intel, zoals het Gerecht in punt 198 van het oorspronkelijke arrest heeft beschreven, de volgende voorwaarden verbonden:
–
ten eerste moest HP zich voor haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers richten op kleine en middelgrote bedrijven en op afnemers binnen de overheid, het onderwijs en de medische wereld, in plaats van op grote zakelijke afnemers;
–
ten tweede moest HP haar distributiepartners verbieden voorraden aan te houden van haar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste zakelijke desktopcomputers, zodat afnemers deze computers uitsluitend konden verkrijgen door de producten bij HP te bestellen, hetzij rechtstreeks, hetzij via distributiepartners van HP die optraden als handelsagent;
–
ten derde moesten Acer, HP en Lenovo de lancering van met x86-CPU’s van AMD uitgeruste computers uitstellen of annuleren.
Gelet op het voorgaande stelt het Gerecht om te beginnen vast dat uit niets in het arrest in hogere voorziening kan worden opgemaakt dat de in de punten 138 en volgende van het arrest in hogere voorziening omschreven methode naar oordeel van het Hof ook van toepassing moet zijn op onverbloemde concurrentiebeperkingen. Evenmin volgt uit dat arrest dat het Hof heeft verlangd dat het AEC-criterium op de onverbloemde concurrentiebeperkingen wordt toegepast, zoals verzoekster in eerste aanleg stelde. Hoewel deze praktijken zowel in de bestreden beschikking van de Commissie als in het oorspronkelijke arrest van het Gerecht duidelijk werden onderscheiden, moet worden vastgesteld dat het arrest in hogere voorziening deze praktijken niet als zodanig analyseert, maar ze gewoon zonder verdere beoordeling vermeldt in de punten 11 en 15 ervan, in het kader van de voorgeschiedenis van het geding en de samenvatting van de procedure voor het Gerecht.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, biedt de wijze waarop het Hof het eerste middel van de hogere voorziening heeft samengevat en zijn beoordeling in de punten 137 en volgende van zijn arrest heeft gemotiveerd, steun voor de stelling dat het Hof geenszins de betrokken onverbloemde concurrentiebeperkingen heeft beoordeeld. Uit die punten blijkt namelijk ondubbelzinnig dat het Hof daarin enkel een beoordeling heeft gemaakt van de getrouwheidskortingen in de zin van het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
).
Dit blijkt des te duidelijker uit de lezing van punt 141 van het arrest in hogere voorziening, waarin wordt opgemerkt dat „indien de Commissie een dergelijke analyse uitvoert in een beschikking waarbij wordt vastgesteld dat een kortingssysteem oneerlijk is, [...] het Gerecht alle argumenten van de verzoekende partij [dient] te onderzoeken waarmee de gegrondheid wordt betwist van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door het betrokken kortingssysteem”. Aangezien de Commissie geen AEC-analyse heeft verricht met betrekking tot de onverbloemde concurrentiebeperkingen en het Gerecht deze benadering in de punten 198 tot en met 220 van het oorspronkelijke arrest in wezen heeft bevestigd, lijdt het immers geen twijfel dat het Hof doelde op de „juridische toets” die moest worden toegepast op respectievelijk aan de OEM’s en aan MSH verleende kortingen en betalingen en niet op de onverbloemde concurrentiebeperkingen.
Anders dan Intel en ACT stellen, blijkt uit het arrest in hogere voorziening dus niet dat op de onverbloemde concurrentiebeperkingen, wat de vaststelling van het oneerlijke karakter ervan betreft, dezelfde beginselen moeten worden toegepast als op de litigieuze kortingen.
Vervolgens worden de onverbloemde concurrentiebeperkingen zoals die door de Commissie zijn vastgesteld, anders dan ACT stelt, gekenmerkt door het feit dat het – zoals in punt 88 hierboven is uiteengezet – gaat om praktijken die op twee pijlers berusten, waarvan de tweede hen onderscheidt van de andere in de bestreden beschikking bedoelde handelingen van Intel. Bijgevolg verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich er niet tegen dat voorwaardelijke kortingen en onverbloemde concurrentiebeperkingen aan verschillende juridische toetsen worden onderworpen, omdat door de bevoegde autoriteiten en rechterlijke instanties geen coherent onderscheid kan worden gemaakt tussen deze twee soorten gedragingen.
Ten slotte voeren Intel en ACT in hun hoofd- en aanvullende opmerkingen geen enkel argument aan waaruit blijkt dat bepaalde in het oorspronkelijke arrest onderzochte feitelijke elementen betreffende de onverbloemde concurrentiebeperkingen na de terugverwijzing opnieuw moeten worden onderzocht.
In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat het de vaststellingen in de punten 198 tot en met 220, 799 tot en met 873, 1043 tot en met 1144, 1222 tot en met 1361 en 1371 van het oorspronkelijke arrest, uitsluitend voor zover zij betrekking hebben op de onverbloemde concurrentiebeperkingen en de onrechtmatigheid ervan in het licht van artikel 102 VWEU, kan overnemen.
Het Gerecht is eveneens van oordeel dat het de beoordeling van de kwalificatie van de litigieuze kortingen als „exclusiviteitskortingen” in titel II, punt D, van het oorspronkelijke arrest kan overnemen. Ten eerste zijn die kortingen niet onderzocht in de motivering van het arrest in hogere voorziening en kunnen zij dus niet worden beschouwd als een rechtsvraag die in de beslissing van het Hof is beslecht in de zin van artikel 61, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ten tweede moet in navolging van de Commissie op de terechtzitting van 2020 worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel argument heeft aangevoerd waaruit blijkt dat bepaalde feitelijke elementen die in het oorspronkelijke arrest bij de kwalificatie van de litigieuze kortingen als „exclusiviteitskortingen” zijn onderzocht, opnieuw moeten worden onderzocht, met name na de verduidelijkingen in het arrest in hogere voorziening over de in het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
), geformuleerde beginselen.
In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat het de overwegingen kan overnemen die zijn geformuleerd in titel II, punt D, van het oorspronkelijke arrest, volgens welke de Commissie in de bestreden beschikking had vastgesteld dat, ten eerste, verzoekster aan Dell had meegedeeld dat er tussen december 2002 en december 2005 een exclusiviteitsvoorwaarde gold voor de hoogte van de kortingen die werden toegekend op grond van een programma van afstemming op de mededinging (Meet the Competition Programme) (oorspronkelijk arrest, punten 444‑584), ten tweede, de twee tussen november 2002 en mei 2005 tussen verzoekster en HP gesloten overeenkomsten (hierna: „HPA-overeenkomsten”) bestonden in exclusiviteitskortingen (oorspronkelijk arrest, punten 673‑798), ten derde, verzoekster tussen oktober 2002 en november 2005 exclusiviteitskortingen had toegekend aan NEC (oorspronkelijk arrest, punten 900‑1018), ten vierde verzoekster en Lenovo een intentieverklaring hadden gesloten, het Memorandum of Understanding van 2007 (hierna: „MoU 2007”), die onderworpen was aan een ongeschreven exclusiviteitsvoorwaarde (oorspronkelijk arrest, punten 1045‑1208), en ten vijfde, verzoekster tussen oktober 2002 en december 2007 betalingen had gedaan aan MSH waarvan de hoogte afhing van de exclusieve verkoop door MSH van met de CPU van Intel uitgeruste computers (oorspronkelijk arrest, punten 1372‑1502).
Hieraan moet worden toegevoegd dat de in punt 98 hierboven bedoelde overwegingen zijn overgenomen onder voorbehoud van twee preciseringen.
Om te beginnen gelden de overwegingen in punt 98 hierboven volgens welke de Commissie niet verplicht was om het gedeelte van de kortingen dat de tegenprestatie van exclusiviteit vormde exact te kwantificeren (oorspronkelijk arrest, punten 453, 538, 916 en 1500), slechts voor zover zij zijn geformuleerd tot staving van de kwalificatie van de litigieuze kortingen als „exclusiviteitskortingen”.
Vervolgens neemt het Gerecht – aangezien het gebonden is aan de in punt 84 hierboven toegelichte rechtsvraag die door het Hof in het arrest in hogere voorziening is beslecht – de in punt 98 hierboven bedoelde overwegingen over, met uitzondering van die overwegingen waaruit blijkt dat het AEC-criterium niet hoefde te worden toegepast in het kader van de analyse van de mogelijkheid dat de litigieuze kortingen de mededinging beperken, en dat de kwalificatie van de litigieuze kortingen als exclusiviteitskortingen volstond om ze ook als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU aan te merken.
Gelet op een en ander moet in antwoord op de argumenten van partijen worden geoordeeld dat het voorwerp van het geding in wezen betrekking heeft op de analyse door het Gerecht van de mogelijkheid dat de litigieuze kortingen de mededinging beperken, in het licht van, ten eerste, de verduidelijkingen die in de punten 133 en volgende van het arrest in hogere voorziening zijn gegeven met betrekking tot de beginselen die zijn geformuleerd in het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
), en, ten tweede, de opmerkingen van partijen over de conclusies die uit die verduidelijkingen moeten worden getrokken.
Argumenten van de Commissie met betrekking tot de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten in de hoofdopmerkingen van verzoekster en van ACT
In haar aanvullende opmerkingen stelt de Commissie dat verzoeksters hoofdopmerkingen grotendeels niet-ontvankelijk of ten minste irrelevant zijn. Volgens haar is de werkelijke rol van de krachtens artikel 217 van het Reglement voor de procesvoering geformuleerde opmerkingen om commentaar te leveren op de gevolgen die het arrest in hogere voorziening zal hebben in het kader van de terugverwijzing. Gelet op het feit dat in het arrest in hogere voorziening is geoordeeld dat Intels argumenten betreffende het AEC-criterium ten onrechte niet zijn onderzocht, maar geen enkele conclusie is getrokken over de vraag of het AEC-criterium in de bestreden beschikking juist was toegepast, bevat het arrest in hogere voorziening niets dat rechtvaardigt dat verzoekster met het grootste deel van haar opmerkingen de argumenten herhaalt die zij met betrekking tot het AEC-criterium had aangevoerd.
De Commissie betoogt ook dat het arrest in hogere voorziening geen nieuw element vormt dat rechtvaardigt dat verzoekster de grieven die zijn geformuleerd in het kader van de procedure die tot het oorspronkelijke arrest heeft geleid, kan wijzigen of uitbreiden, en stelt in dit verband dat bepaalde argumenten in de hoofdopmerkingen van verzoekster of ACT niet-ontvankelijk zijn.
Dienaangaande zij herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke de verzoeker krachtens artikel 76, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering verplicht is in het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil te omschrijven en zijn conclusies voor te dragen (zie arrest van 20 mei 2009, VIP Car Solutions/Parlement,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien volgt uit artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht – dat ingevolge artikel 218 van dit Reglement van toepassing is wanneer het Hof, zoals in casu, een zaak naar het Gerecht terugverwijst – dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet kunnen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Hoewel artikel 84, lid 2, van dat Reglement in bepaalde omstandigheden toestaat dat in de loop van het geding nieuwe middelen worden voorgedragen, kan deze bepaling in geen geval aldus worden uitgelegd dat de verzoeker op grond daarvan bij de Unierechter nieuwe conclusies mag indienen en aldus het voorwerp van het geschil of de aard van het beroep kan wijzigen (arresten van 20 mei 2009, VIP Car Solutions/Parlement,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punt
, en 13 juni 2012, Insula/Commissie,
T‑246/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:287
, punten
en
).
Hieruit volgt dat de partijen na een terugverwijzingsarrest van het Hof in beginsel geen middelen kunnen voordragen die niet zijn aangevoerd in de procedure die heeft geleid tot het door het Hof vernietigde arrest van het Gerecht (arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a.,
C‑341/06 P en C‑342/06 P
,
EU:C:2008:375
, punt
). Alleen een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet ontvankelijk worden verklaard (arrest van 11 maart 2020, Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C‑56/18 P
,
EU:C:2020:192
, punt
).
Tevens zij eraan herinnerd dat alleen de argumenten van een interveniënt die passen binnen het door de conclusies en de middelen van de hoofdpartijen vastgestelde kader, ontvankelijk zijn (arrest van 4 februari 2020, Uniwersytet Wrocławski en Polen/REA,
C‑515/17 P en C‑561/17 P
,
EU:C:2020:73
, punt
).
In casu is het beroep in zaak T‑286/09 afgebakend op basis van het in punt 36 hierboven genoemde verzoekschrift.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster in het verzoekschrift heeft aangevoerd dat de Commissie in de bestreden beschikking een reeks „kennelijke fouten” had gemaakt bij de toepassing van het AEC-criterium, en vervolgens haar stellingen over die onjuistheden met betrekking tot de respectievelijk aan Dell, Lenovo, HP, NEC en MSH verleende kortingen en betalingen nader heeft uitgewerkt. Artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering verzet zich er dus niet tegen dat verzoekster het grootste deel van haar hoofdopmerkingen wijdt aan een herhaling van de argumenten van het verzoekschrift met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium, of zelfs aan een nadere toelichting van die argumenten. Een dergelijke praktijk kan immers niet worden gelijkgesteld met een voordracht van nieuwe middelen in de loop van het geding.
In die omstandigheden moet het argument dat de Commissie ontleent aan artikel 217 van het Reglement voor de procesvoering, volgens hetwelk verzoeksters hoofdopmerkingen grotendeels niet-ontvankelijk of ten minste irrelevant zijn, worden afgewezen.
De Commissie voert daarentegen terecht aan dat het Gerecht krachtens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie weliswaar gebonden is aan de uitlegging van het recht in het arrest in hogere voorziening, maar dat dit niet wegneemt dat het Gerecht ook gebonden is aan de door verzoekster in het verzoekschrift aangevoerde middelen en dat de hogere voorziening als zodanig geen nieuw element vormt dat een wijziging of uitbreiding van de grieven van Intel tegen de bestreden beschikking rechtvaardigt. De Commissie stelt eveneens terecht dat ACT na de terugverwijzing geen argumenten ter ondersteuning van verzoekster kan aanvoeren die niet overeenkomen met de door haar in het verzoekschrift aangevoerde middelen.
De stellingen van de Commissie dat bepaalde in de hoofdopmerkingen van verzoekster of in de hoofdopmerkingen van ACT geformuleerde argumenten de grieven in het kader van de procedure die tot het oorspronkelijke arrest heeft geleid, hebben gewijzigd of uitgebreid, zullen, indien dit noodzakelijk blijkt voor de beslechting van de onderhavige zaak, later in het onderhavige arrest worden onderzocht (zie met name punten 401 en 506 hieronder).
Ten gronde
Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
Verzoekster, ondersteund door ACT, betoogt dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard omdat, ten eerste, zij is gebaseerd op een onjuiste juridische analyse, ten tweede, zij de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria niet naar behoren heeft geanalyseerd en in aanmerking heeft genomen en, ten derde, de AEC-analyse talrijke fouten bevat.
De Commissie voert van haar kant in wezen aan dat de bestreden beschikking in haar geheel moet worden gehandhaafd op grond dat, ten eerste, zij in overeenstemming is met de benadering die is gevolgd in het arrest in hogere voorziening, ten tweede, zij rekening heeft gehouden met alle in punt 139 van dat arrest bedoelde criteria en, ten derde, de AEC-analyse geen enkele fout bevat.
Zoals in punt 102 hierboven is gepreciseerd, moet het Gerecht in casu in het licht van het arrest in hogere voorziening onderzoeken of de middelen en argumenten die verzoekster heeft aangevoerd om te betwisten dat de litigieuze kortingen de mededinging konden beperken, gegrond zijn. Daartoe dient eerst te worden herinnerd aan de methode die het Hof heeft vastgesteld om uit te maken of kortingen als die welke in casu aan de orde zijn, de mededinging kunnen beperken en dienen daaruit vervolgens de belangrijkste lessen te worden getrokken.
I.

Methode die het Hof heeft vastgesteld om te beoordelen of een kortingssysteem de mededinging kan beperken
In de eerste plaats heeft het Hof in de punten 133 tot en met 137 van het arrest in hogere voorziening herinnerd aan de aard en het doel van artikel 102 VWEU. Onder verwijzing naar met name het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), heeft het Hof in wezen benadrukt dat op verdienste gebaseerde mededinging ertoe kan leiden dat minder efficiënte concurrenten van de markt worden verdreven (arrest in hogere voorziening, punt 134), waarbij het tegelijk heeft herinnerd aan de bijzondere verantwoordelijkheid die op de ondernemingen met een machtspositie rust om geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging (arrest in hogere voorziening, punt 135). Verder heeft het Hof benadrukt dat niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig kan worden beschouwd (arrest in hogere voorziening, punt 136).
In de tweede plaats heeft het Hof in punt 137 van het arrest in hogere voorziening herinnerd aan zijn vaste rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
; hierna: „arrest Hoffmann-La Roche”), volgens welke getrouwheidskortingen in wezen misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormen.
In de derde plaats heeft het Hof in punt 138 van het arrest in hogere voorziening evenwel geoordeeld dat het arrest Hoffmann-La Roche moet worden verduidelijkt voor het geval waarin een onderneming met een machtspositie „tijdens de administratieve procedure onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kan beperken en met name niet de verweten uitsluitingseffecten kan hebben”.
Voor een dergelijk geval heeft het Hof in punt 139 van het arrest in hogere voorziening aangegeven welke criteria in aanmerking moeten worden genomen om een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen. Volgens het Hof is de Commissie gehouden om, ten eerste, de omvang van de machtspositie van de onderneming op de relevante markt, ten tweede, de marktdekking van de betwiste praktijk, ten derde, de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van de betrokken kortingen, en ten vierde, de duur en de hoogte van de kortingen te onderzoeken, maar is zij, ten vijfde, ook verplicht om na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.
In de vierde plaats heeft het Hof in punt 141 van het arrest in hogere voorziening geoordeeld dat „indien de Commissie [zoals in casu] een dergelijke analyse uitvoert in een beschikking waarbij wordt vastgesteld dat een kortingssysteem oneerlijk is, [...] het Gerecht alle argumenten van de verzoekende partij [dient] te onderzoeken waarmee de gegrondheid wordt betwist van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door het betrokken kortingssysteem”.
In de vijfde plaats heeft het Hof in punt 142 van het arrest in hogere voorziening opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking weliswaar had benadrukt dat „de [litigieuze] kortingen reeds naar hun aard de mededinging konden beperken, zodat misbruik van machtspositie kon worden vastgesteld zonder alle omstandigheden van de zaak te onderzoeken en met name zonder het AEC-criterium toe te passen (zie met name de punten 925 en 1760 van die beschikking), [maar dat zij] niettemin [...] die omstandigheden grondig [had] onderzocht [en in] de punten 1002 tot en met 1576 van deze beschikking [...] een zeer gedetailleerde uiteenzetting [had] gegeven van haar analyse aan de hand van het AEC-criterium, die haar ertoe [had] gebracht in de punten 1574 en 1575 van die beschikking te concluderen dat een even efficiënte concurrent prijzen had moeten hanteren die onhoudbaar zouden zijn geweest en dat de betrokken kortingsregeling derhalve tot uitsluiting van een dergelijke concurrent kon leiden”.
Om die reden heeft het Hof in de punten 143 en 144 van het arrest in hogere voorziening geconcludeerd dat, aangezien het AEC-criterium daadwerkelijk een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van even efficiënte concurrenten door de betrokken kortingsregeling, het Gerecht verplicht was om alle argumenten van Intel met betrekking tot het door de Commissie in de bestreden beschikking toegepaste AEC-criterium te onderzoeken, hetgeen het niet had gedaan.
II.

Beginselen die voortvloeien uit het arrest in hogere voorziening
In navolging van de partijen moet worden opgemerkt dat het arrest in hogere voorziening het arrest Hoffmann-La Roche verduidelijkt en dat daaruit drie lessen kunnen worden getrokken.
Ten eerste blijkt uit de punten 137 en 138 van het arrest in hogere voorziening dat een door een onderneming met een machtspositie op de markt ingevoerd kortingssysteem weliswaar kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking wanneer de mededingingsbeperkende gevolgen ervan, gelet op de aard ervan, kunnen worden vermoed, maar dat dit niet wegneemt dat het hierbij gaat om een weerlegbaar vermoeden en niet om schending van artikel 102 VWEU per se, waarbij de Commissie de gevolgen ervan in geen enkel geval hoeft te onderzoeken.
Ten tweede heeft het Hof geoordeeld dat indien een onderneming met een machtspositie „tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kan beperken en met name niet de [haar] verweten uitsluitingseffecten kan hebben”, de Commissie door de toepassing van de vijf criteria die zijn genoemd in punt 139 van het arrest in hogere voorziening moet onderzoeken of het kortingssysteem uitsluitingseffecten kan hebben (zie punt 119 hierboven). Gelet op de bewoordingen van punt 139 van het arrest in hogere voorziening moet de Commissie, ten minste, deze vijf criteria onderzoeken om te beoordelen of een kortingssysteem als het onderhavige in casu uitsluitingseffecten kan hebben.
Ten derde en tot slot moet worden benadrukt dat het Hof weliswaar niet heeft geoordeeld dat, om na te gaan of een kortingssysteem uitsluitingseffecten kan hebben, noodzakelijkerwijs het AEC-criterium moest worden toegepast, maar dat uit het arrest in hogere voorziening in wezen voortvloeit dat wanneer de Commissie het AEC-criterium heeft toegepast, dit deel uitmaakt van de elementen waarmee zij rekening moet houden bij de beoordeling of het kortingssysteem de mededinging kan beperken.
In het licht van deze lessen en de door het Hof bepaalde methode zal het Gerecht de middelen en argumenten onderzoeken die verzoekster heeft aangevoerd om te betwisten dat de litigieuze kortingen de mededinging konden beperken, waarbij eerst zal worden ingegaan op de beoordeling van de gegrondheid van het argument van verzoekster en van ACT dat de bestreden beschikking in wezen is gebaseerd op een onjuiste juridische analyse die op zichzelf tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden.
III.

Gegrondheid van de door verzoekster en ACT aangevoerde argumenten
A.

Argument dat de bestreden beschikking op een onjuiste juridische analyse is gebaseerd
Ten eerste betogen verzoekster en ACT, zoals in eerste aanleg, dat de Commissie zich heeft gebaseerd op een juridische analyse die berust op een fundamentele fout die gevolgen heeft gehad voor de gehele bestreden beschikking en op zichzelf tot nietigverklaring ervan moet leiden.
Volgens verzoekster en ACT kan de vaststelling van een inbreuk in de bestreden beschikking slechts standhouden indien kan worden aangetoond dat deze is gebaseerd op een juridische analyse die overeenkomt met die welke in de punten 138 en 139 van het arrest in hogere voorziening is beschreven. Het lijdt volgens hen geen twijfel dat dit in casu niet het geval is. In plaats van het arrest Hoffmann-La Roche aldus uit te leggen dat daarmee louter een weerlegbaar vermoeden van onrechtmatigheid in het leven wordt geroepen, heeft de Commissie immers enkel vastgesteld dat de litigieuze kortingen naar hun aard misbruik vormden, zodat het niet nodig zou zijn geweest om hun uitsluitingseffect te onderzoeken en, a fortiori, in aanmerking te nemen om tot de vaststelling te komen dat zij misbruik vormden.
Ten tweede voegt ACT daaraan in wezen toe dat, hoewel op meerdere punten in de bestreden beschikking was vastgesteld dat de litigieuze kortingen de mededinging mogelijk beperkten, dergelijke aanvullende vaststellingen geenszins deel uitmaakten van de juridische analyse die is verricht om aan te tonen dat deze kortingen misbruik vormden en in strijd waren met artikel 102 VWEU. Bovendien merkt zij op dat de Commissie heeft geoordeeld dat criteria als de marktdekking, de duur van de kortingen en de hoogte ervan niet relevant waren om het bestaan van misbruik aan te tonen, waarmee wordt bevestigd dat zij daartoe niet in aanmerking waren genomen. In het licht van de in het arrest in hogere voorziening bepaalde methode volstaat dit om aan te nemen dat de gehele analyse van de bestreden beschikking een fout bevat die de nietigverklaring ervan rechtvaardigt.
De Commissie stelt dat het argument dat de bestreden beschikking is gebaseerd op een onjuiste juridische analyse die op zichzelf tot nietigverklaring ervan kan leiden, niet gegrond is.
Tijdens de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht in wezen beklemtoond dat de bestreden beschikking hoofdzakelijk berust op een klassieke uitlegging van het arrest Hoffman-La Roche. Daarom heeft zij in haar geschriften in eerste aanleg aangevoerd dat de bestreden beschikking niet hoefde te worden gebaseerd op het AEC-criterium, omdat dit irrelevant was. Zij heeft evenwel opgemerkt dat het Hof in punt 143 van het arrest in hogere voorziening had aangegeven dat het AEC-criterium daadwerkelijk een belangrijke rol heeft gespeeld bij haar beoordeling van de mogelijkheid van uitsluiting van even efficiënte concurrenten door de betrokken kortingsregeling, hetgeen strookte met punt 925 van de bestreden beschikking. Tot slot heeft de Commissie in wezen opgemerkt dat zij, hoewel zij zich in de bestreden beschikking in eerste instantie niet op het AEC-criterium had gebaseerd, dit criterium aanvullend had toegepast en daarmee had kunnen aantonen dat de litigieuze kortingen tot een mededingingsverstorende uitsluiting konden leiden.
In dit verband moet om te beginnen worden benadrukt dat in casu vaststaat dat verzoekster tijdens de administratieve procedure, met bewijs, heeft aangevoerd dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en in het bijzonder niet de haar verweten uitsluitingseffecten kon hebben gehad, zodat de Commissie, zoals uit de punten 138 en 139 van het arrest in hogere voorziening naar voren komt, de mogelijkheid van uitsluiting door het kortingssysteem moest onderzoeken. Verder moet worden vastgesteld dat met name uit de punten 920 tot en met 926, 950, 972, 981, 989, 1000 en 1001 van de bestreden beschikking en uit de toelichting die de Commissie in haar geschriften in eerste aanleg en tijdens de terechtzitting van 2020 heeft gegeven, blijkt dat de Commissie, gelet op de beginselen die voortvloeien uit het arrest Hoffmann-La Roche, niet hoefde aan te tonen dat de litigieuze kortingen uitsluitingseffecten konden hebben om een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen.
Wat in de eerste plaats de bovengenoemde punten van de bestreden beschikking betreft, die alle zijn opgenomen in het gedeelte van die beschikking dat betrekking heeft op de voorwaardelijkheid van de kortingen en dat aan de AEC-analyse voorafgaat, heeft de Commissie in punt 923 van de bestreden beschikking met name opgemerkt dat „anders dan Intel [stelde] het bewijs van daadwerkelijke uitsluiting niet [hoefde te worden geleverd]” en dat „een inbreuk op artikel [102 VWEU] bovendien ook [kon] voortvloeien uit het mededingingsverstorende doel van de door een onderneming met een machtspositie uitgevoerde praktijken”.
De Commissie heeft in punt 925 van de bestreden beschikking voorts het volgende uiteengezet:
„Ook al volstaan de voorgaande vaststellingen, bij gebreke van enige objectieve rechtvaardiging, volgens de rechtspraak op zichzelf om een inbreuk op artikel [102 VWEU] vast te stellen, zal de Commissie in de afdelingen 4.2.3 tot en met 4.2.6 ook aantonen dat de voorwaardelijke kortingen die Intel aan Dell, HP, NEC en Lenovo heeft verleend en de voorwaardelijke betalingen die aan MSH zijn verleend, niet alleen voldoen aan de voorwaarden van de in de punten 920, 921 en 923 aangehaalde rechtspraak, maar ook uitsluitingseffecten konden hebben (die de verbruikers schade kunnen berokkenen). Hoewel een [AEC-analyse] (afdeling 4.2.3) volgens de rechtspraak niet absoluut noodzakelijk is voor het aantonen van een inbreuk op artikel [102 VWEU], is het een manier om te laten zien of de kortingen en betalingen van Intel mogelijk of waarschijnlijk uitsluiting van concurrenten zouden veroorzaken. Op basis van de resultaten van deze analyse en het kwalitatieve en kwantitatieve bewijs (afdelingen 4.2.4 en 4.2.5) en gelet op het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging en efficiëntieverbeteringen (afdeling 4.2.6), komt de Commissie tot de conclusie dat de voorwaardelijke kortingen die Intel aan Dell, HP, NEC en Lenovo heeft toegekend alsmede de voorwaardelijke betalingen van Intel aan MSH, misbruik vormden in de zin van artikel [102 VWEU] die de bijzondere aandacht van de Commissie verdient.”
In punt 926 van de bestreden beschikking, waarin de door de Commissie verrichte analyse van de aard en de werking van de kortingen voor het eerst wordt besproken, wordt met name opgemerkt dat „hoewel dit volgens de in de punten 920, 921 en 923 [van die beschikking] bedoelde rechtspraak niet noodzakelijk is, [...] de Commissie [zal] aantonen dat de systemen van voorwaardelijke kortingen [...] het voor elk van deze computerfabrikanten onmogelijk of moeilijker maakten om [x86-CPU’s] van AMD te betrekken, [en zal aantonen] op welke wijze de systemen van voorwaardelijke betalingen die werden toegekend aan MSH, een middel waren om MSH ertoe aan te zetten om exclusief desktopcomputers met CPU’s van Intel te verkopen en de verkoop door MSH van desktopcomputers met CPU’s van AMD te verhinderen of te bemoeilijken”.
Wat betreft de punten 950 (betreffende Dell), 972 (betreffende HP), 981 (betreffende NEC), 989 (betreffende Lenovo) en 1000 (betreffende MSH) van de bestreden beschikking, waarin de analyse van de voorwaardelijkheid van de aan elke OEM of aan MSH verleende kortingen wordt afgesloten, heeft de Commissie zich stelselmatig op het standpunt gesteld dat, ten eerste, het bedrag van de kortingen en betalingen die Intel aan deze OEM’s of aan MSH heeft toegekend, de facto afhankelijk was van de voorwaarde dat zij al hun benodigde CPU’s van Intel afnamen, ten tweede, deze kortingen of betalingen voldeden aan de voorwaarden die in de in de punten 920, 921 en 923 van de bestreden beschikking bedoelde rechtspraak zijn gesteld om als misbruik te worden aangemerkt, en ten slotte, deze kortingen of betalingen tot gevolg hadden dat de keuzevrijheid van de OEM’s of MSH wat betreft hun bevoorradingsbron voor x86-CPU’s werd beperkt en andere concurrenten werden verhinderd om aan deze OEM’s of aan MSH x86-CPU’s te leveren.
Ten slotte heeft de Commissie in punt 1001 van de bestreden beschikking de analyse van afdeling 4.2.2, „Aard en werking van de kortingen”, afgesloten met de volgende conclusie:
„Gelet op de bewijzen die zijn beschreven in de afdelingen 4.2.2.2 tot en met 4.2.2.6 [die betrekking hebben op de aard en de werking van de kortingen voor de OEM’s en voor MSH] en op de rechtspraak die in punt 4.2.1 in herinnering is gebracht [te weten het arrest Hoffmann-La Roche], wordt geconcludeerd dat de hoogte van de kortingen die Intel in de periode van het vierde kwartaal van 2002 tot december 2005 aan Dell, HP en NEC heeft verleend, de facto afhankelijk was van de voorwaarde dat deze afnemers hun x86-CPU’s uitsluitend (Dell) of voor welbepaalde segmenten bijna uitsluitend (HP en NEC) bij Intel betrokken [...]. De betrokken kortingen en betalingen vormen getrouwheidskortingen die voldoen aan de in de relevante rechtspraak vastgestelde voorwaarden om te kunnen worden aangemerkt als misbruik (zie de punten 920, 921 en 923). Bovendien hadden zij tot gevolg dat de keuzevrijheid van de respectieve computerfabrikanten en MSH werd beperkt.”
Wat in de tweede plaats de uitleg van de Commissie in haar geschriften in eerste aanleg en op de terechtzitting van 2020 betreft, heeft de Commissie in punt 144 van het verweerschrift ten eerste het volgende opgemerkt:
„Anders dan verzoekster stelt [...], blijkt uit de structuur en de tekst van de beschikking dat de Commissie niet noodzakelijkerwijs de potentiële gevolgen van de praktijken van Intel hoeft te bewijzen. In de punten 920 tot en met 925 wordt de rol van het AEC-criterium in het kader van de [bestreden] beschikking zeer duidelijk toegelicht, en wordt er geen twijfel gelaten over het feit dat uit de analyse van de voorgaande punten duidelijk blijkt dat de exclusiviteitskortingen en -betalingen van Intel, bij gebreke van een objectieve rechtvaardiging, onrechtmatig zijn, aangezien zij getrouwheidskortingen zijn in de zin van [het arrest] Hoffmann-La Roche en een mededingingsverstorend doel nastreven of deel uitmaken van een mededingingsverstorende strategie. Om elk van deze redenen wordt in de [bestreden] beschikking (in punt 925) geconcludeerd dat het niet noodzakelijk was om het potentiële uitsluitingseffect van de exclusiviteitskortingen en -betalingen van Intel aan te tonen teneinde vast te stellen dat deze praktijken in strijd waren met artikel 102 [VWEU].”
Ten tweede heeft zij in punt 145 van het verweerschrift benadrukt dat „in de bestreden beschikking (in punt 925) duidelijk [werd] gesteld dat zij de potentiële gevolgen van de kortingen van Intel slechts [vaststelde] om aan te tonen dat deze praktijken [haar] bijzondere aandacht verdienden”.
Ten derde heeft de Commissie in punt 283 van het verweerschrift aangevoerd dat zij „anders dan verzoekster stelt, niet [hoefde] aan te tonen dat de exclusiviteitskortingen van Intel een even efficiënte concurrent konden uitschakelen” en dat „zoals in de punten 925 en 926 van de [bestreden] beschikking is vermeld, [haar] vaststellingen [...] met betrekking tot de potentiële gevolgen van de exclusiviteitskortingen van Intel op de markt, geen deel uitmaakten van de juridische analyse die was verricht om aan te tonen dat die kortingen naar hun aard misbruik vormden, maar dat die vaststellingen veeleer een van de factoren vormden die [haar] tot de conclusie [hadden] gebracht [...] dat de inbreuk haar bijzondere aandacht verdiende.”
Ten vierde heeft de Commissie in punt 109 van de dupliek opgemerkt dat „de inspanningen die waren verricht bij de [AEC-]analyse, zoals aangegeven in de [bestreden] beschikking, niet [moesten] worden beschouwd als een aanwijzing [dat zij] wilde afwijken van de sinds lang gevestigde rechtspraak over getrouwheidskortingen”.
Wat ten slotte ten vijfde de marktdekking, de duur en de hoogte van de kortingen betreft, heeft de Commissie in punt 68 van de dupliek om te beginnen benadrukt dat „de kwestie die Intel met betrekking tot de duur [aanvoerde], rechtens niet relevant [was]”, aangezien „de duur in de beslissing in [het arrest] Hoffmann-La Roche [immers] niet als een relevante factor bij [haar] beoordeling [...] van het onrechtmatige karakter van het vastgestelde gedrag [was] beschouwd”. Vervolgens heeft zij in punt 166 van het verweerschrift opgemerkt dat „verzoeksters argument [dat zij geen rekening had gehouden met de omvang van de verleende kortingen] zijn doel [miste omdat], zoals in punt 1620 [van de bestreden beschikking was] gesteld, in de beschikking niet de omvang van de kortingen [werd] betwist, maar de exclusiviteit waarvoor zij als tegenprestatie [waren] verleend, alsook het mededingingsverstorend doel dat zij nastreefden”. Ten slotte heeft de Commissie in de punten 169 en 170 van het verweerschrift aangevoerd dat „hoewel Intel [...] van plan [was] aan te voeren dat haar exclusiviteitskortingen de mededinging slechts [hadden] beperkt voor bepaalde soorten [x86-CPU’s], [zij] veeleer [had verwacht] dergelijke uitlatingen terug te vinden in het onderdeel van het verzoekschrift over de hoogte van de geldboeten”, aangezien „niets in de rechtspraak betreffende getrouwheidskortingen erop [wees] dat het ongeoorloofde karakter ervan [inhield] dat zij de markt volledig dan wel ‚slechts’ een segment ervan [bestreken]”.
Uit de punten 134 tot en met 143 hierboven volgt dus dat de Commissie uit het arrest Hoffmann-La Roche ten eerste heeft afgeleid dat de litigieuze kortingen naar hun aard mededingingsverstorend waren, zodat geen mogelijkheid van uitsluiting hoefde te worden aangetoond om een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen. Ten tweede bevat de bestreden beschikking weliswaar een aanvullende analyse van de mogelijkheid van uitsluiting van die kortingen, maar was de Commissie van mening dat zij op grond van dat arrest niet verplicht was om met deze analyse rekening te houden om tot de slotsom te komen dat die kortingen misbruik vormden. Ten derde en ten slotte heeft de Commissie, nog steeds op basis van datzelfde arrest, met name geoordeeld dat enkele criteria irrelevant waren voor de vaststelling van misbruik.
Vastgesteld moet worden dat dit standpunt niet in overeenstemming is met het arrest Hoffman-La Roche, zoals door het Hof verduidelijkt in de punten 137 tot en met 139 van het arrest in hogere voorziening. Verzoekster en ACT stellen dus terecht dat de Commissie het recht in de bestreden beschikking onjuist heeft toegepast door ervan uit te gaan dat zij zich op grond van het arrest Hoffman-La Roche in wezen kon beperken tot de vaststelling dat de litigieuze kortingen in strijd waren met artikel 102 VWEU omdat zij naar hun aard misbruik vormden, zonder – om tot de slotsom te komen dat zij misbruik vormden – noodzakelijkerwijs rekening te hoeven houden met de mogelijkheid van deze kortingen om de mededinging te beperken.
De Commissie heeft in punt 925 van de bestreden beschikking inderdaad verklaard dat zij, door, zoals uiteengezet in afdeling 4.2.3 van de bestreden beschikking, het AEC-criterium toe te passen en rekening te houden met kwalitatieve en kwantitatieve bewijzen die in de punten 4.2.4 en 4.2.5 van die beschikking zijn uiteengezet, ook had aangetoond dat de door Intel aan de OEM’s verleende kortingen en de aan MSH verleende voorwaardelijke betalingen mogelijk of waarschijnlijk een uitsluitingseffect hadden. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de vaststellingen in de afdelingen 4.2.3 tot en met 4.2.5 van de bestreden beschikking niet noodzakelijk werden geacht voor de juridische analyse die is verricht om vast te stellen dat de praktijken van Intel misbruik vormden.
Hieruit volgt dat de Commissie in de bestreden beschikking van mening was dat het AEC-criterium niet hoefde te worden toegepast om te beoordelen of de praktijken van Intel misbruik vormden en om over dat misbruik conclusies te trekken.
In dit verband moet het door de Commissie op de terechtzitting van 2020 aangevoerde argument worden verworpen dat deze conclusie in wezen in tegenspraak is met het feit dat het Hof in punt 143 van het arrest in hogere voorziening heeft verklaard dat het AEC-criterium daadwerkelijk een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van even efficiënte concurrenten van de betrokken kortingsregeling. Gelezen in het licht van punt 142 van het arrest in hogere voorziening moet dat punt 143 namelijk aldus worden uitgelegd dat het Hof heeft geoordeeld dat het AEC-criterium van belang was, gelet op de gedetailleerde uiteenzettingen en het aantal overwegingen die in de bestreden beschikking aan het criterium zijn gewijd. Anders dan de Commissie suggereert, bieden de bewoordingen van punt 143 van het arrest in hogere voorziening daarentegen geen steun aan de stelling dat het Hof in wezen voor recht heeft verklaard dat het AEC-criterium deel uitmaakte van de elementen die de Commissie noodzakelijk had geacht om te concluderen dat de kortingen misbruik vormden.
Gelet op een en ander moet het argument dat het recht in de bestreden beschikking onjuist is toegepast, worden aanvaard. Zoals blijkt uit de punten 143 en 144 van het arrest in hogere voorziening, heeft het AEC-criterium echter een belangrijke rol gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid dat de betrokken kortingsregeling even efficiënte concurrenten zou uitsluiten. In die omstandigheden is het Gerecht verplicht alle door Intel met betrekking tot dit criterium aangevoerde argumenten te onderzoeken.
B.

