CELEX: 62012TJ0404
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt voor projecten inzake gasgeïsoleerd schakelmateriaal
Besluit dat na de gedeeltelijke nietigverklaring door het Gerecht van de oorspronkelijke beschikking wordt vastgesteld
Geldboeten
Rechten van de verdediging
Motiveringsplicht
Gelijke behandeling
Uitgangsbedrag
Mate van bijdrage aan de inbreuk

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Toshiba Corp., is een Japanse vennootschap die actief is in verschillende sectoren, waaronder die van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: „GGS”). Haar GGS-activiteit werd van oktober 2002 tot april 2005 uitgeoefend door een joint venture, namelijk de in 2005 ontbonden TM T&D Corp., waarvan zij en Mitsubishi Electric Corp. (hierna: „Melco”) ieder 50 % van de aandelen in handen hadden.
De Commissie van de Europese Gemeenschappen stelde op 24 januari 2007 beschikking C(2006) 6762 definitief in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal) (hierna: „beschikking van 2007”) vast.
De Commissie stelde in de beschikking van 2007 één enkele en voortgezette inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte vast op de GGS-markt van de Europese Economische Ruimte (EER) van 15 april 1988 tot 11 mei 2004 en legde de Europese en Japanse GGS-producenten tot wie de beschikking was gericht, geldboeten op waarvan het bedrag is berekend overeenkomstig de methodologie die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), en in de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
).
De in de beschikking van 2007 bedoelde inbreuk omvatte drie wezenlijke bestanddelen:
—
een op 15 april 1988 te Wenen ondertekende overeenkomst (hierna: „GQ-overeenkomst”) tot mondiale toewijzing van GGS-projecten overeenkomstig overeengekomen regels, tot behoud van de quota die grotendeels de „geraamde historische marktaandelen” weerspiegelden; de overeenkomst, die wereldwijd gold met uitzondering van de Verenigde Staten, Canada, Japan en 17 West-Europese landen, berustte op de toewijzing van een „gezamenlijk Japans quotum” aan de Japanse producenten en van een „gezamenlijk Europees quotum” aan de Europese producenten;
—
een parallel akkoord (hierna: „gemeenschappelijk akkoord”) tot toewijzing enerzijds van de GGS-projecten in Japan en de landen van de Europese kartelleden aan de Japanse respectievelijk Europese kartelleden en anderzijds van de GGS-projecten in de andere Europese landen ook aan de Europese groep, met de bindende toezegging van de Japanse producenten zich te onthouden van offertes voor projecten in Europa, die evenwel ter kennis van de Japanse groep moesten worden gebracht en toegerekend op het in de GQ-overeenkomst overeengekomen „gezamenlijke Europese quotum”;
—
een op 15 april 1988 te Wenen door de leden van de Europese producentengroep ondertekend akkoord met het opschrift „E‑Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (hierna: „EQ-akkoord”), met het doel de krachtens de GQ-overeenkomst aan deze groep toegewezen GGS-projecten te verdelen.
In artikel 1 van de beschikking van 2007 heeft de Commissie geconstateerd dat verzoekster van 15 april 1988 tot 11 mei 2004 aan de inbreuk had deelgenomen.
Voor de in artikel 1 van de beschikking van 2007 vastgestelde inbreuk is verzoekster in artikel 2 van de beschikking van 2007 een geldboete van 90900000 EUR opgelegd, waarvan 4650000 EUR voor de door TM T&D gemaakte inbreuk, hoofdelijk met Melco te betalen.
Verzoekster stelde op 18 april 2007 beroep in tegen de beschikking van 2007.
Het Gerecht verwierp enerzijds verzoeksters beroep bij arrest van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie (
T‑113/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:343
), voor zover het strekte tot nietigverklaring van artikel 1 van de beschikking van 2007. Het Gerecht verklaarde anderzijds artikel 2, onder h) en i), van de beschikking van 2007 nietig voor zover het verzoekster betrof, op grond dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling had geschonden door voor verzoekster voor de berekening van het boetebedrag uit te gaan van een ander dan het voor de Europese deelnemers aan de inbreuk gekozen referentiejaar.
Verzoekster stelde op 23 september 2011 bij het Hof hogere voorziening in tegen het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven.
Bij „letter of facts” aan verzoekster wees de Commissie op 15 februari 2012 op haar voornemen bij een nieuw besluit verzoekster een geldboete op te leggen (hierna: „letter of facts”). Daarin zette Commissie de feiten uiteen die haars inziens voor de berekening van deze geldboete relevant waren, gelet op het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven.
Verzoekster diende op 7 en 23 maart 2012 haar opmerkingen over de „letter of facts” in.
Verzoeksters vertegenwoordigers en het met de zaak belaste team van de Commissie kwamen bijeen op 12 juni 2012.
Artikel 2 van de beschikking van 2007 is gewijzigd bij besluit C(2012) 4381 van de Commissie van 27 juni 2012 tot wijziging van de beschikking van 2007 voor zover die beschikking gericht was tot Melco en verzoekster (zaak COMP/39.966 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal – Geldboeten) (hierna: „bestreden besluit”), door toevoeging van nieuwe punten onder h) en i). Onder h) is verzoekster een hoofdelijk met Melco te betalen geldboete van 4650000 EUR opgelegd. Onder i) is verzoekster als enige aansprakelijke onderneming een geldboete van 56793000 EUR opgelegd.
Tot opheffing van de door het Gerecht in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, bekritiseerde ongelijke behandeling ging de Commissie in het bestreden besluit uit van de totale GGS-omzet voor 2003. Voor zover TM T&D in dat jaar de GGS-activiteiten van verzoekster en Melco uitoefende, hield de Commissie rekening met haar omzet voor 2003 (overwegingen 59 en 60 van het bestreden besluit).
In de eerste plaats berekende de Commissie aldus in het kader van de gedifferentieerde behandeling tot weergave van de respectieve bijdrage van de verschillende kartelleden het GGS-marktaandeel van TM T&D in 2003 (15‑20 %) en deelde zij dat marktaandeel in onder de tweede categorie volgens de in de overwegingen 482 tot en met 488 van de beschikking van 2007 vastgestelde categorisering. Bijgevolg is TM T&D een hypothetisch uitgangsbedrag van 31000000 EUR toegewezen (overweging 61 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats is het uitgangsbedrag van TM T&D tot weergave van de ongelijke macht van verzoekster en Melco om bij te dragen aan de inbreuk in de periode vóór de oprichting van TM T&D verdeeld onder haar aandeelhouders naar verhouding van hun respectieve GGS-verkoop in 2001, dat het laatste volledige jaar vóór de oprichting van TM T&D is. Verzoeksters uitgangsbedrag kwam dus op 10863199 EUR en het uitgangsbedrag van Melco op 20136801 EUR (overwegingen 62 en 63 van het bestreden besluit).
In de derde plaats paste de Commissie, om de afschrikkende werking van de geldboete te garanderen, op verzoekster een afschrikkingscoëfficiënt van 2 toe op basis van haar omzet voor 2005 (overwegingen 69‑71 van het bestreden besluit).
In de vierde plaats is verzoeksters uitgangsbedrag tot weergave van de duur van de inbreuk tijdens de periode vóór de oprichting van TM T&D verhoogd met 140 % (overwegingen 73‑76 van het bestreden besluit).
In de vijfde plaats is verzoekster en Melco tot weergave van de duur van de inbreuk tijdens de activiteitsperiode van TM T&D hoofdelijk een bedrag van 15 % van het hypothetische uitgangsbedrag van TM T&D opgelegd (overweging 77 van het bestreden besluit).
