CELEX: 62009TJ0286(01)
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
markedet for mikroprocessorer
afgørelse, hvorved fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54
loyalitetsrabatter
»ikke-skjulte« begrænsninger
kvalificering som misbrug
undersøgelse vedrørende en lige så effektiv konkurrent
samlet strategi
samlet og vedvarende overtrædelse

Sagens faktiske omstændigheder
Intel Corporation, Inc. (herefter »sagsøgeren« eller »Intel«) er et amerikansk selskab, der designer, udvikler, fremstiller og markedsfører mikroprocessorer (herefter »CPU’er«), »chipsets« (kredsløb) og andre halvlederkomponenter samt platformsløsninger til databehandling og kommunikationsudstyr.
I slutningen af 2008 beskæftigede Intel 94100 personer på globalt plan. I 2007 beløb Intels nettoindtægter sig til 38,334 mia. amerikanske dollars (USD), mens selskabets nettofortjeneste androg 6,976 mia. USD. I 2008 udgjorde Intels nettoindtægter 37,586 mia. USD og selskabets nettofortjeneste 5,292 mia. USD.
Den administrative procedure
Den 18. oktober 2000 indgav Advanced Micro Devices (herefter »AMD«) en formel klage til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i henhold til artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 1959-1962, s. 81), og den 26. november 2003 en supplerende klage, hvori selskabet fremførte nye faktiske omstændigheder og argumenter.
I maj 2004 iværksatte Kommissionen en række undersøgelser af visse oplysninger i AMD’s supplerende klage. Som led i denne undersøgelse gennemførte den i juli 2005 i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
), bistået af en række nationale konkurrencemyndigheder, kontrolbesøg i Intels lokaler i Tyskland, Spanien, Italien og Det Forenede Kongerige samt i en række Intel-kunders lokaler i Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige.
Den 17. juli 2006 indgav AMD en klage til Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndigheden, Tyskland), hvori AMD gjorde gældende, at Intel bl.a. havde indgået ekskluderende markedsføringsaftaler med Media-Saturn-Holding GmbH (herefter »MSH«), en europæisk forhandler af mikroelektronisk udstyr og den største forhandler i Europa af stationære computere. Forbundskonkurrencemyndigheden udvekslede oplysninger med Kommissionen i denne sag i henhold til artikel 12 i forordning nr. 1/2003.
Den 23. august 2006 afholdt Kommissionen et møde med D1 [
fortroligt
] (
), en af Intels kunder. Kommissionen henlagde ikke den indikative liste over emner, der skulle drøftes på mødet til sagsakterne, og udarbejdede ikke noget referat. Et medlem af det for sagsakterne ansvarlige team i Kommissionen udfærdigede et notat om mødet, som Kommissionen har betegnet som internt. Den 19. december 2008 tilsendte Kommissionen sagsøgeren en ikke-fortrolig udgave af notatet.
Den 26. juli 2007 tilstillede Kommissionen sagsøgeren en klagepunktsmeddelelse (herefter »2007-klagepunktsmeddelelsen«) vedrørende sagsøgerens adfærd over for fem store producenter af originalt udstyr (Original Equipment Manufacturer, herefter »OEM«), nemlig Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. og International Business Machines Corp. (IBM). Intel besvarede klagepunktsmeddelelsen den 7. januar 2008, og en mundtlig høring fandt sted den 11. og 12. marts 2008. Intel fik indsigt i sagsakterne tre gange, nemlig den 31. juli 2007, den 23. juli 2008 og den 19. december 2008.
I februar 2008 traf Kommissionen en række foranstaltninger til undersøgelse af AMD’s klager, herunder kontrolbesøg i en række detailcomputerforhandleres og Intels lokaler. Desuden rettede den i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 en række skriftlige anmodninger om oplysninger til forskellige store OEM’er.
Den 17. juli 2008 tilstillede Kommissionen sagsøgeren en supplerende klagepunktsmeddelelse vedrørende selskabets adfærd over for MSH. Denne klagepunktsmeddelelse (herefter »den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008«) drejede sig ligeledes om Intels adfærd over for Lenovo Group Ltd (herefter »Lenovo«) og indeholdt nye beviser, som Kommissionen var kommet i besiddelse af efter offentliggørelsen af 2007-klagepunktsmeddelelsen, for Intels adfærd over for nogle af de OEM’er, der var omfattet af denne meddelelse.
Kommissionen meddelte indledningsvis Intel en frist på otte uger til at besvare den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008. Den 15. september 2008 forlængede høringskonsulenten fristen til den 17. oktober 2008.
Intel besvarede ikke den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 inden for den fastsatte frist. I stedet anlagde Intel den 10. oktober 2008 et søgsmål ved Retten, som blev indført i registret under nr. T-457/08, med påstand om, for det første, annullation af Kommissionens to afgørelser om fastsættelse af fristen for at besvare den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 og dens afslag på at indhente forskellige grupper af dokumenter, der navnlig hidrørte fra akterne i den private retssag mellem Intel og AMD i delstaten Delaware (De Forenede Stater), og, for det andet, forlængelse af fristen for indgivelse af Intels svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008, således at Intel ville råde over en frist på 30 dage regnet fra det tidspunkt, hvor selskabet fik aktindsigt i de relevante dokumenter.
Desuden indgav Intel en begæring om foreløbige forholdsregler, som blev indført i registret under nr. T-457/08 R, med henblik på afbrydelse af Kommissionens procedure, indtil der var afsagt dom om Intels søgsmål vedrørende realiteten, og afbrydelse af den frist, som var blevet fastsat for indgivelse af selskabets svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008, subsidiært meddelelse af en frist på 30 dage til besvarelse af den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 regnet fra tidspunktet for afsigelsen af den nævnte dom.
Den 19. december 2008 tilsendte Kommissionen Intel en skrivelse, hvori den henledte selskabets opmærksomhed på en række beviser, som den agtede at anvende i en eventuel endelig afgørelse (herefter »skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder«). Intel besvarede ikke denne skrivelse inden for den fastsatte frist, der var fastsat til den 23. januar 2009.
Rettens præsident afslog begæringen om foreløbige forholdsregler ved kendelse af 27. januar 2009, Intel mod Kommissionen (
T-457/08 R
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:18
). Efter afsigelsen af denne kendelse foreslog Intel den 29. januar 2009, at selskabet indgav sit svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 og på skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder senest 30 dage efter datoen for den kendelse, som Rettens præsident havde afsagt.
Den 2. februar 2009 meddelte Kommissionen ved en skrivelse Intel, at dens tjenestegrene havde besluttet ikke at indrømme selskabet en forlængelse af den frist, der var fastsat for besvarelsen af den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 eller af skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder. Det anførtes ligeledes i samme skrivelse, at Kommissionens tjenestegrene dog var villige til at overveje den eventuelle relevans af en for sent indgivet skriftlig redegørelse, forudsat at Intel indgav sine bemærkninger senest den 5. februar 2009. Endelig anførte Kommissionen, at den ikke var forpligtet til at efterkomme en anmodning om en mundtlig høring, som var indgivet efter fristen, og at dens tjenestegrene var af den opfattelse, at afholdelse af en mundtlig høring ikke var en forudsætning for en korrekt gennemførelse af den administrative procedure.
Den 3. februar 2009 hævede Intel sit søgsmål i hovedsagen i sag T-457/08, som blev slettet af registret ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 24. marts 2009.
Den 5. februar 2009 indgav Intel en skriftlig redegørelse med bemærkninger til den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008 og til skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder, som selskabet betegnede som et »svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse [af 2008]« og et »svar på [skrivelsen vedrørende faktiske omstændigheder]«.
Den 10. februar 2009 skrev Intel til høringskonsulenten og anmodede om en mundtlig høring om den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008. Høringskonsulenten afslog anmodningen ved skrivelse af 17. februar 2009.
Den 13. maj 2009 vedtog Kommissionen beslutning K(2009) 3726 endelig om en procedure efter [artikel 102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 (sag COMP/C-3/37 990 – Intel) (herefter »den anfægtede beslutning«), som er offentliggjort i resumé i
Den Europæiske Unions
Tidende
(
EUT 2009, C 227, s. 13
).
Den anfægtede beslutning
Ifølge den anfægtede beslutning begik Intel en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i perioden fra oktober 2002 til december 2007 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for CPU’er med x86-arkitektur (herefter »x86-CPU’er«).
Det relevante marked
Den af den anfægtede beslutning omhandlede vare er CPU’er, der er komponenter med central betydning i enhver computer, såvel for systemets generelle ydelse som for dens samlede pris. De betragtes ofte som computerens »hjerne«. Fremstillingen af CPU’er kræver således dyre, højteknologiske anlæg.