Argument dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard op grond dat het AEC-criterium op meerdere punten onjuist is toegepast
1.

Omvang van de toetsing door het Gerecht
Bij de rechterlijke toetsing van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie is sprake van toetsing van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals neergelegd in artikel 263 VWEU (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU heeft betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door de Unierechter grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdend met alle door deze laatste aangedragen informatie (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Er zij evenwel aan herinnerd dat de Unierechters in het kader van de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU hun eigen motivering niet in de plaats kunnen stellen van die van de instelling die de betrokken handeling heeft verricht (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Alvorens de gegrondheid van verzoeksters argument te onderzoeken, moeten, ten eerste, algemene overwegingen betreffende het AEC-criterium worden uiteengezet en, ten tweede, de regels inzake de bewijslast en het vereiste bewijsniveau in herinnering worden gebracht.
2.

Algemene overwegingen over de AEC-analyse
Het vertrekpunt van de toepassing van het AEC-criterium, zoals omschreven in de punten 1003 en volgende van de bestreden beschikking en door de Commissie in de onderhavige zaak gehanteerd, is dat Intel, met name gelet op de aard van haar product, haar reputatie en haar profiel, een onvermijdelijke handelspartner was en dat de OEM’s steeds ten minste een deel van hun behoefte aan CPU’s bij Intel zouden hebben gekocht, ongeacht de kwaliteit van het aanbod van de alternatieve leverancier. Bijgevolg waren de afnemers slechts voor een deel van de markt bereid en in staat om hun bevoorradingsbehoeften naar deze alternatieve leverancier te verschuiven (hierna: „betwistbaar aandeel”). Die hoedanigheid van onvermijdelijke handelspartner bracht voor Intel de mogelijkheid met zich mee om het onbetwistbare aandeel te gebruiken als hefboom om de prijs voor het betwistbare aandeel te verlagen.
Zoals het Gerecht in punt 141 van het oorspronkelijke arrest heeft opgemerkt, gaat het in de bestreden beschikking gehanteerde AEC-criterium uit van het beginsel dat een even efficiënte concurrent die zich wil verzekeren van het betwistbare aandeel van de vraag waarin tot op dat moment werd voorzien door een onderneming met een machtspositie, de afnemer compensatie moet bieden voor de exclusiviteitskorting die hij zou verliezen indien hij een geringer dan het in de voorwaarde van exclusiviteit of quasi-exclusiviteit vastgestelde deel afneemt. Aan de hand van het AEC-criterium wordt bepaald of een concurrent die even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie en die dezelfde kosten als die onderneming maakt, zijn kosten in dat geval nog steeds kan dekken.
Het AEC-criterium, zoals toegepast in casu, bepaalt de prijs waarvoor een even efficiënte concurrent als Intel zijn x86-CPU’s had moeten aanbieden om een OEM te compenseren voor het verlies van een door Intel verleende exclusiviteitsbetaling. Deze prijs wordt in het AEC-criterium „effectieve prijs” of „EP” genoemd.
In beginsel omvat het gedeelte van de totale kortingen waarvoor een even efficiënte concurrent compensatie moet aanbieden, enkel het bedrag van de kortingen dat aan de voorwaarde van exclusieve bevoorrading is onderworpen, met uitsluiting van kwantumkortingen (hierna: „,voorwaardelijk deel’ van de kortingen”). Zoals met name uit punt 1460 van de bestreden beschikking blijkt, verwijst het AEC-criterium in casu, om enkel het voorwaardelijke deel van een betaling in aanmerking te nemen, naar de gemiddelde verkoopprijs (
average sales price
; hierna: „ASP”), te weten de catalogusprijs na aftrek van de voorwaardelijke kortingen.
Hoe kleiner het betwistbare aandeel en bijgevolg hoe kleiner de hoeveelheid producten waarmee de alternatieve leverancier de concurrentie kan aangaan, hoe groter de waarschijnlijkheid dat de exclusiviteitsbetaling een even efficiënte concurrent kan uitsluiten. Indien het verlies aan betalingen die door Intel aan haar afnemer worden verricht moet worden verdeeld over een geringe hoeveelheid producten die in het betwistbare aandeel door de alternatieve leverancier worden aangeboden, leidt dit namelijk tot een aanzienlijke verlaging van de effectieve prijs. Het is dus waarschijnlijker dat deze effectieve prijs onder het haalbare niveau van de kosten van Intel ligt.
De effectieve prijs moet worden vergeleken met het niveau van de haalbare kosten van Intel. Het in de bestreden beschikking vastgestelde haalbare niveau van kosten van Intel is dat van de gemiddelde vermijdbare kosten (
average avoidable cost
; hierna: „AAC”).
Zoals met name uit punt 1006 van de bestreden beschikking blijkt, kan worden geconcludeerd dat een systeem van exclusiviteitsbetalingen de toegang tot de markt voor even efficiënte concurrenten kan beletten wanneer de effectieve prijs lager is dan de AAC van Intel. In dat geval gaat het om een negatief resultaat van de toepassing van het AEC-criterium. Indien daarentegen de effectieve prijs hoger is dan de AAC, wordt een even efficiënte concurrent geacht zijn kosten te kunnen dekken en dus in staat te zijn om tot de markt toe te treden. In dat geval leidt de toepassing van het AEC-criterium tot een positief resultaat.
In het licht van deze algemene overwegingen moet de gegrondheid worden onderzocht van verzoeksters argumenten dat de AEC-analyse talrijke onjuistheden bevat.
3.

Bewijslast en vereist bewijsniveau
Verzoekster verwijst naar de rechtspraak van de Unierechter en benadrukt met name dat mededingingszaken quasi-strafrechtelijk van aard zijn, hetgeen betekent dat zij een hoog bewijsniveau vereisen en dat het vermoeden van onschuld geldt.
Zoals in de punten 62 en volgende van het oorspronkelijke arrest in herinnering is gebracht, dient volgens artikel 2 van verordening nr. 1/2003, in alle procedures krachtens artikel 102 VWEU, de partij of autoriteit die stelt dat een inbreuk op dit artikel is gepleegd, in casu de Commissie, de bewijslast van die inbreuk te dragen. Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak dat twijfel bij de rechter in het voordeel dient te werken van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet concluderen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd (arresten van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punt
, en 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punt
).
In dit laatste geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat een algemeen beginsel van Unierecht is en dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit de rechtspraak van het Hof volgt tevens dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ofschoon de Commissie nauwkeurige en concordante bewijzen moet overleggen om de vaste overtuiging te kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd, moet worden benadrukt dat de door de Commissie aangebrachte bewijzen niet noodzakelijkerwijze elk voor ieder onderdeel van de inbreuk aan die criteria hoeven te beantwoorden. Het volstaat dat de bundel aanwijzingen die de instelling aanvoert, bij een globale beoordeling aan dat vereiste beantwoordt, zoals de rechtspraak inzake de tenuitvoerlegging van artikel 101 VWEU bepaalt (zie arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit beginsel geldt ook in zaken betreffende de tenuitvoerlegging van artikel 102 VWEU (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punt
).
Wat de bewijskracht betreft van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, moeten twee gevallen worden onderscheiden.
Enerzijds moet de Unierechter, wanneer de Commissie een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt op basis van de veronderstelling dat het bestaan van tegen de mededinging gerichte gedragingen de enig mogelijke verklaring is voor de aangetoonde feiten, het betrokken besluit nietig verklaren wanneer de betrokken ondernemingen een betoog voeren dat een ander licht werpt op de door de Commissie aangetoonde feiten en aldus voor die feiten een andere plausibele verklaring kan geven die in de plaats kan treden van die op basis waarvan de Commissie tot het bestaan van een inbreuk heeft geconcludeerd. In een dergelijk geval kan immers niet worden geoordeeld dat de Commissie het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht heeft bewezen (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie,
29/83 en 30/83
,
EU:C:1984:130
, punt
, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, punten
en
).
Anderzijds kan, indien de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, de verwijzing door de betrokken onderneming naar een mogelijke omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, er op zichzelf niet toe leiden dat de Commissie het bewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dit bewijs niet kon aantasten. Tenzij dit door eigen gedragingen van de Commissie niet mogelijk is, is het juist aan de betrokken onderneming om rechtens genoegzaam aan te tonen dat er sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en dat deze omstandigheid de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert ter discussie stelt (zie in die zin arrest van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie,
T‑141/08
,
EU:T:2010:516
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
4.

Gegrondheid van de argumenten dat de bestreden beschikking met betrekking tot het AEC-criterium talrijke onjuistheden bevat
Verzoekster betoogt in wezen dat de voor alle OEM’s en voor MSH verrichte AEC-analyse tal van onjuistheden bevat, in het bijzonder wat het betwistbare aandeel, het voorwaardelijke aandeel van de kortingen en de AAC betreft. Zij voert algemene argumenten aan die zij vervolgens met betrekking tot elke OEM en tot MSH, en voor elk van de drie bovengenoemde aspecten, nader uitwerkt.
a)

Algemene argumenten betreffende de gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op Dell
Wat de toepassing van het AEC-criterium op de aan Dell verleende kortingen betreft, voert Intel in wezen aan dat de Commissie fouten begaat bij de beoordeling van elk van de drie hoofdelementen van het AEC-criterium, te weten het betwistbare aandeel, het voorwaardelijke aandeel van de kortingen en de kosten. Volgens Intel volstaat de correctie van slechts een van deze onjuistheden in de meeste gevallen om aan te tonen dat zij aan het AEC-criterium voldoet, zelfs indien de overige onjuistheden niet worden gecorrigeerd. Intel voert aan dat de Commissie gegevens uit tegenstrijdige bronnen selecteert om de resultaten in haar nadeel te laten uitvallen en dat zij de documenten op selectieve en incoherente wijze gebruikt. Dit blijkt met name uit een vergelijking tussen de resultaten van de analyse die de Commissie in het kader van de toepassing van het AEC-criterium heeft verricht en de feiten zoals zij zich daadwerkelijk hebben voorgedaan toen Dell zich in 2006 bij AMD ging bevoorraden.
Voorts stelt Intel dat de Commissie in de bestreden beschikking erkent dat de kortingen tijdens de eerste vier betrokken kwartalen (tussen december 2002 en oktober 2003) voldeden aan het AEC-criterium. Desondanks is de Commissie in punt 1281 van de bestreden beschikking op onverklaarbare wijze tot de conclusie gekomen dat de kortingen die Intel „van december 2002 tot december 2005” had verleend, „mededingingsverstorende uitsluitingseffecten konden hebben en waarschijnlijk hadden gehad”. Volgens verzoekster wordt in de bestreden beschikking zelfs niet getracht deze incoherentie in haar redenering uit te leggen of te rechtvaardigen.
De Commissie betoogt in wezen dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de aan Dell verleende exclusiviteitskortingen een even efficiënte concurrent konden uitschakelen. In die beschikking staat met name niet dat de door Intel aan Dell verleende kortingen tussen december 2002 en oktober 2003 de AEC-analyse doorstonden. Volgens de Commissie waren de berekeningen van Intel uitsluitend gebaseerd op optimistische en voor haar gunstige hypothesen. De Commissie betoogt dat Intel geen documenten uit de periode van de inbreuk heeft overgelegd die haar beweringen over het betwistbare aandeel staven. Wat de gebeurtenissen betreft die hebben plaatsgevonden nadat Dell te kennen had gegeven dat zij zich vanaf mei 2006 deels bij AMD zou gaan bevoorraden, voert de Commissie aan dat deze de vaststellingen bevestigen dat de door Intel aan Dell verleende kortingen een uitsluitingseffect konden hebben voor een concurrent die even efficiënt was als Intel. Zij stelt ook dat de toepassing van het AEC-criterium niet tot doel heeft om voorspellingen te verschaffen over de daadwerkelijke ontwikkeling van de markt, maar om de economische stimuleringsgraad van de kortingensystemen in een theoretische situatie te bepalen.
1)

Beoordeling van het betwistbare aandeel
In de bestreden beschikking is voor de AEC-analyse van de kortingen die Intel aan Dell had verleend uitgegaan van een betwistbaar aandeel van 7,1 %. Volgens de Commissie vloeit dit cijfer voort uit een spreadsheet van januari 2004 (hierna: „spreadsheet van 2004”) die Dell haar in de loop van de administratieve procedure had verstrekt. De Commissie heeft in de punten 1202 tot en met 1208 van de bestreden beschikking benadrukt dat de spreadsheet van 2004 met name een specifieke analyse bevatte van de temporele dimensie van een verschuiving van de bevoorradingsbehoeften naar AMD, terwijl de eerdere presentaties, waarvan er één dateerde van 26 februari 2003, met als opschrift „AMD Update – Dimension LOB”, en de andere van 17 maart 2003, met als opschrift „AMD Update”, geen dergelijke analyse bevatten en door haar dus buiten beschouwing waren gelaten.
In de punten 1209 tot en met 1212 van de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat de spreadsheet van 2004 een intern document van Dell was met hypothesen waarin de relatie tussen Dell en AMD kon evolueren, waarbij AMD in de verschillende beoordeelde activiteitsegmenten een belangrijker plaats ging innemen. Deze spreadsheet moest worden gelezen in samenhang met de begeleidende brief van Dell aan de Commissie van 18 april 2007, waarnaar in voetnoot 1542 bij punt 1209 van de bestreden beschikking wordt verwezen.
In de punten 1210 tot en met 1213 van de bestreden beschikking is erop gewezen dat Dell ten tijde van de opstelling van de spreadsheet van 2004 overwoog om voor bepaalde segmenten van vervaardigde producten over te gaan op een andere leverancier van x86-CPU’s. Volgens de bestreden beschikking kan, gelet op de raming van het totale volume in elk van deze segmenten, worden berekend dat het totale aandeel van AMD in de vier betrokken jaren, te weten de boekjaren 2005 tot en met 2008, in het eerste jaar 7,1 % bedroeg en in de drie volgende jaren 17,3 %, 22,5 % en 24,2 %. De Commissie concludeert dat het dus passend was om voor de analyse van het AEC-criterium een betwistbaar aandeel van 7,1 % te gebruiken.
In de punten 1214 tot en met 1254 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een aantal argumenten van Intel betreffende het betwistbare aandeel van de hand gewezen die betrekking hadden op, ten eerste, de vaststelling van de aanvangsdatum voor de berekeningen in de spreadsheet van 2004, ten tweede, de interne presentatie van Dell met als opschrift „MAID status review” van 17 februari 2004 (hierna: „presentatie van Dell van 17 februari 2004”), ten derde, de interne ramingen van Intel, ten vierde de daadwerkelijke verschuiving door Dell van een deel van haar bevoorradingsbehoeften naar AMD in 2006, en ten slotte, ten vijfde, de verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten procedure tussen AMD en Intel in de staat Delaware.
In de punten 1255 tot en met 1259 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het vereiste aandeel vergeleken met het betwistbare aandeel. In wezen heeft de Commissie de in punt 1213 van de bestreden beschikking genoemde 7,1 % genomen als percentage dat relevant was voor de toepassing op het betwistbare aandeel en heeft het vergeleken met het vereiste aandeel als vermeld in tabel nr. 22 in punt 1194 van de bestreden beschikking (hierna: „tabel nr. 22”). Zij was aldus van mening dat het vereiste aandeel voor negen van de 13 kwartalen groter was dan het betwistbare aandeel. Zij heeft opgemerkt dat aan deze conclusie niet werd afgedaan door het gebruik van de evaluatie die Intel had gemaakt van de ratio tussen de AAC en de ASP, ook al werd de AAC onderschat.
Vervolgens heeft de Commissie er in punt 1257 van de bestreden beschikking aan herinnerd dat de aan het betwistbare aandeel toegekende waarde van 7,1 % was vastgesteld op basis van de interne ramingen van Dell uit januari 2004, dat wil zeggen in het vooruitzicht van een verandering van leverancier die op zijn vroegst in het eerste kwartaal van het boekjaar 2005 van Dell had kunnen plaatsvinden, terwijl het overeenkomstige vereiste aandeel 7,9 % bedroeg. In punt 1258 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verder aangegeven waarom het mogelijk was dat het betwistbare aandeel vóór het eerste kwartaal van het boekjaar 2005 minder dan 7,1 % bedroeg. Zij was derhalve van mening dat het verschil tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel in de eerste kwartalen van de relevante periode lager kon zijn dan wat op het eerste gezicht uit de cijfers in tabel nr. 22 naar voren kwam.
In de punten 1260 tot en met 1265 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een aantal versterkende factoren die, indien zij in de analyse waren opgenomen, volgens de bestreden beschikking de geschatte mogelijkheid van uitsluiting door de kortingen zouden versterken. Volgens de bestreden beschikking bestaan deze factoren er in wezen in dat, ten eerste, Dell duidelijk heeft overwogen dat elk verlies van kortingen van Intel ook gepaard ging met een verhoging van de kortingen die door Intel aan met Dell concurrerende OEM’s werden verleend, en dat, ten tweede, bij de raming van het betwistbare aandeel geen rekening is gehouden met het feit dat Dell bij Intel ook andere producten kocht dan de x86-CPU’s, met name chipsets.
Ten slotte heeft de Commissie in de punten 1266 tot en met 1280 van de bestreden beschikking gebruikgemaakt van een alternatieve methode voor de berekening van het betwistbare aandeel.
Verzoeksters stellingen hebben betrekking op het gebruik van de spreadsheet van 2004 en op de beoordeling van de inhoud ervan door de Commissie, en voorts op bepaalde andere bewijzen die volgens haar als basis hadden moeten dienen voor de beoordeling van het betwistbare aandeel.
In de eerste plaats kon de Commissie volgens verzoekster haar beoordeling van het betwistbare aandeel niet baseren op een document waarvan Intel geen kennis had. Een dergelijke benadering vormt een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien is de raming van het betwistbare aandeel op basis van de spreadsheet van 2004 onjuist, aangezien dit cijfer van 7,1 % uitsluitend is gebaseerd op acht maanden verkoop van x86-CPU’s van AMD, en de selectieve en incoherente analyse van de spreadsheet van 2004 de conclusies van de Commissie elke geloofwaardigheid ontneemt. Voorts stelt verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking erkent dat de kortingen van Intel ten gunste van Dell tijdens de eerste vier betrokken kwartalen (tussen december 2002 en oktober 2003) voldeden aan het AEC-criterium.
Verzoekster verwijst met betrekking tot de periode die in de spreadsheet van 2004 in aanmerking is genomen eveneens naar de punten 82 tot en met 86 en 121 tot en met 131 van het rapport van professor Shapiro van 4 januari 2008, en stelt dat Dell, indien zij vreesde dat Intel represaillemaatregelen zou nemen na een eerste bevoorrading bij AMD, zou hebben afgezien van haar beslissing om een beroep te doen op een concurrent en dat zij deze beslissing tot het laatste moment geheim zou hebben gehouden, na met die concurrent een overeenkomst over de voorwaarden en de percentages van de kortingen van het vorige kwartaal te hebben gesloten.
Volgens verzoekster wordt in de punten 82 tot en met 86 van het rapport van professor Shapiro van 4 januari 2008 het belang benadrukt van de datum waarop Dell de beslissing heeft genomen om x86-CPU’s bij AMD te kopen, en wordt deze datum in verband gebracht met de datum waarop de eerste leveringen van x86-CPU’s van AMD aan Dell daadwerkelijk konden plaatsvinden. Professor Shapiro baseert zich op de presentatie van Dell van 17 februari 2004 om aan te geven dat deze twee data op drie of vier maanden van elkaar hadden kunnen liggen (met name februari 2004 voor de eerste datum en juni 2004 voor de tweede). Volgens professor Shapiro bedroeg het betwistbare aandeel van Dell, wanneer ook rekening werd gehouden met de werkelijke begindatum van de bevoorrading met x86-CPU’s van AMD (en dus met het feit dat de spreadsheet van 2004 volgens hem slechts overeenkomt met acht maanden van het aangegeven eerste jaar), veeleer 10,65 %.
In de tweede plaats voert verzoekster in wezen aan dat het betwistbare aandeel in de bestreden beschikking onjuist is beoordeeld, omdat de Commissie ten onrechte is voorbijgegaan aan de door de bestuurders van Dell verstrekte bewijzen die aantonen dat het betwistbare aandeel veel hoger was dan was aangenomen door de Commissie, namelijk tussen 12,5 en 17,5 %, alsook aan het bewijsmateriaal waaruit bleek dat Intel dacht dat het betwistbare aandeel van Dell tussen 15 en 25 % lag, en ten slotte aan het bewijsmateriaal in verband met de verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD in 2006.
De Commissie antwoordt in wezen in de eerste plaats dat de spreadsheet van 2004 betrouwbaarder is voor de beoordeling van het betwistbare aandeel dan de door Intel overgelegde documenten, aangezien het gaat om een document van Dell uit de betreffende periode dat een zeer nauwkeurige en gedetailleerde kwantitatieve analyse bevat van de mogelijkheid om de inkoop van x86-CPU’s te verschuiven naar AMD.
In haar verweerschrift betoogt de Commissie dat de documenten uit de periode van mei tot juli 2006 – dus van na de aankondiging van de gedeeltelijke verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD – weliswaar slechts beperkt meewegen ten opzichte van het in de bestreden beschikking gehanteerde AEC-criterium, maar bij analyse bevestigen dat Intel in de positie verkeerde om de aan Dell verleende kortingen onmiddellijk na de aankondiging van de gedeeltelijke verschuiving van haar bevoorradingsbehoeften naar AMD te verlagen, dat wil zeggen vier maanden voordat Dell met x86-CPU’s van AMD uitgeruste producten begon te verkopen. De Commissie wijst er nog op dat, hoewel inderdaad kan worden gesteld dat de spreadsheet van 2004 voor het eerste jaar slechts betrekking had op verkoopplannen die Dell had voor met x86-CPU’s van AMD uitgeruste producten na het verstrijken van de eerste vier maanden van 2004, Dell niettemin een verlies van 50 % van de kortingen verwachtte voor het gehele jaar 2004, met inbegrip van de vier maanden voorafgaand aan het begin van de verkopen.
De Commissie voert in punt 46 van haar hoofdopmerkingen ook het volgende aan:
„In de bestreden beschikking wordt overwogen dat de relevante periode voor de AEC-analyse uiterlijk aanvangt op het moment dat Intel in de positie verkeerde om de aan haar afnemer verleende kortingen op te schorten. De reden daarvoor is eenvoudig: bij hun analyse van de voor- en nadelen van de overgang naar AMD dienden de afnemers van Intel rekening te houden met de gehele periode waarover dat besluit financiële gevolgen zou hebben.”
In de tweede plaats heeft Intel volgens de Commissie geen enkel document uit de periode van de feiten overgelegd tot staving van haar stelling dat het betwistbare aandeel volgens haar tussen 15 en 25 % lag. Intel heeft als enig document een door een van haar stafleden voor de administratieve procedure opgesteld ad-hocdocument overgelegd, met daarin informatie die, althans gedeeltelijk, in tegenspraak is met een document uit de periode van de feiten dat door hetzelfde staflid van Intel is opgesteld. Om die reden stelt de Commissie dat in de bestreden beschikking geen standpunt wordt ingenomen over de vraag of bij de beoordeling van het betwistbare aandeel moest worden uitgegaan van de verwachtingen van de onderneming met een machtspositie.
Om te beginnen moeten de stellingen van verzoekster worden onderzocht die zijn ontleend aan het rechtszekerheidsbeginsel, en vervolgens die betreffende de spreadsheet van 2004 waarop de berekening van het door verzoekster ter discussie gestelde betwistbare aandeel in wezen is gebaseerd.
i)