In de zesde plaats ten slotte is het bedrag van de hoofdelijke geldboete vermenigvuldigd met verzoeksters afschrikkingscoëfficiënt en is haar individueel het product van deze vermenigvuldiging opgelegd dat uitgaat boven het bedrag van de hoofdelijke geldboete (overweging 78 van het bestreden besluit).
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 september 2012, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van 2 mei 2013 is de procedure opgeschort tot de uitspraak van het arrest in zaak C‑498/11 P, Toshiba Corp./Commissie.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Eerste kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Bij arrest van 19 december 2013, Siemens/Commissie (
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
), wees het Hof verzoeksters hogere voorziening tegen het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, af. De procedure in de onderhavige zaak is dus heropend.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) op 3 februari 2015 besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991, heeft het de partijen verzocht een document over te leggen en heeft het hun schriftelijk een aantal vragen gesteld. De partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
Verzoekster diende bij aan het dossier toegevoegde brief van 15 april 2015 haar opmerkingen in over de antwoorden van de Commissie op de door het Gerecht gestelde vragen. Zij deelde het Gerecht bij die brief een door haar advocaten na de bijeenkomst van 12 juni 2012 opgestelde samenvatting mee.
Ter terechtzitting van 21 april 2015 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster vordert dat:
—
het bestreden besluit nietig wordt verklaard;
—
subsidiair, het boetebedrag wordt verlaagd;
—
de Commissie wordt verwezen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de bankgarantie.
De Commissie vordert dat:
—
het beroep gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk kennelijk rechtens ongegrond wordt verklaard;
—
verzoekster wordt verwezen in de kosten.
In rechte
Primaire vordering: nietigverklaring van het bestreden besluit
Verzoekster baseert haar primaire vordering in haar verzoekschrift op vijf middelen. Het eerste middel betreft schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van evenredigheid. Het tweede middel betreft schending van haar rechten van verdediging. Het derde middel betreft schending van het beginsel van gelijke behandeling wat het uitgangsbedrag van de boete betreft. Het vierde middel betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het vijfde middel betreft schending van het gelijkheidsbeginsel wat de vaststelling van het niveau van verzoeksters aansprakelijkheid betreft, vergeleken met de Europese deelnemers aan de inbreuk.
Verzoekster verklaarde na de uitspraak van het arrest Siemens/Commissie (
EU:C:2013:866
), punt
hierboven, in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht dat zij afstand deed van haar eerste middel. Bijgevolg dienen alleen het tweede tot en met het vijfde middel te worden onderzocht. Dienaangaande acht het Gerecht het opportuun eerst in te gaan op de middelen betreffende de procedure die leidde tot de vaststelling van het bestreden besluit, en de motivering ervan, namelijk het tweede en het vierde middel, en vervolgens het derde en het vijfde middel betreffende de gegrondheid van het daarin berekende boetebedrag te onderzoeken.
Tweede middel: schending van verzoeksters rechten van verdediging
Verzoekster stelt schending van haar rechten van verdediging door de Commissie, die ten eerste haar geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar vóór de vaststelling van het bestreden besluit heeft toegezonden en ten tweede in de „letter of facts” niet alle belangrijke gegevens voor de berekening van het opgelegde boetebedrag heeft behandeld.
De Commissie betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Eerste onderdeel van het tweede middel: geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar
Volgens het eerste onderdeel van verzoeksters tweede middel had de Commissie haar vóór de vaststelling van het bestreden besluit een nieuwe mededeling van punten van bezwaar en niet een gewone „letter of facts” moeten toezenden.
Verzoekster herinnert er dienaangaande aan dat de mededeling van punten van bezwaar een „wezenlijke procedurele bescherming” vormt die het recht te worden gehoord van de adressaat van het besluit van de Commissie garandeert, en stelt dat een „letter of facts” niet dezelfde garanties biedt, met name omdat de onafhankelijke raadadviseur-auditeur van het met het dossier belaste team niet om een hoorzitting kan worden verzocht.
Dienaangaande stelt de Commissie volgens verzoekster ten onrechte dat een mededeling van punten van bezwaar alleen noodzakelijk is wanneer nieuwe grieven worden aangevoerd. Volgens de rechtspraak is een mededeling van punten van bezwaar namelijk vereist om de betrokken onderneming de gelegenheid te geven zich te verdedigen, niet alleen tegen de vaststelling van een schending maar ook tegen de oplegging van een nieuwe geldboete. Deze conclusie wordt bevestigd door de mededeling van de Commissie inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 [VWEU] en 102 [VWEU] (
PB 2011, C 308, blz. 6
; hierna: „mededeling inzake goede praktijken”), alsook door de verklaringen van het met mededinging belaste Commissielid. Zo ook wordt in de besluitpraktijk van de Commissie een nieuwe mededeling van punten van bezwaar vastgesteld in zaken die vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak waarin de rechter van de Europese Unie een besluit nietig heeft verklaard.
Verzoekster voegt eraan toe dat de procedure tot vervanging van de nietig verklaarde procedure volgens de rechtspraak in beginsel weer moet worden opgenomen op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan. In casu rechtvaardigde een materieelrechtelijke vergissing waardoor de maatregelen tot voorbereiding van de beschikking van 2007 onvermijdelijk ongeldig waren, nietigverklaring ervan, zodat een nieuwe mededeling van punten van bezwaar noodzakelijk werd.
Volgens de Commissie was in casu geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar noodzakelijk daar zij geen nieuwe verwijten tegen verzoekster heeft aangevoerd.
Volgens de rechtspraak moet de mededeling van punten van bezwaar de punten van bezwaar uiteenzetten in bewoordingen die, hoe bondig ook, voldoende duidelijk zijn voor betrokkenen om daadwerkelijk de door de Commissie verweten gedragingen te kunnen kennen. Alleen dan kan de mededeling van de punten van bezwaar de daaraan door de Unieverordeningen gegeven rol spelen om de ondernemingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om zich nuttig te kunnen verdedigen alvorens de Commissie definitief beslist (zie arrest van 15 maart 2006, BASF/Commissie,
T‑15/02
, Jurispr.,
EU:T:2006:74
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de uitoefening van de rechten van verdediging ter zake van het opleggen van geldboeten betreft, is het vaste rechtspraak dat de Commissie, wanneer zij in haar mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan, voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord. Daarmee verstrekt de Commissie deze ondernemingen de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van de inbreuk, maar ook tegen de oplegging van geldboeten te verdedigen (zie arrest BASF/Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2006:74
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In deze context hoeft de Commissie, voor zover zij de gegevens, feitelijk en rechtens, heeft vermeld op basis waarvan zij de boetebedragen zal berekenen, niet nader uit te leggen hoe zij elk van deze gegevens bij de vaststelling van het boetebedrag zal gebruiken. Het zou ongepast vooruitlopen op de beslissing van de Commissie om, zolang de ondernemingen geen opmerkingen over de hun tegengeworpen punten van bezwaar hebben kunnen maken, aanwijzingen over het bedrag van de voorgenomen geldboeten te geven (zie arrest BASF/Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2006:74
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu is verzoekster onbetwist op 20 april 2006 vóór de vaststelling van de beschikking van 2007 een mededeling van punten van bezwaar (hierna: „mededeling van punten van bezwaar van 2006”) toegezonden. De procedure tot vaststelling van het bestreden besluit ligt, gelet op het daarin uitdrukkelijk gestelde dat het een besluit tot wijziging van de beschikking van 2007 vormt, in het verlengde van de procedure die leidde tot de beschikking van 2007. Derhalve kan tot verificatie of verzoeksters rechten van verdediging zijn geëerbiedigd in de procedure die leidde tot de vaststelling van het bestreden besluit, rekening worden gehouden met de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar van 2006, aangezien het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, deze mededeling van punten van bezwaar inhoudelijk onaangetast laat.