De CPU’er, der anvendes i computere, kan inddeles i to typer, nemlig x86-CPU’er og CPU’er baseret på en anden arkitektur. X86-arkitekturen er en standard, Intel har designet til sine CPU’er. Den kan anvendes til afvikling af operativsystemerne Windows og Linux. Windows er fortrinsvis knyttet til alle instruktionssæt svarende til x86-arkitekturen. Før 2000 var flere fabrikanter af x86-CPU’er aktive på markedet. De fleste har imidlertid senere forladt dette. Ifølge den anfægtede beslutning har Intel og AMD siden dette tidspunkt praktisk taget været de to eneste virksomheder, der stadig fremstiller x86-CPU’er.
Kommissionen nåede i sin undersøgelse frem til, at det relevante produktmarked kun omfattede markedet for x86-CPU’er. I den anfægtede beslutning tages der ikke stilling til, om der findes ét enkelt marked for x86-CPU’er til alle computere, eller om der bør sondres mellem tre forskellige markeder for x86-CPU’er, nemlig markedet for stationære computere, markedet for bærbare computere og markedet for servere. Ifølge den anfægtede beslutning må der i betragtning af Intels markedsandel for hvert segment drages den samme konklusion med hensyn til spørgsmålet om dominerende stilling.
Det geografiske marked blev defineret som hele verden.
Dominerende stilling
Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutning, at Intel i den undersøgte tiårsperiode (1997-2007) konstant havde en markedsandel på ca. 70% eller derover. Endvidere anførtes det i beslutningen, at der var væsentlige hindringer for adgangen til og for udvidelse på markedet for x86-CPU’er. Hindringerne bestod i de irreversible investeringer i forskning og udvikling, de intellektuelle ejendomsrettigheder og de produktionsanlæg, som er nødvendige for at fremstille x86-CPU’er. Alle Intels konkurrenter, med undtagelse af AMD, havde derfor forladt markedet eller havde kun en ubetydelig markedsandel.
Under henvisning til Intels markedsandele og hindringerne for adgang til og udvidelse på det relevante marked konkluderedes det i den anfægtede beslutning, at Intel indtog en dominerende stilling herpå, i det mindste i den af beslutningen omfattede periode, dvs. perioden fra oktober 2002 til december 2007.
Misbrug og bøde
Den anfægtede beslutning indeholdt en beskrivelse af to typer adfærd, som Intel udviste over for sine handelspartnere, nemlig betingede rabatter og ikke-skjulte begrænsninger.
For det første ydede Intel ifølge den anfægtede beslutning rabatter til fire OEM’er, nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-CPU’er af Intel. På samme måde ydede Intel MSH betalinger på betingelse af, at denne udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-CPU.
Det konkluderes i den anfægtede beslutning, at de betingede rabatter, som Intel ydede, udgjorde loyalitetsrabatter. Med hensyn til Intels betingede betalinger til MSH fastslås det i den anfægtede beslutning, at den økonomiske mekanisme i betalingerne kunne sidestilles med de betingede rabatter, som blev ydet OEM’erne.
Endvidere indeholdt den anfægtede beslutning en økonomisk vurdering af rabatternes egnethed til at udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv som Intel (as efficient competitor test, herefter »AEC-analysen« eller »AEC-testen«), men som ikke havde en dominerende stilling. Analysen viste nærmere bestemt, til hvilken pris en konkurrent, der var lige så effektiv som Intel, skulle have tilbudt sine CPU’er for at kompensere en OEM for tabet af den rabat, Intel ville havde ydet denne. En vurdering af samme art blev foretaget af Intels betalinger til MSH.
På grundlag af de beviser, den havde indsamlet, nåede Kommissionen frem til, at de betingede rabatter og betalinger, som Intel ydede, sikrede strategisk vigtige OEM’ers og MSH’s loyalitet. Praksissen havde supplerende virkninger, der bestod i, at den mærkbart forringede konkurrenternes muligheder for at konkurrere på grundlag af deres x86-CPU’ers ydelser. Intels konkurrencebegrænsende adfærd bidrog således til at begrænse forbrugernes valgmuligheder og incitamenterne til innovation.
For det andet anførte Kommissionen med hensyn til de ikke-skjulte begrænsninger, at Intel ydede tre OEM’er, nemlig HP, Acer og Lenovo, betalinger på den betingelse, at de udskød eller afstod fra lanceringen af varer med x86-CPU’er fra AMD eller indførte begrænsninger for distributionen af disse varer. Det konkluderedes i den anfægtede beslutning, at denne adfærd fra Intels side ligeledes påførte konkurrencen direkte skade og ikke udgjorde normal konkurrence baseret på ydelser.
Kommissionen konkluderede i den anfægtede beslutning, at alle de omtvistede former for adfærd, som Intel havde udvist over for ovennævnte OEM’er og MSH, udgjorde misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, og at misbruget ligeledes indgik i en samlet strategi, der havde til formål at udelukke AMD, som var Intels eneste væsentlige konkurrent, fra markedet for x86-CPU’er. Misbruget udgjorde følgelig en samlet overtrædelse som omhandlet i artikel 102 TEUF.
Under anvendelse af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
) pålagde Kommissionen sagsøgeren en bøde på 1,06 mia. EUR.
Konklusion
Den dispositive del af den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:
»Artikel 1
Intel har i perioden fra oktober 2002 til december 2007 gjort sig skyldig i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel [102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet for x86-cpu’er, og som bestod i, at Intel:
a)
i perioden fra oktober 2002 til december 2005 ydede Dell rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Dell købte alle sine x86-cpu’er af Intel
b)
i perioden fra oktober 2002 til maj 2005 ydede HP rabatter, hvis størrelse var betinget af, at HP købte mindst 95% af sine x86-cpu’er til stationære computere af Intel
c)
i perioden fra oktober 2002 til november 2005 ydede NEC rabatter, hvis størrelse var betinget af, at NEC købte mindst 80% af sine x86-cpu’er til »klient«-pc’er af Intel
d)
i perioden fra januar 2007 til december 2007 ydede Lenovo rabatter, hvis størrelse var betinget af, at Lenovo købte alle sine x86-cpu’er til bærbare computere af Intel
e)
i perioden fra oktober 2002 til december 2007 ydede [MSH] betalinger, hvis størrelse var betinget af, at [MSH] kun solgte computere udstyret med Intels x86-cpu'er
f)
i perioden fra november 2002 til maj 2005 ydede HP betalinger på betingelse af: i) at HP rettede salget af stationære HP-computere til virksomheder, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, til små og mellemstore virksomheder og kunder i den offentlige sektor, undervisningssektoren og sundhedssektoren og ikke til store virksomheder, ii) at HP hindrede sine distributionspartnere i at have computere til virksomheder på lager, der var udstyret med x86-cpu’er fra AMD, således at kunderne kun kunne erhverve sådanne computere ved at bestille dem hos HP (enten direkte eller gennem HP-distributionspartnere, der fungerede som handelsagenter), iii) at HP udsatte lanceringen af sin stationære computer med en x86-cpu fra AMD til virksomheder i regionen Europa, Mellemøsten og Afrika i et halvt år
g)
i perioden fra september 2003 til januar 2004 ydede Acer betalinger på betingelse af, at denne udsatte lanceringen af en bærbar computer, der var udstyret med en x86-cpu fra AMD
h)
i perioden fra juni 2006 til december 2006 ydede Lenovo betalinger på betingelse af, at denne udsatte og i sidste instans afstod fra lanceringen af sine bærbare computere med x86-cpu’er fra AMD.
Artikel 2
For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges Intel en bøde på 1060000000 EUR […]
Artikel 3
Intel skal øjeblikkelig bringe den i artikel 1 omhandlede overtrædelse til ophør, hvis dette ikke allerede er sket.
Intel skal afstå fra at gentage de handlinger eller den adfærd, hvortil der henvises i artikel 1, samt enhver handling eller adfærd, der måtte have samme eller tilsvarende formål eller følge.
[…]«
Sagen for Retten og Domstolen
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 22. juli 2009 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning, idet selskabet fremsatte ni anbringender.
Ved processkrift indleveret til Justitskontoret den 14. oktober 2009 fremsatte AMD anmodning om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Den 16. november 2009 meddelte AMD imidlertid Retten, at selskabet trak sin anmodning om tilladelse til at intervenere i sagen tilbage. Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Ottende Afdeling den 5. januar 2010 blev AMD følgelig slettet af sagen som intervenient.
Ved processkrift indleveret den 30. oktober 2009 anmodede Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) (herefter »UFC«) om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 7. juni 2010 imødekom formanden for Rettens Ottende Afdeling denne anmodning. Ved skrivelse indleveret til Justitskontoret den 22. september 2010 meddelte UFC Retten, at man ikke ville indgive et interventionsindlæg, men at UFC ville fremsætte mundtlige bemærkninger i retsmødet.