Argumenten ontleend aan het rechtszekerheidsbeginsel
Verzoekster beroept zich op het rechtszekerheidsbeginsel om de Commissie te verwijten het betwistbare aandeel van Dell op 7,1 % te hebben vastgesteld op basis van de spreadsheet van 2004 die aan de Commissie was toegezonden als bijlage bij de begeleidende brief van Dell van 18 april 2007, terwijl het gaat om een intern document van Dell dat vertrouwelijke gegevens bevatte waarvan zij in de relevante periode, namelijk van december 2002 tot december 2005, geen kennis had.
In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof in het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punten
‑
), heeft geoordeeld dat, om vast te stellen of de tariefpraktijken van een onderneming met een machtspositie in strijd met artikel 102 VWEU een concurrent kunnen uitschakelen, moet worden uitgegaan van een criterium dat is gebaseerd op de kosten en de strategie van de onderneming met een machtspositie zelf. Aangezien de onrechtmatigheid van de tariefpraktijken in die zaak voortvloeide uit het feit dat zij konden leiden tot de uitsluiting van de concurrenten van de onderneming met een machtspositie, had het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat de Commissie zich bij haar beoordeling van de vraag of de tariefpraktijken van de onderneming met een machtspositie misbruik vormden, uitsluitend kon baseren op de tarieven en kosten van deze laatste. Aan de hand van dit criterium kon immers worden nagegaan of de onderneming met machtspositie zelf in staat was geweest om haar eindgebruikersdiensten zonder verlies aan de abonnees aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de door haar op intermediair niveau verstrekte toegang tot het aansluitnet had moeten betalen, zodat dit criterium geschikt was om na te gaan of de tariefpraktijken van verzoekster hadden geleid tot de uitsluiting van de concurrenten door de uitholling van hun marges. Het Hof heeft geoordeeld dat een dergelijke aanpak temeer gerechtvaardigd was daar deze, zoals het Gerecht in wezen in punt 192 van het arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), heeft opgemerkt, eveneens in overeenstemming was met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kon beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 102 VWEU op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten.
Deze rechtspraak is verduidelijkt in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
‑
). In de punten 45 en 46 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat niet kon worden uitgesloten dat de kosten en de prijzen van de concurrenten relevant kunnen zijn voor het onderzoek van de betrokken tariefpraktijk. Volgens het Hof zou dat met name het geval kunnen zijn wanneer de kostenstructuur van de onderneming met een machtspositie om objectieve redenen niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wanneer de aan de concurrenten verleende dienst bestaat in de loutere exploitatie van een infrastructuur waarvan de productiekosten reeds zijn afgeschreven, zodat aan de toegang tot een dergelijke infrastructuur voor de onderneming met een machtspositie geen kosten meer verbonden zijn die vanuit economisch oogpunt vergelijkbaar zijn met de kosten die haar concurrenten dienen te dragen voor deze toegang, of nog wanneer de specifieke mededingingsvoorwaarden van de markt dit vereisen wegens, bijvoorbeeld, de omstandigheid dat het kostenniveau van de onderneming met een machtspositie juist het gevolg is van de intensiteit van de mededinging die zij ondervindt. Derhalve dient bij de beoordeling of een in marge-uitholling resulterende tariefpraktijk misbruik oplevert, in beginsel in eerste instantie rekening te worden gehouden met de prijzen en de kosten van de betrokken onderneming op de markt voor retaildiensten. Slechts wanneer het, gelet op de omstandigheden, onmogelijk is om zich op die prijzen en kosten te baseren, moeten die van de concurrenten op dezelfde markt worden onderzocht (zie in die zin arrest van 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, punt
).
Gesteld al dat deze rechtspraak, die is ontwikkeld in zaken betreffende afbraakprijzen of marge-uitholling, op het onderhavige geding kan worden toegepast met het oog op de vaststelling van het betwistbare aandeel in het kader van de toepassing van het AEC-criterium op praktijken van tariefkortingen, dan nog kunnen de argumenten van Intel niet slagen.
Uit de in punt 191 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat het beginsel dat bij het onderzoek of een gedraging misbruik oplevert bij voorrang moet worden uitgegaan van de bekende gegevens van de onderneming met een machtspositie, een uitzondering kent wanneer het, gelet op de omstandigheden, niet mogelijk is om zich op die gegevens te baseren en dat dan moet worden uitgegaan van bekende gegevens van andere marktdeelnemers.
In casu wijst Intel erop dat, volgens haar raming, het betwistbare aandeel van Dell in de relevante periode tussen 15 en 25 % lag „en dat de documenten van Dell uit de periode van de feiten deze raming [ondersteunden], zoals bevestigd door” de verklaring van 21 december 2007 van I1, de verantwoordelijke bij Intel voor de betrekkingen met Dell ten tijde van de feiten (hierna: „verklaring van I1 van 21 december 2007”).
Dienaangaande zij opgemerkt dat de verklaring van I1 van 21 december 2007 is afgelegd door een vertegenwoordiger van verzoekster en bedoeld is om haar aansprakelijkheid voor de vastgestelde inbreuk te verminderen. Deze verklaring heeft dus een geringe bewijskracht en heeft op zijn minst minder bewijskracht dan schriftelijke stukken die in het kader van de administratieve procedure of voor het Gerecht zijn overgelegd (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie,
T‑54/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2008:255
, punt
).
De „documenten van Dell die dateren uit de periode van de feiten” waarnaar verzoekster verwijst, bestaan uit een intern document van Dell, namelijk een e-mail van D1 van 10 november 2005 (hierna: „e-mail van D1 van 10 november 2005”), dat wordt gepresenteerd als een bewijsstuk dat op 18 februari 2009 is overgelegd en waarvan Intel stelt niet op de hoogte te zijn geweest tijdens de relevante periode, en de verklaringen van D3 van 11 februari 2009 in het kader van de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware, die dus dateren van na de relevante periode.
Uit het voorgaande komt naar voren dat het enige relevante element waarop verzoekster zich beroept ter ondersteuning van haar stelling dat zij op de hoogte was van bepaalde ramingen van het betwistbare aandeel van Dell, waarop zij zich had kunnen beroepen om de rechtmatigheid van haar praktijken in de relevante periode te beoordelen, bestaat in een verklaring van een van haar bestuurders die bedoeld is om haar aansprakelijkheid voor de vastgestelde inbreuk te verminderen.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, legt verzoekster aan het Gerecht geen enkel schriftelijk bewijsstuk over dat betrekking heeft op een raming van het betwistbare aandeel van Dell en waarvan zij in de relevante periode kennis zou hebben gehad. Ter onderbouwing van de inhoud van de in punt 197 hierboven vermelde verklaring baseert verzoekster zich immers op interne documenten van Dell of verklaringen van een bestuurder van Dell, terwijl niet is aangetoond dat zij daarvan tijdens de relevante periode op de hoogte was.
Hieruit volgt dat indien in casu, zoals Intel stelt, het rechtszekerheidsbeginsel moest worden toegepast, de Commissie zich met het oog op de bepaling van het betwistbare aandeel van Dell uitsluitend zou moeten baseren op een verklaring van een vertegenwoordiger van verzoekster die ertoe strekte haar aansprakelijkheid voor de vastgestelde inbreuk te verminderen, en geen gebruik zou kunnen maken van interne documenten van Dell, waarvan sommige overigens a priori relevant zijn in de ogen van verzoekster, aangezien zijzelf zich daarop beroept om de gegrondheid van die verklaring te staven.
Tenzij wordt aanvaard dat het voor een vertegenwoordiger van de onderneming met een machtspositie volstaat om voor de administratieve procedure bepaalde ontlastende verklaringen af te leggen opdat die onderneming aan elke verantwoordelijkheid ontsnapt, dient derhalve te worden geoordeeld dat de Commissie zich in de omstandigheden van het onderhavige geval niet uitsluitend hoefde te baseren op de informatie die betrekking had op de tijdens de relevante periode bij Intel bekende gegevens en dat zij rekening mocht houden met andere informatie betreffende gegevens die bekend waren bij andere marktdeelnemers, in casu interne documenten van Dell.
De argumenten die verzoekster ontleent aan het rechtszekerheidsbeginsel, waarmee de Commissie wordt verweten zich te hebben gebaseerd op de spreadsheet van 2004 waarvan Intel tijdens de relevante periode niet op de hoogte was, en niet op haar eigen ramingen van het betwistbare aandeel ten tijde van de relevante periode, moeten dus worden afgewezen.
ii)

Beoordeling van het betwistbare aandeel
Verzoekster voert aan dat de Commissie een fout heeft begaan door zich, om te komen tot een raming van het betwistbare aandeel van Dell van 7,1 %, uitsluitend te baseren op de spreadsheet van 2004, en andere documenten of elementen met een grotere bewijskracht waaruit een groter betwistbaar aandeel kan worden afgeleid, op ongerechtvaardigde wijze af te wijzen.
In de eerste plaats baseert verzoekster zich op verschillende bewijzen om het door de Commissie in aanmerking genomen betwistbare aandeel van 7,1 % ter discussie te stellen.
Ten eerste beroept Intel zich op de e-mail van D1 van 10 november 2005, waarin deze aan D3, [
vertrouwelijk
], en D4, toentertijd [
vertrouwelijk
], heeft meegedeeld dat „volgens de hypothesen die in de loop van de zes tot twaalf eerste maanden in het kader van het MAID-project zijn aangevoerd [...] naar verwachting ongeveer 25 % van [hun] totale volume [zou] worden verschoven” naar AMD. Het MAID-project was een van de concrete programma’s waarin Dell overwoog een deel van haar inkopen te verschuiven naar AMD. Intel stelt dat, op basis van de berekeningen in het rapport van professor Salop en doctor Hayes van 22 juli 2009 (hierna: „rapport Salop-Hayes”), het verwachte volume van 25 % van de behoeften van Dell voor het eerste jaar een betwistbaar aandeel van 17,5 % oplevert (of 12,5 % indien de benadering van de Commissie wordt gevolgd, die verzoekster onredelijk acht).
Ten tweede beroept Intel zich op een interne e-mail van Dell van 9 maart 2004, waarin D5 zich richt tot D1 (hierna: „e-mail van D5 van 9 maart 2004”) en die betrekking had op een andere hypothese, namelijk dat Dell haar inkoop voor 25 % van haar totale behoefte aan x86-CPU’s „in 90 dagen” naar AMD zou verschuiven.
Ten derde beroept verzoekster zich op de verklaring van I1 van 21 december 2007 voor haar stelling dat haar interne ramingen van het betwistbare aandeel van de behoefte van Dell aan x86-CPU’s in de relevante periode voor de toekenning van kortingen aan Dell tussen 15 en 25 % lagen. In deze verklaring schrijft I1 dat hij in die periode „dacht dat indien Dell zich tot AMD als tweede leverancier zou wenden, zij in het eerste jaar waarschijnlijk 15‑25 % van haar x86-CPU’s bij AMD zou kopen en tussen een kwart en een derde van haar microprocessoren tegen het derde jaar na de lancering”.
De Commissie betoogt ten eerste, met betrekking tot de e-mail van D1 van 10 november 2005, dat deze voor de beoordeling van het betwistbare aandeel minder betrouwbaar is dan de spreadsheet van 2004, aangezien het gaat om een schematische samenvatting van de herinneringen van D1 betreffende het MAID-programma, die twee jaar na de feiten is opgesteld. Daarentegen is in de spreadsheet van 2004, in het kader van het MAID-project dat Dell toentertijd voerde, per productlijn en per segment een beoordeling gemaakt van het potentiële aandeel van de aankopen van Dell dat naar AMD kon verschuiven. Bovendien betoogt de Commissie in de punten 287 tot en met 290 van het verweerschrift, waarin eveneens wordt verwezen naar bijlage B.31 daarbij, te hebben aangetoond dat de bewering van Intel dat de e-mail van D1 van 10 november 2005 de in de bestreden beschikking geformuleerde raming van 7,1 % van het betwistbare aandeel weerlegt, is gebaseerd op hypothetische berekeningen die zijn gebaseerd op speculatieve scenario’s van „sterk stijgende” aankopen bij AMD die voor Intel gunstig uitvallen. Ondanks het feit dat in deze e-mail melding wordt gemaakt van een groeiperiode – van zes tot twaalf maanden – voor x86-CPU’s die afkomstig zijn uit andere bronnen dan Intel, in casu van AMD, heeft Intel voor deze laatste hypothese, dat wil zeggen voor een langzame stijging over een periode van twaalf maanden, geen enkele voorlopige berekening gemaakt. Bovendien ging Intel bij haar berekening van hypothesen uit van een beginpunt van de groei van 5 % in plaats van 0 %, zonder dat er enige logische reden was voor een dergelijke discontinue en plotselinge toename. In punt 198 van de dupliek betoogt de Commissie, onder verwijzing naar bijlage D.9, dat de in repliek aangevoerde argumenten volgens welke de berekeningen van Intel niet verkeerd waren, ongegrond zijn en op ernstige verdraaiingen van de feitelijke gegevens berusten.
Zo zijn, volgens de Commissie, de scenario’s in de e-mail van D1 van 10 november 2005 die voor Intel minder gunstig waren, systematisch genegeerd. Door ook de hypothesen in aanmerking te nemen die niet gunstig zijn voor bepaalde soorten scenario’s, blijkt volgens haar dat het betwistbare aandeel dat uit de gegevens in die e-mail van D1 voortvloeit, tussen 5,6 en 10,4 % ligt. Deze waarde is coherent met het cijfer van 7,1 % in de bestreden beschikking, dat op nauwkeurigere gegevens is gebaseerd.
Ten tweede voert de Commissie aan dat Intel weliswaar stelt dat zij dacht dat Dell in het eerste jaar 15 tot 25 % van haar behoefte aan x86-CPU’s bij AMD zou kopen, zoals in de punten 1231 tot en met 1238 van de bestreden beschikking uitvoerig is uiteengezet, maar dat Intel geen enkel uit de periode van de inbreuk stammende document heeft overgelegd dat deze beweringen staaft. Volgens de Commissie baseert Intel zich in dit verband slechts op een door een van haar stafleden, I1, voor de administratieve procedure opgesteld ad-hocdocument dat informatie bevat die op zijn minst op één punt in tegenspraak is met een door hem opgesteld document uit de betrokken periode. Volgens de Commissie kan dat document dus niet als geloofwaardig bewijs van de interne ramingen van Intel betreffende het betwistbare aandeel worden aanvaard.
In de punten 1251 en 1252 van de bestreden beschikking heeft de Commissie met betrekking tot de e-mail van D1 van 10 november 2005 in wezen vastgesteld dat het aangegeven cijfer eerder wees op een ambitie dan op een redelijke en reële raming. Bovendien was het niet mogelijk geweest om precies te bepalen wanneer de betrokken producten zouden worden gelanceerd. De Commissie herinnert eraan dat het relevante startpunt voor de periode van een jaar die in de AEC-analyse is onderzocht, wordt gevormd door de datum waarop Intel voor het eerst had kunnen reageren op de verandering van leverancier door Dell. Deze datum lag volgens de bestreden beschikking vóór de daadwerkelijke datum waarop Dell de eerste computers ging verkopen die met x86-CPU’s van AMD waren uitgerust.
In de punten 1233 tot en met 1236 van de bestreden beschikking stelt de Commissie dat de geloofwaardigheid van de verklaring van I1 van 21 december 2007, die enkel voor de administratieve procedure zou zijn voorbereid, wordt afgezwakt door het feit dat, ten eerste, Intel deze verklaring niet heeft kunnen staven met bewijzen uit de periode van de feiten en, ten tweede, deze verklaring op een ander punt, betreffende de reactie van Intel wanneer Dell zich niet langer exclusief bij Intel zou bevoorraden, informatie bevat die in tegenspraak is met een presentatie van I1 van 10 januari 2003 met de titel „Dell F1H’04 MCP”.
In punt 1237 van de bestreden beschikking geeft de Commissie nog aan dat Intel zelf haar aandacht had gevestigd op het feit dat „D1 [had] verklaard dat AMD begin 2003 geen levensvatbare optie was voor Dell”. De Commissie zet vervolgens uiteen dat „Intel dus [probeerde om haar] op basis van twee niet uit de betrokken periode daterende verklaringen van I1 en D1 tot de conclusie te brengen dat AMD begin 2003 geen levensvatbare optie was voor Dell en dat Dell zich in het eerste jaar mogelijk voor 15 tot 25 % bij AMD zou bevoorraden”.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, anders dan Intel betoogt, de documenten waarop zij zich beroept op zich geen grotere bewijskracht hebben dan de spreadsheet van 2004.
Om te beginnen is de spreadsheet van 2004, net als de e-mail van D1 van 10 november 2005 en de e-mail van D5 van 9 maart 2004, een intern stuk van Dell dat in de relevante periode is opgesteld en betrekking had op de vraag naar x86-CPU’s die deze OEM voornemens was naar AMD te verschuiven.
Vervolgens voert Intel aan dat de documenten waarop zij zich beroept door hooggeplaatste bestuurders van Dell zijn opgesteld, dat D1 tijdens de inhoud van haar e-mail van 10 november 2005 onder ede heeft bevestigd in de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware, en dat D3 in het kader van diezelfde procedure heeft verklaard dat hij geen enkele reden had om zich af te vragen of de uitlatingen van D1 juist waren.
Uit de rechtspraak blijkt echter dat antwoorden die in naam van een onderneming als zodanig zijn gegeven, geloofwaardiger zijn dan antwoorden die afkomstig zijn van een personeelslid of een van diens bestuurders, ongeacht diens persoonlijke ervaring of mening (zie arrest van 8 juli 2004, JFE Engineering/Commissie,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie stelt dus terecht dat de spreadsheet van 2004 meer bewijskracht heeft dan de documenten of verklaringen van hooggeplaatste bestuurders van Dell waarop Intel zich beroept.
De Commissie beroept zich ook terecht op de nauwkeurigheid en gedetailleerdheid van de informatie in de spreadsheet van 2004, aangezien deze kenmerken in beginsel de bewijskracht van een document kunnen versterken (zie in die zin arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94
,
EU:T:1999:80
, punt
).
Toch is het niet zo dat de bewijzen waarop Intel zich beroept daarom helemaal geen bewijswaarde hebben.
Het is noodzakelijk het bewijs te beoordelen dat bestaat in, ten eerste, ramingen van het betwistbare aandeel binnen Dell, namelijk ramingen van D1 en D5, ten tweede, verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware, en tot slot een document houdende de verklaring van I1 van 21 december 2007.
Ten eerste blijkt uit de e-mail van D1 van 10 november 2005 dat „volgens de verwachtingen in de hypothesen die in de loop van de zes tot twaalf eerste maanden in het kader van het MAID-project zijn aangevoerd [...] ongeveer 25 % van [het] totale volume” zou worden verschoven naar AMD. Wat betreft de kritiek van de Commissie over de objectieve betrouwbaarheid van de e-mail van D1 van 10 november 2005, moet om te beginnen worden vastgesteld dat de afzender D1 ten tijde van de feiten [
vertrouwelijk
] was. Voorts is die e-mail tijdens de relevante periode opgesteld. Ten slotte is de inhoud ervan voldoende duidelijk en precies toegespitst op het betwistbare aandeel ten tijde van de feiten. Gelet op deze elementen moet met deze e-mail rekening worden gehouden en moet daaraan een werkelijk belang worden gehecht, aangezien de betrouwbaarheid ervan niet wordt afgezwakt door het feit dat het gaat om een schematische samenvatting van de herinneringen van D1.
Ten tweede had, anders dan de Commissie in punt 1251 van de bestreden beschikking aangeeft, de stelling dat „het cijfer van 25 % dat na een periode van zes tot twaalf maanden zou zijn bereikt [vermeld in de e-mail van D1 van 10 november 2005]” veel weg heeft van „,een ‚ambitie’ en niet van een redelijke en reële raming”, in werkelijkheid – zoals verzoekster terecht stelt – betrekking op een ander bewijs, namelijk de e-mail van D5 van 9 maart 2004, en op een andere hypothese, namelijk dat de bevoorrading van Dell voor 25 % van het totale volume van haar x86-CPU-behoeften „in 90 dagen” naar AMD zou worden verschoven. Enkel in deze laatste e-mail worden immers de termen
aspiration
of
planning guidelines
(planningsrichtsnoeren) vermeld.
Bovendien moet wat de e-mail van D5 van 9 maart 2004 betreft nog worden vastgesteld dat, zelfs indien er rekening werd gehouden met het feit dat een bijzonder snelle verschuiving „in 90 dagen” van de bevoorrading voor 25 % van de totale behoefte van x86-CPU’s van Dell naar AMD daarin slechts als een ambitie werd genoemd, dit reeds aantoont dat een dergelijke hypothese in een interne bespreking van Dell kon worden opgeworpen, ten minste als motivering of als een precieze planning, hetgeen moet worden aangemerkt als een aanvullende aanwijzing voor een tamelijk groot betwistbaar aandeel. Dit geldt temeer daar deze e-mail slechts enkele maanden na de spreadsheet van 2004 is verzonden en, net als de e-mail van D1 van 10 november 2005, gewag maakt van een verschuiving van ongeveer 25 % van de vraag van Dell naar AMD.
Ten derde heeft D1 tijdens de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware bevestigd dat hij in het kader van het MAID-project veronderstelde dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in de loop van de eerste zes tot twaalf maanden betrekking had op ongeveer 25 % van het volume x86-CPU’s, en heeft D3 in die procedure verklaard dat er geen enkele reden was om zich af te vragen of de verklaringen van D1 juist waren.
Aldus bevestigen de verklaringen die de bestuurders van Dell in het kader van de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware hebben afgelegd, de hypothese dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in het kader van het MAID-project in de loop van de eerste zes tot twaalf maanden betrekking kon hebben op ongeveer 25 % van het volume x86-CPU’s.
Ten vierde dient nog de verklaring van I1 van 21 december 2007 te worden beoordeeld. De kritiek die de Commissie daarop in de bestreden beschikking betreft, valt uiteen in drie categorieën: ten eerste zou die verklaring uitsluitend voor de administratieve procedure zijn voorbereid, ten tweede zou zij niet worden bevestigd door andere bewijzen uit de periode van de feiten en ten derde zou zij bepaalde tegenstrijdigheden bevatten ten opzichte van een presentatie van I1 van 10 januari 2003 aan Dell (zie punt 211 hierboven).
In dit verband is het om te beginnen juist, zoals blijkt uit punt 195 hierboven, dat de verklaring van I1 van 21 december 2007 is afgelegd door een vertegenwoordiger van verzoekster en is bedoeld om de aansprakelijkheid van verzoekster voor de vastgestelde inbreuk te verminderen, zodat zij op zich een zwakke bewijswaarde heeft.
Dit neemt niet weg dat de verklaring van I1 van 21 december 2007 onder ede is afgelegd en dat I1, zoals blijkt uit punt 1 van die verklaring, sinds 1999 [
vertrouwelijk
] was. Door zijn functies en anciënniteit bij Intel moest I1 volledig op de hoogte zijn van de voornaamste gegevens betreffende de relatie met Dell, waaronder de kwestie van het voorzienbare betwistbare aandeel in de relevante periode.
Vervolgens wordt de verklaring van I1 van 21 december 2007 dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD tot 25 % van het volume x86-CPU’s had kunnen betreffen, bevestigd door interne documenten van Dell die betrekking hebben op de relevante periode, zoals blijkt uit de punten 221 tot en met 223 hierboven. Op zijn minst blijkt uit die verklaring, net als uit die documenten, voor zover daarin melding wordt gemaakt van een volume van x86-CPU’s tussen 15 en 25 %, dat de vraag van Dell voor meer dan het in de spreadsheet van 2004 vermelde volume van 7 % naar AMD kon verschuiven.
Met betrekking tot de, door de Commissie aangevoerde, vermeende tegenstrijdigheden in verband met de economische logica van de overschakeling naar AMD of de tegenstrijdigheden in de verklaringen van I1, moet worden opgemerkt dat die laatste in zijn presentatie van 10 januari 2003 toelicht wat de verhouding tussen Intel en Dell is, en daarbij benadrukt dat de bijzonderheid van deze relatie aan Dell moest worden uitgelegd voor het geval deze onderneming voornemens zou zijn om op AMD over te schakelen. Zoals de Commissie in de punten 1235 en 1236 van de bestreden beschikking terecht benadrukt, kan deze passage uit die presentatie in tegenspraak lijken te zijn met punt 4 van de verklaring van I1 van 21 december 2007 dat er geen voorwaarden aan de door Intel aangeboden kortingen waren verbonden. Anders dan de gevolgen die de Commissie daaraan verbindt, moet evenwel worden vastgesteld dat, aangezien deze tegenstrijdigheid betrekking heeft op een ander onderdeel van de verklaring van I1 van 21 december 2007 dan het voor de beoordeling van het betwistbare aandeel relevante onderdeel, daaruit niet kan worden afgeleid dat die verklaring in haar geheel geen enkele bewijskracht heeft en dus ook dat zij betrekking heeft op het betwistbare aandeel.
Hieraan moet worden toegevoegd dat de verklaring van I1 van 21 december 2007 dat elke potentiële inkoop door Dell van x86-CPU’s bij AMD een grote omvang zou aannemen gezien de kosten, de toegenomen complexiteit en de aanvullende middelen op het gebied van engineering, ondersteuning en verkoop in verband met de toevoeging van AMD-platforms, onlogisch noch tegenstrijdig is. Uit de verklaring van I1 van 21 december 2007 blijkt dat hij heeft geprobeerd een objectief totaalbeeld te geven, aangezien hij ook aangeeft dat een gedeeltelijke verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD in de relevante periode slechts „weinig” waarschijnlijk was. I1 legt daarentegen in zijn verklaring duidelijk uit dat, indien Dell zou kiezen voor AMD als tweede bevoorradingsbron van x86-CPU’s, dit om bovengenoemde redenen noodzakelijkerwijs betrekking zou hebben gehad op 15 tot 25 % van haar behoeften.
Het valt niet uit te sluiten dat Dell in de relevante periode daadwerkelijk de bedoeling heeft gehad om haar x86-CPU’s gedeeltelijk bij AMD in te kopen. Uit verschillende elementen van het dossier, met inbegrip van de spreadsheet van 2004, blijkt immers dat Dell gedurende de gehele relevante periode regelmatig de mogelijkheid overwoog en analyseerde om gedeeltelijk naar AMD over te stappen. Ook moet worden opgemerkt dat de hierboven in punt 212 genoemde getuigenis van D1, volgens welke AMD geen haalbare optie was voor Dell, slechts betrekking had op het jaar 2003. De Commissie heeft echter zelf, met name in punt 1258 van de bestreden beschikking, benadrukt dat niet kon worden uitgesloten dat het betwistbare aandeel van Dell in de tijd varieerde, aangezien dit deel met name op termijn kon stijgen omdat de consumenten geleidelijk aan gewend raakten aan de door AMD geproduceerde x86-CPU’s. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de situatie met betrekking tot het betwistbare aandeel van Dell in 2003 noodzakelijkerwijs identiek moest zijn aan die van 2004 en 2005. In die omstandigheden moet de verklaring van I1 van 21 december 2007, die wordt bevestigd door het in de punten 221 en 222 hierboven genoemde bewijsmateriaal, ook als betrouwbaar worden beschouwd voor zover zij betrekking heeft op het betwistbare aandeel van Dell.
Bijgevolg blijkt uit de e-mail van D1 van 10 november 2005, uit de e-mail van D5 van 9 maart 2004, uit de verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten rechtszaak tussen Intel en AMD in de staat Delaware en uit de verklaring van I1 van 21 december 2007, die elkaar wederzijds bevestigen, dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD, in de loop van 2005, tot 25 % van de hoeveelheid x86-CPU’s kon betreffen, en niet 7 % zoals blijkt uit de spreadsheet van 2004.
Hieruit volgt dat het bewijsmateriaal waarop Intel zich beroept twijfel doet rijzen over het feit dat het betwistbare aandeel van Dell uitsluitend moest worden beoordeeld op basis van de spreadsheet van 2004 waarin stond dat een volume van 7 % van de vraag van Dell voor 2005 zou verschuiven naar AMD, waaruit de Commissie een betwistbaar aandeel van 7,1 % heeft afgeleid.
Aan de conclusie van het Gerecht kan niet worden afgedaan door de economische analysen die de Commissie voor het Gerecht heeft overgelegd in bijlage B.31 en die haar in punt 290 van het verweerschrift uiteengezette argumenten illustreren, en de analysen in de punten 196 en 199 van de dupliek die verwijzen naar bijlage D.9, waarmee wordt beoogd aan te tonen dat, gesteld al dat het betwistbare aandeel moet worden berekend op basis van de in punt 233 hierboven genoemde stukken, daaruit – zoals Intel stelt – geen betwistbaar aandeel tussen 12,5 en 17,5 % kan worden afgeleid.
Het Gerecht kan namelijk geen rekening houden met deze aanvullende analysen, die voor het eerst tijdens de procedure voor het Gerecht zijn overgelegd, om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te bevestigen, zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.
Bovendien moet hieraan worden toegevoegd dat zelfs uit de economische analysen die de Commissie voor het Gerecht heeft overgelegd, op zijn minst in een van de voorspelbare hypothesen op basis van de analyse van de e-mail van D1 van 10 november 2005, een betwistbaar aandeel van 10,4 % naar voren komt.
De Commissie geeft in dit verband in haar schrifturen aan dat de schaal van 5,6 tot 10,4 % als betwistbaar aandeel die naar voren komt uit de onbevooroordeelde analyse in de e-mail van D1 van 10 november 2005, overeenstemde met het resultaat van de spreadsheet van 2004, namelijk 7,1 %.
Deze conclusie kan niet worden aanvaard, aangezien het resultaat van de toepassing van het AEC-criterium kan variëren naargelang het in aanmerking genomen betwistbare aandeel 7,1 % of 10,4 % bedraagt. Met name in de punten 1255 tot en met 1259 van de bestreden beschikking wordt de prognose van het betwistbare aandeel vervolgens namelijk vergeleken met het vereiste aandeel dat is genoemd in tabel nr. 22, waarvan alleen de laatste drie kwartalen meer dan 10,4 % bedragen. Er is echter geen objectief element op grond waarvan het mogelijk is een van de hypothesen uit te sluiten die, in het licht van de e-mail van D1 van 10 november 2005, konden worden overwogen voor de schaal van 5,6 tot 10,4 % als betwistbaar aandeel, of op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat één daarvan waarschijnlijker was dan een ander. In die omstandigheden blijft er twijfel bestaan over de vraag welk percentage definitief aan het betwistbare aandeel voor Dell kon worden toegekend en, meer in het bijzonder, over de vraag of dit percentage op 7,1 % moest worden vastgesteld.
In de tweede plaats voert Intel in wezen aan dat de conclusies die kunnen worden getrokken uit de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD, aantonen dat het betwistbare aandeel van Dell groter kon zijn dan 7,1 %.
De Commissie betoogt dat de verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD in 2006 en 2007 slechts van beperkte betekenis is voor het onderzoek van de situatie in de relevante periode, dat op zijn minst bepaalde berekeningsparameters zouden moeten worden aangepast, met name de hoogte van de kortingen in 2006, dat zij in de bestreden beschikking subsidiair een AEC-analyse heeft uitgevoerd met inaanmerkingneming van de situatie in 2006 en 2007, die haar conclusies bevestigt, en dat met de tijdens de procedure voor het Gerecht overgelegde bijlage D.9 de stellingen van Intel kunnen worden tegengesproken.
In de punten 1241 tot en met 1246 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het argument van Intel onderzocht dat het verschuivingspercentage dat was vastgesteld toen Dell besloot om een deel van haar bevoorradingsbehoeften na 2006 te verschuiven naar AMD, relevant kon zijn voor de beoordeling van het betwistbare aandeel. Zij was met name van mening dat de latere verschuivingen weliswaar als zodanig informatief konden zijn, maar dat daaraan niet meer belang moest worden gehecht dan aan documenten met daarin ramingen uit dezelfde periode. Vervolgens heeft zij bij het bestuderen van de bevoorrading van Dell in de drie kwartalen tussen oktober 2006 en juni 2007, na correctie voor de overgangsperiode in het licht van haar eigen hypothesen met betrekking tot het beginpunt van de tijdspanne van één jaar, het totale aandeel van AMD in het eerste jaar van de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD geraamd op 8,2 %, volgens de gegevens van Gartner, en op een percentage tussen 8,8 en 10,1 %, volgens de interne ramingen van Intel. Zij heeft daaruit afgeleid dat deze ramingen in de relevante periode weliswaar iets hoger lagen dan die van Dell, maar niet van dien aard waren dat zij konden worden aangevoerd om de juistheid van haar analyse te weerleggen.
Opgemerkt moet worden dat de Commissie in punt 1245 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft erkend dat op basis van hetgeen met betrekking tot de daadwerkelijke verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD was vastgesteld, een betwistbaar aandeel van meer dan 7,1 %, namelijk tussen 8,2 en 10,1 %, kon worden berekend.
Ook al is de Commissie in de bestreden beschikking van mening dat deze ramingen iets hoger waren dan de raming die was afgeleid uit de spreadsheet van 2004, zodat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden, dit neemt niet weg dat het feit dat die ramingen op zich bestaan, volstaat om aan te tonen dat de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % niet de enige mogelijke hypothese was, en leidt ertoe dat de juistheid van de door de Commissie in de bestreden beschikking verrichte beoordeling in twijfel wordt getrokken.
Voor het Gerecht herhaalt de Commissie om te beginnen het argument uit de punten 1242 en 1243 van de bestreden beschikking dat hetgeen naar aanleiding van de verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD in de jaren 2006 en 2007 is waargenomen, slechts een beperkte bewijswaarde heeft om het betwistbare aandeel in de relevante periode te bepalen.
Er zij echter op gewezen dat de Commissie, in antwoord op het argument van professor Shapiro dat de berekening van de tijdshorizon van een jaar voor de toepassing van het AEC-criterium niet kon aanvangen na de datum waarop de verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD gevolgen begon te sorteren, in de punten 1221 tot en met 1227 van de bestreden beschikking op beslissende wijze is uitgegaan van hetgeen naar aanleiding van de gebeurtenissen in 2006 kon worden waargenomen. Zij heeft uit een reeks omstandigheden afgeleid dat Intel reeds in mei 2006 op de hoogte was van de verandering van leverancier en dat zij de kortingen tussen het eerste en het tweede kwartaal van het boekjaar 2007 sterk had verlaagd.
Zo heeft de Commissie in het kader van de beoordeling van het betwistbare aandeel zelf gebruikgemaakt van waarnemingen naar aanleiding van de verschuiving in de loop van de jaren 2006 en 2007 van een deel van de vraag van Dell naar AMD, om de hypothese van professor Shapiro met betrekking tot het beginpunt van de tijdshorizon van een jaar te weerleggen.
Bijgevolg kan de Commissie in de punten 1242 en 1243 van de bestreden beschikking niet op goede gronden stellen dat diezelfde waarnemingen slechts van beperkt belang zijn om de relevantie van de beoordeling van het betwistbare aandeel tussen 8,2 en 10,1 % te betwisten.
Vervolgens voert de Commissie aan dat bij een berekening waarbij de uit de jaren 2006 en 2007 afgeleide cijfers van het betwistbare aandeel worden gebruikt, met name rekening moet worden gehouden met het feit dat de hoogte van de door Intel aan Dell verleende kortingen in 2006 ongekende niveaus heeft bereikt. Was de Commissie echter van mening dat de raming van het betwistbare aandeel wegens deze parameter moest worden aangepast, dan had zij dit in de berekening in punt 1245 van de bestreden beschikking moeten opnemen.
Voorts stelt de Commissie onder verwijzing naar punt 1258 van de bestreden beschikking dat bij de toepassing van het AEC-criterium rekening is gehouden met het reële marktaandeel van AMD bij Dell in 2006 en 2007 – zoals door Intel verstrekt tijdens het onderzoek – en dat de resultaten van deze berekening de vaststellingen in de bestreden beschikking schragen voor de periode die in 2005 eindigt.
Hoewel de Commissie in punt 1258 van de bestreden beschikking de mogelijkheid erkent dat het betwistbare aandeel in de loop der tijd enigszins was gestegen naarmate de consumenten zich bewust werden van de levensvatbaarheid van de door AMD geboden alternatieve oplossing, heeft zij evenwel opmerkingen gemaakt over de ontwikkeling van het vereiste aandeel in 2006 en over de omvang van de vraag van Dell die in 2007 naar AMD is verschoven. In dat stadium heeft zij het betwistbare aandeel voor 2005 niet aangepast op basis van de berekeningen in punt 1245 van de bestreden beschikking.
Ten slotte beroept de Commissie zich in haar verweerschrift en in de dupliek op bijlage B.31 met daarin een analyse die is gebaseerd op de verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD in de loop van 2006 en 2007, die de vaststellingen in de bestreden beschikking bevestigt over de mogelijkheid van de kortingen om een uitsluitingseffect teweeg te brengen, en op bijlage D.9, waaruit zou blijken dat het marktaandeel van AMD bij Dell lager was dan het in de repliek genoemde marktaandeel, en waarin gebruik wordt gemaakt van de nieuwe cijfers uit de repliek om het AEC-criterium toe te passen.
Het Gerecht kan namelijk geen rekening houden met deze aanvullende analysen, die voor het eerst tijdens de procedure voor het Gerecht zijn overgelegd om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te bevestigen, zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.
Uit de bestreden beschikking blijkt bijgevolg dat het mogelijk was om aan de hand van andere elementen dan de spreadsheet van 2004 een betwistbaar aandeel voor Dell tussen 8,2 en 10,1 % vast te stellen. Het feit op zich dat die ramingen bestaan toont aan dat de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % voor Dell niet de enige mogelijke hypothese was, zodat het Gerecht twijfelt aan de juistheid van die hypothese die door de Commissie in de bestreden beschikking is gehanteerd.
Deze vaststelling alsook de vaststelling in punt 234 hierboven over de vraag of het betwistbare aandeel van Dell uitsluitend moest worden beoordeeld op basis van de spreadsheet van 2004 met daarin 7 % voor het jaar 2005, versterken samen de twijfel over de waardering van dat betwistbare aandeel die in de bestreden beschikking is gebruikt.
Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de door Intel aangevoerde elementen bij de rechter twijfel kunnen doen rijzen over het feit dat het betwistbare aandeel voor Dell op 7,1 % moest worden vastgesteld. Bijgevolg heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam aangetoond dat de waardering van dat betwistbare aandeel gegrond was.
iii)