Dienaangaande kondigde de Commissie in punt 9.2 van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 uitdrukkelijk haar voornemen aan om de adressaten van dat document geldboeten op te leggen (overweging 408) en preciseerde zij de wezenlijke factoren tot vaststelling van deze boetebedragen (overwegingen 409‑416), waaronder met name de zwaarte van de inbreuk, de opzettelijkheid en duurzaamheid ervan, het feit dat het kartel geheim en geïnstitutionaliseerd was, de geografische omvang ervan, het relatieve gewicht van de door de verschillende ondernemingen gemaakte inbreuk, in het bijzonder wat de duur van hun deelname en hun belang op de GGS-markt betreft, en de wil om de geldboeten een afschrikkende werking te verlenen.
Anders dan verzoekster ter terechtzitting betoogde, voldoet de mededeling van punten van bezwaar van 2006 dus aan de eisen inzake de eerbiediging van de rechten van verdediging, die zijn gesteld in de in punt 40 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Bovendien verklaarde het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, de beschikking van 2007 weliswaar nietig voor zover verzoekster daarbij een geldboete is opgelegd, maar het liet de waarachtigheid, relevantie of gegrondheid van de in de mededeling van punten van bezwaar van 2006 uiteengezette en in punt 43 hierboven samengevatte elementen rechtens en feitelijk betreffende de berekening van het boetebedrag onaangetast.
In het bijzonder betrof de kritiek van het Gerecht noch de wil van de Commissie om de geldboeten een afschrikkende werking te verlenen noch haar keuze om het relatieve gewicht van de door de verschillende ondernemingen gemaakte inbreuk inzake hun belang op de GGS-markt weer te geven, daar er alleen op is gewezen dat het in de omstandigheden van de zaak ongerechtvaardigd was daarbij uit te gaan van verschillende referentiejaren voor verschillende ondernemingen.
Bijgevolg verzet het in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, vastgestelde zich niet ertegen dat bij de controle of verzoeksters rechten van verdediging zijn geëerbiedigd in de procedure die tot het bestreden besluit leidde, rekening wordt gehouden met in de mededeling van punten van bezwaar van 2006 gegeven aanwijzingen over de vaststelling van het boetebedrag.
De andere ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede middel door verzoekster aangevoerde argumenten laten deze conclusie onverlet.
Verzoekster beroept zich op de rechtspraak volgens welke een mededeling van punten van bezwaar is vereist om de betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen zich niet alleen tegen de vaststelling van een schending, maar ook tegen de oplegging van een in de vorige mededeling van punten van bezwaar onvermeld gebleven geldboete te verdedigen (arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95
, Jurispr.,
EU:T:2000:77
, punt
).
Deze rechtspraak betreft het geval waarin de Commissie in het definitieve besluit zowel ondernemingen als beroepsverenigingen geldboeten oplegde terwijl de mededeling van punten van bezwaar alleen wees op het voornemen van de Commissie om geldboeten aan de ondernemingen op te leggen. De rechten van verdediging van de betrokken beroepsverenigingen waren dus geschonden doordat hun in de administratieve procedures niet was verzocht hun opmerkingen te maken over de eventuele uitoefening van de bevoegdheid van de Commissie om hun een geldboete op te leggen (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2000:77
, punt
).
Overweging 408 van de mededeling van punten van bezwaar van 2006 wees in casu evenwel uitdrukkelijk op het voornemen van de Commissie om de adressaten van dat document, met inbegrip van verzoekster, geldboeten op te leggen. Bijgevolg is het arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie (
EU:T:2000:77
), punt
hierboven, in werkelijk verschillende feitelijke omstandigheden gewezen en kan het de gegrondheid van verzoeksters argumenten dus niet onderbouwen.
Hetzelfde moet worden vastgesteld over de besluitpraktijk van de Commissie die drie beslissingen omvat.
Wat beschikking 94/215/EGKS van de Commissie van 16 februari 1994, wedergoedkeuring op 8 november 2006 (zaak COMP/38.907 – Stalen balken), betreft, is er immers een nieuwe mededeling van punten van bezwaar toegezonden doordat de vorige mededeling van punten van bezwaar was toegezonden aan TradeArbed SA, terwijl de geldboete uiteindelijk aan de moederonderneming, Arbed SA, is opgelegd. Wat beschikking 98/247/EGKS van de Commissie van 21 januari 1998, wedergoedkeuring op 20 december 2006 (zaak COMP/F/39.234 – Legeringstoeslag wedergoedkeuring), betreft, was onwettig dat ThyssenKrupp Stainless AG in de eindbeschikking aansprakelijk was gesteld voor de karteldeelname van Thyssen Stahl AG zonder dat vooraf in de mededeling van punten van bezwaar daarop nader was ingegaan, zodat ThyssenKrupp Stainless zich in dit opzicht niet had kunnen verdedigen. Wat de beschikking van de Commissie van 20 december 2001, wedergoedkeuring op 23 juni 2010 (zaak COMP/36.212 – Zelfkopiërend papier), betreft, was daarentegen onwettig dat Bolloré SA uit de vorige mededeling van punten van bezwaar niet het voornemen van de Commissie kon afleiden om uit te gaan van haar rechtstreekse betrokkenheid bij het kartel en niet alleen van de betrokkenheid van haar dochteronderneming Copigraph.
In de drie gevallen werd dus een nieuwe mededeling van punten van bezwaar toegezonden als gevolg van het feit dat de Commissie had besloten ondernemingen aansprakelijk te stellen voor gedragingen waarop de vorige mededeling van punten van bezwaar niet zag. Dat is in casu niet het geval, hetgeen verzoekster overigens niet betwist.
Wat betreft de mededeling inzake goede praktijken luiden de punten betreffende de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar inzake de oplegging van geldboeten als volgt:
„84.
De mededeling van punten van bezwaar geeft duidelijk aan of de Commissie voornemens is geldboeten aan de ondernemingen op te leggen indien de bezwaren worden bevestigd (artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003). In deze gevallen wordt in de mededeling van punten van bezwaar verwezen naar de relevante beginselen die in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten zijn vastgelegd. De Commissie vermeldt in de mededeling van punten van bezwaar de voornaamste feitelijke en juridische gegevens die tot de oplegging van een boete kunnen leiden, zoals de duur en de zwaarte van de inbreuk en of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid werd gemaakt. Verder wordt in de mededeling van punten van bezwaar op voldoende nauwkeurige wijze vermeld dat bepaalde feiten aanleiding kunnen geven tot verzwarende omstandigheden en, voor zover mogelijk, tot verzachtende omstandigheden.
85.
Hoewel zij hiertoe niet wettelijk verplicht is, tracht de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar (op basis van de beschikbare informatie) tevens gegevens op te nemen die van belang zijn voor een eventuele latere berekening van geldboeten, zoals de verkoopcijfers die in aanmerking moeten worden genomen en het jaar of de jaren waarvoor de waarde van deze verkopen in aanmerking wordt genomen. Deze informatie mag ook na de mededeling van punten van bezwaar aan de partijen worden verstrekt. In beide gevallen worden de partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken.”
