CELEX: 62020TJ0761
Contratos públicos
Processo de concurso
Exclusão do processo de concurso
Proposta anormalmente baixa
Tentativas de influenciar indevidamente o processo de decisão
Incumprimento das regras de comunicação
Proporcionalidade
Dever de fundamentação
Desvio de poder
Responsabilidade extracontratual

)
Com o seu recurso, a recorrente, a European Dynamics Luxembourg SA, pede, por um lado, com base no artigo 263.
o
TFUE, a anulação, em primeiro lugar, da Decisão do Comité dos Contratos Públicos do Banco Central Europeu (BCE) de 1 de outubro de 2020 relativa à exclusão das suas propostas apresentadas para os três lotes no âmbito do concurso para a prestação de serviços e execução de obras para a entrega de aplicações informáticas (a seguir «Decisão de 1 de outubro de 2020»), em segundo lugar, da Decisão da autoridade de supervisão do BCE de 9 de dezembro de 2020 (a seguir «Decisão de 9 de dezembro de 2020») e, em terceiro lugar, de todas as decisões posteriores conexas do BCE e, por outro, com base no artigo 268.
o
TFUE, uma indemnização pelos prejuízos que alega ter sofrido por causa dessa exclusão.
[
omissis
]
III.

Questão de direito
A.

Quanto aos pedidos de anulação
[
omissis
]
1.

Quanto ao mérito
[
omissis
]
b)

Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de o BCE ter cometido um erro manifesto de apreciação ao excluir as propostas da recorrente nos termos do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2, lido em conjugação com o artigo 26.
o
, n.
o
1, da referida decisão
[
omissis
]
1)