Verzoeksters stelling betreffende het eerste deel van de relevante periode, tussen december 2002 en oktober 2003
Hoewel de in punt 256 hierboven bedoelde conclusie op zich de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell in de bestreden beschikking reeds invalideert, moet, ten overvloede, in het licht van de argumenten van Intel worden nagegaan of de analyse van de Commissie met betrekking tot het betwistbare aandeel van Dell voor het eerste deel van de relevante periode tussen december 2002 en oktober 2003 juist was.
Volgens Intel is er sprake van een gebrek aan samenhang tussen de vaststelling door de Commissie van het betwistbare aandeel van Dell op 7,1 % en haar conclusie in punt 1281 van de bestreden beschikking, waartoe zij is gekomen op basis van een vergelijking tussen dat deel en het marktaandeel dat vereist is om een even efficiënte concurrent zonder verliezen te kunnen laten toetreden tot de markt (hierna: „vereist aandeel”), en die inhield dat de kortingen van Intel in de gehele periode van december 2002 tot december 2005 mogelijk of waarschijnlijk mededingingsverstorende uitsluitingseffecten teweegbrachten.
De Commissie betwist de stellingen van Intel met het betoog dat het slechts om tussenconclusies ging, en verwijst naar de punten 1281 en 1282 van de bestreden beschikking, die een algehele beoordeling bevatten.
In dit verband moet worden vastgesteld dat tabel nr. 22 duidelijk aangeeft dat het betwistbare aandeel voor de aangegeven eerste vier kwartalen groter was dan het vereiste aandeel, zelfs indien de berekeningen van het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel van de Commissie worden aanvaard. Volgens tabel nr. 22 bedroeg het vereiste aandeel in de boekjaren van Dell vanaf het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2004 immers maximaal 6,6 %, terwijl het in de bestreden beschikking vastgestelde betwistbare aandeel 7,1 % bedroeg.
Bovendien stelt de Commissie in punt 1256 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk vast dat „het vereiste aandeel voor de meeste kwartalen (negen van de 13) groter is dan het betwistbare aandeel”. Bijgevolg heeft de toepassing van het AEC-criterium betreffende de kortingen van Intel ten gunste van Dell, zoals Intel stelt, volgens de cijfers van de Commissie geleid tot een positief resultaat tijdens de eerste vier kwartalen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft.
In de punten 1281 en 1282 van de bestreden beschikking, waarnaar de Commissie verwijst (zie punt 259 hierboven) om aan te voeren dat de vergelijking tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel slechts een van de drie elementen is die voor de conclusie van de AEC-analyse zijn gebruikt, staat dat de conclusies van de Commissie met betrekking tot de aan Dell verleende kortingen zijn afgeleid uit de vergelijking van het betwistbare aandeel met het vereiste aandeel, de versterkingsfactoren en de alternatieve berekeningsmethode, en dat de bestreden beschikking is gebaseerd op de voor Intel meest gunstige kostencijfers. Toch blijkt uit punt 1213 van de bestreden beschikking dat tabel nr. 22 in het kader van de vergelijking van het betwistbare aandeel met het vereiste aandeel is gebruikt. Om de redenen die hieronder in de punten 272 tot en met 282 worden uiteengezet, bevatten bovendien noch de alternatieve berekeningsmethode, noch de versterkingsfactoren een onderzoek naar het uitsluitingseffect van de kortingen voor de eerste vier kwartalen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. Bijgevolg leveren deze drie onderdelen van de analyse van de Commissie, zelfs in samenhang beschouwd, geen verklaring voor het feit dat de toepassing van het AEC-criterium betreffende de kortingen van Intel ten gunste van Dell heeft geleid tot een positief resultaat tijdens de eerste vier kwartalen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft.
Vastgesteld moet dus worden dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen enerzijds de vaststellingen uit punt 1256 van de bestreden beschikking, volgens welke Intel voor ten minste vier kwartalen van de relevante periode de AEC-analyse heeft doorstaan, en anderzijds de conclusies van de Commissie in de punten 1281 en 1282 van diezelfde beschikking, waaruit volgt dat de aan Dell verleende kortingen gedurende de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.
Voorts zijn de andere elementen van de bestreden beschikking waarnaar de Commissie verwijst om aan te tonen dat er geen sprake was van een fout met betrekking tot de eerste vier kwartalen, evenmin overtuigend wat de periode van december 2002 tot oktober 2003 betreft. Volgens de Commissie blijkt uit de punten 1258 en 1259 van de bestreden beschikking dat een strikte kwartaalgerichte benadering niet relevant is.
Meer in het bijzonder stelt de Commissie in punt 1258 van de bestreden beschikking dat het betwistbare aandeel in de loop der tijd kan zijn toegenomen als gevolg van een steeds sterkere bewustwording bij de consumenten over de levensvatbaarheid van het door AMD geboden alternatief. Zij beklemtoont ook dat het vereiste aandeel in de door de bestreden beschikking bestreken periode in alle berekeningshypothesen voortdurend toeneemt. De Commissie verwijst nog naar de reële cijfers die naar voren komen uit de situatie in 2006 toen Dell ervoor had gekozen om bij AMD te gaan inkopen. Zij baseert zich met name op door Gartner verstrekte gegevens.
In punt 1259 van de bestreden beschikking stelt de Commissie zich op het standpunt dat het daarentegen mogelijk is dat het betwistbare aandeel lager was dan 7,1 % in de periode vóór het eerste kwartaal van het boekjaar 2005, het tijdstip dat de verschuiving door Dell van een deel van haar x86-CPU’s-behoefte van Intel naar AMD op zijn vroegst had kunnen plaatsvinden volgens het scenario dat aan de basis lag van de spreadsheet van 2004. De Commissie leidt daaruit af dat het verschil tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel in de eerste kwartalen van de relevante periode minder groot zou kunnen zijn dan de cijfers in tabel nr. 22 suggereren.
Verzoekster voert, wat deze grond betreft, het argument aan dat de Commissie haar beoordeling van het betwistbare aandeel voor de eerste vier kwartalen van de relevante periode nooit heeft gewijzigd om ervoor te zorgen dat die beoordeling deze verbetering van de levensvatbaarheid van AMD – die zich volgens verzoekster niet van de ene dag op de andere heeft voorgedaan – zou weerspiegelen.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in de bestreden beschikking geen berekening heeft gemaakt van de veronderstelde groei van het betwistbare aandeel waarbij een wijziging van de perceptie van AMD door de consument doorheen de tijd in aanmerking werd genomen. Integendeel, in de bestreden beschikking wordt alleen het cijfer van 7,1 % gebruikt, ook al werd in de spreadsheet van 2004 een ontwikkeling verwacht voor de in aanmerking genomen daaropvolgende jaren, uitgedrukt in waarden waaruit kon worden afgeleid dat het betwistbare aandeel van Dell voor de drie jaren na het eerste jaar van gedeeltelijke bevoorrading bij AMD 17,3 %, 22,5 % en 24,2 % bedroeg.
Nergens in de bestreden beschikking wordt definitief gesteld dat het betwistbare aandeel van Dell in de tijd was toegenomen wegens de verbetering van de perceptie van de producten van AMD: in de punten 1258 en 1259 van deze beschikking wordt enkel vermeld dat het om een „mogelijkheid” ging. Overigens worden zelfs in tabel nr. 22 alleen de veranderingen in de tijd, over meerdere jaren, van het vereiste aandeel beoordeeld, en de veranderingen van het betwistbare aandeel niet. Toch heeft de Commissie ter terechtzitting van 2020, in antwoord op een vraag van het Gerecht dienaangaande, enkel benadrukt dat er voor het feit dat de 7,1 % voor de gehele relevante periode voortdurend was gebruikt voor het betwistbare aandeel, een „technische reden” bestond die verband hield met een vermeende afspraak tussen Intel en de Commissie om bij de toepassing van het AEC-criterium een tijdvak van één jaar te gebruiken. Zo is, hoewel in punt 1212 van de bestreden beschikking de vier verschillende gegevens uit de spreadsheet van 2004 zijn genoemd, in punt 1213 van de bestreden beschikking alleen het percentage van 7,1 % geschikt geacht voor het betwistbare aandeel.
In die omstandigheden kunnen de argumenten van de Commissie het verschil tussen de door de Commissie voor de eerste vier kwartalen van de relevante periode in tabel nr. 22 vermelde resultaten en haar conclusie voor de gehele relevante periode dat Intel de AEC-analyse niet heeft doorstaan, niet achteraf verklaren of valideren.
Aangezien de toepassing van het AEC-criterium, in het kader van de primaire berekening, voor de eerste vier kwartalen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft voor Intel tot een positief resultaat had geleid, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie niet louter op basis van dit criterium heeft aangetoond dat de door Intel aan Dell verleende kortingen de mededinging gedurende de gehele relevante periode konden beperken.
2)

Alternatieve berekeningsmethode
De Commissie heeft in de punten 1266 tot en met 1274 en 1281 van de bestreden beschikking op basis van informatie in de presentatie van Dell van 17 februari 2004 een alternatieve berekening gemaakt, die volgens de Commissie de conclusies bevestigde die uit de primaire berekening bij de toepassing van het AEC-criterium getrokken waren, namelijk dat de door Intel aan Dell verleende kortingen een even efficiënte concurrent konden uitsluiten.
Intel betwist de relevantie van de alternatieve berekening. Deze beoordeling heeft namelijk slechts betrekking op het boekjaar 2005, dat buiten de periode ligt waarvoor in de bestreden beschikking wordt aangetoond dat Intel de AEC-analyse heeft doorstaan. De vaststelling dat er met betrekking tot Dell sprake was van een inbreuk voor de periode van december 2002 tot oktober 2003 kan dus niet worden gehandhaafd.
De Commissie wijst de argumenten van Intel van de hand en is van mening dat de alternatieve berekening een benadering vormt die de in de bestreden beschikking gekozen primaire oplossing bevestigt.
In dat verband kan, voor zover de bestreden beschikking de alternatieve berekening baseert op de presentatie van Dell van 17 februari 2004, die, zoals ook blijkt uit de tabellen nrs. 28 en nr. 29 in de punten 1268 en 1270 van deze beschikking, een evaluatie bevat van de periode vanaf het boekjaar 2005, daaruit niet worden afgeleid dat zij het mogelijk maakt om de beoordelingen van de Commissie over de periode van december 2002 tot oktober 2003 uit te leggen of, a fortiori, te wijzigen. Voor zover de Commissie op de terechtzitting van 2020 heeft verwezen naar voetnoot 1604 van punt 1264 van de bestreden beschikking om te stellen dat de gebruikte documenten wel degelijk betrekking hadden op de relevante periode, volstaat het bovendien om vast te stellen dat deze voetnoot betrekking had op de versterkingsfactoren en niet op de alternatieve berekeningsmethode.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de juistheid van de alternatieve methode, volstaat de vaststelling dat deze methode niet aantoont dat de kortingspraktijken van Intel gedurende de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.
3)

Versterkingsfactoren
Volgens verzoekster tracht de Commissie haar analyse tevergeefs te onderbouwen met de verklaring dat zij het AEC-criterium in feite gebruikt op een conservatieve wijze die geen rekening houdt met versterkingsfactoren (zie punt 119 hierboven). De Commissie stelt daarentegen in wezen dat het gerechtvaardigd was om rekening te houden met de versterkingsfactoren.
Derhalve moet worden onderzocht of de verschillende fouten van de Commissie bij de toepassing van het AEC-criterium betreffende Dell kunnen worden rechtgezet door de verschillende elementen die als versterkingsfactoren in aanmerking zijn genomen en zoals deze naar voren komen uit de punten 1260 tot en met 1265 van de bestreden beschikking.
In dit verband blijkt uit punt 1260 van de bestreden beschikking dat het belang van de versterkingsfactoren erin bestaat dat „bij de [vorige] analyse met een aantal factoren niet ten volle rekening is gehouden, terwijl die factoren, indien zij wel in aanmerking waren genomen, de geschatte mogelijkheid van uitsluiting door de kortingen zouden versterken”. De betrokken factoren hadden dus enkel tot doel het primaire onderzoek naar het bestaan van een uitsluitingseffect te versterken.
Voorts blijkt uit punt 1261 van de bestreden beschikking dat de Commissie zelf van mening was dat volledige beoordeling van de gevolgen van de versterkingsfactoren aanvullende hypothesen zou hebben vereist over de wijze waarop de kortingen aan andere concurrenten worden verleend, en over de gevolgen van een dergelijke agressieve concurrentiesituatie voor de inkomsten van Dell.
In antwoord op een vraag van het Gerecht op de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie bevestigd dat de versterkingsfactoren „pragmatisch waren beoordeeld” en dat het ging om elementen „sui generis”, die waren opgenomen in de structuur van de bestreden beschikking met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium. De Commissie heeft echter niet gesteld dat zij in het kader van de toepassing van het AEC-criterium nauwkeurig, in cijfers, waren geraamd. Zij benadrukt veeleer dat deze elementen, los van de vraag naar de rechtmatigheid ervan, „een extra hefboomwerking” ten gunste van Intel vormden, aangezien de door Dell verloren kortingen naar concurrenten zouden overgaan en deze verliezen van kortingen van invloed konden zijn op andere van Intel gekochte chips, die „niet in de bestreden beschikking aan de orde waren”.
Uit het voorgaande volgt dat de versterkingsfactoren in de bestreden beschikking zijn opgenomen als elementen die het primaire onderzoek naar het bestaan van een uitsluitingseffect als gevolg van de litigieuze kortingen konden versterken, en dat de Commissie deze factoren onvoldoende heeft geanalyseerd wat betreft de invloed die zij zouden hebben gehad op de beoordeling van de vraag of die kortingen tot uitsluitingseffecten konden hebben geleid. Het Gerecht kan dus niet doeltreffend controleren hoe deze factoren in aanmerking zijn genomen, en kan zijn overwegingen niet in de plaats stellen van de primaire analyse van de Commissie ten aanzien van de vraag of de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben.
4)

Conclusie met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op de aan Dell verleende kortingen
Uit een en ander volgt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat haar veronderstelling dat het betwistbare aandeel van Dell in de betrokken periode 7,1 % bedroeg, gegrond was. Aangezien deze hypothese in de punten 1255 tot en met 1257 van de bestreden beschikking als basis heeft gediend om, door vergelijking met het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel, aan te tonen dat de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben, volgt daaruit, zonder dat verzoeksters grieven met betrekking tot de berekening van het voorwaardelijke deel hoeven te worden onderzocht, dat die mogelijkheid niet rechtens genoegzaam uit deze vergelijking is gebleken.
Bovendien kunnen de versterkingsfactoren op zich niet aantonen dat de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben en zijn zij hoe dan ook onvoldoende geanalyseerd, terwijl de alternatieve berekeningsmethode niet aantoont dat de kortingspraktijken van Intel tijdens de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.
Opgemerkt moet worden dat de Commissie in punt 1281 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat zij haar conclusies betreffende de mogelijkheid dat de aan Dell verleende kortingen een uitsluitingseffect konden hebben, heeft getrokken uit de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel, de versterkingsfactoren, en de bevestiging die de alternatieve berekeningsmethode opleverde.
Aangezien de uitsluitingseffecten niet rechtens genoegzaam blijken uit de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel en de versterkingsfactoren onvoldoende zijn geanalyseerd, kan de Commissie op basis van die eerste twee elementen echter niet aantonen dat de aan Dell verleende kortingen een uitsluitingseffect konden hebben. Bovendien kan het derde door de Commissie in aanmerking genomen element – een alternatieve berekeningsmethode die volgens de bewoordingen van punt 1281 van de bestreden beschikking de eerste twee elementen moet bevestigen – op zich de conclusies van de Commissie niet staven en a fortiori niet aantonen dat de kortingspraktijken van Intel tijdens de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.
Derhalve slaagt de grief van verzoekster dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de conclusie in punt 1281 van de bestreden beschikking, dat de kortingen van Intel in de periode tussen december 2002 en december 2005 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hadden, gegrond was, omdat zelfs een even efficiënte concurrent zou zijn belet om in Dells behoefte aan x86-CPU’s te voorzien.
b)

Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op HP
In punt 413 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat HP en verzoekster voor de periode tussen november 2002 en mei 2005 de HPA-overeenkomsten hadden gesloten met betrekking tot desktopcomputers voor ondernemingen. In hetzelfde punt heeft de Commissie vastgesteld dat deze overeenkomsten een ongeschreven voorwaarde bevatten voor het verlenen van kortingen aan HP (hierna: „HPA-kortingen”), namelijk dat HP ten minste 95 % van haar behoefte aan x86-CPU’s voor de uitrusting van haar voor ondernemingen bestemde desktopcomputers bij verzoekster zou inkopen (hierna: „voorwaarde van quasi-exclusiviteit”). In punt 1406 van de bestreden beschikking heeft de Commissie op basis van het AEC-criterium geconcludeerd dat deze HPA-kortingen mededingingsverstorende uitsluitingseffecten konden hebben.
Wat, meer bepaald, de perioden betreft die onder de overeenkomsten vielen die tot de HPA-kortingen hebben geleid, heeft de Commissie in de punten 338, 341 en 1296 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de eerste van die overeenkomsten (hierna: „HPA1-overeenkomst”) was gesloten na de fusie van HP met Compaq in mei 2002 en betrekking had op de periode van november 2002 tot mei 2004. De Commissie heeft in de punten 342 en 343 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de tweede HPA-overeenkomst betrekking had op de periode van juni 2004 tot mei 2005.
Verzoekster betwist de conclusie van de Commissie dat de HPA-kortingen mededingingsverstorende uitsluitingseffecten konden hebben, en betoogt dat bij een correcte toepassing van het AEC-criterium blijkt dat deze kortingen een even efficiënte concurrent niet konden uitsluiten.
Verzoekster betoogt in wezen dat de bestreden beschikking vier fouten bevat, waarvan de eerste betrekking heeft op het betwistbare aandeel, de tweede op het bedrag van het voorwaardelijke deel van de kortingen, het derde op de onderzochte inbreukperiode en het vierde op de in aanmerking genomen versterkingsfactoren. Verzoekster voert als vijfde argument aan dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van haar AAC.
1)

Bij de toepassing van het AEC-criterium onderzochte periode
Verzoekster betoogt dat de Commissie het AEC-criterium niet heeft toegepast voor de gehele periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. De bestreden beschikking bevatte geen AEC-analyse voor de eerste elf maanden van de betrokken periode, te weten van november 2002 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2003 van HP. Voorts betoogt verzoekster dat tabel nr. 35 in punt 1337 van de bestreden beschikking (hierna: „tabel nr. 35”) weliswaar een analyse weergeeft van de „deugdelijkheid” die betrekking zou hebben op de volledige HPA1-overeenkomst, maar dat die analyse op onvolledige informatie berust. De Commissie heeft een „kennelijke beoordelingsfout” gemaakt door te stellen dat verzoekster niet voldeed aan het AEC-criterium voor de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, maar tegelijk toe te geven dat de referentieperiode bij gebreke van samenhangende gegevens mogelijk „niet volledig overeenstemde met de daadwerkelijke contractduur” van de HPA1-overeenkomst.
Bovendien is verzoekster van mening dat de bewering van de Commissie in punt 1014 van de bestreden beschikking dat bij de toepassing van het AEC-criterium het betwistbare aandeel van de behoeften van een OEM over een periode van hoogstens één jaar moet worden onderzocht, onverenigbaar is met de analyse in tabel nr. 35 die een langere periode betreft, namelijk anderhalf jaar.
De Commissie betoogt dat de beschikking wel degelijk een AEC-analyse bevat voor de gehele periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking heeft – van november 2002 tot mei 2004 – en dat bijlage B.31 aantoont waarom het om een relevante periode gaat.
Voorts voert de Commissie aan dat verzoekster dit argument op geen enkel moment tijdens de administratieve procedure heeft opgeworpen, terwijl dezelfde referentieperioden zijn gebruikt voor alle berekeningen met betrekking tot HP. Bovendien heeft verzoekster deze referentieperioden voor haar eigen berekeningen met betrekking tot HP gebruikt in haar antwoord op de punten van bezwaar van 2007.
Ten slotte verduidelijkt de Commissie waarom bij de berekening voor de volledige looptijd van de HPA1-overeenkomst – namelijk anderhalf jaar – geen gebruik wordt gemaakt van de betwistbare aandelen die zijn vastgesteld voor een tijdshorizon van anderhalf jaar, maar wel van een gemiddelde van de betwistbare aandelen per kwartaal gedurende de looptijd van de HPA1-overeenkomst voor een tijdshorizon van een jaar. Volgens haar zal HP, ongeacht het tijdstip waarop de even efficiënte concurrent tracht toe te treden tot de markt van HP, het voorstel van die concurrent beoordelen voor het jaar dat aanvangt op het moment van die toetreding tot de markt.
In de punten 1334 tot en met 1337 van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar berekeningen betreffende het vereiste aandeel voor HP uiteengezet.
In de punten 1385 tot en met 1387 van de bestreden beschikking heeft de Commissie onder verwijzing naar de cijfers in punt 1334 van die beschikking geoordeeld dat het vereiste aandeel stelselmatig hoger was dan het betwistbare aandeel.
In punt 1406 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat op basis van de vergelijking van het betwistbare aandeel met het vereiste aandeel in de punten 1385 tot en met 1389 van die beschikking, diende te worden geoordeeld dat de door Intel aan HP verleende kortingen in de periode tussen november 2002 en mei 2005 een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben.
In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat er volgens de rechtspraak geen bepalingen van Unierecht zijn die de geadresseerde van een mededeling van punten van bezwaar in het kader van de artikelen 101 en 102 VWEU verplichten, de diverse in die mededeling aangevoerde elementen rechtens of feitelijk in de loop van de administratieve procedure te betwisten om het recht dit in de rechterlijke procedure te doen niet te laten verwerken (arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punt
).
Het argument van de Commissie dat verzoekster tijdens de administratieve procedure de door de Commissie voor haar berekeningen gebruikte perioden niet heeft betwist, kan derhalve niet slagen.
Hetzelfde geldt voor het argument van de Commissie dat verzoekster de betrokken perioden tijdens de administratieve procedure voor haar eigen berekeningen heeft gebruikt. Aangezien de Commissie bepaalde perioden in de bestreden beschikking voor haar eigen berekeningen heeft gebruikt, maken zij deel uit van de motivering van die beschikking die verzoekster voor het Gerecht kan betwisten.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat tabel nr. 34 in punt 1334 van de bestreden beschikking, waarin de parameters en de berekeningen van het vereiste aandeel zijn overgenomen (hierna: „tabel nr. 34”), betrekking heeft op de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2005, zodat daarin geen gegevens zijn opgenomen betreffende de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003.
Bovendien voert verzoekster terecht aan dat de cijfers voor de HPA1-overeenkomst in de eerste regel van tabel nr. 35, die de deugdelijkheid van de conclusies van de Commissie moet aantonen door de berekening van het voor de HPA-overeenkomsten vereiste aandeel uiteen te zetten, voortvloeien uit de som of het rekenkundig gemiddelde van de cijfers in de eerste drie regels van tabel nr. 34.
Meer in het bijzonder:
–
het in tabel nr. 35 vermelde aantal x86-CPU’s dat HP heeft gekocht in de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, te weten 7079382 eenheden, komt overeen met het in tabel nr. 34 vermelde aantal x86-CPU’s dat HP heeft gekocht in de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 2416750 eenheden; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 2200225 eenheden; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 2462407 eenheden);
–
het in tabel nr. 35 vermelde bedrag van de door HP ontvangen kortingen voor de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, te weten 97499999 USD, komt overeen met het in tabel nr. 34 vermelde bedrag van de door HP ontvangen kortingen voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 32499999 USD; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 32500000 USD; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 32500000 USD);
–
de in tabel nr. 35 vermelde „V”-waarde (dat wil zeggen het gedeelte van de totale hoeveelheid x86-CPU-eenheden dat HP bij verzoekster zou hebben gekocht met inachtneming van de voorwaarde van quasi-exclusiviteit) voor de door de HPA1-overeenkomst bestreken periode, namelijk 6725413 eenheden, komt – op één eenheid na en rekening houdend met een tikfout – overeen met de in tabel nr. 34 vermelde „V”-waarden voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 2295913 eenheden; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 2090214 eenheden; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 2339287 eenheden);
–
de in tabel nr. 35 vermelde „ASP van de microprocessoren van Intel” voor de periode van de HPA1-overeenkomst, te weten 165,15, komt overeen met het rekenkundig gemiddelde, zonder weging, van de in tabel nr. 34 vermelde ASP’s voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 176,19; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 159,45; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 159,82).
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie niet stelt dat het voornoemde bewijs zou voortvloeien uit toeval of dat de verschillende in punt 305 hierboven genoemde waarden voor de drie ontbrekende kwartalen en voor de drie daaropvolgende kwartalen identiek zijn.
Het voorgaande volstaat bijgevolg om aan te tonen dat de Commissie inderdaad geen rekening heeft gehouden met de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 in de berekeningen die hebben geleid tot de in tabel nr. 35 vermelde cijfers. De berekening van het vereiste aandeel tijdens de looptijd van de HPA1-overeenkomst, die heeft geleid tot de resultaten in de tabellen nrs. 34 en 35, heeft dus geen betrekking op de volledige periode tussen november 2002 en mei 2005 waarvoor de Commissie meent te kunnen aantonen dat er sprake was van een uitsluitingseffect door de door Intel aan HP verschafte kortingen.
In de derde plaats doen de argumenten van de Commissie niet af aan de voorgaande conclusie.
Om te beginnen stelt de Commissie in dupliek dat het resultaat van een berekening op kwartaalbasis niet fundamenteel verschilt van het resultaat van de totale berekening die zou zijn gemaakt.
Dit argument antwoordt echter op de repliek en voert aan dat de in de bestreden beschikking gekozen benadering die berust op een gemiddelde van de betwiste aandelen per kwartaal waarbij het betwistbare aandeel wordt berekend voor een periode van maximaal één jaar, niet onverenigbaar was met het feit dat deze berekening was verricht voor de volledige duur van de geldigheid van de HPA1-overeenkomst. Hoewel de berekeningen van de Commissie in de bestreden beschikking geen rekening houden met de gegevens betreffende november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 voor de looptijd van de HPA1-overeenkomst, is het van weinig belang of deze berekeningen per kwartaal of op algemene basis worden gemaakt, aangezien de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 hoe dan ook nooit in aanmerking zullen worden genomen.
Vervolgens verwijst de Commissie in haar verweerschrift en in dupliek ter ondersteuning van haar argumenten naar de overeenkomstige bijlagen B.31 en D.17.
Wat de verwijzing in het verweerschrift naar bijlage B.31 betreft, zij eraan herinnerd dat de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten kan worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar dat een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridisch betoog, die volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 76 van het Reglement voor de procesvoering in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (zie arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
Een bijlage bij het verzoekschrift kan dus slechts in overweging worden genomen voor zover die bijlage uitdrukkelijk door de verzoekende partij in de tekst van het verzoekschrift aangevoerde argumenten staaft of aanvult en voor zover het voor het Gerecht mogelijk is om precies vast te stellen welke elementen de bijlage bevat om die argumenten te staven of aan te vullen (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
In casu beperkt de Commissie zich in haar verweerschrift tot de vermelding dat de in de bestreden beschikking geanalyseerde periode, te weten de volledige periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking heeft, relevant is voor de toepassing van het AEC-criterium, zonder dit argument nader uit te werken, en verwijst zij zonder verdere aanwijzingen naar de uitleg in bijlage B.31, zonder dat het Gerecht precies kan vaststellen welke elementen in die bijlage dit niet-uitgewerkte argument zouden kunnen staven. Bijgevolg is dit argument, naar analogie, niet-ontvankelijk op basis van de in de punten 312 tot en met 314 hierboven vermelde rechtspraak.
Wat de dupliek betreft, verwijst de Commissie naar de punten 77 tot en met 82 van bijlage D.17 voor haar stelling dat kwartaalberekeningen op basis van een door HP verstrekt cijfer tot minder gunstige resultaten voor Intel leiden dan de gemiddelde resultaten waarop de beschikking is gebaseerd.
Voor zover de Commissie in bijlage D.17 bij de dupliek een berekening overlegt voor twee van de drie ontbrekende kwartalen, te weten het tweede en het derde kwartaal van het boekjaar 2003, moet worden opgemerkt dat die berekeningen niet uit de bestreden beschikking blijken en voor het eerst in de loop van de gerechtelijke procedure worden gepresenteerd. Het Gerecht kan dus geen rekening houden met deze aanvullende berekeningen om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te onderbouwen zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.
Wat er ook van zij, niets wijst op de juistheid van de door de Commissie aangevoerde hypothese dat, omdat de kortingen in de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, stabiel waren, de resultaten van het vereiste aandeel voor de twee ontbrekende maanden en drie ontbrekende kwartalen hetzelfde zouden zijn. Bovendien zij eraan herinnerd dat het vereiste aandeel wordt berekend aan de hand van drie parameters, te weten het bedrag van de kortingen, de omvang van de aankopen van HP, en de ASP. In de bestreden beschikking is niet aangetoond dat deze laatste twee parameters voor de twee ontbrekende maanden en de drie ontbrekende kwartalen dezelfde waarden bevatten als die welke waren vastgesteld in het kader van het onderzoek van de in aanmerking genomen kwartalen. Niets garandeert dan ook dat de gegevens voor de maanden en de kwartalen die niet in aanmerking zijn genomen met het oog op de toepassing van het AEC-criterium, niet verschillen van de gegevens van de onderzochte kwartalen.
Uit het voorgaande volgt dus dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij op basis van haar berekening van het vereiste aandeel conclusies kon trekken met betrekking tot het uitsluitingseffect van de kortingen die Intel voor de gehele periode tussen november 2002 en mei 2005 aan HP had verleend. De Commissie heeft het bestaan van dat effect voor de periode van november 2002 tot september 2003 immers niet aangetoond.
De omstandigheid dat de Commissie in punt 1389 van de bestreden beschikking een alternatieve berekening heeft gemaakt van het vereiste aandeel onder verwijzing naar de cijfers in punt 1338 van die beschikking, kan deze fout niet rechtzetten. Uit de tabellen nrs. 36 en 37 blijkt immers dat de gegevens betreffende het vereiste aandeel in de twee alternatieve scenario’s die de Commissie voor ogen had, betrekking hebben op respectievelijk de periode van het vierde kwartaal van 2004 tot en met het derde kwartaal van 2005 en de periode van het tweede kwartaal tot en met het derde kwartaal van 2005. Deze alternatieve berekening dekt dus evenmin de gehele periode tussen november 2002 en mei 2005.
2)