Allereerst bepaalt punt 7 van de mededeling inzake goede praktijken, zoals de Commissie stelt, uitdrukkelijk: „Met deze mededeling worden geen nieuwe rechten of verplichtingen gecreëerd, noch worden de rechten of verplichtingen gewijzigd die voortvloeien uit het [VWEU], verordening (EG) nr. 1/2003, de uitvoeringsverordening en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.” De mededeling inzake goede praktijken kan dus geenszins afwijken van de in de punten 39 tot en met 41 hierboven uiteengezette rechtspraak.
Vervolgens geldt deze vaststelling des te meer voor de in punt 85 van de mededeling inzake goede praktijken bedoelde gegevens, daar de Commissie uitdrukkelijk preciseerde dat zij niet wettelijk verplicht was ze in de mededeling van punten van bezwaar te vermelden en ze hoe dan ook later aan de betrokken ondernemingen kon meedelen.
Ten slotte komen de in punt 84 van de mededeling inzake goede praktijken bedoelde gegevens overeen met de gegevens die zijn bedoeld in de in de punten 39 tot en met 41 hierboven uiteengezette rechtspraak. Derhalve voldoet de mededeling van punten van bezwaar van 2006 blijkens het onderzoek in de punten 43 en 44 hierboven aan de in punt 84 van de mededeling inzake goede praktijken gestelde eisen.
Het onderzoek van de mededeling inzake goede praktijken staaft dus niet het door verzoekster gestelde.
Hetzelfde geldt voor de door verzoekster aangehaalde verklaringen van het met mededinging belaste Commissielid van 14 april 2011. Enerzijds kunnen deze verklaringen de Commissie bij de vaststelling van besluiten tot oplegging van geldboeten wegens schending van de mededingingsrechtelijke voorschriften namelijk niet binden. Anderzijds geeft de door verzoekster weergegeven stellingname van dit Commissielid uiting aan een prospectieve politieke verbintenis en vormt zij niet de uitdrukking van een bestaand bindend rechtsvoorschrift.
Voorts, aldus verzoekster, rechtvaardigde een materieelrechtelijke vergissing waardoor de voorbereidende maatregelen van deze beschikking onvermijdelijk ongeldig waren, nietigverklaring van de beschikking van 2007, zodat een nieuwe mededeling van punten van bezwaar haars inziens noodzakelijk was.
Verzoekster preciseert evenwel niet in welk opzicht ongeldigheid van de voorbereidende maatregelen van de beschikking van 2007 uit het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, volgt.
Zoals in de punten 45 en 46 hierboven in wezen reeds is vastgesteld, betrof de kritiek van het Gerecht in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, noch de feitelijke identificatie en de juridische beoordeling van de door verzoekster gemaakte inbreuk noch de bepaling van de bij de vaststelling van het boetebedrag in acht te nemen factoren. Het Gerecht verwierp alleen de keuze van de referentiegegevens die moesten dienen voor de gedetailleerde berekening; dit is dus de enige voorbereidende maatregel die door het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, kan zijn aangetast. Deze berekening is blijkens de in de punten 39 tot en met 41 hierboven aangehaalde rechtspraak evenwel niet in de mededeling van punten van bezwaar verricht; uit het oogpunt van de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen volstaat het de relevante factoren te vermelden. Bijgevolg toont het argument in verband met de voorbereidende maatregelen evenmin aan dat een nieuwe mededeling van punten van bezwaar in casu noodzakelijk was.
Gelet op het voorgaande luidt de conclusie allereerst dat de mededeling van punten van bezwaar van 2006 verzoekster de nodige gegevens verstrekte om zich, ook wat de oplegging van een geldboete betreft, nuttig te kunnen verdedigen, vervolgens dat het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, de waarachtigheid, relevantie en gegrondheid van deze gegevens onaangetast laat, en ten slotte dat de Commissie in het bestreden besluit vergeleken met de mededeling van punten van bezwaar van 2006 tegen verzoekster geen nieuwe verwijten heeft aangevoerd.
Derhalve was de Commissie niet gehouden verzoekster een nieuwe mededeling van punten van bezwaar toe te zenden; het eerste onderdeel van het tweede middel dient dus te worden afgewezen.
– Tweede onderdeel van het tweede middel: schending van verzoeksters recht te worden gehoord inzake het extra bedrag
Volgens het tweede onderdeel van verzoeksters tweede middel zijn haar rechten van verdediging geschonden doordat de „letter of facts” niet alle belangrijke gegevens van het opgelegde boetebedrag behandelde, hoewel de Commissie, wat de methodologie van deze berekening betreft, verplicht is om daarin zoveel mogelijk details op te nemen.
De „letter of facts” zweeg namelijk over het voornemen van de Commissie om een extra boetebedrag van 4,65 miljoen EUR op te leggen, dat voortvloeit uit de toepassing van de in punt 20 hierboven bedoelde afschrikkingscoëfficiënt van verzoekster voor de activiteitsperiode van TM T&D (hierna: „extra bedrag”).
Bijgevolg, aldus verzoekster, kon zij haar opmerkingen over de in overweging 78 van het bestreden besluit bedoelde toepassing van het extra bedrag niet indienen; de Commissie heeft dus haar rechten van verdediging geschonden.
Verzoekster meent bovendien dat het extra bedrag bovenop de aan TM T&D opgelegde geldboete haar abusievelijk is opgelegd.
De Commissie betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Wat de grief inzake schending van de rechten van verdediging betreft, verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging volgens de rechtspraak dat de betrokkene in de administratieve procedure in staat is gesteld zijn standpunt nuttig kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P
, Jurispr.,
EU:C:2004:6
, punt
).
Bovendien voldoet de Commissie, zoals in punt 40 hierboven is gememoreerd, zodra zij in de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk vermeldt te zullen onderzoeken of de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd en de belangrijkste gegevens feitelijk en rechtens vermeldt die tot een geldboete kunnen leiden, aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord door hun niet alleen de voor hun verdediging tegen de vaststelling van de inbreuk maar ook tegen de oplegging van een geldboete noodzakelijke gegevens te verstrekken (zie arrest BASF/Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2006:74
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit overweging 78 van het bestreden besluit uitdrukkelijk dat het extra bedrag ertoe strekt om de afschrikkende werking van de aan verzoekster opgelegde geldboete te verzekeren. Zoals is vastgesteld in punt 43 hierboven, is de wil om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren passend vermeld in punt 9.2 van de mededeling van punten van bezwaar van 2006, die in casu in aanmerking kan worden genomen (zie punt 42 hierboven). Bijgevolg heeft de Commissie, wat het extra bedrag betreft, de eisen in acht genomen die zijn gesteld in de in de punten 40 en 72 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Deze vaststelling laat evenwel onverlet dat de Commissie na toezending van de mededeling van punten van bezwaar krachtens de in punt 71 hierboven aangehaalde rechtspraak was gehouden verzoekster bijkomende gegevens te verstrekken over de wijze van toepassing van haar voornemen om de geldboete afschrikkende werking te verlenen, teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen haar standpunt daarover alsook over de oplegging van het extra bedrag nuttig te doen gelden.