Ved processkrift indleveret til Justitskontoret den 2. november 2009 fremsatte Association for Competitive Technology Inc. (herefter »ACT«) anmodning om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Intels påstande. Ved kendelse af 7. juni 2010 imødekom formanden for Rettens Ottende Afdeling denne anmodning. ACT indgav sit interventionsindlæg inden for den fastsatte frist, og sagens hovedparter fremsatte deres bemærkninger dertil.
Intel og Kommissionen anmodede om, at en række fortrolige oplysninger i stævningen, svarskriftet, replikken, duplikken og deres respektive bemærkninger til interventionsindlægget ikke blev meddelt intervenienterne, UFC og ACT. De fremlagde en fælles, ikke-fortrolig udgave af disse processkrifter. Meddelelsen af nævnte processkrifter blev begrænset til denne ikke-fortrolige udgave. Intervenienterne gjorde ikke indsigelse mod dette.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i september 2010 blev den refererende dommer tilknyttet Syvende Afdeling, og den foreliggende sag blev derfor henvist til denne afdeling.
Ved afgørelse af 18. januar 2012 henviste Retten sagen til Syvende Udvidede Afdeling i overensstemmelse med artikel 14, stk. 1, og artikel 51, stk. 1, i Rettens procesreglement.
Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten i retsmødet den 3.-6. juli 2012.
Ved dom af 12. juni 2014, Intel mod Kommissionen (T-286/09, herefter »den oprindelige dom«,
EU:T:2014:547
), frifandt Retten Kommissionen i det hele.
Til støtte for sit første anbringende om horisontale spørgsmål vedrørende Kommissionens retlige vurderinger bestred Intel fordelingen af bevisbyrden og det krævede bevisniveau, den retlige kvalificering af de rabatter og betalinger, som blev ydet til gengæld for eksklusive indkøb, samt den retlige kvalificering af betalinger, som Kommissionen benævnte »ikke-skjulte begrænsninger«, og hvis formål var at få OEM’erne til at udsætte, afstå fra eller begrænse markedsføringen af produkter med CPU’er fra AMD. Intel gjorde navnlig gældende, at Kommissionens analyse ikke opfyldte de fastsatte krav. Således havde Kommissionen ikke påvist, at Intels rabatsystemer var betinget af, at selskabets kunder dækkede alle eller næsten alle deres x86-CPU-behov gennem køb hos Intel. Derudover havde Kommissionen anvendt en AEC-test for at fastslå, hvorvidt Intels rabatter kunne begrænse konkurrencen, men denne institution havde begået talrige fejl i analysen og vurderingen af beviserne i forbindelse med anvendelsen af denne test.
Retten fastslog i det væsentlige i den oprindelige doms præmis 79, at rabatterne til Dell, HP, NEC og Lenovo var eksklusivitetsrabatter, idet de var betinget af, at kunden dækkede enten alle sine behov for x86-CPU’er hos Intel eller en væsentlig del deraf. Retten anførte endvidere i den oprindelige doms præmis 80-89, at en sådan rabats kvalificering som misbrug ikke afhang af en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde med henblik på at påvise, at rabatten kunne begrænse konkurrencen.
Retten bemærkede for fuldstændighedens skyld i den oprindelige doms præmis 172-197, at Kommissionen i fornødent omfang gennem en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde havde godtgjort, at de eksklusivitetsrabatter og ‑betalinger, som Intel havde ydet Dell, HP, NEC, Lenovo og MSH, kunne begrænse konkurrencen.
Med hensyn til det andet anbringende om, at Kommissionen ikke havde bevist sin stedlige kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF på den over for Acer og Lenovo gennemførte praksis, bemærkede Retten indledningsvis i den oprindelige doms præmis 244, at det, for at der er grundlag for Kommissionens kompetence i folkeretten, var tilstrækkeligt at påvise, enten at der forelå kvalificerede virkninger af praksissen, eller at den var blevet gennemført i Den Europæiske Union. Herefter fastslog Retten i den oprindelige doms præmis 296, at de væsentlige, forudseelige og umiddelbare virkninger, som Intels adfærd kunne have inden for EØS, kunne begrunde Kommissionens kompetence. I den oprindelige doms præmis 314 fastslog Retten endelig for fuldstændighedens skyld, at der ligeledes var grundlag for denne kompetence som følge af, at den pågældende adfærd var blevet gennemført på EU’s og EØS’ område.
Til støtte for sit tredje anbringende om de procedurefejl, som blev foreholdt Kommissionen, påberåbte Intel sig bl.a. en tilsidesættelse af selskabets ret til forsvar som følge af manglen på et referat, som gengav mødet med D1, og anførte, at visse oplysninger vedrørende dette møde kunne være blevet anvendt som diskulperende oplysninger. Intel gjorde ligeledes gældende, at Kommissionen med urette havde afslået at afholde yderligere en mundtlig høring og fremsende en række dokumenter fra AMD, som kunne have været relevante for Intels forsvar.
Retten fastslog først i den oprindelige doms præmis 618, at det pågældende møde ikke udgjorde et formelt interview som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, og at Kommissionen ikke var forpligtet til at gennemføre et sådant interview. I denne nævnte præmis konkluderede Retten, at artikel 3 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel 101 [TEUF] og 102 [TEUF] (
EUT 2004, L 123, s. 18
) ikke fandt anvendelse, hvorfor argumentet om, at de formaliteter, der foreskrives i denne bestemmelse, var blevet tilsidesat, var uvirksomt.
Dernæst fastslog Retten i den oprindelige doms præmis 621 og 622, at selv om Kommissionen havde tilsidesat princippet om god forvaltning ved at afholde sig fra at udfærdige et kort resumé af de emner, som blev drøftet på mødet, og med navnene på deltagerne, rådede den imidlertid bod på denne oprindelige mangel ved at stille den ikke-fortrolige udgave af et internt notat vedrørende det samme møde til rådighed for Intel.
Hvad angår det fjerde anbringende om de angiveligt urigtige vurderinger af praksissen over for OEM’erne og MSH forkastede Retten i den oprindelige doms præmis 665, 894, 1032, 1221, 1371 og 1463 i det hele de af Intel fremførte klagepunkter med hensyn til Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer og MSH.
Vedrørende det femte anbringende, hvorved Intel bestred, at der forelå en samlet strategi, som havde til formål at spærre AMD adgangen til de vigtigste salgskanaler, fastslog Retten i den oprindelige doms præmis 1551 og 1552, at Kommissionen i det væsentlige havde ført tilstrækkeligt bevis for forsøget på at skjule den konkurrencebegrænsende karakter af Intels praksis og gennemførelsen af en langsigtet samlet strategi, som havde til formål at spærre AMD adgangen til de nævnte salgskanaler.
Med hensyn til det sjette anbringende om, at Kommissionen havde anvendt retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 urigtigt, anførte fastslog Retten bl.a. i den oprindelige doms præmis 1598, at hverken retssikkerhedsprincippet eller princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have hjemmel, var til hinder for, at Kommissionen beslutter at vedtage og at anvende nye retningslinjer for bødeberegning, selv efter at overtrædelsen er begået. Desuden fastslog Retten i nævnte præmis, at hensynet til effektiv anvendelse af konkurrencereglerne indebar, at virksomhederne skal tage i betragtning, at Kommissionens generelle konkurrencepolitik med hensyn til bøder kunne blive ændret for så vidt angår såvel beregningsmetoden som bødeniveauet.
Med hensyn til det syvende anbringende om, at artikel 102 TEUF ikke var blevet overtrådt forsætligt eller uagtsomt, fastslog Retten i den oprindelige doms præmis 1602 og 1603 i det væsentlige, at Intel ikke kunne have været uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende, og at de beviselementer, hvortil der henvistes i den anfægtede beslutning, i fornødent omfang godtgjorde, at selskabet havde gennemført en langsigtet samlet strategi, der havde til formål at spærre AMD adgangen til de strategisk vigtigste salgskanaler, samtidig med at det forsøgte at skjule, at dets adfærd var konkurrencebegrænsende.
Vedrørende det ottende anbringende om den pålagte bødes angivelige uforholdsmæssighed fastslog Retten i den oprindelige doms præmis 1614-1616, at Kommissionens tidligere afgørelsespraksis ikke udgjorde den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at de afgørelser, som Intel i denne forbindelse havde påberåbt sig, under alle omstændigheder ikke var relevante i relation til overholdelsen af ligebehandlingsprincippet. I modsætning til det af Intel hævdede bemærkede Retten i øvrigt i den oprindelige doms præmis 1627 og 1628, at Kommissionen ikke havde taget overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed.
Hvad endelig angår det niende anbringende, som var fremsat til støtte for en påstand om annullation eller nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren var blevet pålagt, under Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret fastslog Retten bl.a. i den oprindelige doms præmis 1647, at intet i de klagepunkter, argumenter samt retlige og faktiske omstændigheder, som Intel havde gjort gældende, gav grundlag for at konkludere, at størrelsen af den pålagte bøde var uforholdsmæssig. Retten fandt således i den nævnte præmis, at denne bøde var passende i forhold til omstændighederne i den foreliggende sag, og fremhævede, at bøden klart lå under det loft på 10%, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 26. august 2014 iværksatte Intel appel til prøvelse af den oprindelige dom.