Vermeende versterkingsfactoren
In de punten 1390 tot en met 1395 van de bestreden beschikking heeft de Commissie in wezen aangegeven dat bij de toepassing van het AEC-criterium geen rekening was gehouden met twee aanvullende overwegingen, namelijk, ten eerste, dat de Commissie de voor verzoekster meest gunstige cijfers had gebruikt, en, ten tweede, dat indien HP voor haar aankopen van x86-CPU’s naar AMD zou overschakelen, verzoekster op haar beurt de kortingen die oorspronkelijk voor HP waren bestemd, kon overdragen aan een andere concurrent die gebruikmaakte van haar x86-CPU’s, zoals Dell. Dit zou, volgens de Commissie, de nadelen voor HP als gevolg van de verschuiving van haar aankopen van x86-CPU’s naar AMD nog verergeren.
Verzoekster geeft ten eerste te kennen dat de Commissie niet uitlegt waarom een verhoging van de aan de concurrenten van HP verleende kortingen om zich aan te passen aan de mededinging, mededingingsverstorend zou zijn. Ten tweede blijkt uit het document van HP met het opschrift „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” dat HP zelf tot de conclusie was gekomen dat een dergelijke maatregel geen reëel risico vormde en dat een dergelijk fenomeen niet was waargenomen in andere mondiale bedrijfseenheden met een groter aandeel van AMD-producten. Ten derde had HP, indien zij een miljoen gratis x86-CPU’s van AMD had ontvangen, kunnen vermijden om 163,86 miljoen USD aan verzoekster te betalen (dat wil zeggen de ASP zonder kortingen voor een miljoen x86-CPU’s). De in de HPA1-overeenkomst voorziene totale kortingen van verzoekster bedroegen slechts 130 miljoen USD, zodat HP bijna 34 miljoen USD had moeten betalen om de overeenkomstige hoeveelheid x86-CPU’s van verzoekster te kopen. HP heeft het aanbod van AMD dus noodzakelijkerwijs afgewezen om de eenvoudige reden dat de vraag naar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste systemen ontoereikend was en zij heeft geen rekening gehouden met het mogelijke verlies van de door verzoekster verleende kortingen. Ten vierde blijkt ook uit het document van HP met als titel „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” dat het onzeker was of AMD op de professionele markt zou worden aanvaard.
De Commissie stelt ten eerste dat de mogelijkheid van een verschuiving van kortingen naar de concurrenten van HP de economische prikkels versterkt om HP ertoe te bewegen om de voorwaarden van de HPA-overeenkomsten niet te schenden. Ten tweede heeft het document van HP met als titel „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” geen betrekking op verschuivingen van kortingen naar concurrenten. Ten derde is de beslissing van HP om het door AMD gedane aanbod van een miljoen gratis x86-CPU’s niet te aanvaarden, niet uitsluitend het resultaat van een boekhoudkundige vergelijking. Anders dan het AEC-criterium, dat zuiver theoretisch is, worden de echte commerciële beslissingen beïnvloed door een groot aantal factoren. Voorts zijn verzoeksters berekeningen onjuist, aangezien HP volgens de HPA-overeenkomsten kleine hoeveelheden bij AMD kon inkopen en daar uiteindelijk 160000 x86-CPU’s heeft gekocht. HP heeft dus niet één miljoen x86-CPU’s, maar slechts 840000 x86-CPU’s geweigerd. Met een ASP van 163,86 USD per eenheid vertegenwoordigt het bespaarde bedrag slechts 137,6 miljoen USD, hetgeen niet aanzienlijk verschilt van de 130 miljoen USD aan HPA-kortingen.
Alvorens in te gaan op de gestelde onjuistheid van de beoordeling die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gemaakt van de daarin vastgestelde versterkingsfactor bestaande in de overdracht van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar haar concurrenten, moet dienaangaande worden vastgesteld dat in de bestreden beschikking niet is geanalyseerd welke invloed deze factor heeft gehad op de elementen die bij de toepassing van het AEC-criterium in aanmerking zijn genomen.
Het is echter vaste rechtspraak dat een ontbrekende of ontoereikende motivering schending oplevert van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 263 VWEU en een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (zie arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op het voorgaande dient het Gerecht zich uit te spreken over een eventuele niet-nakoming van de motiveringsplicht en partijen daartoe te horen, zoals het op de terechtzitting van 2020 heeft gedaan.
Er zij aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de omvang van de motiveringsplicht afhangt van de aard van de betrokken handeling en de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beslissing al dan niet gegrond is, en zodat de Unierechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle juridisch of feitelijk relevante omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 18 januari 2012, Dejebel – SGPS/Commissie,
T‑422/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:11
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie weliswaar van mening was dat de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen aan haar concurrenten een versterkingsfactor was die haar conclusies op basis van de toepassing van het AEC-criterium ondersteunde, maar dat zij niet heeft verduidelijkt welke van de bij dat criterium in aanmerking genomen elementen zouden zijn beïnvloed en op welke wijze. Aangezien de Commissie van mening was dat deze versterkingsfactor een rol speelde in het kader van de beoordeling van de mogelijkheid van de litigieuze kortingen om een uitsluitingseffect teweeg te brengen, diende zij de invloed ervan op die mogelijkheid nauwkeuriger te beoordelen. Dit geldt temeer daar zij in punt 1395 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat deze factor zwaarder woog dan alle argumenten die verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd met betrekking tot de factoren die de Commissie voor de toepassing van het AEC-criterium voor HP heeft gebruikt.
Tijdens de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht over haar redenering dat de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten zwaarder woog dan alle fouten die de bestreden beschikking zou bevatten en over de motivering van de bestreden beschikking op dit punt, enkel aangegeven dat geen enkele redelijke handelspartner het door AMD gedane voorstel voor de gratis levering van een miljoen x86-CPU’s zou weigeren. HP heeft het aanbod van AMD dus enkel geweigerd op grond van de gevolgen die een aanvaarding voor haar relatie met verzoekster zou hebben gehad. De Commissie was van mening dat zij niets hoefde toe te voegen aan hetgeen in de bestreden beschikking was vermeld.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid ervan, dient derhalve te worden geoordeeld dat het door de Commissie ter terechtzitting van 2020 aangevoerde argument louter een niet-onderbouwde veronderstelling is, die het motiveringsgebrek in de bestreden beschikking met betrekking tot de invloed die de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten zou hebben gehad op de door haar uit de toepassing van het AEC-criterium getrokken conclusies niet kan herstellen.
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking op het punt van de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten, ontoereikend is gemotiveerd.
Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat de Commissie zich in punt 1406 van de bestreden beschikking voor haar stelling dat zij heeft aangetoond dat de aan HP verleende kortingen tot een uitsluitingseffect konden leiden, heeft gebaseerd op de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel, de versterkingsfactoren en de irrelevantie van de beweringen van Intel betreffende een „nieuwe theorie” van de Commissie.
Om te beginnen blijkt uit de punten 1396 tot en met 1405 van de bestreden beschikking dat het onderzoek naar de irrelevantie van de beweringen van Intel betreffende een „nieuwe theorie” van de Commissie niet bestaat in de toepassing van een alternatief AEC-criterium, maar in een betwisting van nieuwe berekeningen die Intel in haar opmerkingen van 28 maart 2008 heeft overgelegd, zodat dit niet kan worden beschouwd als een onderzoek van de Commissie dat beoogt aan te tonen dat de litigieuze kortingen tot een uitsluitingseffect konden leiden.
Vervolgens blijkt uit al het voorgaande dat de Commissie, wat het op HP toegepaste AEC-criterium betreft, ten eerste bij de vergelijking tussen het betwistbare aandeel en het vereiste aandeel niet heeft aangetoond dat er voor de periode van 1 november 2002 tot en met 31 september 2003 sprake was van uitsluitingseffecten, en ten tweede haar onderzoek van de versterkingsfactoren niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.
Bijgevolg heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam de gegrondheid aangetoond van de conclusie in punt 1406 van de bestreden beschikking dat de door Intel aan HP verleende korting in de periode van november 2002 tot mei 2005 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect had, aangezien zij voor de periode van 1 november 2002 tot en met 31 september 2003 niet heeft aangetoond dat er uitsluitingseffecten bestonden.
c)

Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op NEC
In de punten 451 tot en met 453 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat NEC wereldwijd een van de tien grootste verkopers van computers en servers was. Tot april 2005 werden de activiteiten van NEC beheerd door twee volledige dochtermaatschappijen, namelijk NEC Japan en NEC Computer International (hierna: „NECCI”). NEC Japan beheerde de activiteiten van NEC in Japan en op het Amerikaanse continent, en NECCI de activiteiten van NEC in de rest van de wereld. NECCI was gevestigd in Europa, maar beheerde via haar afdeling Azië-Stille Oceaan ook de activiteiten van NEC in Azië (met uitzondering van Japan). In april 2005 is de ondernemingsstructuur gewijzigd en werd de afdeling Azië-Stille Oceaan van NECCI afgesplitst en naar NEC Corporation overgebracht.
Voorts blijkt met name uit de punten 483, 501 tot en met 502 en 981 van de bestreden beschikking dat, ten eerste, Intel tussen oktober 2002 en november 2005 kortingen aan NEC had verleend op grond van een in mei 2002 gesloten „overeenkomst van Santa Clara” (hierna: „overeenkomst van Santa Clara”), ten tweede, dat de op grond van deze overeenkomst verleende kortingen de facto waren gekoppeld aan de voorwaarde dat NEC bereid was 80 % van haar wereldwijde behoeften aan x86-CPU’s bij Intel te kopen (hierna: „overeenkomst van Santa Clara”), waarbij dit totale aandeel zich vertaalde in een percentage van 70 % voor NECCI en 90 % voor NEC Japan, en ten derde dat NEC en NECCI verplicht waren om Intel elk kwartaal hun marktaandelen mee te delen om te bewijzen dat zij het vereiste marktaandeel hadden bereikt.
Intel verklaart dat zij NEC op grond van de overeenkomst van Santa Clara zowel kortingen genaamd „uitzonderingen op de aan afnemers aangeboden prijsstelling” (
exceptions to customer authorized pricing
; hierna: „ECAP”), als middelen voor marktontwikkeling (
market development funds
; hierna: „MDF”) heeft verstrekt. De Commissie heeft in punt 466 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de structuur van de betalingen van Intel met ingang van 1 juli 2003 was gewijzigd en dat de MDF waren geïntegreerd in de ECAP en waren omgedoopt tot „super-ECAP”.
De Commissie heeft de door Intel aan NEC verleende kortingen onderzocht aan de hand van de methode van de effectieve prijs in de AEC-analyse. De Commissie heeft volgens deze methode de ratio berekend tussen de totale waarde van de betalingen krachtens de overeenkomst van Santa Clara en de waarde van de activiteiten van Intel die op het spel stonden in het vierde kwartaal van 2002, teneinde een maatstaf voor de effectieve prijs te verkrijgen. Vervolgens heeft de Commissie deze ratio vergeleken met de ratio tussen de ASP en de AAC van Intel en daaruit afgeleid dat Intel prijzen had toegepast die lager waren dan haar kosten, omdat de eerste ratio lager was dan de ratio tussen de ASP en de AAC.
Verzoekster betoogt dat de berekeningen van de Commissie vijf fouten bevatten, die elk volstaan om de conclusies van die instelling te weerleggen. Intel stelt ten eerste dat uit de eigen gegevens van de Commissie blijkt dat de aan NEC toegekende kortingen een even efficiënte concurrent niet konden uitsluiten, ten tweede dat de Commissie zich heeft vergist bij de berekening van het voorwaardelijke deel van de aan NEC verleende kortingen, ten derde dat de Commissie de waarde van de betrokken transacties voor Intel onjuist heeft berekend, ten vierde dat de Commissie zich bij de vaststelling van de AAC van Intel op een onjuiste waarde heeft gebaseerd, en ten vijfde dat de Commissie een fout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat het vierde kwartaal van 2002 representatief was voor de gehele periode waarin het misbruik was vastgesteld.
Het Gerecht acht het opportuun om eerst de gegrondheid te onderzoeken van het betoog dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen.
1)

Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen
Verzoekster zet uiteen dat volgens de punten 1408, 1443 en 1444 van de bestreden beschikking alle kortingen die in het vierde kwartaal van 2002 aan NEC waren toegekend, voorwaardelijk waren. Ten eerste wordt deze stelling niet bevestigd door de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen en wordt zij overigens tegengesproken door de ondubbelzinnige antwoorden die NECCI ingevolge artikel 18 van verordening nr. 1/2003 heeft geformuleerd, alsmede door andere bewijzen volgens welke de voor het vierde kwartaal van 2002 verstrekte 6 miljoen USD aan MDF het enige voordeel was dat aan NEC was toegekend op grond van de in de overeenkomst van Santa Clara vastgelegde marktaandeelverbintenis. Volgens Intel heeft de Commissie dus ten onrechte aangenomen dat de ECAP voorwaardelijk was. Ten tweede heeft Intel NEC in de aan de overeenkomst voorafgaande perioden, toen het marktaandeel van Intel voor de aankopen van NEC veel lager was dan 80 %, aanzienlijke kortingen gegeven. De Commissie legt niet uit waarom NEC 100 % van haar kortingen zou hebben verloren indien zij minder dan 80 % van haar x86-CPU’s bij Intel had gekocht, terwijl zij dat al eerder had gedaan zonder korting te verliezen. Ten derde wordt niet betwist dat Intel aan NEC kortingen heeft verleend terwijl [haar marktaandeel] lager was dan 80 %, hetgeen volgens de conclusies van de bestreden beschikking een voorwaarde was voor het verkrijgen van kortingen.
De Commissie wijst de argumenten van Intel van de hand. Ten eerste beklemtoont zij dat in de bestreden beschikking niet wordt overwogen dat alle aan NEC toegekende kortingen voorwaardelijk waren. In de bestreden beschikking wordt enkel gesteld dat het voorwaardelijke deel van de kortingen van Intel niet alleen de betalingen uit hoofde van MDF omvatte, maar ook bepaalde – doch niet noodzakelijk alle – categorieën kortingen van het type ECAP. Deze vaststelling is gebaseerd op een reeks coherente, nauwkeurige en solide bewijzen, die zijn uiteengezet in de punten 1412 tot en met 1444 van de bestreden beschikking en in bijlage B.31 bij het verweerschrift.
De Commissie is van mening dat het argument van Intel inzake de verlening van aanzienlijke kortingen in de periode voorafgaand aan de overeenkomst van Santa Clara niet kan overtuigen, met name omdat de voorwaarden voor de eerder verleende kortingen niet bekend waren en uit de door NECCI verstrekte gegevens een verhoging blijkt van ongeveer 500 % van de kortingen die Intel na diezelfde overeenkomst aan NECCI heeft verleend.
Voor zover verzoekster ten slotte stelt dat zij NEC kortingen heeft verleend hoewel NEC er niet in slaagde te voldoen aan de voorwaarde van 80 % van de marktaandelen, voegt de Commissie daar in het kader van de AEC-analyse aan toe dat, zelfs indien de beweringen van Intel dat het marktaandeel van AMD bij NEC „routinematig” boven de drempel van 20 % had gelegen, juist waren, het aandeel van AMD bij NEC nooit het betwistbare aandeel (namelijk 41 %) heeft benaderd.
Wat betreft verzoeksters eerste argument, dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de ECAP voorwaardelijk waren, moet worden nagegaan of de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangetoond dat voor de kortingen die in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de effectieve prijs van x86-CPU’s van Intel die aan NEC zijn verkocht, afgezien van de MDF, te weten de ECAP, de voorwaarde gold dat NEC haar verplichting om zich tot een bepaald percentage van haar aankopen van x86-CPU’s bij Intel te bevoorraden, zou nakomen.
In de punten 1415 tot en met 1444 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de totale waarde van de voorwaardelijke kortingen geraamd op bedragen tussen 13088100 USD en 16583100 USD, waarvan 6 miljoen USD uit MDF en de rest uit ECAP bestond.
Een conclusie dat ECAP niet afhing van een specifiek marktaandeel, zou dus noodzakelijkerwijs afbreuk doen aan de berekeningen van de Commissie zoals deze in de bestreden beschikking zijn opgenomen.
Daarom moet, op basis van het bewijsmateriaal betreffende het vierde kwartaal van 2002 waarop de Commissie de toepassing van het AEC-criterium inzake NEC heeft gebaseerd, dus worden beoordeeld of in dat kwartaal andere betalingen dan de MDF afhankelijk zijn gesteld van het feit dat NEC zich ten belope van een bepaald percentage van de drempels van marktsegmentaandelen (
market segment share
; hierna: „MSS”) bij Intel zou bevoorraden. Om te beginnen moet worden benadrukt dat verzoekster niet ontkent dat zij krachtens de overeenkomst van Santa Clara aan NEC zowel MDF-kortingen als ECAP-kortingen heeft verleend. Zij stelt evenwel dat, anders dan eerstgenoemde kortingen, de tweede soort kortingen niet afhankelijk was van de verplichting om een bepaald MSS-niveau te bereiken.
Verzoekster stelt in wezen dat de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen geen steun bieden aan de conclusie dat de ECAP in het vierde kwartaal van 2002 voorwaardelijk waren en brengt andere documenten naar voren waaruit blijkt dat de MDF de enige kortingen waren die afhankelijk waren van de aan NEC opgelegde verplichting om een bepaald MSS-niveau te bereiken. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand en betoogt dat uit de door Intel aangevoerde bewijzen niet blijkt dat de MDF de enige kortingen waren waarvoor de verplichting gold dat NEC zich voor een bepaald percentage van MSS bij Intel zou bevoorraden.
i)

In de bestreden beschikking in aanmerking genomen bewijzen
In de eerste plaats moet worden benadrukt dat de Commissie zich met name in de punten 461 en 464 van de bestreden beschikking heeft gebaseerd op een presentatie van NEC van 27 januari 2003, met als titel „NEC/Intel WW Meeting (Purchasing Session)” [NEC/Intel wereldwijde bijeenkomst (vergadering over de aankopen)], en meer in het bijzonder op de vierde bladzijde van deze presentatie, met als opschrift: „WW: CQ4/Y2002 Achievements” (Wereldwijd: de resultaten van het vierde kwartaal van 2002). De inhoud van deze bladzijde bevestigt onder het opschrift „Original Plan” (hierna: „oorspronkelijk plan”) dat NEC voornemens was slechts 59 % van haar behoeften in te kopen bij Intel, namelijk 68 % voor NEC Japan – het onderdeel van NEC dat met name actief was op de Japanse markt – en 48 % voor NECCI. Bovendien geeft deze pagina onder het opschrift „Realignment Plan” (hierna: „afstemmingsplan”) de verwachte marktaandelen van Intel aan, namelijk 70 % voor NECCI, 90 % voor NEC Japan en 80 % wereldwijd, en bepaalde kortingen en andere voordelen die Intel aan NEC diende te verlenen. Het gaat met name om de MDF, verlaagde prijzen (kortingen) voor x86-CPU’s, de „status van multinationale onderneming”, en een overeenkomst over een inkooplijn.
Vastgesteld moet echter worden dat dit document, dat dateert van na zowel de sluiting van de overeenkomst van Santa Clara als het betrokken kwartaal, weliswaar melding maakt van verlaagde prijzen, dat wil zeggen van ECAP, als een van de voordelen die NEC genoot in het kader van diezelfde overeenkomst, en dat het bevestigt dat deze ECAP deel uitmaakten van die overeenkomst, hetgeen door Intel niet wordt betwist, maar dat daaruit niet blijkt dat de ECAP afhankelijk waren van een bepaald MSS-niveau. Dit document is dus hooguit een aanwijzing die door andere bewijzen zou moeten worden bevestigd.
In de tweede plaats zijn de punten 462 en 464 van de bestreden beschikking gebaseerd op een e-mail van 15 mei 2002, waarin een hooggeplaatst staflid van NEC een staflid van NECCI heeft meegedeeld dat uit een op dezelfde dag met de verantwoordelijken van Intel gehouden teleconferentie bleek dat NEC de status van multinationale onderneming zou krijgen, dat NEC haar aandeel in de inkoop van x86-CPU’s bij Intel zou verhogen tot een bepaald percentage wereldwijd van haar totale verkoop, en dat Intel aan NEC MDF en „agressieve” en dus lagere prijzen zou geven voor de x86-CPU’s met de naam „Celeron”.
Uit dit document, dat dateert uit de tijd van de sluiting van de overeenkomst van Santa Clara, komt echter, net als uit het document van 27 januari 2003, niet naar voren dat er sprake is van een verband tussen de marktaandelen en het bestaan, laat staan de omvang, van de ECAP. Gesteld al dat de verwijzing naar „agressieve prijzen” kan worden beschouwd als een aanduiding van de ECAP, blijkt daaruit enkel dat zij deel uitmaken van de overeenkomst van Santa Clara en worden vermeld in de context van de doelstellingen om Intels marktaandeel bij de aankopen van x86-CPU’s door NEC te vergroten. Het is niet uitdrukkelijk vermeld dat de ECAP afhankelijk zijn van de voorwaarde dat NEC die doelstellingen verwezenlijkt.
In de derde plaats verwijst de Commissie in punt 462 van de bestreden beschikking naar e-mailcorrespondentie tussen NEC-stafleden van 10 mei 2002 (hierna: „e-mailcorrespondentie van NEC van 10 mei 2002”). Daarin wordt beschreven hoe NECCI en NEC Japan de door Intel gevraagde MSS-niveaus zouden kunnen bereiken en wordt vermeld welke bedragen uit hoofde van de MDF zouden worden ontvangen.
Vastgesteld zij echter dat de ECAP niet worden vermeld in dit bewijs, dat dateert van vóór de sluiting van de overeenkomst van Santa Clara en onderdeel is van de onderhandelingen over deze overeenkomst – zoals Intel terecht opmerkt –, zodat het geen steun kan bieden aan de conclusie van de Commissie met betrekking tot de voorwaardelijkheid van de ECAP. Het lijkt er daarentegen op dat deze e‑mailcorrespondentie de stelling van Intel bevestigt dat de MDF de enige kortingen zijn die afhangen van de marktaandelen van Intel in de aankopen door NEC. Uit de bewoordingen ervan blijkt immers dat NECCI en NEC de marktaandelen van AMD in hun aankopen zullen verkleinen en een bepaald bedrag zullen ontvangen als MDF. De MDF blijken dus het gevolg te zijn van de verkleining van de marktaandelen van AMD en het enige voordeel dat rechtstreeks afhankelijk is van de respectieve niveaus van de marktaandelen van zowel AMD als Intel in de aankopen van NEC.
In de vierde plaats noemt de Commissie in punt 464 van de bestreden beschikking het antwoord van NECCI op vraag 14 van het verzoek van 2005 krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 (hierna: „verzoek van 2005”). Zij voert aan dat daaruit volgt dat de ECAP afhankelijk zijn van MSS-niveaus. Intel stelt evenwel, in wezen, dat het gaat om een verwijzing naar de ECAP die na het vierde kwartaal van 2002 van kracht waren.
In dit verband moet worden benadrukt dat in dit antwoord aan het begin van de tweede alinea inderdaad wordt gesteld dat de ECAP-prijzen afhankelijk zijn van een overeenkomst over de MSS-niveaus en niet over hoeveelheden.
Zoals reeds is vastgesteld in punt 967 van het oorspronkelijke arrest, moet worden geoordeeld dat de antwoorden die NECCI krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 heeft gegeven bijzonder betrouwbaar bewijs vormen, aangezien niet blijkt dat NECCI enig belang heeft gehad bij het verstrekken van onjuiste informatie die de Commissie kon gebruiken om een inbreuk op artikel 102 VWEU door Intel, haar onvermijdelijke handelspartner, aan te tonen, en voorts omdat op het verstrekken van onjuiste informatie krachtens artikel 23, lid 1, onder a), van verordening nr. 1/2003, geldboeten staan.
Niettemin is het Gerecht van oordeel dat dit antwoord, in zijn context bezien, niet als bewijs of aanwijzing ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie kan dienen.
Ten eerste moet immers worden vastgesteld dat het verzoek van 2005 zodanig is georganiseerd dat elke vermelding van een document wordt gevolgd door een of meerdere daarmee verband houdende vragen. Zoals de Commissie op de terechtzitting van 2020 naar aanleiding van een vraag van het Gerecht heeft bevestigd, houdt het antwoord op vraag 14 verband met het document met als opschrift „JH 210”. Dat document verwijst naar een verklaring van een verkoper van NECCI van 22 februari 2005. Het document met als opschrift „JH 210” dateert dus van na die datum en bijgevolg van na het vierde kwartaal van 2002 en de datum waarop het systeem van de door Intel aan NEC verleende kortingen werd gewijzigd, te weten 1 juli 2003. Bijgevolg heeft het antwoord van NECCI op vraag 14 betrekking op een document en een verklaring waarvan niet zeker is dat zij rechtstreeks relevant zijn voor wat de Commissie wenste aan te tonen, aangezien blijkt dat zij betrekking hebben op een periode na 1 juli 2003, te weten een periode waarin de structuur van de betalingen van Intel was gewijzigd en de MDF waren geïntegreerd in de klassieke kortingen van het type ECAP die werden omgedoopt tot „super-ECAP”.
Ten tweede is het, gelet op deze temporele en contextuele verduidelijkingen, niet zeker of in het antwoord – met de vermelding van de ECAP – als algemene categorie van door Intel verleende kortingen de „super-ECAP” (ook aangeduid als „speciale ECAP”) werden bedoeld, die vanaf 1 juli 2003 bestonden en de MDF hebben vervangen, en daarbij waren geïntegreerd in de algemene categorie van de ECAP, dan wel de klassieke ECAP, die eenvoudigweg „ECAP” werden genoemd en die zowel na het vierde kwartaal van 2002 als na de wijziging van het kortingssysteem hebben bestaan. Zoals met name blijkt uit het antwoord van NECCI op vraag nr. 20 van het verzoek van 2005, waren de „super-ECAP”, net als de daardoor vervangen MDF, echter afhankelijk van een bepaald MSS-niveau, terwijl de ECAP dat niet waren.
In de vijfde plaats behandelt de Commissie in punt 464 van de bestreden beschikking een interne presentatie van NEC van 15 mei 2002, die dateert van vóór de onderhandelingen over de overeenkomst van Santa Clara. Die toont aan dat Intel in ruil voor een bepaald MSS-niveau een twaalftal betalingen aan NEC heeft verricht, waarvan er slechts twee MDF zijn.
Dit document van twee bladzijden bevat twee betalingen die uit hoofde van de MDF door Intel aan NEC zijn toegekend en andere prijsniveaus voor verschillende typen x86-CPU’s. Er is echter geen informatie te vinden over de verplichtingen inzake het MSS-niveau voor NEC. De tweede bladzijde toont een grafiek met daarin de overgang van het oorspronkelijke plan naar het herziene plan, dus naar het afstemmingsplan dat zal uitmonden in de overeenkomst van Santa Clara, en vermeldt de respectieve marktaandelen van Intel bij de aankoop van x86-CPU’s door NEC. De overgang van het oorspronkelijke plan naar het afstemmingsplan wordt grafisch voorgesteld door een pijl tussen de twee plannen, met daarin de vermelding „$6M MDF”, dat wil zeggen de betaling van 6 miljoen USD aan MDF. Alleen deze betaling staat in dit document duidelijk tegenover de verhoging van het MSS-niveau. Hieruit volgt dat het document, net als de eerste twee onderzochte documenten, weliswaar bevestigt dat de ECAP zijn besproken in het kader van de onderhandelingen die tot de overeenkomst van Santa Clara hebben geleid, maar dat enkel de MDF afhankelijk waren van het MSS-niveau.
In de zesde plaats verwijst de Commissie in haar verweerschrift naar bladzijde 4 van een interne presentatie van NEC van 15 april 2002, waaruit blijkt dat Intel als tegenprestatie voor de stijging van haar marktaandeel in de aankopen van NEC onder meer ECAP wilde ontvangen.
Uit dezelfde presentatie blijkt dat NEC drie verzoeken heeft genoemd die bij Intel moesten worden ingediend om haar MSS-niveaus bij de aankopen van NEC te verhogen. Het ging om verzoeken die betrekking hadden op een „Marketing & Engineering Fund” (hetgeen waarschijnlijk verwijst naar de MDF), maar ook op de ECAP, en de verbetering van het contractuele kader met Intel.
Het Gerecht is evenwel van oordeel dat deze voorstelling geen deugdelijke grondslag kan vormen voor de conclusie van de Commissie.
Hoewel het onderzochte document de ECAP voorstelt als een van de tegenprestaties voor de vaststelling van het afstemmingsplan, gaat het hier immers om een wens van NEC voorafgaand aan de onderhandelingen met Intel en niet om een presentatie van kortingen zoals deze na afloop van die onderhandelingen in het kader van de overeenkomst van Santa Clara zijn omschreven.
In de zevende plaats verwijst de Commissie in haar verweerschrift naar een presentatie van NEC van 6 mei 2002, waarin een andere grafische voorstelling is opgenomen van de mogelijke overgang van NEC van het oorspronkelijke plan naar het afstemmingsplan. De overgang wordt grafisch geïllustreerd door een pijl, en een commentaar daarbij wijst erop dat deze „voor meer dan 6 miljoen USD aan MDF zal afhangen”. Bovendien wordt op een andere bladzijde van die presentatie gewezen op de „behoefte aan ECAP om het [afstemmingsplan] te realiseren”.
Evenals de presentatie van NEC van 15 april 2002 is dit document uit de periode van de onderhandelingen over de overeenkomst van Santa Clara (vergaderingen van 6 en 7 mei 2002) echter geen weergave van de resultaten van die onderhandelingen, maar enkel van de wensen van NEC. Derhalve moet er om dezelfde redenen als die welke in punt 368 hierboven zijn vermeld, geen rekening mee worden gehouden.
Uit het voorgaande volgt dat uit de documenten die de Commissie in hun geheel in aanmerking heeft genomen, naar voren komt dat de kortingen op de prijzen van x86-CPU’s, waaronder de ECAP, zijn besproken en overeengekomen in het kader van de onderhandelingen over de overeenkomst van Santa Clara, en dat NEC concessies met betrekking tot de ECAP wenste te verkrijgen als tegenprestatie voor haar verbintenis inzake het MSS-niveau. Evenwel kan alleen de presentatie van NEC van 27 januari 2003 een aanwijzing vormen voor het standpunt van de Commissie dat de uiteindelijk in het kader van de overeenkomst van Santa Clara overeengekomen ECAP, ten minste gedeeltelijk, werden betaald als tegenprestatie voor de nakoming van de uit het afstemmingsplan voortvloeiende verplichting inzake het MSS-niveau. De e-mailcorrespondentie van NEC van 10 mei 2002, het antwoord van NECCI op vraag nr. 20 van het verzoek van 2005 en de interne presentatie van NEC van 15 mei 2002 lijken daarentegen eerder aan te tonen dat enkel de in het kader van de overeenkomst van Santa Clara overeengekomen MDF voorwaardelijk waren.
Het Gerecht is dan ook van oordeel dat deze documenten onvoldoende bewijs of een onvoldoende reeks aanwijzingen bevatten om de stelling dat de ECAP in het vierde kwartaal van 2002 voorwaardelijk waren, te bevestigen.
ii)