Anders dan verzoekster te verstaan geeft, is het evenwel niet noodzakelijk dat de Commissie de betrokken gegevens nauwkeurig toelicht in de „letter of facts”, aangezien dit document geen bijzonder procedureel statuut heeft. Veeleer is van belang na te gaan of verzoekster, gelet op het verloop van de procedure in haar geheel die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid, in staat is geweest om dat voornemen terdege te begrijpen en te beantwoorden.
In de eerste plaats blijken dienaangaande de in deze context relevante gegevens uit de beschikking van 2007. Overweging 491 van deze beschikking stelt namelijk de op verzoekster toepasselijke afschrikkingscoëfficiënt vast, terwijl overweging 503, anders dan verzoekster ter terechtzitting stelde, uitdrukkelijk voorziet in de oplegging aan verzoekster van een op basis van diezelfde coëfficiënt berekend extra bedrag voor de activiteitsperiode van TM T&D. Gelet op deze overwegingen kon verzoekster dus begrijpen dat de Commissie de geldboete ook voor de activiteitsperiode van TM T&D afschrikkende werking wilde verlenen.
In de tweede plaats wettigt niets in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, de conclusie dat de keuze van de Commissie om de aan verzoekster opgelegde geldboete ook voor de activiteitsperiode van TM T&D afschrikkende werking te verlenen, onwettig of ongepast is, aangezien dat arrest deze vraag niet behandelt.
In de derde plaats zette de Commissie in punt 20 van de „letter of facts” uiteen dat zij in het na het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, vast te stellen nieuwe besluit verzoekster geen nieuwe punten van bezwaar zou tegenwerpen en dat de berekening van de nieuwe geldboete zou uitgaan van de in de beschikking van 2007 verrichte feitenbeoordeling met inachtneming van de beginselen die zijn gesteld in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, en het arrest van 12 juli 2011, Mitsubishi Electric/Commissie (
T‑133/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:345
). De Commissie herinnerde in de punten 22, 31 en 32 van de „letter of facts” aan haar voornemen het boetebedrag op een voldoende hoog niveau vast te stellen om de afschrikkende werking ervan te verzekeren en preciseerde dat haar beoordeling dienaangaande zou uitgaan van de totale omzet van verzoekster en Melco. De Commissie nodigde verzoekster en Melco in de punten 21 en 41 van de „letter of facts” uit hun opmerkingen te maken, in het bijzonder inzake de berekeningsmethode en de relevante parameters, en stelde hun daartoe een termijn.
Bij lezing van de „letter of facts” blijkt dus dat verzoekster kon begrijpen enerzijds dat de parameters voor berekening van het bij de beschikking van 2007 opgelegde boetebedrag, voor zover zij verenigbaar waren met het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, zouden worden overgenomen in het vast te stellen besluit en anderzijds dat deze parameters de geldboete mede afschrikkende werking wilden verlenen. Voor zover deze wil de Commissie in de beschikking van 2007 ertoe bracht verzoekster een extra bedrag voor de activiteitsperiode van TM T&D op te leggen, kon verzoekster begrijpen dat de Commissie in het bestreden besluit een soortgelijk extra bedrag kon opleggen.
Dienaangaande stelt verzoekster dat de „letter of facts” in de punten 31 en 32 ervan niet verwees naar de beschikking van 2007 wat de oplegging van het extra bedrag betreft, terwijl de „letter of facts” er wel naar verwees voor andere aspecten van de berekening van het boetebedrag, met name in de punten 26 en 39.
Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de ontvankelijkheid van dit door de Commissie betwiste argument, volstaat het op te merken dat, zoals opgemerkt in de punten 78 en 79 hierboven, uit de „letter of facts”, met name uit punt 20 ervan, duidelijk bleek dat het vast te stellen besluit, voor zover mogelijk, zou uitgaan van de in de beschikking van 2007 in aanmerking genomen parameters, ook al verwezen de punten 31 en 32 ervan niet uitdrukkelijk naar de beschikking van 2007.
In de vierde plaats verwees verzoekster in de punten 21 en 22 van haar opmerkingen over de „letter of facts” naar de op haar toe te passen afschrikkingscoëfficiënt, zonder zich af te vragen over welke periode hij moest worden toegepast. In verzoeksters opmerkingen over de „letter of facts” blijkt dus geen enkele onzekerheid over de vaststelling van deze periode.
In de vijfde plaats zijn partijen het erover oneens of op de bijeenkomst van 12 juni 2012 is gesproken over de toepassing van de afschrikkingscoëfficiënt voor de activiteitsperiode van TM T&D. Volgens de Commissie, die zich baseert op de door haar opgestelde interne notulen van deze bijeenkomst, was dit het geval. Verzoekster verzet zich tegen de uitleg van de Commissie onder verwijzing naar de door haar advocaten na deze bijeenkomst opgestelde en bij haar brief van 15 april 2015 gevoegde samenvatting.
Een passage in de interne notulen van de Commissie onder het tweede streepje op de derde bladzijde ervan kan dienaangaande eventueel weliswaar als een verwijzing naar de toepassing van de afschrikkingscoëfficiënt voor de activiteitsperiode van TM T&D worden opgevat, maar is, zoals de Commissie zelf toegaf, onvoldoende duidelijk opgesteld zodat het Gerecht er geen rekening mee kan houden.
Zowel uit de andere gedeelten van de interne notulen van de Commissie, die duidelijk en nauwkeurig zijn opgesteld, als uit de door verzoeksters advocaten opgestelde samenvatting, waarmee rekening kan worden gehouden daar daarmee wordt gereageerd op het in antwoord op de vragen van het Gerecht door de Commissie gestelde (zie in die zin arrest van 14 april 2005, Gaki-Kakouri/Hof van Justitie,
C‑243/04 P
,
EU:C:2005:238
, punt
), blijkt evenwel uitdrukkelijk dat de in de beschikking van 2007 voor de berekening van het boetebedrag in aanmerking genomen parameters, waarop het Gerecht geen kritiek had, volgens de Commissie ongewijzigd konden blijven, zodat methodologisch alleen het referentiejaar moest worden gewijzigd. De Commissie paste de afschrikkingscoëfficiënt, zoals vastgesteld in de punten 76 en 77 hierboven, in de beschikking van 2007 toe op de activiteitsperiode van TM T&D zonder dat het Gerecht deze factor voor de berekening van het boetebedrag vervolgens bekritiseerde.
Derhalve dient de stellingname van de Commissie op de bijeenkomst van 12 juni 2012, zoals zij zowel in haar interne notulen als in de door verzoeksters advocaten opgestelde samenvatting wordt weergegeven, te worden geacht de andere relevante gegevens te bevestigen, waaruit blijkt dat zij de afschrikkingscoëfficiënt wilde toepassen op de activiteitsperiode van TM T&D en dus verzoekster het extra bedrag wilde opleggen.
Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat verzoekster vanaf de mededeling van punten van bezwaar van 2006 wist dat de Commissie de opgelegde boete afschrikkende werking wilde verlenen. Zij kon althans vanaf de beschikking van 2007 begrijpen dat, gelet op dat voornemen, een extra bedrag voor de activiteitsperiode van TM T&D zou worden opgelegd. Dat voornemen bleef onaangetast door het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, en is zowel in de „letter of facts” als op de bijeenkomst van 12 juni 2012 herbevestigd.
Derhalve kunnen verzoeksters argumenten geen schending van haar rechten van verdediging aantonen wat het voornemen van de Commissie betreft haar een extra bedrag op te leggen. Het tweede onderdeel dient dus te worden afgewezen voor zover het schending van deze rechten betreft.