Til støtte for appellen fremsatte sagsøgeren seks anbringender. Med det første anbringende gjorde Intel gældende, at Retten havde begået en retlig fejl, idet den ikke havde undersøgt de omtvistede rabatter under hensyntagen til samtlige relevante omstændigheder. Med det andet anbringende gjorde selskabet gældende, at Retten havde begået en retlig fejl ved vurderingen af konklusionen om en overtrædelse i 2006 og 2007, bl.a. for så vidt angår vurderingen af de omtvistede rabatters markedsdækning gennem disse to år. Med det tredje anbringende anførte sagsøgeren, at Retten havde begået en fejl med hensyn til den retlige kvalificering af de eksklusivitetsrabatter, som Intel aftalte med HP og Lenovo. Med det fjerde anbringende gjorde Intel gældende, at Retten urigtigt havde konkluderet, at der ikke forelå en væsentlig proceduremangel, der påvirkede selskabets ret til forsvar, i forbindelse med Kommissionens behandling af mødet med D1. Det femte anbringende vedrørte Rettens urigtige anvendelse af kriterierne om Kommissionens kompetence i forhold til de aftaler, som blev indgået mellem Intel og Lenovo i 2006 og 2007. Endelig nedlagde Intel med det sjette anbringende påstand om, at Domstolen under anvendelse af proportionalitetsprincippet og princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 annullerede eller væsentligt nedsatte den pålagte bøde.
Kommissionen nedlagde påstand om, at appellen skulle forkastes. ACT nedlagde påstand om, at appellen blev tiltrådt i det hele.
Ved dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, herefter »dommen i appelsagen«,
EU:C:2017:632
), ophævede Domstolen den oprindelige dom og hjemviste sagen til Retten.
Retsforhandlinger og parternes påstande efter hjemvisningen
Sagen er blevet henvist til Rettens Fjerde Udvidede Afdeling.
Den 14., 15. og 16. november 2017 har henholdsvis ACT, sagsøgeren og Kommissionen indleveret deres skriftlige bemærkninger til hjemvisningen i medfør af procesreglementets artikel 217, stk. 1 (herefter »de vigtigste bemærkninger«).
Sagsøgeren og Kommissionen har anmodet om, at visse fortrolige oplysninger i deres respektive vigtigste bemærkninger ikke meddeles intervenienterne. De har fremlagt en ikke-fortrolig udgave af de forskellige processkrifter. Meddelelsen af nævnte processkrifter er blevet begrænset til denne ikke-fortrolige udgave. Intervenienterne har ikke gjort indsigelse mod dette.
Den 20. februar 2018 har ACT og den 5. marts 2018 har sagsøgeren og Kommissionen indgivet yderligere skriftlige indlæg i henhold til procesreglementets artikel 217, stk. 3 (herefter »de yderligere bemærkninger«).
Sagsøgeren og Kommissionen har anmodet om, at visse fortrolige oplysninger i deres respektive yderligere bemærkninger ikke meddeles intervenienterne. De har fremlagt en fælles, ikke-fortrolig udgave af disse forskellige processkrifter. Meddelelsen af nævnte processkrifter er blevet begrænset til denne ikke-fortrolige udgave. Intervenienterne har ikke gjort indsigelse mod dette.
I sine bemærkninger har sagsøgeren, støttet af ACT, nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvis.
–
Subsidiært annulleres den pålagte bøde, eller den nedsættes væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
I sine bemærkninger har Kommissionen i det væsentlige nedlagt påstand om frifindelse.
Ved skrivelser af 7., 15. og 28. oktober 2019 har Intel og Kommissionen delvist givet afkald på fortroligheden med henblik på retsmødet og den afgørelse, der afslutter retshandlingerne, forudsat at intervenienterne ikke meddeles noget fortroligt dokument. Disse to parter har i det væsentlige anført, at alle oplysninger i sagsakterne kunne drøftes i et offentligt retsmøde, med to undtagelser, nemlig at Retten ikke udbreder detaljer om serveren [
fortroligt
], og at navnene på de fysiske personer, der nævnes i processkrifterne, ikke offentliggøres.
Ved skrivelse af 27. januar 2020 har ACT anmodet om tilladelse til at deltage i det retsmøde, der i henhold til Rettens afgørelse af 10. december 2019 skulle holdes for lukkede døre som følge af fortroligheden af de heri drøftede oplysninger.
Ved skrivelse af 6. marts 2020 har UFC meddelt Retten, at man ikke ville deltage i retsmødet, der skulle afholdes den 10.-12. marts 2020 (herefter »2020-retsmødet«).
I 2020-retsmødet har formanden for Fjerde Udvidede Afdeling henvist til ACT’s skrivelse indleveret den 27. januar 2020, hvorved denne havde anmodet om at deltage i det retsmøde, der oprindeligt skulle have været afholdt for lukkede døre. Formanden for Fjerde Udvidede Afdeling har besluttet at lade denne skrivelse indgå i sagsakterne. Eftersom 2020-retsmødet i fuldt omfang blev afholdt som offentligt retsmøde, har afdelingsformanden imidlertid anført, at det var ufornødent at besvare ACT’s anmodning. Afdelingsformanden har endvidere bekræftet, at navnene på de fysiske personer ikke ville blive udbredt i et offentligt retsmøde eller i den afgørelse, der afslutter retshandlingerne.
Efter at dommer Barna Berke er afgået ved døden den 1. august 2021, blev Rettens rådslagninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 22 og artikel 24, stk. 1, fortsat med de tre dommere, som har underskrevet denne dom.
Retlige bemærkninger
Parternes argumenter om sagens genstand efter hjemvisningen
Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med de skriftlige bemærkninger, der er indleveret i henhold til procesreglementets artikel 217, stk. 1 og 3, har frafaldet anbringenderne vedrørende Kommissionens kompetence og procedurefejlene, hvilke anbringender således ikke længere er genstand for tvisten efter hjemvisningen.
Parterne har modsat sig, at søgsmålet efter hjemvisningen udvides til andre anbringender.
Sagsøgeren har, støttet af ACT, i det væsentlige gjort gældende, at Retten, henset til, at den oprindelige dom er blevet ophævet i sin helhed, skal afsige en ny dom efter en fornyet prøvelse af alle anbringender og argumenter, der er fremsat i søgsmålet, med undtagelse af de frafaldne anbringender og argumenter, idet der tages hensyn til de retlige rammer, som Domstolen har anført i dommen i appelsagen. Sagsøgeren har tilføjet, at dommen i appelsagen giver en væsentlig afklaring af rammerne for hensyntagen til de faktuelle og økonomiske beviser, samt at den omstændighed, at det første appelanbringende blev tiltrådt, ikke nødvendigvis har indvirkning på bedømmelsen af disse beviser og den ordlyd, hvori den anfægtede beslutning er affattet.
Kommissionen har derimod i det væsentlige gjort gældende, at konstateringerne i den oprindelige dom er endelige, for så vidt som de ikke har forbindelse til en retlig fejl, som Domstolen har anført i dommen i appelsagen. Det er Kommissionens opfattelse, at det navnlig forholder sig således, hvis Rettens konstateringer ikke blev anfægtet inden for rammerne af appelsagen, eller hvis Domstolen forkastede anfægtelsen af konstateringerne i den oprindelige dom. Kommissionen har tilføjet, at det fremgår af dommen i appelsagens præmis 147 og 149, at Retten i forbindelse med behandlingen af den hjemviste sag kun har pligt til at undersøge rabatternes egnethed til at begrænse konkurrencen, og at det desuden klart fremgår af dommen i appelsagens præmis 109, 137 og 138, at denne undersøgelse tager udgangspunkt i konstateringen af de faktuelle forhold, som ikke er anfægtet, hvorefter rabatterne er loyalitetsrabatter. Subsidiært har Kommissionen endvidere gjort gældende, at såfremt Retten måtte beslutte at foretage en fornyet bedømmelse af samtlige anbringender og argumenter, som sagsøgeren har fremsat i søgsmålet, er der ikke grundlag for, at Retten når til andre konklusioner end dem, som er blev draget i den oprindelige dom om spørgsmål, der ikke har været rejst i appelsagen.
I det foreliggende tilfælde skal det således for det første afklares, om Retten som led i behandlingen af den hjemviste sag atter er forelagt samtlige anbringender og argumenter, som sagsøgeren har fremsat i sit søgsmål, eller om visse konstateringer i den oprindelige dom, således som Kommissionen har anført, kan anses for at have opnået retskraft.