Door Intel overgelegde bewijzen
Thans moet de bewijswaarde worden beoordeeld van de documenten die Intel heeft overgelegd om de conclusie van de Commissie dat zowel de MDF als de ECAP voorwaardelijk waren, ter discussie te stellen.
Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat in wezen uit het antwoord op vraag nr. 32 van het verzoek van 2005 niet blijkt dat er sprake was van een onderlinge afhankelijkheidsverhouding tussen de ECAP en een MSS-niveau, moet worden opgemerkt dat de Commissie NECCI specifiek heeft verzocht om te verduidelijken welk soort voordeel, indien dat er al was, aan NECCI was toegekend in ruil voor de nakoming van de uit het afstemmingsplan voortvloeiende verplichting inzake een MSS-niveau. In haar antwoord heeft NECCI enkel de MDF genoemd. De MDF worden in dit document, dat het resultaat van de overeenkomst van Santa Clara vermeldt, dus gepresenteerd als enige tegenprestatie voor het bereiken van de MSS-niveaus, zodat alleen de MDF voorwaardelijk zijn.
De Commissie trekt de bewijskracht van dit document in twijfel door aan te geven dat de voorwaardelijkheid van de ECAP blijkt uit de documenten die bij dat antwoord zijn gevoegd. Zij vermeldt alleen de vertrouwelijke bijlagen nr. 32.1 tot en met 32.4. Hoewel de twee eerste bijlagen kunnen worden geïdentificeerd, is dat echter niet zo voor de twee laatste. Bijlage 32.1 stemt overeen met de in punt 462 van de bestreden beschikking genoemde e-mails van NEC van 10 mei 2002, die in de punten 355 en 356 hierboven zijn onderzocht en waarvan is geoordeeld dat deze de stelling van Intel staaft. Bijlage 32.2 stemt overeen met het document dat is onderzocht in de punten 353 en 354 hierboven en ten aanzien waarvan is geconcludeerd dat het niet bewijst dat de ECAP voorwaardelijk waren.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie, door zonder nadere toelichting naar bovengenoemde bijlagen te verwijzen, er niet in is geslaagd de bewijskracht te betwisten van het in punt 371 hierboven bedoelde antwoord van NECCI, waaraan grote bewijskracht moet worden toegekend, aangezien het gaat om een volledig antwoord op een rechtstreekse vraag uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003. Het antwoord van NECCI op vraag nr. 32 van het verzoek van 2005 lijkt dus de stelling te staven dat de MDF die in het kader van de overeenkomst van Santa Clara waren overeengekomen als enige voorwaardelijk waren en dat dit dus niet het geval was voor de ECAP.
In de tweede plaats heeft de Commissie NECCI met vraag nr. 21 van het verzoek van 2005 met name verzocht uit te leggen of de haar aangeboden ECAP-kortingen afhankelijk waren van de wereldwijde naleving door NECCI, NEC Japan en NEC van bepaalde, in de overeenkomst van Santa Clara bepaalde MSS-niveaus, en wat voor een bepaald kwartaal de gevolgen zouden zijn van de niet-naleving van deze verplichtingen.
In haar antwoord heeft NECCI uiteengezet dat de „speciale ECAP”, de „super-ECAP” of de haar toegekende MDF inderdaad afhankelijk waren van de wereldwijde naleving van specifieke MSS-niveaus, zowel door haar als door NEC Japan en NEC. Anders dan de „speciale ECAP” of de „super-ECAP”, was er aan de ECAP daarentegen geen enkele voorwaarde verbonden betreffende een bepaald MSS-niveau, maar vloeiden deze kortingen enkel voort uit commerciële onderhandelingen. Voorts zou NECCI ten tijde van de toepassing van de globale MDF, indien zij voor een bepaald kwartaal niet had voldaan aan haar verplichting betreffende een bepaald MSS-niveau, geen MDF hebben ontvangen. Ten tijde van de beantwoording van het verzoek van 2005 zouden, indien NECCI haar verplichting met betrekking tot de MSS voor een bepaald kwartaal niet was nagekomen, ook de onderhandelingen over de „super-ECAP” in de daaropvolgende kwartalen in gevaar zijn gekomen.
Vastgesteld moet worden dat dit antwoord duidelijk is. Een uitputtend antwoord op een rechtstreekse vraag uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 moet een grote bewijskracht worden toegekend.
Bovendien bevestigt NEC, anders dan de Commissie in haar verweerschrift stelt, ondubbelzinnig dat de MDF en de „speciale ECAP” of de „super-ECAP” de enige kortingen waren die van een bepaald MSS-niveau afhingen. De ECAP waren daarentegen niet afhankelijk van deze doelstelling en werden bepaald in het kader van de handelsbetrekkingen. De eventuele sanctie voor niet-nakoming van de verplichting inzake een MSS-niveau betreft de MDF, de „speciale ECAP” of de „super-ECAP”, en niet de klassieke ECAP. Aangezien de MDF vanaf 1 juli 2003„speciale ECAP” of „super-ECAP” zijn geworden, zijn de klassieke ECAP de enige ECAP die gedurende het vierde trimester van 2002 hebben bestaan. Het antwoord van NECCI op vraag nr. 21 van het verzoek van 2005 lijkt derhalve de stelling te staven dat de klassieke ECAP niet afhankelijk waren van een bepaald MSS-niveau.
In de derde plaats heeft de Commissie NECCI met vraag nr. 6 van haar verzoek van 2007 uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 (hierna: „verzoek van 2007”), in wezen verzocht aan te geven welke middelen zij in een periode die eveneens het vierde kwartaal van 2002 bestreek, had ontvangen in ruil voor de naleving van de verplichting inzake een MSS-niveau.
In haar antwoord noemt NECCI, wat de periode tussen het derde kwartaal van 2002 en het tweede kwartaal van 2003 betreft, enkel de MDF als voorwaardelijk, en beklemtoont zij dat het percentage van de marktaandelen zich in het aantal aan te kopen x86-CPU’s heeft vertaald. Anders dan de Commissie stelt, bevestigt dit antwoord dus dat in de betrokken periode alleen voor de MDF de voorwaarde inzake de MSS-niveaus gold. Aangezien dit antwoord van NECCI is gegeven uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003, moet er grote bewijskracht aan worden toegekend.
In de vierde plaats heeft Intel ter staving van haar stellingen verwezen naar een verslag van NEC van 8 mei 2002 van de bijeenkomsten met Intel van 6 en 7 mei 2002. Zoals de Commissie betoogt, blijkt uit de tweede bladzijde van dit document dat NEC in ruil voor de aanvaarding van het afstemmingsplan niet alleen MDF, maar ook ECAP en een nieuw contractueel kader wenste te verkrijgen. Dit stemt overigens overeen met de in punt 365 hierboven onderzochte documenten. Uit de derde bladzijde van dit verslag blijkt evenwel dat de voorwaarde om het op de tweede dag van de onderhandelingen besproken MSS-niveau te bereiken, bestaat in de toewijzing van een bepaald bedrag aan MDF. Bovendien lijkt Intel tijdens de tweede dag van de besprekingen een deel van het verzoek van NEC met betrekking tot de „MDF/ECAP” te hebben aanvaard, aangezien op de derde bladzijde van dat verslag vermeld staat dat „Intel responded with 50 % acceptance for total 12 items of Nec’s ECAP/MDF request” (Intel heeft positief gereageerd op 50 % van het totaal van de 12 rubrieken van het ECAP/MDF‑verzoek). Uit een dergelijke vermelding kan echter niet worden opgemaakt welk deel van het verzoek zou zijn aanvaard, namelijk dat inzake de MDF of dat inzake de ECAP. Dit geldt temeer daar op de vierde bladzijde van dat verslag onder het punt „Volgende stap” de zinsnede „Intel reviews with [M and P] for MDF request/ECAP request” (Intel bekijkt samen met [M en P] de MDF- en ECAP-verzoeken), zodat niet kan worden vastgesteld of een deel van het verzoek van NEC uiteindelijk is ingewilligd en, zo ja, welk deel. Er moet dus worden vastgesteld dat dit verslag summier is opgesteld en dat er onzekerheid bestaat over hoe het moet worden opgevat.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de bewijskracht van dit document betrekkelijk gering is, aangezien het niet het resultaat van de onderhandelingen weergeeft en het door het summiere karakter ervan onzeker is hoe het moet worden opgevat.
In de vijfde plaats legt Intel in repliek de bijlagen C.37 en C.38 over en voert zij aan dat het gaat om door NEC opgestelde voorbereidende documenten voor de overeenkomst van Santa Clara, waaruit blijkt dat NEC, ongeacht het bereikte MSS-niveau, verwachtte hetzelfde niveau van ECAP te ontvangen.
Los van de ontvankelijkheid van deze bewijzen die verzoekster in het stadium van de repliek heeft overgelegd, bevat bijlage C.37, op de bladzijden 5 en 6 ervan, tabellen, cijfers en de vermelding „ECAP-verzoek”, zonder dat daaruit duidelijk een verband tussen de ontwikkeling van de marktaandelen van Intel en de verwachtingen van NEC met betrekking tot de ECAP kan worden afgeleid. Voorts verwijst Intel in repliek naar „bijlage C.38 op bladzijde 10”. Bijlage C.38 bestaat uit een document met acht bladzijden dat tal van inlichtingen bevat, zodat het Gerecht niet precies kan vaststellen welke elementen in de bijlage verzoeksters argument staven. Overeenkomstig de in punt 314 hierboven aangehaalde rechtspraak kan bijlage C.38 dus niet in aanmerking worden genomen.
Uit het voorgaande volgt dus dat het bewijsmateriaal dat in de bestreden beschikking in aanmerking is genomen, niet volstaat als bewijs of als een voldoende reeks aanwijzingen dat de kortingen van het type ECAP of andere kortingen dan MDF, afhankelijk waren van de op NEC rustende verplichting om in het vierde kwartaal van 2002 een bepaald MSS-niveau te bereiken. Bovendien bieden de andere door Intel aangevoerde bewijzen eerder steun voor de stelling dat alleen de MDF voorwaardelijk waren.
Hieruit volgt dat de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen niet betrouwbaar zijn, zodat zij de daaruit getrokken conclusies niet kunnen staven.
Zonder dat de andere argumenten van Intel hoeven te worden onderzocht, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie de waarde van de door Intel aan NEC verleende voorwaardelijke kortingen onjuist heeft beoordeeld.
2)

Gebruik van het vierde kwartaal van 2002 als referentie
Verzoekster verwijt de Commissie een fout te hebben begaan door het AEC-criterium alleen voor het vierde kwartaal van 2002 toe te passen en door louter op basis daarvan in punt 1456 van de bestreden beschikking vast te stellen dat de door Intel krachtens de overeenkomst van Santa Clara aan NEC verrichte betalingen in de gehele periode van oktober 2002 tot en met november 2005 mogelijk of waarschijnlijk een even efficiënte concurrent uitsloten. Met andere woorden, de Commissie heeft ten onrechte aangenomen dat het vierde kwartaal van 2002 representatief was voor alle latere perioden.
In het algemeen dient de Commissie aan te tonen dat de praktijken van Intel gedurende de gehele referentieperiode een even efficiënte concurrent konden uitsluiten, maar zij had geen enkele basis om te stellen dat alle voor een dergelijk onderzoek relevante cijfers, zoals de brutoprijzen, de kortingen of de hoeveelheden, van 2002 tot 2005 onveranderd waren gebleven. Dit is met name het geval voor het betwistbare aandeel, waarover de Commissie zelf in punt 1243 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat het in de loop der tijd zou kunnen toenemen omdat de consumenten zich steeds meer bewust waren van de haalbaarheid van AMD als alternatief.
In het bijzonder zijn ten eerste de 6 miljoen USD aan MDF, die verband hielden met de verwachtingen inzake marktaandeel, na het eerste trimester van 2003 niet meer van toepassing geweest.
Ten tweede preciseert Intel in haar hoofdopmerkingen in wezen dat, anders dan uit punt 1410 van de bestreden beschikking blijkt, de toepassing van het AEC-criterium niet moet berusten op een beoordeling waarbij wordt nagegaan of de voor het betrokken kwartaal vastgestelde niveaus van de kortingen al dan niet aanzienlijk zijn gewijzigd in de latere perioden, maar op de daadwerkelijke niveaus ervan. Verhoudingsgewijs kleine wijzigingen van de kortingsniveaus kunnen het resultaat van de analyse immers wijzigen. De Commissie heeft met betrekking tot de aan NECCI verleende kortingen verklaard dat in juli 2003 met een nieuw kortingsprogramma was begonnen, maar zij heeft nooit onderzocht of de door dit programma ingevoerde wijzigingen invloed hadden gehad op een van de parameters van de AEC-analyse.
Ten derde preciseert Intel in het kader van diezelfde opmerkingen dat de onnauwkeurigheid van de prospectieve analyse van de Commissie ook berust op het feit dat punt 1410 van de bestreden beschikking enkel de aan NECCI verleende kortingen onderzoekt, terwijl de inbreuk is vastgesteld ten aanzien van de volledige moedermaatschappij, dus ten aanzien van NEC.
De Commissie voert in het kader van haar aanvullende opmerkingen aan dat de door Intel in haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk zijn, omdat verzoekster voor het eerst de reden betwist waarmee de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken extrapolatie heeft gerechtvaardigd.
Ten gronde betoogt zij ten eerste dat punt 1410 van de bestreden beschikking een opsomming bevat van de redenen waarom dat kwartaal representatief is en van de bewijsstukken waarop die beschikking is gebaseerd.
Ten tweede houdt het argument dat de betalingen uit hoofde van de MDF na het eerste kwartaal van 2003 niet zijn gehandhaafd, geen rekening met het feit dat documenten in het dossier aantonen dat deze betalingen niet zijn verdwenen, maar gewoon zijn heringedeeld in andere categorieën van kortingen. NECCI heeft ook uitgelegd dat de overeenkomst van Santa Clara en de desbetreffende voorwaarden ten minste tot november 2005 van kracht zijn gebleven.
Ten derde bevat het document dat Intel ter ondersteuning van haar beweringen aanvoert, geen enkele berekening waarvan de betalingen van MDF werden uitgesloten.
Ten vierde had Intel, indien haar betalingen aan NEC tijdens die periode inderdaad merkbare schommelingen hadden ondergaan, in de loop van de administratieve procedure gemakkelijk bewijzen in die zin kunnen aandragen.
Ten vijfde heeft de analyse in punt 1243 van de bestreden beschikking betrekking op Dell. De Commissie betoogt in wezen dat deze niet op NEC kan worden toegepast, aangezien NEC zich, anders dan Dell, niet uitsluitend bij Intel bevoorraadde, zodat de afnemers van NEC zich reeds bewust waren van de waarde van de processorproducten van AMD en het betwistbare aandeel van NEC in het kwartaal waarin de Commissie haar vergelijking heeft gemaakt, reeds aanzienlijk was, aangezien NEC aanvankelijk van plan was om 41,6 % van haar inkopen bij AMD te doen.
Wat de ontvankelijkheid van de door Intel in het kader van haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten betreft, dient erop te worden gewezen dat Intel in de punten 473 tot en met 475 van het verzoekschrift heeft betoogd dat de stelling van de Commissie dat de resultaten van haar analyse van het vierde kwartaal van 2002 tot in 2005 konden worden geëxtrapoleerd, op geen enkele grond berustte. Niets wijst erop dat de brutoprijzen, de kortingen en de hoeveelheden stabiel zijn gebleven. In dit verband verwijst Intel uitdrukkelijk naar de punten 454 tot en met 473 van bijlage A.8 bij het verzoekschrift, waarin haar antwoord op de argumenten betreffende deze extrapolatie in de mededeling van punten van bezwaar van 2007 is weergegeven. In punt 467 van bijlage A.8 bij het verzoekschrift voert Intel aan dat de Commissie geen enkele nadere toelichting geeft over de niveaus van de „super-ECAP”. In punt 468 van diezelfde bijlage maakt Intel een onderscheid tussen de door de moedermaatschappij NEC ontvangen kortingen en de door NECCI ontvangen kortingen, waarbij zij preciseert dat bepaalde soorten kortingen enkel aan NECCI worden toegekend. Intel betwist in het bijzonder dat de „super-ECAP”-nomenclatuur na het derde kwartaal van 2003 nog is gebruikt. In de punten 470 en 471 van die bijlage preciseert Intel dat voortdurend over de aangekochte hoeveelheden x86-CPU’s is heronderhandeld, zodat niets in de gegevens van het vierde trimester van 2002 vastlag.
Hieruit volgt dat verzoekster, anders dan de Commissie stelt, in het kader van het verzoekschrift talrijke elementen betreffende de extrapolatie van de gegevens met betrekking tot het referentiekwartaal naar de gehele door de bestreden beschikking bestreken periode heeft betwist. Zij heeft beklemtoond dat het verschil tussen de aan NEC en NECCI verleende kortingen gelegen is in verschillende concurrentiedruk, waaruit voortvloeit dat elk vermoeden met betrekking tot de wederzijdse stabiliteit van de verleende kortingen onmogelijk is. Zij preciseert ook dat de Commissie niet over gegevens beschikt met betrekking tot de hoogte van de ECAP-betalingen aan NEC en dat de hoeveelheden gekochte x86-CPU’s in die periode allesbehalve stabiel waren.
Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de door Intel in haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten ontvankelijk zijn, aangezien zij verband houden met argumenten die in het kader van het verzoekschrift zijn aangevoerd.
Wat de beoordeling van de gegrondheid van deze argumenten betreft, moet worden opgemerkt dat de economische gegevens die de Commissie in de punten 1410 tot en met 1455 van de bestreden beschikking heeft gebruikt bij de toepassing van het AEC-criterium op de door Intel aan NEC verleende kortingen, met name de totale hoeveelheid aangekochte x86-CPU’s, de netto- en brutoprijzen van de verschillende typen x86-CPU’s, de soorten en de bedragen van de toegekende kortingen en de kosten van Intel omvatten.
Ten eerste moet worden vastgesteld dat de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters van de vermeende stabiliteit waarop de Commissie de mogelijkheid van extrapolatie baseert, enkel betrekking hebben op de hoogte van de kortingen (van het type MDF, van het type ECAP en de totale kortingen), op de verlenging daarvan in de volgende kwartalen en op de AAC van Intel. Zoals Intel in wezen aanvoert, analyseert de Commissie de hoeveelheden en de soorten verkochte x86-CPU’s en de netto- en brutoprijzen ervan echter niet.
Ten tweede heeft de in punt 1410, onder a), van de bestreden beschikking vermelde tabel, die is ontleend aan het antwoord van NECCI op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003, enkel betrekking op de aan NECCI toegekende kortingen, terwijl de inbreuk op artikel 102 VWEU is vastgesteld ten aanzien van haar moedermaatschappij, te weten NEC. Er is echter geen enkele grond om aan te nemen dat de aan NEC Japan of aan NEC in het algemeen toegekende kortingen gedurende de gehele periode waarop de vaststelling van de inbreuk betrekking had, stabiel zijn gebleven.
Ten derde blijkt uit een onderzoek van bovengenoemde tabel dat, anders dan uit punt 1410, onder a), van de bestreden beschikking naar voren komt, de door NECCI ontvangen kortingen niet gedurende de gehele betrokken periode stabiel waren. Tussen de laagste betaling in het tweede kwartaal van 2003, namelijk 3,3 miljoen USD, en de hoogste betaling in het derde kwartaal van 2005, namelijk 15,224 miljoen USD, is er een verschil van 461,3 %. Ook bestaat er een aanzienlijk verschil tussen de betaling in het vierde kwartaal van 2002 van 7,945 miljoen USD, en die van het tweede kwartaal van 2003 van 3,3 miljoen USD, dat wil zeggen een afname van 58,4 %.
Ten vierde is, zoals NECCI in haar antwoord op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 heeft aangegeven, het stelsel van toekenning van kortingen vanaf het derde kwartaal van 2003 gewijzigd. In plaats van één enkel bedrag, werden de „super-ECAP” opgenomen in de driemaandelijkse prijsvaststellingen. Zoals Intel aanvoert, wijst niets erop dat dit nieuwe systeem niet kwantitatief verschilde van het vorige systeem.
Ten vijfde stelt de Commissie weliswaar dat de overeenkomst van Santa Clara tot in 2005 van kracht is gebleven, maar daaruit volgt niet dat de situatie in het vierde kwartaal van 2002 op grond van die overeenkomst heeft voortgeduurd gedurende de gehele periode waarin de inbreuk zou zijn gepleegd. Met name uit punt 2 van het antwoord van NECCI op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 volgt dat NECCI na 1 juli 2003 maandelijks een verzoek om kortingen heeft ingediend op basis van de aangekochte hoeveelheden en het prijsverschil tussen de aan de afnemers voorgestelde prijsstelling en de ECAP of de „super-ECAP”. Er is echter geen enkele reden om aan te nemen dat de Commissie heeft onderzocht of de bij dit nieuwe programma ingevoerde wijzigingen een van de parameters van de AEC-analyse hadden beïnvloed.
Uit al het voorgaande volgt dat de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters niet alle economische gegevens bevatten die door de Commissie zijn gebruikt bij de toepassing van het AEC-criterium op de door Intel aan NEC verleende kortingen, en dat, anders dan blijkt uit punt 1410, onder a) en b), van de bestreden beschikking, het in het dossier opgenomen bewijsmateriaal aantoont dat de betalingen van Intel aan NECCI na het vierde kwartaal van 2002 aanzienlijke schommelingen hebben gekend, en het systeem van de toekenning van de kortingen vanaf het derde kwartaal van 2003 is gewijzigd. Hieruit volgt dat Intel terecht stelt dat de Commissie ten onrechte van mening was dat zij, gelet op de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters, op basis van gegevens betreffende het vierde kwartaal van 2002 conclusies kon trekken over de vraag of de praktijken van Intel tussen het vierde kwartaal van 2002 en november 2005 een even efficiënte concurrent konden uitsluiten.
Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de in punt 340 hierboven bedoelde argumenten van verzoekster dat, ten eerste, uit de eigen gegevens van de Commissie blijkt dat de aan NEC toegekende kortingen niet in staat zijn om een even efficiënte concurrent uit te sluiten, en, ten tweede, de Commissie de waarde van de betrokken transacties voor Intel onjuist heeft berekend, moet worden geconcludeerd dat de Commissie, wat de voor NEC verrichte AEC-analyse betreft, twee beoordelingsfouten heeft gemaakt. De eerste fout is dat zij is uitgegaan van een overdreven waarde voor de voorwaardelijke kortingen en de tweede dat zij de resultaten waartoe zij kwam voor het vierde kwartaal van 2002 heeft geëxtrapoleerd naar de gehele inbreukmakende periode. Vastgesteld moet worden dat, gelet op deze twee fouten, de basisparameters van de beoordeling van het AEC-criterium door de Commissie onjuist zijn. Aangezien deze fouten betrekking hebben op het vierde kwartaal van 2002, dat in het kader van de aan NEC verleende kortingen als referentie is genomen voor de gehele betrokken periode, betreffen zij de gehele periode die in de bestreden beschikking met betrekking tot NEC is onderzocht. Hieruit volgt dat de Commissie de conclusie in punt 1456 van de bestreden beschikking dat de door Intel in het kader van de overeenkomst van Santa Clara aan NEC verrichte betalingen mogelijk of waarschijnlijk een even efficiënte concurrent konden uitsluiten, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond.
d)

Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op Lenovo
1)

Algemeen overzicht van het aan Lenovo gewijde gedeelte van de bestreden beschikking
De Commissie heeft het AEC-criterium in de punten 1457 tot en met 1508 van de bestreden beschikking voor Lenovo toegepast. Zij heeft om te beginnen op basis van de MoU 2007 de omvang en de aard van de kortingen onderzocht.
Vervolgens heeft de Commissie de ASP, de kosten en het vereiste aantal x86-CPU-eenheden berekend.
Tot slot heeft de Commissie het betwistbare aantal x86-CPU-eenheden geraamd. In haar hoofdberekening heeft zij haar raming beperkt tot het segment van de laptopcomputers (zie punten 1473‑1478 van de bestreden beschikking), terwijl zij in haar alternatieve berekeningen heeft gereageerd op de beweringen van Intel dat het betwistbare aantal x86-CPU-eenheden ook het segment van de desktopcomputers moest omvatten (zie punten 1479‑1508 van de bestreden beschikking). Deze alternatieve berekeningen zijn onderverdeeld in, ten eerste, een antwoord van de Commissie op de beweringen van Intel over het gehele aantal betwistbare x86-CPU-eenheden, en, ten tweede, een bevestigende berekening, die is gemaakt op basis van een vergelijking met gegevens uit een document met de titel „Statement of Work April 2006” (Uiteenzetting van de werkzaamheden van april 2006), dat is opgesteld krachtens een overeenkomst tussen AMD en Lenovo.
2)

Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen
In punt 1461 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat het bedrag van de betrokken kortingen was vermeld in de MoU 2007, waarin voor het jaar 2007 was voorzien in financiële steun van 180 miljoen USD in de vorm van driemaandelijkse betalingen.
In punt 1462 van de bestreden beschikking is vermeld dat de betalingen uit hoofde van de MoU 2007 bovenop de betalingen zijn gekomen die Intel was blijven verrichten op grond van andere financieringsprogramma’s, die eerder, los van de MoU van 2007, waren overeengekomen. De Commissie was derhalve van mening dat zij volledig moesten worden toegeschreven aan de uitkomst van de overeenkomst betreffende de MoU 2007. Alle betalingen en gunstige handelsvoorwaarden in de MoU 2007 waren afhankelijk van de voorwaarde dat Lenovo afstand deed van al haar plannen met betrekking tot laptopcomputers die waren uitgerust met x86-CPU’s van AMD.
In punt 1463 van de bestreden beschikking is erop gewezen dat Intel in de memorie van 5 februari 2009 het argument had aangevoerd dat alleen het bedrag van 138 miljoen USD relevant was voor de hoogte van de kortingen. Dit wordt verklaard door het feit dat van de financiële ondersteuning van Lenovo van 180 miljoen USD in de MoU 2007 slechts 135 miljoen USD in contanten is toegekend. De rest van de financiële ondersteuning zou zijn verleend in de vorm van voordelen in natura, namelijk de uitbreiding van Intels standaardgarantie met een jaar en het voorstel voor een beter gebruik van een platform van Intel in China. De Commissie heeft benadrukt dat Intel had aangevoerd dat de waarde van deze twee niet-monetaire bijdragen aan Lenovo weliswaar respectievelijk 20 en 24 miljoen USD bedroeg, maar dat de kosten ervan voor Intel aanzienlijk lager waren, namelijk 1,7 respectievelijk 1,3 miljoen USD. Intel had aangevoerd dat deze elementen voor de AEC-analyse niet aan de hand van hun waarde voor Lenovo, maar aan de hand van de economische kosten ervan voor haar dienden te worden beoordeeld. Intel kwam tot een bedrag van 138 miljoen USD door deze kosten van 1,7 miljoen USD en 1,3 miljoen USD bij de financiële steun in contanten van 135 miljoen USD op te tellen.
In punt 1464 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat zij, alvorens in te gaan op de geldigheid van het argument van Intel inzake de beoordelingswijze die moest worden gebruikt in de AEC-analyse, het verschil had vastgesteld tussen de gestelde economische kosten van de bijdragen voor Intel, en de waarde ervan voor Lenovo. De ratio tussen de waarde voor Lenovo en de gestelde economische kosten voor Intel bedroeg 1176 % (20 tegenover 1,7) voor de uitbreiding van de garantie, en 1846 % (24 tegenover 1,3) voor het platform. De Commissie heeft erop gewezen dat Intel bepaalde berekeningen had overgelegd die zij in het kader van haar opmerkingen van 5 februari 2009 over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 had verricht ter ondersteuning van haar stelling over de economische kosten van de bijdragen, maar dat zij niet had uitgelegd waarom deze kosten en de waarde ervan voor Lenovo aanzienlijk van elkaar verschilden.
In punt 1465 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat, onverminderd de bovengenoemde opmerking, het argument van Intel dat niet de waarde van deze elementen voor Lenovo als beoordelingsmethode in de AEC-analyse moest worden gebruikt, maar de economische kosten ervan voor haar, berustte op een verkeerd begrip van de beginselen van die analyse.
In dit verband heeft de Commissie in punt 1466 van de bestreden beschikking gesteld dat „voor de [AEC-analyse] [...] de prijs [moest worden onderzocht] waartegen een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie – maar die geen machtpositie [had] – zijn producten aan de afnemer [had] moeten aanbieden [...] om het verlies van de door de onderneming met een machtspositie toegekende voorwaardelijke voordelen te compenseren, welk verlies voortvloeit uit de verschuiving door die afnemer van het betwistbare aandeel van zijn bevoorradingsbehoeften van de onderneming met een machtspositie naar die even efficiënte concurrent”.
Ten slotte heeft de Commissie in punt 1467 van de bestreden beschikking aangegeven dat uit het voorgaande duidelijk bleek dat er een raming moest worden gemaakt van het verlies voor de afnemer, aangezien de even efficiënte concurrent dit verlies zou moeten compenseren, en niet van de economische kosten voor de onderneming met een machtspositie, indien de twee cijfers uiteenliepen. Dit verschil werd volgens de Commissie geïllustreerd door het voorbeeld van het distributieplatform. Als onderneming met een machtspositie beschikte Intel reeds over een distributieplatform in China, waarvan zij stelde dat zij alleen kleine verbeteringen hoefde aan te brengen, met een economische kostprijs van 1,3 miljoen USD, om vervolgens Lenovo een voordeel met een totale waarde van 24 miljoen USD te kunnen aanbieden. De Commissie heeft er echter op gewezen dat een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie, maar die niet dominant zou zijn geweest, normaliter nog geen dergelijke installatie zou hebben opgezet. Om het verlies van het voordeel als gevolg van een beter gebruik van het bevoorradingsplatform van Intel voor Lenovo te compenseren, had de even efficiënte concurrent Lenovo dus een geldsom moeten betalen ten belope van de economische waarde voor Lenovo van het verbeterde bevoorradingsplatform.
Verzoekster stelt, algemeen, dat op grond van de MoU 2007 niet kon worden geconcludeerd dat haar kortingen haar ertoe zouden hebben gebracht om een even efficiënte concurrent uit te sluiten. De analyse van de Commissie zou ten eerste het beweerdelijk voorwaardelijke deel van de korting te hoog inschatten, ten tweede, het betwistbare aandeel minimaliseren en, ten derde, haar kosten te hoog inschatten. Wat meer bepaald het voorwaardelijke deel betreft, zet verzoekster uiteen dat in de punten 1461 en 1474 tot en met 1477 van de bestreden beschikking met betrekking tot de kortingen op grond van de MoU 2007 wordt geconcludeerd dat slechts voor een betwistbaar aandeel van 0,9 à 1,1 miljoen laptops voorwaardelijke kortingen van 180 miljoen USD zijn toegekend. Volgens verzoekster bedraagt het bedrag van de voorwaardelijke kortingen evenwel slechts 138 miljoen USD.
Volgens verzoekster is de methode van de Commissie om rekening te houden met deze voordelen in natura onjuist, omdat bij de toepassing van het AEC-criterium voor de voorwaardelijke korting rekening moet worden gehouden met de kosten die zij heeft moeten maken om deze voordelen te verstrekken, en niet met de waarde ervan voor Lenovo. In het aanvullende rapport Shapiro-Hayes van 28 januari 2009 (hierna: „aanvullend rapport Shapiro-Hayes”) is de kostprijs voor Intel van de twee voordelen in natura op ongeveer 3 miljoen USD berekend. Van dit bedrag vertegenwoordigt 1680073 USD (ongeveer 1,7 miljoen USD) de uitbreiding van de garantie, en 1256948 USD (ongeveer 1,3 miljoen USD) de kosten van Intel voor een distributieplatform ten gunste van Lenovo.
De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster. Zij voert aan dat, voor de beoordeling van het voorwaardelijke deel van de kortingen, in de bestreden beschikking een raming is gemaakt van de toename van de financiering die in 2007 in het kader van de MoU 2007 door Intel aan Lenovo is verleend. Deze benadering zou niet worden betwist. Volgens de Commissie wordt in de beschikking op basis van het onderzoek van de documenten die door Intel zijn opgesteld tijdens de onderhandelingen over de MoU 2007, vastgesteld dat deze verhoogde financiering 180 miljoen USD bedroeg. De Commissie is van mening dat zij zich terecht heeft gebaseerd op de waarde van de aan Lenovo verleende voordelen in natura, in plaats van op de kosten ervan voor Intel. Volgens haar vereist de AEC-analyse immers in wezen een beoordeling van de compensatie die een eventuele even efficiënte concurrent aan Lenovo zou moeten aanbieden voor het verlies van de kortingen van Intel. Om te worden aangemoedigd om de even efficiënte concurrent te kiezen, verwacht Lenovo een compensatie voor haar eigen verliezen en niet voor die van Intel.
Voorts voert de Commissie op basis van bijlage B.31 bij het verweerschrift aan dat Intel geen enkel tastbaar bewijs aandraagt dat Lenovo en zijzelf van mening verschillen over de waarde van de aan Lenovo toegekende voordelen in natura, laat staan dat Lenovo voor deze voordelen in natura een andere waarde heeft berekend. Zij wijst er ook op dat uit documenten in het dossier die dateren uit de tijd van de feiten blijkt dat Lenovo deze voordelen in natura voor haar zeer nuttig achtte en dat zij deze voordelen vanaf het begin van de onderhandelingen van Intel had gevraagd.
Volgens de Commissie is het onjuist te stellen, zoals verzoekster doet, dat de waarde van het voordeel in natura voor de AEC-analyse wordt gevormd door de kosten van deze voordelen voor de onderneming met een machtspositie. De repliek probeert volgens de Commissie de fout die de redenering van het verzoekschrift aantast, te omzeilen door te stellen dat „een even efficiënte concurrent per definitie dezelfde voordelen in natura aan Lenovo zou kunnen bieden tegen dezelfde kosten als Intel”. Dit gaat voorbij aan het feit dat de even efficiënte concurrent kleiner is dan Intel. De Commissie verwijst naar punt 1467 van de bestreden beschikking, waarin is uiteengezet dat de even efficiënte concurrent normaal gesproken nog niet over een bevoorradingsplatform in China beschikt. Volgens de Commissie moet hij dus het verlies van de door Intel aan Lenovo toegekende voordelen in contanten compenseren.
Op dit punt betoogt de Commissie dat in de repliek slechts wordt geantwoord met ten eerste de stelling dat een even efficiënte concurrent noodzakelijkerwijs een bevoorradingsplatform in China zou hebben, en ten tweede de bewering dat AMD een dergelijk platform had. Dienaangaande is de Commissie van mening dat het eerste antwoord in de repliek slechts een stelling is. Volgens haar is er geen reden dat een – zelfs even – efficiënte concurrent, noodzakelijkerwijs over een bevoorradingsplatform in China zou beschikken. Wat het tweede antwoord van de repliek betreft, heeft de AEC-analyse volgens de Commissie betrekking op een hypothetische concurrent en niet op AMD. In elk geval wordt in het document waarnaar Intel verwijst eenvoudigweg verklaard dat AMD in China „voorzieningen” had, hetgeen niet aantoont dat er een bevoorradingsplatform bestond en nog minder dat er een platform bestond dat vergelijkbaar was met dat van Intel.
Volgens de Commissie blijkt uit de punten 22 tot en met 37 van bijlage D.39 bij de dupliek dat, zelfs al beschikte de even efficiënte concurrent inderdaad over een bevoorradingsplatform in China, zijn kosten in verband met de terbeschikkingstelling van dit platform aan Lenovo aanzienlijk hoger zouden zijn dan de kosten voor Intel om dit voordeel te verstrekken. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding van de garantie. De kosten van de twee voordelen in natura zouden voor Intel volgens haar 3 miljoen USD bedragen. De kosten om dezelfde voordelen aan Lenovo aan te bieden zouden voor een even efficiënte concurrent echter ten minste 38 miljoen USD bedragen. Dit bedrag wordt berekend op basis van de twee hypothesen van Intel die de Commissie weerlegt, te weten, ten eerste, dat de even efficiënte concurrent in China over een bevoorradingsplatform beschikt en, ten tweede, dat de kosten voor Intel van de toekenning van de voordelen in natura 3 miljoen USD bedroegen.
Volgens de Commissie is het hoofdargument van het verzoekschrift en de repliek, volgens welke de kosten van de twee voordelen in natura voor Intel 3 miljoen USD bedragen, hoe dan ook in tegenspraak met de eigen bewijzen van Intel. Volgens de Commissie blijkt uit de punten 38 tot en met 44 van bijlage D.39 bij de dupliek dat interne documenten van Intel daterend uit de tijd van de feiten, aantonen dat verzoekster heeft berekend dat de kosten van de twee voordelen in natura in werkelijkheid gelijk of zelfs hoger zouden zijn dan de waarde ervan voor Lenovo. De gecumuleerde kosten voor Intel bedroegen 47 miljoen USD en niet 3 miljoen USD, zoals Intel beweert.
Alvorens de argumenten van partijen met betrekking tot de twee voordelen in natura te onderzoeken, moet worden opgemerkt dat verzoekster niet betwist dat zij in een presentatie die zij voor Lenovo heeft voorbereid, respectievelijk 20 miljoen USD voor de uitbreiding van de garanties en 24 miljoen USD voor het distributieplatform heeft vermeld. Verzoekster stelt evenwel dat deze waarden voor de toepassing van het AEC-criterium moeten worden vervangen door 1,7 en 1,3 miljoen USD voor elk van die waarden, teneinde haar kosten en niet de winst voor Lenovo weer te geven. De Commissie heeft op de 180 miljoen USD aan voorwaardelijke kortingen 44 miljoen USD toegerekend aan de voordelen in natura op basis van de waarde van deze diensten voor Lenovo. Uit de tekst van punt 1465 van de bestreden beschikking blijkt dat het is uitgesloten dat de Commissie in deze beschikking rekening heeft gehouden met de berekeningen van Intel waarin zij haar kosten voor het aanbieden van de voordelen in natura op 3 miljoen USD heeft geraamd, of dat de Commissie dit cijfer heeft geanalyseerd.
De benadering van de Commissie bestaat er in wezen in dat, zelfs indien wordt aanvaard dat een even efficiënte concurrent in beginsel voordelen in natura kan bieden, dit niet wegneemt dat de terbeschikkingstelling van een distributieplatform of een uitbreiding van de garantie voor de concurrent duurder is dan voor de onderneming met een machtspositie, met name wanneer de waarde van de voordelen in natura is gekoppeld aan het betwistbare aandeel. De Commissie betoogt ook dat Intel geen enkel tastbaar bewijs aanvoerde dat Lenovo en zijzelf een ander standpunt hadden over de waarde van de verleende voordelen in natura.
Verzoekster bekritiseert deze analyse van de Commissie. Volgens verzoekster tonen het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en het rapport Salop-Hayes aan dat deze werkwijze onjuist is en dat bij een passende AEC-analyse rekening wordt gehouden met de kosten voor Intel om deze voordelen in natura te verstrekken. Zij verwijst naar het rapport Salop-Hayes, waarin het volgende is vermeld:
„Voor de toepassing van het [AEC-criterium] moet de voorwaardelijke korting de kosten omvatten die Intel voor het leveren van deze diensten heeft gemaakt, en niet de waarde ervan voor Lenovo. Het [AEC-criterium] heeft tot doel te bepalen of de marginale inkomsten van Intel in verband met het betwistbare aandeel haar marginale kosten voor levering van die hoeveelheid overschrijden, rekening houdend met de daling van de winst van Intel als gevolg van de voorwaardelijke kortingen. De winstdaling van Intel vertegenwoordigt de kosten voor Intel van de voordelen [in natura].”
In dit verband moet worden opgemerkt dat de grondslagen van het AEC-criterium dat de Commissie in casu heeft toegepast, met name zijn uiteengezet in de punten 1003 en 1004 van de bestreden beschikking.
In punt 1003 van de bestreden beschikking zet de Commissie de inherente logica van de toepassing van het AEC-criterium uiteen door te stellen dat „het in wezen gaat om het onderzoek of Intel, gelet op haar eigen kosten en het effect van de korting, zelf in staat zou zijn om in beperktere mate tot de markt toe te treden zonder verlies te lijden”.
In punt 1004 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat de AEC-analyse louter een hypothetische exercitie is, in die zin dat moet worden bepaald of er sprake is van afscherming van de toegang tot de markt voor een concurrent die even efficiënt is als Intel – wat betreft de productie en levering van x86-CPU’s van een gelijke waarde als die welke Intel aan haar afnemers aanbiedt –, maar die geen even ruime verkoopbasis als Intel heeft. In beginsel staat deze analyse los van de daadwerkelijke capaciteit van AMD om al dan niet tot de markt toe te treden.
Uit het voorgaande volgt dat de hypothetische concurrent waarvan moet worden beoordeeld of hij ondanks de tariefpraktijken van Intel tot de markt kan toetreden, een even efficiënte concurrent is die moet worden opgevat als een marktdeelnemer die onder dezelfde voorwaarden als Intel x86-CPU’s kan leveren. Zoals blijkt uit punt 1003 van de bestreden beschikking, komt de toepassing van het AEC-criterium er in wezen op neer dat wordt onderzocht of Intel zelf ondanks het litigieuze kortingssysteem tot de markt had kunnen toetreden. Uit punt 1004 van die beschikking blijkt dat het enige verschil tussen de situatie van de hypothetische concurrent en de feitelijke situatie van Intel op de markt in beginsel is dat die hypothetische concurrent niet over een gelijkwaardige verkoopbasis beschikt. Gelet op de verduidelijking in punt 1005 van de bestreden beschikking, moet deze verwijzing naar het ontbreken van een gelijkwaardige verkoopbasis aldus worden uitgelegd dat, aangezien Intel een onvermijdelijke handelspartner is, de even efficiënte hypothetische concurrent slechts het betwistbare aandeel van de vraag van de afnemers naar x86-CPU’s op Intel kan veroveren.
Zoals verzoekster terecht opmerkt, heeft de Commissie, toen zij in de bestreden beschikking de waarde van de door haar in het kader van het onderzoek van de omvang van de aan Lenovo verleende kortingen verstrekte voordelen in natura heeft beoordeeld, niet geredeneerd alsof de hypothetische concurrent x86-CPU’s aan Lenovo kon verkopen en haar daarbij in dezelfde omstandigheden als Intel voordelen in natura aanbood.
In punt 1466 van de bestreden beschikking heeft de Commissie zich namelijk op het standpunt gesteld dat moest worden onderzocht welke prijs een even efficiënte concurrent die niet de onderneming met een machtspositie zelf is, had moeten betalen om het verlies van de door Intel aan Lenovo geboden voordelen in natura, zoals een uitbreiding van het platform of een uitbreiding van de garantie, te compenseren. In punt 1467 van die beschikking heeft de Commissie zich ter rechtvaardiging van deze oplossing gebaseerd op het voorbeeld van het distributieplatform. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat, anders dan Intel, die over een distributieplatform in China beschikte waarvoor bepaalde aanpassingen nodig waren om Lenovo een voordeel in natura te bieden, een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie, die zelf echter geen machtspositie had en dus kleiner was, normaal gesproken nog niet over een dergelijke installatie zou hebben beschikt.
Zo is de Commissie uitgegaan van een veronderstelling die in strijd is met de in de punten 1003 en 1004 van de bestreden beschikking uiteengezette grondslagen van de toepassing van het AEC-criterium, die berusten op het beginsel dat de hypothetische concurrent even efficiënt is als Intel, met name vanuit het oogpunt van de kosten voor de uitbreiding van een platform of een garantie. De Commissie heeft in feite een redenering ontwikkeld ten opzichte van een minder efficiënte concurrent, die evenwel niet de relevante marktdeelnemer is om te beoordelen of de betrokken kortingspraktijk tot een uitsluitingseffect kan leiden.
Geen enkel argument van de Commissie kan aan deze conclusie afdoen.
De Commissie, die inderdaad verwijst naar het feit dat Intel het bedrag ten gunste van Lenovo hoog had geraamd (respectievelijk op 20 en 24 miljoen USD), geeft in de bestreden beschikking geen antwoord op de vraag wat de kosten voor een even efficiënte concurrent zouden zijn geweest indien hij toegang tot een distributieplatform had moeten verlenen of via een eenvoudige omvorming zijn reeds bestaande platform had moeten uitbreiden ten gunste van een OEM, zoals Intel aan Lenovo heeft voorgesteld. Dezelfde logica is van toepassing op de kosten van een uitbreiding van de garantie.
In dit verband hebben partijen in antwoord op de vragen van het Gerecht op de terechtzitting van 2020 verklaard dat de schaalvoordelen niet als een differentiatie-element in aanmerking moesten worden genomen, maar dat de kosten van een even efficiënte concurrent moesten worden geacht dezelfde te zijn als die van Intel. Dergelijke verklaringen van de Commissie zijn echter in tegenspraak met de benadering in de punten 1466 en 1467 van de bestreden beschikking, waarin rekening wordt gehouden met de grootte van de even efficiënte concurrent om onder meer te benadrukken dat er nog geen platform bestond dat vergelijkbaar was met dat van Intel.
Voor zover de Commissie voor het Gerecht heeft verwezen naar de concrete omvang van een platform van een even efficiënte concurrent (zie punt 426 hierboven, in fine), moet bovendien worden opgemerkt dat dit element, zoals Intel ter terechtzitting van 2020 heeft betoogd, in de bestreden beschikking niet is onderzocht. Hetzelfde geldt voor de door de Commissie voor het eerst in bijlage D.39 bij de dupliek verstrekte cijfermatige beoordelingen van de reële kosten van de voordelen in natura voor Intel (zie punten 429 en 430 hierboven).
Het Gerecht kan echter geen rekening houden met deze aanvullende analysen, die tijdens de procedure voor het Gerecht zijn overgelegd, om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te bevestigen zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.
Wat betreft de verklaringen van de Commissie in punt 1464 van de bestreden beschikking over het vermeende grote verschil tussen de door Intel voorgestelde economische kosten voor de toekenning van voordelen in natura en de waarde daarvan voor Lenovo, moet worden opgemerkt dat Lenovo, los van het feit dat de waarde voor haar niet doorslaggevend is voor de analyse van het AEC-criterium, zoals blijkt uit de notulen van een verklaring van 2 juni 2009 van L10, [
vertrouwelijk
], niet heeft erkend dat de onderhandelingen met Intel betrekking hadden op een exacte waarde van de voordelen in natura. L10 was in wezen van mening dat de benadering waarbij deze voordelen in dollars werden becijferd radicaal kon verschillen van het bedrag dat door Intel werd gepresenteerd. Volgens hem heeft deze onderneming in wezen getracht zich de verdienste toe te kennen van elementen waarvan hijzelf de waarde niet in geld berekende, zoals de distributie via een platform. Intel heeft getracht hem ervan te overtuigen dat deze elementen een economisch belang hadden, ook al kwamen ze eerder neer op een operationeel voordeel. L10 heeft benadrukt dat hij deze in natura verstrekte elementen vanuit monetair oogpunt helemaal niet in aanmerking heeft genomen. Wat ten slotte de verwijzing door de Commissie naar de e-mail van 12 januari 2006 van L10 betreft, waarin het belang van de voordelen in natura werd erkend, moet worden opgemerkt dat deze in die e-mail niet in dollars zijn becijferd.
Ook komt uit een reeks e-mails van 26 november 2006 tot en met 28 november 2008 met het kopje „RE: Intel Meet Comp Response Nov 27 06.ppt” naar voren dat Intel meerdere verwijzingen naar overdreven voordelen gebruikte als onderhandelingstactiek, met name door de elementen die zij hoe dan ook aan de handelspartner wilde verstrekken, aan te duiden als een voordeel. In die omstandigheden kan de Commissie zelfs niet impliciet – zoals zij dat doet in punt 1464 van de bestreden beschikking – uit alleen deze gegevens betreffende de onderhandelingen over de voordelen in natura afleiden dat de reële kosten zoals die door Intel zijn vermeld, tot een minimum waren beperkt. In dezelfde zin kan de in punt 614 van het verweerschrift vermelde stelling van de Commissie, die verwijst naar bijlage B.31 daarbij en die inhoudt dat Intel niet had aangetoond dat Lenovo en zijzelf uiteenlopende standpunten hadden over de waarde van de toegekende voordelen in natura, niet slagen. De vraag is immers welke kosten noodzakelijk waren om die voordelen aan te bieden, en niet welke waarde Lenovo aan die voordelen toekende.
Bovendien volstaat het niet om zich, zoals de Commissie heeft gedaan in punt 1464 van de bestreden beschikking en vervolgens in punt 614 van het verweerschrift, onder verwijzing naar punt 416 van bijlage B.31 daarbij, te baseren op het argument dat Intel geen verklaring heeft kunnen geven voor de aanzienlijke discrepantie tussen haar vermeende kosten van 3 miljoen USD en het bedrag van 44 miljoen USD voor Lenovo. Het stond immers aan de Commissie om rechtstreeks in de bestreden beschikking en niet in de berekeningselementen die voor het eerst voor het Gerecht zijn aangedragen, te beoordelen welke kosten een even efficiënte concurrent zou hebben gehad indien hij aan een OEM zoals Lenovo voordelen in natura had moeten bieden die gelijkwaardig waren aan die welke Intel had voorgesteld (zie ook punt 444 hierboven).
Voor zover de Commissie in punt 326 van de dupliek voor het eerst voor het Gerecht – waarbij zij bij wijze van voorbeeld verwijst naar bijlage D.39 – komt met berekeningen van de kosten die betrekking hebben op de hypothese waarin rekening zou moeten worden gehouden met het feit dat een even efficiënte concurrent een distributieplatform in China zou hebben, moet bovendien – los van het feit dat het gaat om tardieve berekeningen die geen deel uitmaken van de motivering van de bestreden beschikking, waarin een andere toets was gekozen – worden opgemerkt dat het resultaat waartoe de Commissie komt met betrekking tot de kosten, in ieder geval verschilt van het resultaat dat in de bestreden beschikking wordt vermeld. Zoals uit punt 36 van bijlage D.39 bij de dupliek naar voren komt, bedragen de kosten voor een even efficiënte concurrent immers 20690000 USD en niet 24 miljoen USD, zoals in punt 1463 van de bestreden beschikking is aangegeven met betrekking tot het distributieplatform. Voorts worden, wat de uitbreiding van de garantie betreft, de kosten voor een even efficiënte concurrent in punt 30 van bijlage D.39 bij de dupliek voor het eerst op 17473664 USD geraamd, terwijl in de bestreden beschikking sprake is van 20 miljoen USD.
Ten slotte kan de stelling van de Commissie in punt 327 van de dupliek – waarbij wordt verwezen naar de punten 38 tot en met 44 van bijlage D.39 erbij – volgens welke het hoofdargument van verzoekster dat de kosten van de twee voordelen in natura voor Intel 3 miljoen USD bedroegen, in tegenspraak is met de eigen bewijzen van Intel, niet slagen.
De interne documenten van Intel met de referenties D.41 en D.42 in bijlage bij de dupliek, waaruit volgens de Commissie volgt dat Intel de kosten van de voordelen in natura had geraamd op 47 miljoen USD in plaats van 3 miljoen USD, zijn namelijk niet in de bestreden beschikking vermeld en maken dus geen deel uit van de motivering daarvan. Het lijkt bij lezing van punt 1465 van de bestreden beschikking uitgesloten dat de Commissie die kosten in haar in die beschikking opgenomen hoofdanalyse in aanmerking heeft genomen, aangezien zij stelt dat „het argument van Intel dat de beoordelingsmethode die in de [AEC-analyse] moest worden gebruikt, niet de waarde van deze elementen voor Lenovo was, maar de economische kosten ervan voor [haar], berustte op een verkeerd begrip van de beginselen van die analyse.”
Zelfs indien de verwijzing van de Commissie naar de in punt 450 hierboven genoemde documenten ontvankelijk zou zijn geweest, had daaruit hoe dan ook niet kunnen worden afgeleid dat Intel haar kosten ten onrechte had geminimaliseerd door aan te geven dat de twee voordelen in natura respectievelijk 1,7 en 1,3 miljoen USD bedroegen. De documenten waarnaar de Commissie verwijst, komen immers uit een context waarin de onderhandelingen met Lenovo waren begonnen en Intel het belang van haar commerciële voorstellen wilde aantonen door deze voor Lenovo gunstig voor te stellen (zie ook punten 445 en 446 hierboven). Aangaande de concrete analyse van deze documenten, die is verricht onder voorbehoud van hetgeen louter uit voorzorg is vastgesteld, moet worden opgemerkt dat die documenten onduidelijk zijn en derhalve het standpunt van de Commissie niet kunnen bevestigen.
Ten eerste komt in het document met de titel „Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend” het voordeel in verband met de uitbreiding van het distributieplatform inderdaad voor onder het kopje „Incremental 07 Spending” en wordt in de betrokken tabel een verwijzing met de woorden
billing impact
gemaakt. Het bedrag van 24 miljoen USD voor het platform is echter opgenomen in de kolom „Contra” en niet in de kolom met als opschrift „Expense”. Dit wijst erop dat het ging om de geraamde tegenwaarde die volgens Intel overeenstemde met het gebruik van het platform, zoals uitgelegd in punt 71 van het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en in bijlage 10 daarbij, maar niet om de kosten van een dergelijk platform of de wijziging ervan voor Intel. In dezelfde zin worden de kosten van de uitbreiding van de garantie in punt 70 van het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en in bijlage 9 daarbij berekend op 1,7 miljoen USD. In die omstandigheden behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de beweringen van dr. Hayes op de terechtzitting van 2020 dat het feit dat de garantie wegens het beperkte aantal tekortkomingen van x86-CPU’s van één tot drie jaar is verlengd, geen aanzienlijke incrementele kosten met zich meebrengt.
Ten tweede kunnen de in bijlage D.42 bij de dupliek opgenomen tabellen weliswaar de kosten voor Intel en de voordelen voor Lenovo met elkaar in verband brengen, maar de totale kosten van de wijziging van een distributieplatform, die in de bestreden beschikking op 24 miljoen USD is berekend, blijken daar niet uit. Het kan hoe dan ook niet worden uitgesloten dat dit document tot doel kon hebben het voorstel tijdens de onderhandelingen met Lenovo gunstig voor te stellen.
In die omstandigheden hoeft, gelet op de beoordelingsfouten van de Commissie, geen beoordeling plaats te vinden van bepaalde aanvullende argumenten van Intel met betrekking tot de vraag of AMD werkelijk een platform in China had, aangezien de situatie van AMD hoe dan ook niet beslissend is voor de toepassing van het AEC-criterium.
Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de Commissie de door Intel aan Lenovo voorgestelde voordelen in natura cijfermatig onjuist heeft beoordeeld door uit te gaan van respectievelijk 20 en 24 miljoen USD, op basis waarvan zij het bedrag van de kortingen op 180 miljoen USD heeft geraamd. Aan dit bedrag van 180 miljoen USD kleeft dus zelf een fout.
Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 1507 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de conclusies waartoe zij was gekomen met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door de aan Lenovo toegekende kortingen, waren gebaseerd op de vergelijking tussen het vereiste aantal eenheden en het in punt 1478 van die beschikking vastgestelde aantal betwistbare eenheden, alsook op de overwegingen in de punten 1479 tot en met 1506, waarin een alternatief criterium voor het vereiste aandeel in de gecombineerde segmenten van desktop- en laptopcomputers wordt uiteengezet. Zoals blijkt uit de punten 1472, 1478 en 1503 tot en met 1506 van de bestreden beschikking, is de Commissie zowel in het kader van bovengenoemde vergelijking als in het kader van het alternatieve criterium uitgegaan van een voorwaardelijk deel van 180 miljoen USD bij haar analysen betreffende de omschrijving van het vereiste aandeel, teneinde dit te vergelijken met het betwistbare aandeel x86-CPU-eenheden. De onjuiste cijfermatige beoordeling van de door Intel aan Lenovo aangeboden voordelen in natura heeft dus alle onderdelen van het onderzoek van de aan deze OEM verleende kortingen aangetast.
Zonder dat hoeft te worden onderzocht of de argumenten van Intel met betrekking tot het betwistbare aantal in aanmerking te nemen eenheden gegrond zijn, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie de juistheid van de conclusie in punt 1507 van de bestreden beschikking, dat de korting van Intel in 2007 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect had, aangezien zelfs een even efficiënte concurrent zou zijn belet om in Lenovo’s behoefte aan x86-CPU’s voor laptopcomputers te voorzien, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond.
e)

Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op MSH
Verzoekster betoogt dat de AEC-analyse met betrekking tot MSH in de bestreden beschikking niet alleen de AAC van Intel overwaardeert, maar tevens twee fouten bevat met betrekking tot, ten eerste, de methode van de „dubbele voorwaardelijke korting” (hierna: „methode van de dubbele korting”) en, ten tweede, het voorwaardelijke deel van de betalingen. De correctie van een van deze fouten zou aantonen dat MSH aan het AEC-criterium heeft voldaan.
Het Gerecht acht het opportuun om eerst de gegrondheid te onderzoeken van het betoog dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de toepassing van de methode van de dubbele korting.
Verzoekster betwist in wezen de relevantie van de voor de toepassing van deze methode gebruikte cijfers en de gevolgen die de Commissie daaraan heeft verbonden.
De Commissie is van mening dat alle argumenten moeten worden afgewezen omdat bij de toepassing van de methode van de dubbele korting geen enkele fout is begaan.
De Commissie stelt ten eerste dat een even efficiënte concurrent, om computers van een bepaald merk aan MSH te kunnen verkopen, zich er niet alleen van zou moeten vergewissen dat MSH bereid was om computers te kopen die met zijn CPU’s zijn uitgerust, maar ook en vooral dat OEM’s bereid waren deze computers te vervaardigen. Bijgevolg kunnen de praktijken van Intel op verschillende niveaus van de toeleveringsketen een cumulatief effect hebben.
Ten tweede blijft de Commissie erbij dat het om aan te tonen dat de betalingen van Intel aan MSH een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben wanneer Intel tegelijk ten aanzien van een OEM een bepaalde praktijk hanteerde, volstaat om dit potentiële gevolg te illustreren aan de hand van een representatief voorbeeld van een door Intel aan een OEM onder voorwaarden verrichte betaling, zonder die oefening voor elke OEM te hoeven herhalen.
Ten derde onderzoekt de bestreden beschikking de cumulatie van de betalingen van Intel aan MSH en de onverbloemde concurrentiebeperkingen van Intel, met name ten aanzien van met x86-CPU’s van AMD uitgeruste Lenovo-laptopcomputers voor de periode van juni tot december 2006.
Voorts betoogt de Commissie dat bijlage B.31 bij het verweerschrift de andere argumenten van Intel gedetailleerd analyseert. In wezen toont zij aan dat de bestreden beschikking op passende wijze rechtvaardigt dat de aan NEC voor het betrokken kwartaal toegekende kortingen representatief zijn voor de gehele betrokken periode, dat het onwaarschijnlijk is dat NECCI het volledige betwistbare aandeel van MSH had kunnen leveren, en dat de bestreden beschikking niet is gebaseerd op de veronderstelling dat alle door Intel aan NEC toegekende kortingen voorwaardelijk waren.
In dit verband moet met verzoekster worden opgemerkt dat de Commissie in eerste instantie in punt 1565 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat uit tabel nr. 58 in punt 1564 van die beschikking bleek dat Intel, volgens de normale berekeningsmethode, voor de jaren 1997, 1998 en 2000 niet voor de AEC-analyse zou zijn geslaagd. Zoals verzoekster in wezen aanvoert, heeft de Commissie dus op zijn minst impliciet erkend dat volgens de normale berekeningsmethode de daadwerkelijke prijs die uit de voorwaardelijke betalingen van Intel aan MSH voortvloeide, gedurende de gehele periode van de vermeende inbreuk, namelijk tussen 2002 en 2007, duidelijk hoger was dan de AAC.
In tweede instantie heeft de Commissie, zoals blijkt uit de punten 1561 en 1566 van de bestreden beschikking, de toepassing van het AEC-criterium evenwel aangepast door te overwegen dat wanneer Intel een voorwaardelijke korting verleende aan een OEM, een even efficiënte concurrent twee betalingen had moeten verrichten: één om ervoor te zorgen dat het betwistbare aandeel van de OEM zou worden verkregen, en een andere om ervoor te zorgen dat het betwistbare aandeel van MSH zou worden verkregen. Rekening houdend met deze dubbele korting is de Commissie in punt 1568 van de bestreden beschikking tot de conclusie gekomen dat Intel gedurende de gehele betrokken periode, behalve in 2004, niet voor de AEC-analyse zou zijn geslaagd.
Uit bovengenoemde punten van de bestreden beschikking volgt dus dat ervan moet worden uitgegaan dat Intel volgens de normale berekeningsmethode aan het AEC-criterium zou hebben voldaan en dat de Commissie enkel door zich op het standpunt te stellen dat er, volgens haar eigen cijfers, sprake was van een dubbele korting, erin zou zijn geslaagd om aan te tonen dat de betalingen van Intel aan MSH tijdens de gehele betrokken periode, behalve in 2004, tot een mededingingsverstorende uitsluiting konden leiden.
Wat de beoordeling van deze feiten betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoekster de methode van de dubbele korting als zodanig niet betwist. Zij erkent in wezen dat, om computers van een bepaald merk aan MSH te kunnen verkopen, een even efficiënte concurrent zich er niet alleen van moest vergewissen dat MSH bereid was met zijn CPU’s uitgeruste computers te kopen, maar ook en vooral dat OEM’s bereid waren deze computers te vervaardigen. Bijgevolg konden de praktijken van Intel op verschillende niveaus van de toeleveringsketen een cumulatief effect hebben.
Verzoekster betwist daarentegen de cijfers die de Commissie bij haar berekeningen heeft gebruikt. Zoals verzoekster opmerkt, wordt het bedrag van de dubbele korting in de bestreden beschikking berekend door ervan uit te gaan dat elke OEM die leverancier is van MSH een voorwaardelijke korting genoot die gelijk was aan de totale korting die in het vierde kwartaal van 2002 aan NEC was verleend, en dat hij deze korting volledig zou hebben verloren indien MSH computers zou zijn gaan verkopen die met x86-CPU’s van AMD waren uitgerust. Ervan uitgaande dat alle aan MSH verleende kortingen voorwaardelijk waren, heeft de Commissie daaruit afgeleid dat de kortingen van Intel een even efficiënte concurrent in de gehele betrokken periode, behalve in 2004, zouden hebben uitgesloten.
Het Gerecht is van oordeel dat deze analyse twee gebreken vertoont, die elk de resultaten van de toepassing van het AEC-criterium betreffende MSH, die is gebaseerd op de door Intel aan NEC in het vierde kwartaal van 2002 verleende kortingen, kunnen ontkrachten.
Ten eerste gaat de Commissie er, zoals verzoekster betoogt, in de punten 1566 en 1567 van de bestreden beschikking namelijk van uit dat de aan NEC verleende kortingen een passende afspiegeling zijn van de voorwaardelijke kortingen op alle met Intel-processoren uitgeruste computers die MSH van alle OEM’s heeft gekocht. Dit vermoeden is echter geenszins onderbouwd.
Intel benadrukt namelijk, zonder door de Commissie te zijn weersproken, dat MSH in de periode 2002‑2007 slechts 4 % van haar computerbehoeften bij NEC heeft gekocht en dat Fujitsu, Acer, HP, Compaq, Toshiba en Medion naast NEC de belangrijkste OEM’s waren die aan MSH leverden. Op zijn minst berust het standpunt van de Commissie noodzakelijkerwijs op de premisse dat MSH computers kocht bij andere OEM’s dan NEC.
De Commissie beweert noch bewijst evenwel dat Intel op het segment van de desktopcomputers voor particulieren voorwaardelijke kortingen toekende aan een van de andere OEM’s waarbij MSH inkocht onder voorwaarden die vergelijkbaar waren met de kortingen voor computers die van NEC werden gekocht.
Het lijkt er dus op dat de analyse van de methode van de dubbele korting in de bestreden beschikking is gebaseerd op de kortingen die Intel in één kwartaal aan NEC had verleend en die slechts een deel van de aankopen van MSH vertegenwoordigde. Bijgevolg moet, zoals verzoekster betoogt, worden geoordeeld dat het vermoeden van de Commissie dat voor alle leveranciers van MSH aanzienlijke voorwaardelijke kortingen golden die identiek waren aan die welke NEC genoot, ongegrond is en hoe dan ook geenszins is onderbouwd.
Deze conclusie vindt overigens steun in de bewoordingen van punt 1566 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie ter illustratie van de methode van de dubbele korting enkel stelt dat de „aanvullende mededeling van punten van bezwaar [van] 2008 het voorbeeld van NEC heeft genomen als computerfabrikant die representatief is voor deze situatie”, alsook in de bewoordingen van punt 1567 van de beschikking, waarin de Commissie verklaart dat „sectie 4.2.3.4 de voorwaardelijke kortingen van Intel aan NEC heeft beoordeeld in het vierde kwartaal van 2002 (aangezien het gaat om het enige kwartaal waarvoor de Commissie over voldoende gegevens beschikt om een analyse uit te voeren van de mogelijkheid van uitsluiting van een even efficiënte concurrent door die kortingen)”. Uit deze overwegingen van de bestreden beschikking blijkt dus dat de Commissie zich lijkt te hebben gebaseerd op het voorbeeld van NEC en op één enkel kwartaal, niet alleen wegens de relevantie ervan, maar ook wegens het feit dat het om het enige kwartaal ging waarvoor zij informatie had kunnen verkrijgen om het AEC-criterium met betrekking tot MSH te kunnen toepassen.
De Commissie stelt in dit verband dat het volstaat te verwijzen naar één enkel representatief voorbeeld, aangezien de toepassing van het AEC-criterium enkel dient om de mogelijkheid van mededingingsverstoring van een handelspraktijk aan te tonen en niet de actuele gevolgen ervan. Het Gerecht is echter van oordeel dat wanneer de Commissie een kwantitatieve benadering kiest om dit vermogen aan te tonen, zij zich ervan moet vergewissen dat de gebruikte gegevens betrouwbaar zijn en op zijn minst moet uitleggen in welk opzicht dergelijke gegevens kunnen worden geëxtrapoleerd. De Commissie heeft evenwel geenszins bewezen dat de cijfers van NEC „representatief” waren voor alle OEM’s.
Ten tweede veronderstelt de analyse van de Commissie hoe dan ook, zoals verzoekster stelt, dat NEC en alle andere OEM’s die aan MSH leveren, tussen 1997 en 2007 dezelfde voorwaardelijke kortingen hebben gekregen als NEC voor één enkel kwartaal. Dit betekent dus dat de kortingen voor het vierde kwartaal van 2002, gesteld dat zij representatief waren voor alle OEM’s, over een periode van tien jaar stabiel zijn geweest. De Commissie heeft geenszins bewezen dat dit het geval was. De enige rechtvaardigingsgrond die de Commissie lijkt aan te voeren, is die in punt 1567 van de bestreden beschikking, volgens welke zij alleen beschikte over de gegevens betreffende de kortingen van NEC in het vierde kwartaal van 2002. Zoals verzoekster benadrukt, kan de Commissie haar conclusies echter niet baseren op vermoede feiten omdat zij geen extra bewijzen heeft kunnen verkrijgen. Voorts zij eraan herinnerd dat, zoals uit de punten 404 tot en met 411 hierboven blijkt, is aangetoond dat de Commissie wat NEC betreft een beoordelingsfout heeft gemaakt door de resultaten waartoe zij kwam voor het vierde trimester van 2002 naar de gehele periode van de vermeende inbreuk te extrapoleren.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de andere argumenten van partijen zoals vermeld in de punten 458 tot en met 465 hierboven, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de voorwaardelijke kortingen van Intel aan NEC in het vierde kwartaal van 2002 een voldoende basis vormden om het AEC-criterium voor MSH toe te passen over de gehele inbreukperiode.
Aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat aan de voorwaarden voor een extrapolatie was voldaan, moet dus worden geoordeeld, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het tweede argument betreffende het voorwaardelijke deel van de betalingen (zie punt 458 hierboven), dat verzoekster op goede gronden kan stellen dat de toepassing van het AEC-criterium op MSH op een beoordelingsfout berust die de gehele onderzochte periode betreft.
Gelet op het voorgaande heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam de gegrondheid aangetoond van de in punt 1573 van de bestreden beschikking en op basis van de overwegingen in de punten 1559 tot en met 1572 van die beschikking geformuleerde conclusie dat de betalingen van Intel aan MSH in de periode van het laatste kwartaal van 1997 tot en met 12 februari 2008 mogelijk of waarschijnlijk mededingingsverstorende uitsluitingseffecten hadden, hetzij op zich hetzij als factor voor de versterking van Intels gedrag ten aanzien van andere marktspelers, omdat zelfs een even efficiënte concurrent niet tot het betrokken marktdeel had kunnen toetreden.
f)

Conclusie met betrekking tot het AEC-criterium
Gelet op alle overwegingen in de punten 179 tot en met 480 hierboven en zonder dat de verschillende beweringen van verzoekster betreffende de kostenanalyse hoeven te worden beoordeeld, slaagt verzoeksters argument dat door de Commissie fouten zijn begaan bij de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking.
C.

Argument dat in de bestreden beschikking de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening genoemde criteria niet naar behoren zijn geanalyseerd en in aanmerking zijn genomen
Volgens verzoekster en ACT houden de vaststellingen van de Commissie in de bestreden beschikking met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door de kortingen van Intel niet naar behoren rekening met alle door het Hof in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vastgestelde criteria. Zij zijn van mening dat zelfs het niet in aanmerking nemen van slechts één van deze criteria het Gerecht ertoe moet brengen de bestreden beschikking nietig te verklaren.
Verzoekster en ACT betogen dat van deze vijf criteria ten minste drie niet naar behoren zijn onderzocht. Volgens hen bevat de bestreden beschikking weliswaar een analyse van het eerste en het derde van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening bedoelde criteria, namelijk de omvang van Intels machtspositie op de relevante markt en de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de kortingen van Intel worden verleend, maar dit geldt hoe dan ook niet voor de criteria inzake de marktdekking, de duur en de hoogte van de kortingen en het bestaan van een strategie om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.
1.