Voor zover verzoekster bovendien stelt dat het extra bedrag haar abusievelijk is opgelegd, kan haar argument het onderhavige middel niet onderbouwen, daar het niet strekt tot bewijs van schending van haar rechten van verdediging.
Dienaangaande merkt verzoekster overigens hoe dan ook alleen op dat het extra bedrag, voor zover het bestreden besluit verschillende geldboeten „voor Toshiba” en „voor TM T&D” heeft opgelegd, niet bovenop de tweede geldboete kon worden opgelegd aangezien TM T&D onderscheiden was van haar aandeelhouders en haar omzet niet groot genoeg was om de toepassing van een afschrikkingscoëfficiënt te rechtvaardigen. Dit argument berust op een onjuist uitgangspunt, daar het bestreden besluit geen onderscheiden geldboeten „voor verzoekster” en „voor TM T&D” heeft opgelegd, maar verzoekster één enkele geldboete voor haar deelname aan de inbreuk heeft opgelegd. Overigens brengt het feit dat een gedeelte van de aan verzoekster opgelegde geldboete overeenkomt met de activiteitsperiode van TM T&D, geenszins mee dat datzelfde gedeelte van de geldboete niet kan worden verhoogd met het extra bedrag om jegens verzoekster, die aansprakelijk is gesteld voor de door TM T&D gemaakte inbreuk, een afschrikkende werking te verzekeren.
Gelet op het voorgaande dienen het tweede onderdeel van het tweede middel en dus het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Vierde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
Volgens verzoeksters vierde middel motiveerde de Commissie rechtens onvoldoende het uitgangsbedrag van TM T&D, dat in het bestreden besluit voor de berekening van het uitgangsbedrag van verzoeksters geldboete is gebruikt, de geldboete die overeenkomt met de activiteitsperiode van TM T&D en het extra bedrag. Verzoekster preciseert dienaangaande dat de basis waarop de Commissie het uitgangsbedrag van 31000000 EUR voor TM T&D heeft berekend, in de beschikking van 2007 niet is uitgelegd en dat het bestreden besluit datzelfde bedrag zonder nadere uitleg overneemt. Bijgevolg handelde de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van TM T&D arbitrair en is zij de motiveringsplicht niet nagekomen.
De Commissie betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Volgens de rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering de redenering van de instantie waarvan de bestreden handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig doen uitkomen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen om hun rechten te kunnen verdedigen en de Unierechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie naar analogie arrest van 18 september 2003, Volkswagen/Commissie,
C‑338/00 P
, Jurispr.,
EU:C:2003:473
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Commissie moet krachtens artikel 296 VWEU weliswaar melding maken van de elementen feitelijk en rechtens waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt en de juridische overwegingen die haar tot het nemen van die beslissing hebben geleid, maar deze bepaling schrijft niet voor dat de Commissie moet ingaan op alle punten feitelijk en rechtens die tijdens de administratieve procedure zijn behandeld (zie naar analogie arrest Volkswagen/Commissie, reeds aangehaald,
EU:C:2003:473
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
, Jurispr.,
EU:C:1998:154
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voormelde rechtspraak is naar analogie toepasselijk op de beslissingen van de Commissie waarbij een inbreuk op artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte wordt vastgesteld.
In deze context vormt het bestreden besluit, aldus het daarin uitdrukkelijk gestelde, een besluit tot wijziging van de beschikking van 2007 wat de aan verzoekster en Melco opgelegde geldboeten betreft. Derhalve kan voor het onderzoek van het onderhavige middel rekening worden gehouden met de motivering van de beschikking van 2007, aangezien het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, deze motivering onaangetast laat en de tekst van het bestreden besluit haar niet tegenspreekt.
Dienaangaande, aldus de Commissie in de overwegingen 57 tot en met 61 van het bestreden besluit, diende, daar de betrokken inbreuk zeer zwaar was, een gedifferentieerde behandeling te worden toegepast tot weergave van de ongelijke macht van de verschillende ondernemingen om de mededinging significant te schaden. Haars inziens moest deze gedifferentieerde behandeling de vorm aannemen van een categorisering van de uitgangsbedragen op basis van de mondiale GGS-omzetcijfers voor 2003, die waren verstrekt door de verschillende ondernemingen die aan de inbreuk deelnamen. De Commissie merkte in overweging 61 van het bestreden besluit, onder verwijzing naar de in de overwegingen 484 tot en met 488 van de beschikking van 2007 vastgestelde categorisering, op dat TM T&D, gelet op haar mondiale GGS-omzet, in de tweede categorie kwam, met een hypothetisch uitgangsbedrag van 31000000 EUR.
Voorts, aldus overweging 483 van de beschikking van 2007, zijn de categorieën aldus vastgesteld dat de verschillen tussen de GGS-marktaandelen van ondernemingen in dezelfde categorie kleiner zijn dan de verschillen met de marktaandelen van de ondernemingen in verschillende categorieën.
In deze context was blijkens punt 1 A van de richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten bij zeer zware inbreuken overigens een uitgangsbedrag van meer dan 20 miljoen EUR mogelijk.
Deze gegevens geven verzoekster een goed begrip van de beoordelingsfactoren op grond waarvan de Commissie de zwaarte van de door haar gemaakte inbreuk heeft bepaald; de Commissie is de op haar rustende motiveringsplicht dus nagekomen zonder dat zij in het bestreden besluit dit nader behoefde toe te lichten of de cijfergegevens betreffende de exacte berekening van het uitgangsbedrag van TM T&D diende te vermelden (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie,
T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01
, Jurispr.,
EU:T:2004:118
, punt
).
Evenmin kan de keuze van de Commissie voor het precieze bedrag van 31000000 EUR voor de onder de tweede categorie ingedeelde ondernemingen, waaronder TM T&D, zelfs zonder nadere motivering van deze keuze in het bestreden besluit, als arbitrair worden aangemerkt, en de Commissie overschrijdt de grenzen van haar discretionaire bevoegdheid op dit gebied niet (zie naar analogie arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2004:118
, punt
), daar de in de punten 96 tot en met 98 hierboven gememoreerde elementen deze keuze nader schragen.
Derhalve moet het vierde middel worden afgewezen.
Derde middel: schending van het gelijkheidsbeginsel wat het uitgangsbedrag van de geldboete betreft
Volgens verzoeksters derde middel heeft de Commissie het gelijkheidsbeginsel geschonden door de haar opgelegde geldboete te berekenen op basis van het uitgangsbedrag van TM T&D en niet op basis van de omzet van deze laatste.
Dienaangaande, aldus verzoekster, had de Commissie, in plaats van een hypothetisch uitgangsbedrag voor TM T&D vast te stellen en te verdelen tussen haarzelf en Melco, allereerst de omzet van TM T&D voor 2003 moeten verdelen tussen hen beiden, vervolgens hun aandelen op de mondiale markt in 2003 op basis van hun respectieve aandelen in de omzet van TM T&D moeten berekenen en ten slotte hen op basis van hun aandeel op de mondiale markt moeten indelen onder de in de beschikking van 2007 vastgestelde geschikte groep van uitgangsbedragen. Volgens verzoekster zou zij dan op dezelfde wijze zijn behandeld als de Europese producenten.
Verzoekster baseert haar standpunt op vier reeksen argumenten.
In de eerste plaats beroept zij zich op de beschikking van 2007, het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, en op een aantal passages van het bestreden besluit waaruit blijkt dat de boetebedragen moesten worden vastgesteld op basis van de waarde van de GGS-verkoop in 2003.