Som sagsøgeren med føje har anført i 2020-retsmødet, skal svaret på dette spørgsmål afklares ud fra ordlyden af domskonklusionen i dommen i appelsagen.
Det skal nemlig bemærkes, at Retten, efter Domstolens ophævelse af dommen og hjemvisningen af sagen til Retten, i medfør af procesreglementets artikel 215 får indbragt Domstolens dom og skal tage fornyet stilling til samtlige sagsøgerens annullationsanbringender med undtagelse af de elementer af domskonklusionen, som Domstolen ikke har ophævet, og de betragtninger, som udgør det nødvendige grundlag for disse elementer, idet disse har fået retskraft (dom af 14.9.2011, Marcuccio mod Kommissionen,
T-236/02
,
EU:T:2011:465
, præmis
).
Det skal i denne henseende bemærkes, at punkt 1 i domskonklusionen i dommen i appelsagen ophævede den oprindelige dom i sin helhed, eftersom det heri anføres, at denne dom »ophæves«.
Som sagsøgeren og ACT har anført, følger det heraf, at Retten i det foreliggende tilfælde skal tage fornyet stilling til samtlige anbringender og argumenter, som parterne har fremsat i første instans, med undtagelse af de anbringender og argumenter, der er nævnt i præmis 74 ovenfor, om Kommissionens kompetence og om procedurefejl, som sagsøgeren udtrykkeligt har frafaldet.
For det andet følger det af artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at når appellen tiltrædes, og sagen hjemvises til Retten med henblik på afgørelsen af tvisten, er Retten bundet af de afgørelser om retsspørgsmål, der er indeholdt i Domstolens afgørelse. Som Kommissionen har anført, og som ACT i det væsentlige har fremhævet i 2020-retsmødet, er der dermed principielt intet til hinder for, at Retten ved behandlingen af den hjemviste sag foretager den samme bedømmelse som i første instans med hensyn til de anbringender og argumenter, som ikke er blevet behandlet i præmisserne i dommen i appelsagen. I dette tilfælde er Retten under behandlingen af den hjemviste sag nemlig ikke bundet af nogen »afgørelser om retsspørgsmål, der er indeholdt i Domstolens afgørelse« som omhandlet i artikel 61, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol (dom af 14.9.2011, Marcuccio mod Kommissionen,
T-236/02
,
EU:T:2011:465
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at den eneste fejl, der begrundede, at den oprindelige dom blev ophævet, bestod i, at Retten »i forbindelse med sin undersøgelse af de omtvistede rabatters egnethed til at begrænse konkurrencen med urette undlod at tage hensyn til Intels argumentation vedrørende de fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået inden for rammerne af AEC-testen« (dommen i appelsagen, præmis 147).
Det følger heraf, at Retten i medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 80 og 83 ovenfor, har pligt til som led i behandlingen af den hjemviste sag at undersøge de omtvistede rabatters egnethed til at begrænse konkurrencen, dels i lyset af præciseringerne i dommen i appelsagens præmis 133 og 141 hvad angår de principper, der er fastlagt i dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), dels i lyset af parternes vigtigste bemærkninger og yderligere bemærkninger til de konklusioner, der skal drages af disse præciseringer. Selv om Retten har pligt til at undersøge Intels argumenter, der skal godtgøre, at Kommissionen begik fejl i sin AEC-analyse, kan den som led i sin undersøgelse dermed i øvrigt overtage alle de konstateringer, som ikke var anfægtet i appelsagen, eller i hvert fald konstateringerne vedrørende de »retsspørgsmål, der ikke er indeholdt« i dommen i appelsagen.
Det forholder sig navnlig således med hensyn til konstateringerne om den retlige kvalifikation af praksissen vedrørende såkaldte ikke-skjulte begrænsninger i den oprindelige doms afsnit II, »Påstandene om annullation af den anfægtede beslutning«, punkt A, med overskriften »Horisontale spørgsmål vedrørende Kommissionens retlige vurderinger« og punkt 3 med overskriften »Den retlige kvalifikation af den praksis, som benævntes »ikke-skjulte begrænsninger«« (nævnte doms præmis 198-220), samt om de ikke-skjulte begrænsninger og eksklusivitetsrabatterne i den oprindelige doms afsnit II, punkt D, med overskriften »Fejl ved vurderingen af den praksis, der blev udøvet over for forskellige OEM og MSH« (nævnte doms præmis 437-1522).
Hvad angår de ikke-skjulte begrænsninger har Intel og ACT i deres vigtigste bemærkninger gjort gældende, at det fremgår af dommen i appelsagen, at Kommissionen i den anfægtede beslutning under anvendelse af de elementer, som er opregnet i dommen i appelsagens præmis 139, og af AEC-testen skulle have undersøgt, om de ikke-skjulte begrænsninger kunne have de udelukkelsesvirkninger, som sagsøgeren blev foreholdt. ACT har tilføjet, at de ikke-skjulte begrænsninger i sidste ende udgjorde en form for eksklusivitetsrabatter eller ‑betalinger, og at retssikkerhedsprincippet kræver, at der ikke sondres mellem disse to prispolitikker.
Det skal indledningsvis fremhæves, at det fremgår af 1641. betragtning ff. til den anfægtede beslutning, at der sondredes mellem Intels handlinger over for Acer, HP og Lenovo, som blev kvalificeret som ikke-skjulte begrænsninger, og Intels øvrige adfærd, der for sin del henhørte under den AEC-test, der blev foretaget i den anfægtede beslutning. Det skal i denne henseende fastslås, at denne sondring udspringer af den omstændighed, at de ikke-skjulte begrænsninger hviler på to søjler, hvoraf den anden adskiller dem fra Intels øvrige handlinger, der er omhandlet i den anfægtede beslutning. Ud over den omstændighed, at Intel tilbød rabatter og betalinger til de pågældende OEM’er (henholdsvis HP, Acer og Lenovo), blev disse anmodet om at afstå fra bestemte handlinger som modydelse for nævnte betalinger, nemlig på den ene eller anden måde at afstå fra eller begrænse markedsføringen af visse varer med CPU’er fra AMD.
Som Retten beskrev denne praksis i den oprindelige doms præmis 198, var Intels indrømmelse af betalingerne nærmere bestemt underlagt følgende betingelser:
–
For det første skulle HP rette salget af sine stationære computere til virksomheder, der var udstyret med x86-CPU’er fra AMD, til små og mellemstore virksomheder og til den offentlige sektor, undervisningssektoren og sundhedssektoren og ikke til store virksomheder.
–
For det andet skulle HP forbyde sine distributionspartnere at have stationære computere til virksomheder på lager, der var udstyret med x86-CPU’er fra AMD, således at kunderne kun kunne erhverve sådanne computere ved at bestille dem hos HP, enten direkte eller gennem HP-distributionspartnere, der fungerede som handelsagenter.
–
For det tredje skulle Acer, HP og Lenovo udskyde eller afstå fra lanceringen af computere med CPU’er fra AMD.
Henset til de ovenstående betragtninger konstaterer Retten indledningsvis, at intet i dommen i appelsagen gør det muligt at finde, at Domstolen fastslog, at den metode, der er fastlagt i dommen i appelsagens præmis 138 ff., ligeledes skal finde anvendelse på de ikke-skjulte begrænsninger. På samme måde fremgår det på ingen måde af denne dom, at Domstolen krævede, at der blev foretaget en AEC-test for de ikke-skjulte begrænsninger, således som sagsøgeren gjorde gældende i første instans. Selv om denne praksis var klart adskilt i såvel Kommissionens anfægtede beslutning som i Rettens oprindelige dom, skal det fastslås, at dommen i appelsagen ikke analyserede denne praksis som sådan, men blot omtalte den i dommens præmis 11 og 15 i forbindelse med tvistens baggrund og gengivelsen af sagen for Retten uden yderligere vurdering.
Som Kommissionen med føje har anført, underbygger den måde, hvorpå Domstolen dels gengav det første appelanbringende, dels begrundede sin bedømmelse i dommens præmis 137 ff., hypotesen om, at Domstolen på ingen måde foretog en vurdering af de pågældende ikke-skjulte begrænsninger. Det fremgår nemlig utvetydigt af nævnte præmisser, at Domstolen kun vurderede loyalitetsrabatterne som omhandlet i dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
).
Dette står så meget desto mere klart ved læsningen af dommen i appelsagens præmis 141, som præciserer, at »[h]vis Kommissionen i en beslutning, der konstaterer, at et rabatsystem er udtryk for misbrug, foretager en [AEC-analyse], påhviler det Retten at undersøge alle de af sagsøgerens argumenter, der rejser tvivl om, hvorvidt der er grundlag for Kommissionens konklusioner vedrørende det pågældende rabatsystems egnethed til at udelukke«. Eftersom Kommissionen på ingen måde foretog en AEC-analyse vedrørende de ikke-skjulte begrænsninger, og Retten i det væsentlige godkendte denne tilgang i den oprindelige doms præmis 198-220, er der således ingen tvivl om, at Domstolen sigtede til det »retlige kriterium«, der skal anvendes på de rabatter og betalinger, som blev ydet henholdsvis OEM’erne og MSH, og ikke de ikke-skjulte begrænsninger.