Marktdekking
In punt 1577 van de bestreden beschikking, dat is opgenomen in deel 4.2.4 betreffende het strategisch belang van de computerfabrikanten die van Intel kortingen hebben gekregen, heeft de Commissie in wezen benadrukt dat sommige OEM’s, in casu Dell en HP, wegens hun marktaandeel, hun sterke aanwezigheid in het meest winstgevende segment van de markt en hun macht om een nieuwe processor op de markt te legitimeren, strategisch belangrijker waren dan andere om de fabrikanten van x86-CPU’s toegang tot de markt te verschaffen. Voorts heeft de Commissie zich in punt 1597 van de bestreden beschikking op het standpunt gesteld dat de OEM’s waarop de gedraging van Intel zich richtte een aanzienlijk marktaandeel hadden en dat zij bovendien strategisch belangrijker waren dan de andere. De weerslag op de markt in haar geheel was derhalve groter dan de weerslag van enkel de gecumuleerde marktaandelen van de betrokken OEM’s. Zij heeft daaruit geconcludeerd dat de dekking van de misbruiken als aanzienlijk moest worden beschouwd.
Verzoekster en ACT betogen in wezen dat de bestreden beschikking, door in punt 1597 ervan enkel te stellen dat de OEM’s waarop de gedraging van Intel zich richtte een aanzienlijk marktaandeel hadden en dat zij strategisch de belangrijkste waren, hetgeen een grotere weerslag op de markt in haar geheel zou hebben gehad dan enkel hun gecumuleerde marktaandelen, niet naar behoren rekening heeft gehouden met het criterium van de marktdekking om te analyseren of de kortingen en betalingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben.
Voorts merkt verzoekster op dat deze vaststelling in de bestreden beschikking is geformuleerd nadat in punt 1001 daarvan was geconcludeerd dat de kortingen en betalingen van Intel voldeden aan de criteria van misbruik, terwijl het arrest in hogere voorziening van de Commissie verlangt dat zij de marktdekking analyseert voordat wordt vastgesteld dat er sprake is van misbruik. Bovendien zijn verzoekster en ACT van mening dat de bewijzen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, niet volstonden om aan te nemen dat het door verzoeksters gedragingen bestreken marktaandeel aanzienlijk was.
De Commissie betwist de door verzoeksters aangevoerde argumenten.
Ten eerste merkt zij op dat de marktdekking in afdeling 4.2.4 van de bestreden beschikking is onderzocht in het kader van het strategische belang van de OEM’s die van Intel kortingen hebben gekregen. De Commissie benadrukt in het bijzonder dat punt 139 van het arrest in hogere voorziening de marktdekking weliswaar enkel als een factor aanwijst, maar dat dit wel in het kader van elke zaak moet worden toegepast, en dat in casu het strategische belang van het gedekte deel van de markt bij de beoordeling van deze factor in aanmerking moet worden genomen als bewijs dat de getrouwheidskortingen van Intel de mededinging konden uitsluiten. Ook moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat Intel een onvermijdelijke handelspartner voor de OEM’s was, zodat zij een belangrijke invloed op haar afnemers had, aangezien het voor hen onrealistisch was om zich geheel of hoofdzakelijk te richten op de productlijn van AMD.
Ten tweede stelt zij dat verzoekster zich wat de mate van marktdekking betreft niet langer baseert op de in punt 115 van het verzoekschrift geformuleerde stelling dat de marktdekking van haar activiteiten in de loop van een jaar niet meer dan 2 % bedroeg, maar lijkt te aanvaarden dat het Gerecht in punt 194 van het oorspronkelijke arrest heeft vastgesteld dat de marktdekking in de periode waarin de inbreuk is gepleegd gemiddeld ongeveer 14 % bedroeg, en betoogt zij dat uit bepaalde bewijzen kon worden afgeleid dat de litigieuze kortingen betrekking hadden op meer dan 25 % van de marktaandelen van de OEM’s.
Ten derde is de Commissie van mening dat verzoekster de bestreden beschikking verdraait met betrekking tot de door Intel in haar opmerkingen aangevoerde grief dat de vaststelling in punt 1597 van de bestreden beschikking is geformuleerd nadat in punt 1001 van deze beschikking was geconcludeerd dat haar kortingen en betalingen voldeden aan de criteria van misbruik (zie punt 487 hierboven). Punt 1001 van die beschikking berust immers op het arrest Hoffmann-La Roche, volgens hetwelk getrouwheidskortingen in strijd zijn met artikel 102 VWEU. Zoals in punt 1597 van de bestreden beschikking is uiteengezet, wijst de Commissie er evenwel op dat uit de daaropvolgende analyse blijkt dat de focus op OEM’s die op strategisch vlak dermate belangrijk zijn, een grotere impact op de gehele markt heeft dan enkel op basis van hun gecumuleerde marktaandelen kan worden verklaard. Hieruit volgt dat de omvang van de onrechtmatige praktijken als „aanzienlijk” moet worden beschouwd. Punt 1616 van de bestreden beschikking bevat de algemene conclusie dat de door de kortingen veroorzaakte klantenbindingen aanvullende gevolgen hebben gehad die de mogelijkheid voor andere spelers om te concurreren en hun producten te verkopen onder aanvoering van de kwaliteit van hun x86-CPU’s, aanzienlijk hebben verminderd.
Er zij aan herinnerd dat uit punt 139 van het arrest in hogere voorziening blijkt dat de marktdekking van de betwiste praktijk een van de criteria is waarmee de Commissie rekening moet houden bij de beoordeling of de voorwaardelijke kortingen en betalingen een uitsluitingseffect kunnen hebben (zie punten 119 en 125 hierboven).
In de eerste plaats kan in de omstandigheden van het onderhavige geval niet worden uitgesloten dat afdeling 4.2.4 van de bestreden beschikking betreffende het strategische belang van de OEM’s die de kortingen van Intel hebben genoten, relevant kan zijn in het kader van het onderzoek van de marktdekking. Daarin worden namelijk bepaalde factoren besproken die a priori relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de vraag of een kortingssysteem een uitsluitingseffect kan hebben, zoals het richten van bepaalde tariefpraktijken op de meest winstgevende marktsegmenten of het gebruik, ten nadele van een concurrent, van het vermogen van de belangrijkste marktdeelnemers om autoriteit te geven aan een product.
Dit neemt niet weg dat, anders dan de Commissie stelt, en los van de vraag of de vaststelling in punt 1597 van de bestreden beschikking is geformuleerd nadat in punt 1001 van deze beschikking was geconcludeerd dat de kortingen en betalingen van Intel voldeden aan de criteria van misbruik, moet worden vastgesteld dat de inhoud van afdeling 4.2.4 van de bestreden beschikking inzake het strategische belang van de OEM’s die de kortingen van Intel hebben genoten, en in het bijzonder punt 1597 van de bestreden beschikking waar de Commissie zich op baseert om te stellen dat de marktdekking is onderzocht, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze inhoud, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, op zichzelf een voldoende onderzoek vormt van de marktdekking van de betwiste praktijk in de zin van punt 139 van het arrest in hogere voorziening.
Los van het feit dat de Commissie zich heeft gebaseerd op de marktaandelen van bepaalde OEM’s en gesteld dat de Commissie zich er op goede gronden toe kon beperken om zich te baseren op de marktaandelen van bepaalde OEM’s in plaats van te onderzoeken wat de marktdekking was van de betwiste praktijk, zoals in punt 139 van het arrest in hogere voorziening is vermeld, houden de punten 1578 tot en met 1580 van de bestreden beschikking, zoals verzoekster en ACT opmerken, namelijk enkel rekening met de marktaandelen van Dell en HP, terwijl de andere OEM’s die bij de betwiste praktijk betrokken zijn, zijn uitgesloten. Hieraan moet worden toegevoegd dat de in aanmerking genomen marktaandelen slechts betrekking hebben op de periode van het eerste trimester van 2003 tot en met het laatste trimester van 2005. Bijgevolg gaat het daarbij niet alleen om slechts een deel van de gehele periode waarop die beschikking betrekking heeft, namelijk van oktober 2002 tot en met december 2007, maar wordt ook voorbijgegaan aan de periode 2006‑2007, waarin Lenovo en MSH betrokken waren. Zoals verzoekster en ACT betogen, blijkt tot slot uit de punten 1578 tot en met 1580 van de bestreden beschikking dat de marktaandelen waarvan de Commissie is uitgegaan, rekening houden met de wereldwijde marktaandelen van Dell en HP in alle segmenten, ondanks het feit dat de enige betwiste praktijk wat HP betreft betrekking heeft op zakelijke desktopcomputers, zoals is aangegeven in artikel 1, onder b), van de bestreden beschikking.
In de tweede plaats beroept de Commissie zich in haar hoofdopmerkingen op het feit dat het Gerecht in punt 194 van het oorspronkelijke arrest heeft vastgesteld dat de marktdekking in de inbreukperiode gemiddeld ongeveer 14 % bedroeg, en betoogt zij dat uit bepaalde bewijzen zou kunnen worden afgeleid dat de marktaandelen van de OEM’s waarop de litigieuze kortingspraktijken betrekking hadden, meer dan 25 % bedroegen. Zij wijst er ook op dat „de klacht van Intel dat de Commissie zich op het marktaandeel van HP in alle marktsegmenten heeft gebaseerd, ongegrond is; [dat] in de [bestreden] beschikking met betrekking tot HP geen enkel nauwkeurig cijfer wordt genoemd en [dat] de in het [oorspronkelijke] arrest genoemde gemiddelde dekking van 14 %, anders dan Intel stelt, geen rekening houdt met de aan HP toegekende getrouwheidskortingen die specifiek waren voor het segment”.
Het argument van de Commissie op basis van het feit dat het Gerecht in punt 194 van het oorspronkelijke arrest heeft vastgesteld dat de marktdekking in de periode waarin de inbreuk is gepleegd gemiddeld ongeveer 14 % bedroeg, hetgeen verzoekster niet heeft betwist, of dat de marktaandelen van de OEM’s waarop de litigieuze kortingspraktijken betrekking hadden, meer dan 25 % bedroegen, moet evenwel worden afgewezen.
Het moet namelijk worden vastgesteld dat de percentages van 14 % of 25 % nergens in de bestreden beschikking zijn vermeld na een onderzoek van de marktdekking. Bijgevolg kan het Gerecht zich voor de toetsing van de wettigheid van de bestreden beschikking wat de marktdekking van de betwiste praktijk betreft, niet op die percentages baseren, ook al zijn zij aan bewijzen in het dossier ontleend, aangezien zij niet in de bestreden beschikking voorkwamen en de Commissie per definitie niet van deze gegevens kon uitgaan.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de argumenten van de Commissie met betrekking tot het marktaandeel van HP, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan zij krachtens punt 139 van het arrest in hogere voorziening had moeten doen, heeft nagelaten te bepalen wat de marktdekking was van de betwiste praktijk. Hieraan moet worden toegevoegd dat dit bovendien in strijd is met haar eigen richtsnoeren betreffende de analyse van zaken die onder artikel 102 VWEU vallen, in het bijzonder met punt 20 van de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (
PB 2009, C 45, blz. 7
).
Gelet op het voorgaande moet dus worden geconcludeerd dat verzoekster en ACT terecht stellen dat de bestreden beschikking onjuistheden bevat omdat daarin het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste praktijk, niet naar behoren is onderzocht.
2.

Duur en hoogte van de kortingen
Intel uit in haar verzoekschrift en in haar hoofdopmerkingen de kritiek dat in de bestreden beschikking geen analyse is gemaakt van de precieze duur van de kortingen en de voorgestelde voorwaardelijke betalingen en evenmin van de precieze bedragen daarvan. Zij voert met name aan dat het niet mogelijk is om voor de beoordeling van het uitsluitingseffect dat de betrokken kortingen voor een even efficiënte concurrent kunnen hebben, verschillende overeenkomsten van korte duur met de OEM’s en MSH bij elkaar op te tellen. Volgens haar moet daarvoor rekening worden gehouden met de duur van elk van deze overeenkomsten.
De Commissie voert aan dat de voorwaarden voor de toekenning van de kortingen en de verschillende door Intel verleende betalingen in deel VII.4.2.2 van de bestreden beschikking voor elke OEM zijn geanalyseerd. Deze analysen hadden betrekking op de aard en de werking van de voorwaarden voor exclusiviteit of quasi-exclusiviteit die golden voor de betalingen en de kortingen, de hoogte van de kortingen en, ten slotte, de beslissende aard van de voorwaardelijkheid van de betalingen en de kortingen voor elk van de OEM’s, alsook voor MSH, wanneer zij de mogelijkheid beoordeelden om hun x86-CPU’s gedeeltelijk bij AMD te betrekken. In het bijzonder benadrukt de Commissie in haar verweerschrift dat een korte opzegtermijn voor bepaalde overeenkomsten, met name met HP, de nadelige gevolgen voor de mededinging niet wijzigde. Zo zou HP, indien Intel de HPA-overeenkomsten had opgezegd omdat HP haar verplichting tot quasi-exclusiviteit niet was nagekomen, de kortingen over de gehele resterende looptijd van de overeenkomst hebben verloren en, althans potentieel, over de duur van de verlenging ervan.
In haar hoofdopmerkingen stelt de Commissie in wezen dat verzoekster niet is opgekomen tegen de passage van het oorspronkelijke arrest die relevant is in het licht van het arrest in hogere voorziening, namelijk de conclusies in punt 195 van dat arrest, waarin het Gerecht de gevolgen van de duur van de kortingsovereenkomsten heeft onderzocht op hun mogelijkheid om een uitsluitingseffect te hebben. De Commissie is dus van mening dat de conclusie in punt 195 van het oorspronkelijke arrest dat de duur van de overeenkomsten van Intel geen afbreuk deed aan de mogelijkheid ervan om de concurrentie uit te sluiten, als definitief moet worden beschouwd.
De Commissie stelt in haar hoofdopmerkingen over punt 195 van het oorspronkelijke arrest eveneens dat, ook al mocht Intel haar betwisting van de bestreden beschikking betreffende de beoordeling van het belang van de duur van haar overeenkomsten herhalen, niet van het oorspronkelijke arrest mag worden afgeweken. Ten eerste is de Commissie van mening dat indien Intel, zoals in de bestreden beschikking is vastgesteld, niet slaagt voor de AEC-analyse, het benadrukken door Intel dat de OEM’s zich kunnen terugtrekken uit de overeenkomsten inzake getrouwheidskortingen onlogisch is. Een even efficiënte concurrent zou eenvoudigweg niet kunnen concurreren. Ten tweede zou het, zelfs indien Intel wel slaagt voor de AEC-analyse, inherent zijn aan het aanbod van een even efficiënte concurrent voor OEM-activiteiten in dergelijke omstandigheden, dat hij op deze verkopen een veel lagere winst zou moeten aanvaarden dan Intel. Ten derde herhaalt de Commissie de stelling dat de totale duur van een systeem van getrouwheidskortingen van Intel een factor is voor de duur dat een even efficiënte concurrent op die verkopen een daling van de winstgevendheid zou moeten aanvaarden bij „het veroveren van de van Intel afkomstige afnemers van een OEM”. Zo zou een concurrent die voor HP Intel zou willen vervangen, bereid moeten zijn om voorwaarden aan te bieden die voor de hele duur van de HPA1-overeenkomst het verlies van de kortingen van Intel zouden compenseren. Bovendien betoogt de Commissie dat elke reeks overeenkomsten met de OEM’s gold gedurende een periode die volstond voor de mogelijkheid voor de handelingen van Intel om de concurrentie uit te sluiten, aangezien die overeenkomsten waren gericht op de meest winstgevende perioden voor de verkoop van x86-CPU’s, telkens aan het begin van de levenscyclus van een nieuw model. Zij voert tevens aan dat de duur van de praktijken van Intel niet los kan worden gezien van hun tijdsschema, aangezien zij ertoe strekten het hoofd te bieden aan haar onvermogen om tijdig een technische reactie te geven op de door AMD verhandelde 64-bitsprocessoren.
Op de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie het Gerecht een document overgelegd met betrekking tot de punten van de bestreden beschikking waarin volgens haar de verschillende criteria van punt 139 van het arrest in hogere voorziening, met inbegrip van de duur, zijn beoordeeld.
In de eerste plaats moet het door de Commissie in haar hoofdopmerkingen aangevoerde argument dat de grieven inzake de duur en de hoogte van de voorwaardelijke kortingen en betalingen niet ontvankelijk zijn, worden afgewezen. Het volstaat immers om op te merken dat de argumenten die verzoekster in haar hoofd- en aanvullende opmerkingen dienaangaande heeft aangevoerd, duidelijk aansluiten bij die welke in de punten 102 en 111 tot en met 114 van het verzoekschrift zijn uiteengezet. Deze grieven zijn dus ingevolge de in punt 106 hierboven aangehaalde rechtspraak ontvankelijk.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat uit punt 139 van het arrest in hogere voorziening blijkt dat de analyse van de duur en de hoogte van de voorwaardelijke kortingen en betalingen waarop de betwiste praktijk betrekking heeft, deel uitmaakt van de criteria die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of die praktijken een uitsluitingseffect kunnen hebben.
Ten eerste is het juist dat de Commissie in de bestreden beschikking herhaaldelijk elementen in verband met de duur van de kortingen heeft onderzocht.
Om te beginnen hebben de punten 1013 tot en met 1035 van de bestreden beschikking betrekking op de temporele factor in het kader van de toepassing van het AEC-criterium. De Commissie heeft met name in de punten 1015 en 1017 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de kortingspraktijken in bepaalde omstandigheden per kwartaal konden worden gewijzigd, en in de punten 1017 tot en met 1028 van de bestreden beschikking verklaard dat, aangezien de betrokken markt zeer dynamisch was, innovatie in de relevante sector het moeilijk of zelfs onmogelijk maakte om langetermijnvoorspellingen te doen. Ook in de punten 1025 tot en met 1027 van de bestreden beschikking wordt verwezen naar de duur van de overeenkomsten en naar het feit dat de productiecycli regelmatig moesten worden „ververst”.
Vervolgens wordt in de punten 201 en 202 van de bestreden beschikking vermeld dat de Commissie meende dat bepaalde relevante onderhandelingen tussen Intel en de OEM’s per kwartaal werden gevoerd. Deze onderhandelingen betroffen dus een relatief korte periode, zodat een even efficiënte concurrent zijn eigen x86-CPU’s gemakkelijker aan die OEM’s kon aanbieden. Evenzo heeft de Commissie in de punten 965 tot en met 968 van de bestreden beschikking onderzoek gedaan naar het argument van Intel dat de opzegtermijn van 30 dagen van de HPA-overeenkomsten HP een grotere vrijheid bood om haar aanbiedingen te vergelijken met die van AMD, en aangegeven dat de status van onvermijdelijke handelspartner van Intel en de gevolgen van haar kortingen ertoe leidden dat dit argument moest worden afgewezen. Op de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie benadrukt dat de overeenkomsten met Intel in bepaalde gevallen, zoals bij HP, meermaals per maand waren verlengd. Wat Dell betreft, heeft de Commissie in punt 1227 van de bestreden beschikking benadrukt dat de kortingen die op grond van een afstemmingsprogramma (Meet Competition Programme) werden verleend, niet in een schriftelijke overeenkomst met Intel waren vastgelegd en er om die reden „voortdurend” mondeling over die kortingen werd heronderhandeld, zodat Intel over een grote flexibiliteit beschikte om de kortingen te wijzigen.
Dit neemt niet weg dat de punten 1013 tot en met 1035 van de bestreden beschikking enkel tot doel hadden om de tijdshorizon te bepalen waarbinnen de OEM’s hun keuzen maakten wat hun bevoorradingsbehoeften aan x86-CPU’s betreft, als hypothese waarop de berekening van het betwistbare aandeel van de kortingen voor elk van de betrokken OEM’s werd gebaseerd. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat zij in het kader van de toepassing van het AEC-criterium zou uitgaan van de hypothese dat de relevante tijdshorizon een jaar was.
Bijgevolg is de temporele factor hier gebruikt ter bepaling van de berekeningsmethode van het betwistbare aandeel van een OEM, dat vervolgens moest worden vergeleken met andere factoren in de toepassing van het AEC-criterium om te beoordelen of de litigieuze kortingen een uitsluitingseffect konden hebben. Een dergelijk onderzoek vormt dus geen analyse van de duur van de kortingen als factor die op zich kan aantonen dat zij een uitsluitingseffect kunnen hebben.
Voorts blijkt uit de punten 201 en 202, 965 tot en met 968 en 1227 van de bestreden beschikking dat de Commissie de duur en de vorm van de door de OEM’s bij Intel aangegane verbintenissen die recht gaven op kortingen heeft onderzocht als factoren die de toetreding van een nieuwe concurrent tot de markt konden bevorderen of belemmeren, met name gelet op de temporele draagwijdte van die verbintenissen of op het vermogen van Intel om haar kortingen binnen korte tijd te betalen of aan te passen.
Hoewel deze aspecten van de temporele factor haar relevant leken, heeft de Commissie ze evenwel slechts incidenteel en in beperkte mate onderzocht in de punten 201 en 202, 965 tot en met 968 en 1227 van de bestreden beschikking. Zij heeft die aspecten niet grondig en uitputtend onderzocht voor alle OEM’s om na te gaan of zij de mogelijkheid van uitsluiting door de litigieuze tariefpraktijken van Intel konden vormen of versterken.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie de duur van de kortingen niet heeft onderzocht als factor die op zich relevant is om vast te stellen of de litigieuze tariefpraktijken van Intel een uitsluitingseffect konden hebben.
Ten tweede betoogt de Commissie in wezen dat, ook al zou uit de toepassing van het AEC-criterium niet blijken dat de litigieuze kortingen een uitsluitingseffect konden hebben, rekening moet worden gehouden met de totale periode waarin verzoekster exclusiviteitskortingen en -betalingen voor OEM’s heeft gehanteerd, en dat, aangezien de kortingen voor Lenovo gedurende een jaar, en voor de andere OEM’s en voor MSH gedurende meerdere jaren zijn toegepast, moet worden geconcludeerd dat een concurrent van Intel op de markt van x86-CPU’s een daling van de winstgevendheid en een veel beperktere winst op die verkopen dan Intel had moeten aanvaarden. Deze overwegingen blijken uit de punten 93 en 195 van het oorspronkelijke arrest en zijn dus definitief.
In dat verband volgt uit punt 81 hierboven dat het dictum van het arrest in hogere voorziening het oorspronkelijke arrest in zijn geheel vernietigt. Bijgevolg moet het Gerecht na de terugverwijzing de argumenten van partijen betreffende de duur van de kortingen opnieuw onderzoeken, zonder gebonden te zijn aan de punten 93 en 195 van het oorspronkelijke arrest, die het Gerecht niet voor eigen rekening overneemt.
Voorts blijkt uit de punten 138 en 139 van het arrest in hogere voorziening dat de Commissie in het geval de betrokken onderneming in de loop van de administratieve procedure met bewijzen betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en in het bijzonder niet tot de haar verweten uitsluitingseffecten kon leiden, verplicht is om alle in punt 139 van dat arrest vermelde criteria en niet alleen het daarin genoemde criterium inzake de duur van de kortingen te beoordelen. Aldus volstaat de loutere verwijzing naar de duur van de aan de OEM’s en MSH verleende kortingen op zich niet om, ondanks de conclusies die uit de toepassing van het AEC-criterium kunnen worden getrokken, definitieve conclusies over de aldus teweeggebrachte uitsluitingseffecten te schragen.
Ten derde stelt de Commissie tevergeefs dat de duur van de praktijken van Intel niet los kan worden gezien van hun tijdsschema, aangezien zij beoogden het hoofd te bieden aan haar onvermogen om tijdig een technisch antwoord te geven op de door AMD verhandelde 64-bitsprocessoren. Om dezelfde redenen als die welke in punt 518 hierboven zijn uiteengezet, volstaat dit argument, gesteld al dat het als zodanig in de bestreden beschikking voorkomt, op zich niet om definitieve conclusies over de aldus teweeggebrachte uitsluitingseffecten te schragen.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over verzoeksters argumenten met betrekking tot de bedragen van de kortingen, blijkt uit het voorgaande dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de bestreden beschikking de duur van de kortingen niet te onderzoeken als factor aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de litigieuze tariefpraktijken van Intel een uitsluitingseffect konden hebben.
3.

Conclusie betreffende de inaanmerkingneming van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria
Gelet op alle overwegingen in de punten 485 tot en met 520 hierboven, en zonder dat verzoeksters grieven betreffende de criteria inzake de hoogte van de kortingen en de strategie om concurrenten van de markt uit te sluiten hoeven te worden onderzocht, moet worden geconcludeerd dat verzoekster op goede gronden kan stellen dat de analyse die de Commissie in de bestreden beschikking van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria heeft verricht, op meerdere punten onjuist is. De Commissie heeft het criterium van de marktdekking van de betwiste praktijk immers niet naar behoren onderzocht en de duur van de kortingen niet correct geanalyseerd.
D.

Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
Uit de punten 124 en 126 hierboven komt naar voren dat een door een onderneming met een machtspositie op de markt ingevoerd kortingssysteem weliswaar kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking wanneer de mededingingsbeperkende gevolgen ervan, gelet op de aard van het systeem, kunnen worden vermoed, maar dat dit niet wegneemt dat het hierbij gaat om een weerlegbaar vermoeden en niet om een schending per se van artikel 102 VWEU, waarbij de Commissie de gevolgen in geen geval zou hoeven te onderzoeken. Indien een onderneming met een machtspositie tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name niet de haar verweten uitsluitingseffecten kon hebben, moet de Commissie onderzoeken of het kortingssysteem uitsluitingseffecten kan hebben door de toepassing van de vijf criteria die zijn genoemd in punt 139 van het arrest in hogere voorziening. Wanneer de Commissie een AEC-analyse heeft verricht, maakt deze toets bovendien deel uit van de elementen waarmee zij rekening moet houden bij de beoordeling of het kortingssysteem de mededinging kan beperken.
In casu heeft verzoekster tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, aangevoerd dat de litigieuze kortingen niet de haar verweten uitsluitingseffecten konden hebben. In de punten 1002 tot en met 1573 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het AEC-criterium toegepast en, gelet op de resultaten daarvan, in de punten 1574 en 1575 van die beschikking geconcludeerd dat de litigieuze kortingen en betalingen van Intel mogelijk of waarschijnlijk mededingingsverstorende uitsluitingseffecten hadden, aangezien zelfs een even efficiënte concurrent zou zijn belemmerd om in de bevoorradingsbehoefte aan x86-CPU’s van Dell, HP, NEC en Lenovo te voorzien of om de verkoop door MSH van met haar x86-CPU’s uitgeruste computers te garanderen.
Uit al het voorgaande volgt evenwel dat, ten eerste, bij de toepassing in de bestreden beschikking van het AEC-criterium fouten zijn gemaakt en dat, ten tweede, wat de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria betreft, de Commissie het criterium inzake de marktdekking van de betwiste praktijk niet naar behoren heeft onderzocht, en de duur van de kortingen niet juist heeft geanalyseerd.
Wat de aan HP verleende kortingen betreft, dient te worden gepreciseerd dat in punt 334 hierboven is geoordeeld dat de Commissie haar conclusie dat de door Intel aan HP verleende korting in de periode van november 2002 tot mei 2005 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hadden niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond, aangezien zij niet heeft bewezen dat die gevolgen tussen 1 november 2002 en 31 september 2003 bestonden. Gesteld al dat daaruit moet worden afgeleid dat de toepassing van het AEC-criterium voor een deel van de periode van november 2002 tot mei 2005 als een bewijs zou kunnen worden beschouwd, dan nog kan dit niet rechtens genoegzaam het uitsluitingseffect van de aan HP verleende kortingen aantonen, aangezien de Commissie het criterium van de marktdekking van de betwiste praktijk niet naar behoren heeft onderzocht en de duur van de kortingen niet juist heeft geanalyseerd.
Bijgevolg kan de Commissie niet aantonen dat de litigieuze kortingen en betalingen van verzoekster mogelijk of waarschijnlijk mededingingsverstorende uitsluitingseffecten hadden en dus een schending van artikel 102 VWEU vormden.
Derhalve is het Gerecht van oordeel dat de motivering van de bestreden beschikking niet kan dienen als grondslag voor artikel 1, onder a) tot en met e), van die beschikking.
Bovendien heeft de Commissie, in antwoord op een vraag van het Gerecht van 2 april 2012 die ertoe strekte te vernemen wat in geval van een eventuele wijziging van het bedrag van de geldboete na een eventuele gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking de relatieve waarde was van de inbreuken bestaande in de exclusiviteitsbetalingen ten opzichte van de inbreuken bestaande in de onverbloemde concurrentiebeperkingen, bij een schrijven van 8 mei 2012 met betrekking tot de zwaarte van de inbreuken enkel betoogd dat zij alle betrokken gedragingen had beoordeeld en zich op het standpunt had gesteld dat deze elkaar aanvulden en versterkten.
Aangezien het Gerecht niet in staat is het bedrag van de geldboete met betrekking tot enkel de onverbloemde concurrentiebeperkingen vast te stellen, dient bijgevolg ook artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te worden verklaard.
Artikel 3 van de bestreden beschikking moet nietig worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de exclusiviteitskortingen.
Het beroep wordt verworpen voor het overige, met name gelet op de overwegingen van het oorspronkelijke arrest die het Gerecht voor zijn rekening overneemt, zoals in de punten 96 tot en met 98 hierboven in herinnering is gebracht.
Conclusies strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
Gelet op het voorgaande hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de tweede, subsidiaire vordering.
Kosten
Aangezien het Hof in het arrest in hogere voorziening het oorspronkelijke arrest heeft vernietigd en de beslissing omtrent de kosten heeft aangehouden, dient het Gerecht overeenkomstig artikel 219 van het Reglement voor de procesvoering in het onderhavige arrest te beslissen over alle kosten van de bij hem ingestelde procedures, te weten de procedures in de zaken T‑286/09 en T‑286/09 RENV, alsmede de kosten van de procedure in hogere voorziening, te weten de procedure in zaak C‑413/14 P.
Volgens artikel 134 van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, bepaalt het Gerecht het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, draagt elke partij haar eigen kosten. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
Overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat een andere interveniënt dan die bedoeld in de leden 1 en 2 van dat artikel, zijn eigen kosten zal dragen.
Aangezien de Commissie gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten in verband met de procedures voor het Gerecht in de zaken T‑286/09 en T‑286/09 RENV en de procedure in hogere voorziening voor het Hof in zaak C‑413/14 P, alsmede in twee derde van de kosten die verzoekster en ACT in diezelfde procedures hebben gemaakt, terwijl laatstgenoemden elk een derde van hun eigen kosten dragen.
UFC draagt haar eigen kosten in verband met de procedures voor het Gerecht in de zaken T‑286/09 en T‑286/09 RENV en de procedure in hogere voorziening voor het Hof in zaak C‑413/14 P.

HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 1, onder a) tot en met e), en artikel 2 van beschikking C(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/C‑3/37.990 – Intel), worden nietig verklaard.

2)
Artikel 3 van beschikking C(2009) 3726 definitief wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op artikel 1, onder a) tot en met e) van die beschikking.

3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

4)
De Europese Commissie draagt haar eigen kosten in verband met de procedures voor het Gerecht in de zaken T‑286/09 en T‑286/09 RENV en de procedure in hogere voorziening voor het Hof in zaak C‑413/14 P, alsmede twee derde van de kosten van Intel Corporation, Inc. en van Association for Competitive Technology, Inc. in diezelfde procedures. Intel Corporation en Association for Competitive Technology dragen elk een derde van hun eigen kosten.

5)
Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) draagt haar eigen kosten in verband met de procedures voor het Gerecht in de zaken T‑286/09 en T‑286/09 RENV en de procedure in hogere voorziening voor het Hof in zaak C‑413/14 P.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 januari 2022.
ondertekeningen
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

Administratieve procedure

Bestreden beschikking

Betrokken markt

Machtspositie

Misbruik en geldboete

Dispositief

Procedure bij het Gerecht en het Hof

Procedure en conclusies van partijen na terugverwijzing

In rechte

Argumenten van partijen inzake het voorwerp van het geding na terugverwijzing

Argumenten van de Commissie met betrekking tot de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten in de hoofdopmerkingen van verzoekster en van ACT

Ten gronde

Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

I. Methode die het Hof heeft vastgesteld om te beoordelen of een kortingssysteem de mededinging kan beperken

II. Beginselen die voortvloeien uit het arrest in hogere voorziening

III. Gegrondheid van de door verzoekster en ACT aangevoerde argumenten

A. Argument dat de bestreden beschikking op een onjuiste juridische analyse is gebaseerd

B. Argument dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard op grond dat het AEC-criterium op meerdere punten onjuist is toegepast

1. Omvang van de toetsing door het Gerecht

2. Algemene overwegingen over de AEC-analyse

3. Bewijslast en vereist bewijsniveau

4. Gegrondheid van de argumenten dat de bestreden beschikking met betrekking tot het AEC-criterium talrijke onjuistheden bevat

a) Algemene argumenten betreffende de gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op Dell

1) Beoordeling van het betwistbare aandeel

i) Argumenten ontleend aan het rechtszekerheidsbeginsel

ii) Beoordeling van het betwistbare aandeel

iii) Verzoeksters stelling betreffende het eerste deel van de relevante periode, tussen december 2002 en oktober 2003

2) Alternatieve berekeningsmethode

3) Versterkingsfactoren

4) Conclusie met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op de aan Dell verleende kortingen

b) Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op HP

1) Bij de toepassing van het AEC-criterium onderzochte periode

2) Vermeende versterkingsfactoren

c) Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op NEC

1) Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen

i) In de bestreden beschikking in aanmerking genomen bewijzen

ii) Door Intel overgelegde bewijzen

2) Gebruik van het vierde kwartaal van 2002 als referentie

d) Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op Lenovo

1) Algemeen overzicht van het aan Lenovo gewijde gedeelte van de bestreden beschikking

2) Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen

e) Gestelde onjuistheden met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op MSH

f) Conclusie met betrekking tot het AEC-criterium

C. Argument dat in de bestreden beschikking de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening genoemde criteria niet naar behoren zijn geanalyseerd en in aanmerking zijn genomen

1. Marktdekking

2. Duur en hoogte van de kortingen

3. Conclusie betreffende de inaanmerkingneming van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria

D. Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

Conclusies strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.