In de tweede plaats, aldus verschillende argumenten van verzoekster, houdt het in wezen geen steek om ervoor te kiezen voor TM T&D een uitgangsbedrag vast te stellen en aan verzoekster zelf de geldboeten op te leggen.
In de derde plaats bekritiseert verzoekster de vaststelling van de Commissie in overweging 66 van het bestreden besluit dat de door haar voorgestelde methode tot gevolg heeft dat haar virtuele omzet van 2001 wordt gebruikt.
In de vierde plaats, aldus verzoekster, weigerde de Commissie de door haar voorgestane methode toe te passen zonder passende motivering en met name zonder de redenen aan te geven waarom die methode incorrect of ongeschikt is.
De Commissie betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Om te beginnen beschikt de Commissie bij de vaststelling van de boetebedragen over een beoordelingsmarge om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven (zie arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2004:118
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het boetebedrag wordt door de Commissie vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en eventueel de duur ervan. De zwaarte van de inbreuk moet worden vastgesteld op basis van criteria zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten. Rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, alsook met een eventuele recidive (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt
hierboven,
EU:C:2004:6
, punten
‑
).
De Commissie is, telkens als zij besluit om een geldboete op grond van het mededingingsrecht op te leggen, evenwel gehouden om de algemene rechtsbeginselen te eerbiedigen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling zoals uitgelegd door de Unierechters (arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie,
T‑59/02
, Jurispr.,
EU:T:2006:272
, punt
). Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie,
T‑311/94
, Jurispr.,
EU:T:1998:93
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om te beginnen betwist verzoekster in casu niet dat zij in het referentiejaar, namelijk 2003, zelf geen GGS-verkoop boekte, aangezien zij haar GGS-activiteiten in 2002 had overgedragen aan TM T&D.
Daardoor kon verzoeksters geldboete niet op precies dezelfde wijze worden berekend als de geldboete van de Europese adressaten van de beschikking van 2007 en is haar situatie op dit punt dus niet vergelijkbaar met die van laatstgenoemden.
Derhalve koos de Commissie er terecht voor om voor TM T&D een hypothetisch uitgangsbedrag vast te stellen en te verdelen tussen haar aandeelhouders in plaats van de mondiale GGS-verkoop van TM T&D te verdelen tussen haar aandeelhouders, en hun individuele uitgangsbedragen vast te stellen op basis van hun respectieve aandelen in deze verkoop.
Zoals volgt uit overweging 2 van het bestreden besluit en uit overweging 61 van de beschikking van 2007 was TM T&D namelijk een met de GGS-productie en ‑verkoop belaste volledige joint venture. TM T&D onderscheidde zich dus van haar aandeelhouders, hoewel zij er samen zeggenschap over hadden.
Deze omstandigheid volgt voorts uit punt 7.2.7 van de beschikking van 2007, dat vaststelt tot wie zij is gericht. Verzoekster en Melco zijn in de overwegingen 407 en 435 van deze beschikking namelijk uitdrukkelijk als aandeelhouders aansprakelijk gesteld voor de „van 1 oktober 2002 tot en met 11 mei 2004 door TM T&D begane inbreuk”.
Verzoeksters argumenten laten deze conclusie onverlet.
Verzoekster stelt namelijk met haar in punt 105 hierboven aangehaalde eerste reeks argumenten dat de boetebedragen blijkens de beschikking van 2007, het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, en de overwegingen 59, 60, 62 en 66 van het bestreden besluit hadden moeten worden vastgesteld op basis van de waarde van de individuele GGS-verkoop van haarzelf en Melco in 2003.
Uit de overwegingen 59 en 60 van het bestreden besluit blijkt in wezen dat de in de beschikking van 2007 gevolgde algemene regel, die het Gerecht benadrukte in het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, namelijk het gebruik van 2003 als referentiejaar voor de vaststelling van de waarde van de verkoop, voor verzoekster op een bijzondere wijze moet worden toegepast, daar verzoekster in dat jaar geen GGS-verkoop boekte, gelet op het feit dat zij haar GGS-activiteiten had overgedragen aan TM T&D.
Deze uitlegging wordt bevestigd zowel door de overwegingen 62 en 66 van het bestreden besluit als door het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, waarin het Gerecht de door de Commissie in het bestreden besluit gevolgde methode uitdrukkelijk aanhaalde als een geschikt voorbeeld.
Wat de in punt 106 hierboven aangehaalde tweede reeks argumenten betreft, stelt verzoekster dat de Commissie ten onrechte verwijst „naar het aandeel van TM T&D in de inbreuk”, daar de Commissie niet de geldboete van TM T&D, maar van haar moederondernemingen moest vaststellen. In deze context vormt de omzet van TM T&D de som van de GGS-omzet van verzoekster en Melco.
Zoals blijkt uit punt 117 hierboven, strookt de verwijzing door de Commissie naar de door TM T&D gemaakte inbreuk allereerst volledig met de vaststellingen in de beschikking van 2007.
Wegens de positie van TM T&D als onderscheiden entiteit stelt verzoekster vervolgens ten onrechte dat de omzet van TM T&D gewoon de som van de GGS-omzet van haar aandeelhouders vormt.
Meer in het algemeen ten slotte kan het feit dat de in het bestreden besluit opgelegde geldboeten, gelet op de ontbinding van TM T&D in 2005, alleen aan verzoekster en Melco zijn opgelegd, niet tot gevolg hebben dat de Commissie is gehouden de omzet van TM T&D artificieel te splitsen zonder acht te slaan op het feit dat zij in het referentiejaar op de markt actief was als een van haar aandeelhouders onderscheiden marktdeelnemer. Een dergelijke benadering zou namelijk daadwerkelijk afwijken van het door de Commissie aangegeven voornemen om zich bij de vaststelling van de geldboeten te baseren op de omzet in dat jaar.
Met de in punt 107 hierboven aangehaalde derde reeks argumenten betwist verzoekster dat het gebruik van de door haar voorgestane methode tot gevolg zou hebben dat „virtuele omzetcijfers voor 2001” worden gebruikt. Zij preciseert dat zij in 2001 een reële omzet had en het hoe dan ook niet aan de Commissie stond haar virtuele omzet voor 2001, maar die voor 2003, te berekenen en vervolgens te vergelijken met de reële omzet van andere deelnemers aan de inbreuk.
Dienaangaande moet worden toegegeven dat de betekenis van de vijfde zin van overweging 66 van het bestreden besluit, volgens welke de door verzoeksters voorgestane methode „ongeschikt is doordat daarbij virtuele omzetcijfers voor 2001 van Melco en Toshiba worden vergeleken met de omzetcijfers voor 2003 van de andere ondernemingen”, niet helemaal duidelijk is, met name daar de Commissie het begrip „virtuele omzetcijfers voor 2001” niet heeft gedefinieerd.
De Commissie legt in de derde en de vierde zin van overweging 66 van het bestreden besluit evenwel uit dat de door verzoekster voorgestane methode het gewicht van TM T&D als entiteit die heeft deelgenomen aan de inbreuk in 2003, binnen deze inbreuk niet kon weergeven. Zo drukt de vijfde zin van diezelfde overweging 66, gelezen in de context van de onmiddellijk voorafgaande zinnen, uit dat de door verzoekster voorgestane methode volgens de Commissie tot gevolg zou hebben dat de omzet van TM T&D ondanks haar hoedanigheid van entiteit die is onderscheiden van haar aandeelhouders, artificieel wordt gesplitst tot bepaling van de virtuele omzet van laatstgenoemden. Zoals blijkt uit de punten 115 tot en met 117 en 123 tot en met 125 hierboven, is deze vaststelling van de Commissie gegrond.