I modsætning til, hvad Intel og ACT har gjort gældende, fremgår det dermed ikke af dommen i appelsagen, at de ikke-skjulte begrænsninger skulle underkastes de samme principper som de omtvistede rabatter for at godtgøre, at de udgjorde misbrug.
I modsætning til, hvad ACT har anført, er de ikke-skjulte begrænsninger, således som Kommissionen identificerede disse, kendetegnet ved, at der er tale om en praksis, som er støttet på to søjler, hvoraf den anden adskiller dem fra Intels øvrige handlinger, der er omfattet af den anfægtede beslutning, som det fremgår af præmis 88 ovenfor. Retssikkerhedsprincippet er derfor ikke til hinder for, at de betingede rabatter og de ikke-skjulte begrænsninger undergives forskellige retlige kriterier, med den begrundelse, at sondringen mellem disse to former for adfærd ikke kan anvendes ensartet af de kompetente myndigheder og retsinstanser.
Endelig har Intel og ACT i deres vigtigste bemærkninger og deres yderligere bemærkninger ikke fremført noget argument, der kan godtgøre, at visse af de faktuelle forhold, som blev undersøgt i den oprindelige dom, vedrørende de ikke-skjulte begrænsninger atter skal undersøges efter hjemvisningen.
På denne baggrund konstaterer Retten, at de konstateringer, der fremgår af den oprindelige doms præmis 198-220, 799-873, 1043-1144, 1222-1361 og 1371, udelukkende skal overtages med hensyn til de ikke-skjulte begrænsninger og disses ulovlighed i forhold til artikel 102 TEUF.
Hvad angår vurderingerne vedrørende kvalificeringen af de omtvistede rabatter som »eksklusivitetsrabatter« i den oprindelige doms afsnit II, punkt D, finder Retten ligeledes, at de skal overtages. For det første er disse ikke blevet undersøgt i præmisserne i dommen i appelsagen, og de kan således ikke anses for at være et retsspørgsmål, der er indeholdt i Domstolens afgørelse som omhandlet i artikel 61, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol. For det andet skal det i lighed med, hvad Kommissionen har anført i 2020-retsmødet, fastslås, at sagsøgeren ikke har fremført noget argument, som kan godtgøre, at der skal foretages en fornyet undersøgelse af visse faktuelle forhold, som blev undersøgt i dommen i appelsagen med henblik på kvalificeringen af de omtvistede rabatter som »eksklusivitetsrabatter«, navnlig efter præciseringerne i dommen i appelsagen med hensyn til de principper, der blev fastlagt i dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
).
Det er på denne baggrund Rettens opfattelse, at der er grundlag for at overtage betragtningerne i den oprindelige doms afsnit II, punkt D, hvorefter Kommissionen i den anfægtede beslutning havde godtgjort, for det første, at sagsøgeren havde meddelt Dell, at det rabatniveau, der var aftalt i medfør af programmet for tilpasning til konkurrencen (Meet Competition Programme), fra december 2002 til december 2005 var underlagt en eksklusivitetsbetingelse (den oprindelige dom, præmis 444-584), for det andet, at de to aftaler, der var indgået mellem sagsøgeren og HP fra november 2002 til maj 2005 (herefter »HPA-aftalerne«), bestod i eksklusivitetsrabatter (den oprindelige dom, præmis 673-798), for det tredje, at sagsøgeren havde indrømmet NEC eksklusivitetsrabatter fra oktober 2002 til november 2005 (den oprindelige dom, præmis 900-1018), for det fjerde, at sagsøgeren og Lenovo havde indgået en hensigtserklæring, Memorandum of Understanding af 2007 (herefter »MoU 2007«), som var underlagt en ikke-nedskrevet eksklusivitetsbetingelse (den oprindelige dom, præmis 1045-1208), og, for det femte, at sagsøgeren havde indrømmet MSH betalinger fra oktober 2002 til december 2007, hvoraf størrelsen var betinget af, at MSH alene solgte computere med Intels CPU’er (den oprindelige dom, præmis 1372-1502).
Det skal tilføjes, at de betragtninger, der er nævnt i præmis 98 ovenfor, gentages med to præciseringer.
Indledningsvis gælder præciseringerne i betragtningerne i præmis 98 ovenfor, hvorefter Kommissionen ikke havde pligt til præcist at opgøre den del af rabatterne, der udgjorde modydelsen for en eksklusivitet (den oprindelige dom, præmis 453, 538, 916 og 1500), alene, for så vidt som disse betragtninger støtter kvalificeringen af de omtvistede rabatter som »eksklusivitetsrabatter«.
Eftersom Retten er bundet af de afgørelser om retsspørgsmål, der er indeholdt i Domstolens dom i appelsagen, som er anført i præmis 84 ovenfor, overtages de betragtninger, der er omhandlet i præmis 98 ovenfor, med undtagelse af den, hvoraf fremgår, dels at det ikke var nødvendigt at anvende en AEC-test som led i analysen af de omtvistede rabatters egnethed til at begrænse konkurrencen, dels at kvalificeringen af de omtvistede rabatter som eksklusivitetsrabatter var tilstrækkelig til ligeledes at klassificere dem som misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF.
Henset til disse betragtninger skal det som svar på parternes argumenter konstateres, at sagens genstand i det væsentlige vedrører Rettens analyse af de omtvistede rabatters egnethed til at begrænse konkurrencen i lyset af på den ene side præciseringerne i dommen i appelsagens præmis 133 ff. vedrørende de principper, der blev fastlagt i dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), og på den anden side parternes bemærkninger til de konklusioner, der skal drages af disse præciseringer.
Kommissionens argumenter om formaliteten vedrørende visse argumenter i sagsøgerens og ACT’s vigtigste bemærkninger
I sine yderligere bemærkninger har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgerens vigtigste bemærkninger i vidt omfang skal afvises eller i det mindste er uden relevans. Det er Kommissionens opfattelse, at den egentlige funktion af de bemærkninger, der indgives i henhold til procesreglementets artikel 217, er at kommentere de virkninger, som dommen i appelsagen har i forbindelse med behandlingen af den hjemviste sag. Henset til den omstændighed, at det i dommen i appelsagen blev fastslået, at den manglende undersøgelse af Intels argumenter vedrørende AEC-testen udgjorde en fejl, men at der ikke blev draget en konklusion om grundlaget for den AEC-test, der fremgår af den anfægtede beslutning, begrunder intet forhold i dommen i appelsagen, at sagsøgeren har anvendt hovedparten af sine bemærkninger til at gentage sine argumenter vedrørende AEC-testen.
Kommissionen har ligeledes anført, at dommen i appelsagen ikke udgør en ny omstændighed, der begrunder, at sagsøgeren kan ændre eller udvide de klagepunkter, som blev fremsat under den sag, der gav anledning til den oprindelige dom, og denne institution har i denne forbindelse gjort gældende, at visse argumenter i sagsøgerens eller ACT’s vigtigste bemærkninger skal afvises.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at sagsøgeren i henhold til procesreglementets artikel 76, stk. 1, litra d), har pligt til at fastlægge søgsmålets genstand og at fremstille søgsmålsgrundene i stævningen (jf. dom af 20.5.2009, VIP Car Solutions mod Parlamentet,
T-89/07
,
EU:T:2009:163
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I henhold til procesreglementets artikel 84, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 218 finder anvendelse, når Retten som i den foreliggende sag skal træffe afgørelse efter Domstolens hjemvisning, må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Selv om nævnte reglements artikel 84, stk. 2, åbner mulighed for under visse omstændigheder at fremsætte nye anbringender under sagen, kan denne bestemmelse i intet tilfælde fortolkes således, at den skulle åbne mulighed for, at sagsøgeren kan fremsætte nye påstande for Unionens retsinstanser og således ændre sagens genstand (dom af 20.5.2009, VIP Car Solutions mod Parlamentet,
T-89/07
,
EU:T:2009:163
, præmis
, og af 13.6.2012, Insula mod Kommissionen,
T-246/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:287
, præmis
og
).