Quanto à interpretação do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2
O artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 prevê o seguinte:
«O BCE pode excluir a qualquer momento da participação os candidatos ou os proponentes se estes: […] g) contactarem outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência, ou tentarem influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação.»
Segundo a recorrente, esta disposição aplica‑se unicamente às comunicações entre candidatos ou proponentes com outros candidatos ou proponentes, e não com o BCE. Em contrapartida, segundo este último, a referida disposição aplica‑se a todos os contactos, incluindo os contactos entre candidatos ou proponentes e a autoridade adjudicante, relacionados com o processo de decisão do procedimento de contratação e que visam influenciá‑lo indevidamente e perturbar o seu bom desenvolvimento.
Segundo jurisprudência constante, para a interpretação de uma disposição do direito da União, há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (v. Acórdão de 7 de junho de 2005, VEMWA e o.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, n.
o
41 e jurisprudência referida).
Em primeiro lugar, no que respeita aos termos do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2, importa recordar que os textos do direito da União são redigidos em várias línguas e que as diversas versões linguísticas fazem igualmente fé, pelo que uma interpretação de uma disposição do direito da União implica uma comparação das versões linguísticas (Acórdãos de 6 de outubro de 1982, Cilfit e o.,
283/81
,
EU:C:1982:335
, n.
o
18, e de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão,
T‑22/02 e T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, n.
o
42).
A este respeito, há que salientar que, em algumas versões linguísticas, como por exemplo as versões em língua espanhola, checa, alemã, grega, inglesa, portuguesa, eslovaca eslovena, a sintaxe da frase «contactarem outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência, ou tentarem influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação», é estruturada em dois tempos separados pela conjunção de coordenação «ou», do seguinte modo: «contactarem outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência» [primeira hipótese] ou «tentarem influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação» [segunda hipótese]. A conjugação do verbo «tentar» no futuro do conjuntivo e a terceira pessoa do plural permite excluir a sua ligação à locução prepositiva «com o objetivo de» e sugere, portanto, que o segundo segmento de frase não está subordinado ao primeiro. Indica que, por conseguinte, se trata de duas hipóteses distintas, a primeira, colocada antes do «ou», relativa ao contacto com outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência, e a segunda, colocada depois do «ou», relativa à tentativa de influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação.
Estes exemplos indicam que o artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 pode ser entendido no sentido de que a segunda hipótese prevista não se limita aos contactos dos candidatos ou proponentes com os seus concorrentes, mas que se refere, de um modo mais geral, a qualquer meio destinado a influenciar indevidamente o processo de decisão. Assim, nessas versões linguísticas, a disposição em causa visa duas hipóteses de exclusão de um candidato ou proponente da participação num processo de concurso. A primeira destas hipóteses é a de um candidato ou proponente que contacta outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência. A segunda é a de um candidato ou proponente que tenta influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação, seja de que forma for.
Todavia, noutras versões linguísticas, a estrutura sintática da frase em causa sugere que a hipótese de exclusão se refere apenas aos candidatos ou proponentes que contactarem outros candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência ou tentarem influenciar indevidamente a tomada de decisão no procedimento de contratação. Com efeito, na versão em língua francesa, por exemplo, o verbo «
tenter
» (tentar) é utilizado no infinitivo, pelo que se refere à locução prepositiva «
aux fins de
» (com o objetivo de), tal como o verbo «
restreindre
» (limitar), também no infinitivo («[…]
aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché
») («[…] com o objetivo de limitarem a concorrência, ou tentarem influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação»). Caso contrário, o verbo «
tenter
» (tentar) teria sido conjugado, à semelhança do verbo «
contacter
» (contactar), no presente do indicativo e na terceira pessoa do plural, do seguinte modo: «[…]
ou tentent d’influencer indûment
» ([…] ou tentem influenciar indevidamente […]). As versões em língua búlgara, italiana, neerlandesa e polaca vão igualmente no mesmo sentido.
Na medida em que a interpretação literal do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 não parece fornecer uma indicação categórica devido à existência de algumas diferenças entre as versões linguísticas, cabe recordar que, em caso de disparidade entre as diferentes versões linguísticas de um diploma do direito da União, a disposição em causa deve ser interpretada em função do contexto e dos objetivos da regulamentação de que constitui um elemento (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de outubro de 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld e o.,
EU:C:1996:404
, n.
o
28; de 24 de fevereiro de 2000, Comissão/França,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, n.
o
22, e de 7 de dezembro de 2000, Itália/Comissão,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, n.
o
49).
Em segundo lugar, no que se refere à interpretação teleológica do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2, cabe salientar que o motivo de exclusão enunciado no referido número tem por objetivo garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos, em conformidade com os princípios gerais da igualdade de acesso e de tratamento, da não discriminação e da concorrência leal, os quais, por um lado, constituem princípios gerais de direito aplicáveis ao BCE no procedimento de adjudicação de contratos públicos por força do artigo 3.
o
, n.
o
1, da referida Decisão BCE/2016/2 e, por outro, devem ser respeitados durante todo o processo de concurso. Ora, os princípios gerais acima referidos podem ser postos em causa não só devido aos contactos entre candidatos ou proponentes com o objetivo de limitarem a concorrência, mas também quando um candidato ou proponente tenta, por outros meios, influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação. Interpretar o artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 no sentido de que não contempla esta última hipótese seria contrário ao objetivo subjacente a esta disposição.
Em terceiro lugar, no que se refere à interpretação contextual, há que constatar que o segundo segmento de frase do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 tem semelhanças com o do artigo 57.
o
, n.
o
4, alínea i), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), conforme alterada, que dispõe «[a]s autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações: […] i) Se o operador económico tiver diligenciado no sentido de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante, de obter informações confidenciais suscetíveis de lhe conferir vantagens indevidas no concurso, ou tiver prestado, com negligência, informações erróneas suscetíveis de influenciar materialmente as decisões relativas à exclusão, seleção ou adjudicação. […]». Ao fazer referência ao facto de o operador económico ter diligenciado no sentido de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante, o legislador da União não limitou este motivo de exclusão apenas aos contactos entre os candidatos ou proponentes com outros candidatos ou proponentes.