Verzoekster beklaagt met haar in punt 108 hierboven samengevatte vierde reeks argumenten zich erover dat de Commissie haar afwijzing van de door haar voorgestane methode niet heeft gemotiveerd en niet heeft aangegeven waarom deze methode onjuist of ongeschikt was.
Enerzijds ziet het onderhavige middel niet op niet-nakoming van de motiveringsplicht, zodat verzoeksters stelling faalt in de context ervan.
Anderzijds is deze stelling hoe dan ook kennelijk feitelijk onjuist. Zoals in de punten 127 en 128 hierboven net is uiteengezet, gaf de Commissie in overweging 66 van het bestreden besluit de redenen waarom zij de door verzoekster voorgestelde methode ongeschikt achtte.
Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen.
Vijfde middel: schending van het gelijkheidsbeginsel wat de vaststelling van het niveau van verzoeksters aansprakelijkheid in vergelijking met de Europese producenten betreft
Volgens verzoekster schendt de vaststelling door de Commissie van het uitgangsbedrag van de geldboeten, zonder ermee rekening te houden dat zij in mindere mate aansprakelijk is dan de Europese producenten, het gelijkheidsbeginsel. Dienaangaande legt zij in het verzoekschrift uit dat de Japanse deelnemers aan de inbreuk, waaronder zijzelf, alleen aan het gemeenschappelijk akkoord deelnamen terwijl de Europese deelnemers aan twee inbreuken deelnamen, namelijk het gemeenschappelijk akkoord en de toewijzing van de GGS-projecten in de EER.
Voorts, aldus verzoekster, moet bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de vaststelling van het boetebedrag volgens de rechtspraak rekening worden gehouden met het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een mededingingsregeling heeft deelgenomen. Voor de toepassing van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten moet zulks noodzakelijkerwijze worden beoordeeld in het stadium van de vaststelling van het uitgangsbedrag, daar een onderneming die slechts aan één aspect van een kartel heeft deelgenomen, een minder zware inbreuk heeft gemaakt dan de onderneming die aan verschillende aspecten van hetzelfde kartel heeft deelgenomen.
In repliek preciseert verzoekster in antwoord op de argumenten van de Commissie dat het vijfde middel noch het begrip enkele en voortgezette inbreuk noch de in punt
van het arrest Toshiba/Commissie (
EU:T:2011:343
), punt
hierboven, bedoelde zwaarte van haar gedrag betreft, maar haar bijdrage aan het kartel, waarmee bij de vaststelling van het boetebedrag rekening moet worden gehouden.
De Commissie betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten. Zij zet in het bijzonder uiteen dat de bij de beschikking van 2007 vastgestelde inbreuk één enkele en voortgezette inbreuk was en dat de deelname aan deze inbreuk door de Japanse ondernemingen, waaronder verzoekster, niet minder zwaar was dan die van de Europese ondernemingen.
Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gemaakt, moet volgens de rechtspraak het relatieve gewicht van de deelname van elk van hen worden onderzocht (zie arrest 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
, Jurispr.,
EU:C:1999:356
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus dient het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en bij de bepaling van de geldboete (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, reeds aangehaald,
EU:C:1999:356
, punt
).
In casu is in de eerste plaats in de punten 2 tot en met 4 hierboven reeds gememoreerd dat de Commissie in de beschikking van 2007 één enkele en voortgezette inbreuk vaststelde die het gemeenschappelijk akkoord, de GQ-overeenkomst en het EQ-akkoord omvatte. Zo stelt verzoekster ten onrechte dat de Europese ondernemingen hebben deelgenomen aan twee inbreuken, terwijl zijzelf slechts aan een enkele inbreuk heeft deelgenomen.
In de tweede plaats is verzoeksters bijdrage aan de inbreuk, anders dan zij stelt, niet kleiner doordat zij niet heeft deelgenomen aan de door het EQ-akkoord geregelde toewijzing van GGS-projecten in de EER.
Dienaangaande was de deelname van de Japanse en de Europese producenten aan de in de beschikking van 2007 vastgestelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende de EER verschillend van aard. De Japanse ondernemingen, waaronder verzoekster, hebben er zich in het kader van het gemeenschappelijk akkoord immers toe verbonden om de EER-markt niet te betreden, zodat zij deelnamen door zich te onthouden. De Europese ondernemingen hebben de verschillende GGS-projecten op diezelfde markt onderling verdeeld door nadere kartelafspraken (zie in die zin arrest Toshiba/Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2011:343
, punt
).
Dat de Japanse ondernemingen, waaronder verzoekster, zich onthielden, vormde een voorafgaande voorwaarde om de GGS-projecten in de EER volgens de daartoe overeengekomen regels aan de Europese producenten te kunnen toewijzen (arrest Toshiba/Commissie, punt
hierboven,
EU:T:2011:343
, punt
). De nakoming van de verbintenissen van de Japanse ondernemingen krachtens het gemeenschappelijke akkoord was dus een noodzakelijke bijdrage aan de werking van de inbreuk in haar geheel.
Bijgevolg luidt de conclusie dat verzoeksters bijdrage aan de inbreuk vergelijkbaar is met die van de Europese ondernemingen, zodat de Commissie het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden.
Het vijfde middel moet dus worden afgewezen.
De primaire vordering dient dus in haar geheel te worden afgewezen, aangezien alle ter ondersteuning ervan aangevoerde middelen zijn afgewezen.
Subsidiaire vordering: verlaging van het boetebedrag
Verzoekster vraagt het Gerecht het haar in het bestreden besluit opgelegde boetebedrag te verlagen. Zij verwijst dienaangaande naar een vervangende berekening die zij bij het verzoekschrift heeft gevoegd.
De onderhavige vordering is, aldus de Commissie, die de ontvankelijkheid ervan betwist, door geen enkel middel gestaafd.
Zonder dat hoeft te worden beslist op het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid, dient te worden opgemerkt dat de vervangende berekening die verzoekster in overweging geeft, niet is onderbouwd door andere dan de in de primaire vordering onderzochte argumenten en dat daarbij in wezen de methode wordt toegepast die verzoekster in haar derde middel verdedigde. Gelet op het vooroverwogene en zonder andere gegevens in casu die kunnen leiden tot verlaging van het aan verzoekster opgelegde boetebedrag, dient het Gerecht in de uitoefening van de volle rechtsmacht de subsidiaire vordering niet toe te wijzen.
Derhalve dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Toshiba Corp. wordt verwezen in de kosten.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 januari 2016.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Primaire vordering: nietigverklaring van het bestreden besluit

Tweede middel: schending van verzoeksters rechten van verdediging

– Eerste onderdeel van het tweede middel: geen nieuwe mededeling van punten van bezwaar

– Tweede onderdeel van het tweede middel: schending van verzoeksters recht te worden gehoord inzake het extra bedrag

Vierde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht

Derde middel: schending van het gelijkheidsbeginsel wat het uitgangsbedrag van de geldboete betreft

Vijfde middel: schending van het gelijkheidsbeginsel wat de vaststelling van het niveau van verzoeksters aansprakelijkheid in vergelijking met de Europese producenten betreft

Subsidiaire vordering: verlaging van het boetebedrag

Kosten
(
*1
)   Procestaal: Engels.