Det følger heraf, at parterne efter Domstolens hjemvisning af sagen principielt ikke kan påberåbe sig anbringender, som ikke har været gjort gældende under den sag, som førte til Rettens dom, der blev ophævet af Domstolen (dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl.,
C-341/06 P og C-342/06 P
,
EU:C:2008:375
, præmis
). Alene et anbringende, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, kan antages til realitetsbehandling (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Det skal ligeledes bemærkes, at alene de af en intervenients argumenter, som ligger inden for rammerne af hovedparternes påstande og anbringender, kan realitetsbehandles (dom af 4.2.2020, Uniwersytet Wrocławski og Polen mod REA,
C-515/17 P og C-561/17 P
,
EU:C:2020:73
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde er søgsmålet i sag T-286/09 blevet afgrænset på grundlag af stævningen, som er anført i præmis 36 ovenfor.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgeren i stævningen har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning begik en række »åbenbare fejl« ved anvendelsen af AEC-testen, og at selskabet dernæst udspecificerede sine udsagn vedrørende nævnte fejl med hensyn til de rabatter og betalinger, der blev indrømmet henholdsvis Dell, Lenovo, HP, NEC og MSH. Procesreglementets artikel 84, stk. 1, er dermed ikke til hinder for, at sagsøgeren benytter hovedparten af sine vigtigste bemærkninger til at gentage argumenterne i stævningen vedrørende AEC-testen eller endda uddyber nævnte argumenter. En sådan praksis kan nemlig ikke sidestilles med fremsættelsen af nye anbringender under sagens behandling.
På denne baggrund skal Kommissionens argument udledt af procesreglementets artikel 217, hvorefter sagsøgerens vigtigste bemærkninger i vidt omfang skal afvises eller i det mindste er uden relevans, forkastes.
Kommissionen har derimod med føje gjort gældende, at selv om Retten i medfør af artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er bundet af den fortolkning af lovgivningen, der er foretaget i dommen i appelsagen, følger det ikke desto mindre heraf, at Retten ligeledes er bundet af de anbringender, som sagsøgeren har fremsat i stævningen, og at appellen ikke som sådan udgør en ny omstændighed, der begrunder en ændring eller udvidelse af Intels klagepunkter i forhold til den anfægtede beslutning. Kommissionen har ligeledes med føje gjort gældende, at ACT ikke efter hjemvisningen kan fremføre argumenter, som ikke svarer til de anbringender, som sidstnævnte fremsatte i stævningen.
Kommissionens udsagn om, at visse argumenter i sagsøgerens vigtigste bemærkninger eller i ACT’s vigtigste bemærkninger har ændret eller udvidet klagepunkterne fremsat under den sag, der gav anledning til den oprindelige dom, bliver, for så vidt som dette er nødvendigt for afgørelsen af nærværende sag, undersøgt nedenfor i denne dom (jf. bl.a. præmis 401 og 506 nedenfor).
Realiteten
Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning
Sagsøgeren har, støttet af ACT, gjort gældende, at den anfægtede beslutning skal annulleres, med den begrundelse, at beslutningen for det første er støttet på en urigtig retlig analyse, for det andet foretog den ikke en behørig analyse og hensyntagen til de kriterier, der er nævnt i dommen i appelsagens præmis 139, og for det tredje indeholder den en AEC-analyse, der er behæftet med talrige fejl.
Kommissionen har for sin del i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning skal tiltrædes, med den begrundelse, at beslutningen for det første er i overensstemmelse med den tilgang, som blev valgt i dommen i appelsagen, at den for det andet tog den hensyn til alle de kriterier, der er omhandlet i denne doms præmis 139, og at AEC-analysen for det tredje ikke er behæftet med en fejl.
I det foreliggende tilfælde er Retten, som det er præciseret i præmis 102 ovenfor, forpligtet til i lyset af dommen i appelsagen at efterprøve, om der er grundlag for de anbringender og argumenter, som sagsøgeren har fremsat med henblik på at benægte, at de omtvistede rabatter var egnede til at begrænse konkurrencen. I denne forbindelse erindres først om den metode, som Domstolen har fastlagt for at undersøge, om rabatter som de i det foreliggende tilfælde omhandlede kan begrænse konkurrencen, og dernæst udledes de væsentligste oplysninger heraf.
I.

Den af Domstolen fastlagte metode til at vurdere et rabatsystems egnethed til at begrænse konkurrencen
I dommen i appelsagens præmis 133-137 anførte Domstolen i første række arten af og formålet med artikel 102 TEUF. Ved bl.a. at henvise til dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
), fremhævede Domstolen i det væsentlige, at konkurrence på ydelser kunne føre til, at de mindre effektive konkurrenter, udelukkes fra markedet (dommen i appelsagen, præmis 134), idet den anførte dominerende virksomheders særlige forpligtelse til ikke at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence (dommen i appelsagen, præmis 135). Domstolen fremhævede endvidere, at enhver form for priskonkurrence ikke kunne anses for lovlig (dommen i appelsagen, præmis 136).
I anden række nævnte Domstolen i dommen i appelsagens præmis 137 sin faste praksis efter dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
) (herefter »Hoffmann-La Roche-dommen«), hvorefter loyalitetsrabatter i det væsentlige udgjorde misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF.
I tredje række fastslog Domstolen i dommen i appelsagens præmis 138, at Hoffmann-La Roche-dommen skulle præciseres i det tilfælde, hvor en dominerende virksomhed »under den administrative procedure [havde] fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke [havde været] egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger«.
I dette tilfælde anførte Domstolen i dommen i appelsagens præmis 139, hvilke kriterier der skulle tages hensyn til for at fastslå en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Ifølge Domstolen er Kommissionen for det første forpligtet til at undersøge betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, for det andet den omtvistede praksis’ markedsdækning, for det tredje betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende rabatter og for det fjerde disses varighed og størrelse, men den skal ligeledes, for det femte, vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive.
I fjerde række fastslog Domstolen i dommen i appelsagens præmis 141, at »[h]vis Kommissionen [som i det foreliggende tilfælde] i en beslutning, der konstaterer, at et rabatsystem er udtryk for misbrug, [foretog] en [undersøgelse af udelukkelsesevnen], [tilkom] det Retten at undersøge alle de af sagsøgerens argumenter, der [rejste] tvivl om, hvorvidt der [var] grundlag for Kommissionens konklusioner vedrørende det pågældende rabatsystems egnethed til at udelukke«.
I femte række anførte Domstolen i dommen i appelsagens præmis 142, at selv om Kommissionen i den anfægtede beslutning havde fremhævet, at »de [omtvistede] rabatter efter deres art kunne begrænse konkurrencen, således at det ikke var nødvendigt med en undersøgelse af samtlige omstændigheder i [denne] sag og navnlig en AEC-test for at fastslå misbrug af dominerende stilling (jf. bl.a. [925. og 1760. betragtning til] denne beslutning)[, havde den] ikke desto mindre [foretaget] en tilbundsgående undersøgelse af disse omstændigheder, idet den i [1002.-1576. betragtning til denne beslutning] detaljeret redegjorde for dens i forbindelse med AEC-testen udførte undersøgelse, som førte den til i [1574. og 1575. betragtning til nævnte beslutning] at konkludere, at en lige så effektiv konkurrent havde måttet anvende priser, der ikke var bæredygtige, og at den pågældende rabatpraksis derfor kunne få udelukkelsesvirkninger for en sådan konkurrent«.
Af denne grund konkluderede Domstolen i dommen i appelsagens præmis 143 og 144, at eftersom AEC-testen havde haft en reel betydning i den anfægtede beslutning for Kommissionens vurdering af den pågældende rabatpraksis’ evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter, var Retten forpligtet til at undersøge alle Intels argumenter vedrørende den AEC-test, som Kommissionen havde anvendt i den anfægtede beslutning, hvilket Retten havde undladt.
II.

Principperne, der følger af dommen i appelsagen
Som parterne har anført, skal det bemærkes, at dommen i appelsagen har præciseret Hoffmann-La Roche-dommen, hvoraf tre oplysninger kan udledes.
For det første fremgår det af dommen i appelsagens præmis 137 og 138, at hvis et rabatsystem, som en dominerende virksomhed har indført på markedet, kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning, eftersom det, henset til systemets art, må antages, at det har restriktive virkninger for konkurrencen, følger det ikke desto mindre heraf, at der i denne henseende blot er tale om en formodning og ikke om en egentlig overtrædelse af artikel 102 TEUF, som i alle tilfælde fritager Kommissionen fra at undersøge virkningerne heraf.
For det andet fastslog Domstolen, at i det tilfælde, hvor den dominerende virksomhed »under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger«, skal Kommissionen undersøge rabatsystemets udelukkelsesevne ved anvendelse af de fem kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139 (jf. præmis 119 ovenfor). Henset til ordlyden af dommen i appelsagens præmis 139 har Kommissionen i hvert fald pligt til at undersøge disse fem kriterier med henblik på at vurdere udelukkelsesevnen for et rabatsystem som det i det foreliggende tilfælde omhandlede.
Endelig skal det for det tredje fremhæves, at selv om Domstolen ikke fastslog, at der nødvendigvis skal foretages en AEC-test for at undersøge ethvert rabatsystems udelukkelsesevne, følger det i det væsentlige af dommen i appelsagen, at når Kommissionen har foretaget en AEC-test, er denne et af de elementer, som denne institution skal tage hensyn til med henblik på at vurdere rabatsystemets evne til at begrænse konkurrencen.