A este respeito, importa recordar, antes de mais, que, segundo a jurisprudência, embora as diretivas relativas à adjudicação dos contratos públicos de obras, de fornecimentos e de serviços apenas regulem os contratos celebrados pelas autoridades adjudicantes dos Estados‑Membros e não sejam diretamente aplicáveis aos contratos públicos celebrados pela administração da União, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas diretivas podem ser invocados contra a referida administração quando sejam eles próprios apenas a expressão específica de regras fundamentais do Tratado e de princípios gerais do direito que se impõem diretamente à administração da União. Com efeito, numa comunidade de direito, a aplicação uniforme do direito é uma exigência fundamental e qualquer sujeito de direito está submetido ao princípio do respeito da legalidade. Assim, as instituições estão obrigadas a respeitar as regras do Tratado e os princípios gerais de direito que lhes são aplicáveis, do mesmo modo que qualquer outro sujeito de direito (v. Acórdão de 10 de novembro de 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, não publicado,
EU:T:2017:796
, n.
o
93 e jurisprudência referida).
Por outro lado, as regras ou princípios estabelecidos ou resultantes destas diretivas podem ser invocados contra a administração da União quando, no exercício da sua autonomia funcional e institucional, e nos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo Tratado FUE, esta tenha adotado um ato que remete expressamente, para regular os contratos públicos que celebra por conta própria, para certas regras ou certos princípios enunciados nas diretivas e em virtude do qual as referidas regras e os referidos princípios se devem aplicar, em conformidade com o princípio
patere legem quam ipse fecisti
. Quando o ato em causa exige uma interpretação, há que interpretá‑lo, na medida do possível, no sentido da aplicação uniforme do direito da União e da sua conformidade com as disposições do Tratado FUE e os princípios gerais do direito (v. Acórdão de 10 de novembro de 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, não publicado,
EU:T:2017:796
, n.
o
94 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, há que salientar que a aplicabilidade da Diretiva 2014/24 ao BCE foi expressamente excluída no considerando 3 da Decisão BCE/2016/2. Contudo, o considerando 4 da referida decisão precisa que o BCE observa os princípios gerais do direito da contratação pública definidos na Diretiva 2014/24/UE e no Regulamento (UE, Euratom) n.
o
966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 (
JO 2012, L 298, p. 1
), alguns dos quais foram enunciados no n.
o
59,
supra
. Além disso, na Decisão BCE/2016/2, fazem‑se muitas remissões para as disposições da Diretiva 2014/24.
Embora o artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 não remeta expressamente para o artigo 57.
o
, n.
o
4, alínea i), da Diretiva 2014/24, esta última disposição constitui, no entanto, uma expressão dos princípios gerais do direito dos contratos públicos, entre os quais, designadamente, o da igualdade de oportunidades e de tratamento entre proponentes, na medida em que o motivo de exclusão que a mesma prevê visa impedir qualquer tentativa de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão no procedimento de contratação, independentemente da forma, a fim de assegurar um tratamento igual entre os candidatos ou proponentes e de garantir assim a igualdade de oportunidades entre eles (v., neste sentido, Acórdão de 10 de novembro de 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, não publicado,
EU:T:2017:796
, n.
o
101 e jurisprudência referida.
Deste modo, resulta da interpretação teleológica e contextual do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 que o referido artigo compreende duas hipóteses de exclusão distintas, a segunda das quais, contrariamente ao que sustenta a recorrente, aplicável igualmente às comunicações dirigidas pelos candidatos ou proponentes à autoridade adjudicante quando tenham por objetivo tentar influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação.
Tendo em conta o que precede, há que concluir que o artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2 deve ser interpretado no sentido de que o BCE pode, a qualquer momento, excluir da participação os candidatos ou os proponentes que tentem influenciar indevidamente o processo de decisão no procedimento de contratação.
Importa agora examinar mais detalhadamente o conceito de tentativa de influência indevida, que também é objeto de interpretação diferente pelas partes.
A este respeito, importa observar, antes de mais, que a Decisão BCE/2016/2 não contém uma definição deste conceito.
No entanto, a utilização do verbo «tentar» deixa sugerir um alcance deste conceito, análogo ao utilizado no artigo 57.
o
, n.
o
4, alínea i), da Diretiva 2014/24 que, como indicado no n.
o
60,
supra
, compreende qualquer operador económico que «tiver diligenciado» no sentido de influenciar o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante. Com efeito, o verbo «tentar», tal como o verbo «diligenciar», comporta uma condição de meios e não de resultado. Daqui resulta que o simples facto de um candidato ou proponente ter tentado influenciar, através de diversos meios, o processo de decisão, sem que, no entanto, o resultado esperado tenha sido atingido, é suficiente para ser abrangido pelo alcance do segundo segmento de frase do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2.
Todavia, há que sublinhar que a disposição em causa precisa que a tentativa de influenciar o processo de decisão no procedimento de contratação deve ter sido feita «indevidamente», ou seja, de forma contrária à regulamentação em vigor.
Por último, há que salientar que, por força do artigo 30.
o
, n.
o
5, alínea g), da Decisão BCE/2016/2, a tentativa de influenciar indevidamente deve ter por objeto o processo de decisão no procedimento de contratação. O processo de decisão deve ser entendido como toda a fase durante a qual a autoridade adjudicante examina as propostas apresentadas pelos diferentes candidatos ou proponentes no âmbito de um concurso público para efeitos da elaboração das suas decisões de exclusão, seleção ou adjudicação. Por conseguinte, este processo começa com a apresentação das propostas e compreende todas as fases sucessivas até à adoção das referidas decisões. Em especial, inscrevem‑se no âmbito desse processo as investigações efetuadas pela autoridade adjudicante sobre as propostas de preços que pareçam anormalmente baixas e com base nas quais esta última pode, por força do artigo 33.
o
, n.
o
2, da Decisão BCE/2016/2, depois de examinada a informação adicional apresentada pelo proponente, rejeitar as propostas deste, nomeadamente sempre que a informação prestada não justifique suficientemente o baixo nível dos preços ou custos, ou sempre que a proposta e a referida informação não forneçam garantias suficientes de uma boa execução do contrato. As referidas investigações não constituem procedimentos distintos, mas uma fase da avaliação das propostas.
[
omissis
]

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Décima Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A European Dynamics Luxembourg SA é condenada nas despesas.

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 5 de outubro de 2022.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.