Det er i lyset af disse oplysninger og af den metode, som Domstolen har fastlagt, at Retten skal undersøge de anbringender og argumenter, som sagsøgeren har fremsat for at anfægte det omtvistede rabatsystems evne til at begrænse konkurrencen, idet den begynder med vurderingen af, om der er grundlag for sagsøgerens og ACT’s argument, som i det væsentlige vedrører, at den anfægtede beslutning er støttet på en urigtig retlig analyse, der i sig selv kan føre til annullation af beslutningen.
III.

Grundlaget for sagsøgerens og ACT’s argumenter
A.

Argumentet om, at den anfægtede beslutning er støttet på en urigtig retlig analyse
For det første har sagsøgeren og ACT, ligesom de gjorde i første instans, gjort gældende, at Kommissionen støttede sig på en retlig analyse, der var behæftet med en grundlæggende fejl, som har haft konsekvenser for hele den anfægtede beslutning og i sig selv bør føre til, at beslutningen annulleres.
Ifølge sagsøgeren og ACT kan den anfægtede beslutnings konstatering af en overtrædelse kun opretholdes, hvis det godtgøres, at denne konstatering er støttet på en retlig analyse, som svarer til den, der beskrives i dommen i appelsagens præmis 138 og 139. Efter deres opfattelse er der ingen tvivl om, at dette ikke er tilfældet i den foreliggende sag. I stedet for at fortolke Hoffmann-La Roche-dommen således, at den skaber en simpel formodning for ulovlighed, konstaterede Kommissionen nemlig blot, at de omtvistede rabatter efter deres natur måtte betragtes som misbrug, selv om det ikke havde været nødvendigt at undersøge, og så meget desto mindre tage hensyn til, deres udelukkelsesevne for at konkludere, at de udgjorde misbrug.
For det andet har ACT i det væsentlige tilføjet, at selv om den anfægtede beslutning indeholder konstateringer om de omtvistede rabatters evne til at begrænse konkurrencen, indgik sådanne yderligere konstateringer på ingen måde i den retlige analyse, som blev foretaget med henblik på at godtgøre, at disse rabatter udgjorde misbrug og tilsidesatte artikel 102 TEUF. ACT har endvidere anført, at Kommissionen fandt, at kriterier som markedsdækning, rabatternes varighed og størrelsen heraf var relevante for at godtgøre et misbrug, hvilket bekræfter, at de blev taget i betragtning med henblik herpå. I lyset af den metode, der er fastlagt i dommen i appelsagen, er dette tilstrækkeligt til at anse hele analysen i den anfægtede beslutning for at være behæftet med en fejl, der begrunder, at den annulleres.
Kommissionen har bestridt, at der er grundlag for argumentet om, at den anfægtede beslutning er støttet på en urigtig retlig analyse, der i sig selv kan føre til, at beslutningen annulleres.
I 2020-retsmødet har Kommissionen som svar på et spørgsmål fra Retten i det væsentlige fremhævet, at den anfægtede beslutning hovedsageligt var støttet på en klassisk fortolkning af Hoffman-La Roche-dommen. Det var derfor, at den i sine processkrifter i første instans gjorde gældende, at den anfægtede beslutning ikke skulle støttes på en AEC-test, med den begrundelse, at dette var uden betydning. Kommissionen har imidlertid anført, at Domstolen i dommen i appelsagens præmis 143 anførte, at AEC-testen havde haft en reel betydning i Kommissionens vurdering af den pågældende rabatpraksis’ evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter, hvilket stemmer overens med 925. betragtning til den anfægtede beslutning. Endelig har Kommissionen i det væsentlige anført, at selv om den ikke umiddelbart støttede sig på AEC-testen i den anfægtede beslutning, blev denne test foretaget som supplement og gjorde det muligt at godtgøre, at de omtvistede rabatter kunne føre til konkurrencebegrænsende udelukkelse.
Det skal i denne henseende indledningsvis fremhæves, at det i det foreliggende tilfælde står fast, at sagsøgeren under den administrative procedure fremlagde visse beviser til støtte for, at selskabets adfærd ikke havde haft evne til at begrænse konkurrencen og navnlig til at skabe de udelukkelsesvirkninger, som selskabet blev foreholdt, hvorfor Kommissionen, som det fremgår af dommen i appelsagens præmis 138 og 139, var forpligtet til at undersøge rabatsystemets udelukkelsesevne. Det skal endvidere fastslås, at det bl.a. fremgår af 920.-926., 950., 972., 981., 989., 1000. og 1001. betragtning til den anfægtede beslutning samt af Kommissionens forklaringer i processkrifterne og i 2020-retsmødet, at denne institution fandt, at det, henset til de principper, der følger af dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), ikke var nødvendigt at påvise de omtvistede rabatters udelukkelsesevne for at godtgøre en overtrædelse af artikel 102 TEUF, eftersom disse rabatter efter deres art var konkurrencebegrænsende.
Hvad i første række angår de ovennævnte betragtninger til den anfægtede beslutning, som alle fremgår af den del af beslutningen, der behandler betingelserne for rabatterne, og går forud for AEC-analysen, har Kommissionen i 923. betragtning til den anfægtede beslutning bl.a. anført, at »[i] i modsætning til, hvad Intel [gjorde] gældende, [skulle] der ikke føres bevis for en reel udelukkelse«, og at »[e]ndvidere [kunne] en overtrædelse af artikel [102 TEUF] skyldes det konkurrencebegrænsende formål ved en praksis, som en dominerende virksomhed forfølger«.
I 925. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen følgende:
»Selv om ovenstående konstateringer, eftersom der ikke foreligger nogen objektiv begrundelse, i sig selv er tilstrækkelige til at fastslå en overtrædelse af artikel [102 TEUF] i medfør af retspraksis, vil Kommissionen ligeledes i afsnit 4.2.3 – 4.2.6 godtgøre, at de betingede rabatter, som Intel har indrømmet Dell, HP, NEC og Lenovo, og de betingede betalinger til MSH, ud over at opfylde de krav, som er fastlagt i retspraksis, og som er nævnt i 920., 921. og 923. betragtning, havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til en udelukkelsesvirkning (som kunne skade forbrugerne). Skønt den ikke var en forudsætning for at påvise, at der forelå en overtrædelse af artikel [102 TEUF] som omhandlet i retspraksis, er en analyse af en lige så effektiv konkurrent en mulighed for at vise, at Intels rabatter og betalinger havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til udelukkelse af konkurrenter (afsnit 4.2.3). På grundlag af resultaterne af denne analyse, de kvalitative og kvantitative beviser (jf. afsnit 4.2.4 og 4.2.5) samt manglen på en objektiv begrundelse og på effektivitetsgevinster (afsnit 4.2.6) konkluderer Kommissionen, at de betingede rabatter, som Intel har ydet Dell, HP, NEC og Lenovo, samt Intels betingede betalinger til MSH udgjorde misbrug som omhandlet i artikel [102 TEUF], der fortjener Kommissionens særlige opmærksomhed.«
I 926. betragtning til den anfægtede beslutning, som indleder Kommissionens analyse af rabatternes art og funktion, anføres bl.a., at »skønt det ikke er nødvendigt i medfør af den retspraksis, der er omhandlet i 920., 921. og 923. betragtning [til nævnte beslutning], godtgør Kommissionen, at systemerne for betingede rabatter for hver af disse producenter af originalt udstyr hindrede eller vanskeliggjorde leverancer fra AMD med [x86-CPU’er] [og] godtgør, hvorledes systemerne for betingede betalinger, som blev indrømmet MSH, udgjorde et middel til at tilskynde MSH til alene at sælge stationære computere udstyret med Intels [CPU’er] og hindrede eller vanskeliggjorde MSH’s salg af stationære computere udstyret med [CPU] fra AMD«.
Med hensyn til 950. betragtning (vedrørende Dell), 972. betragtning (vedrørende HP), 981. betragtning (vedrørende NEC), 989. betragtning (vedrørende Lenovo) og 1000. betragtning (vedrørende MSH) til den anfægtede beslutning, som afsluttede analysen af betingelserne for rabatterne til hver OEM eller til MSH, fandt Kommissionen systematisk indledningsvis, at størrelsen af Intels rabatter eller betalinger til disse OEM’er eller til MSH måtte anses for de facto at være tilknyttet en betingelse om, at de opfyldte hele deres x86-CPU-behov hos Intel, dernæst at disse rabatter eller betalinger opfyldte kravene i den retspraksis, der var nævnt i 920., 921. og 923. betragtning til den anfægtede beslutning, for at kunne kvalificeres som misbrug, og endelig at disse rabatter eller betalinger indskrænkede friheden for OEM’erne eller for MSH til at vælge deres forsyningskilde med x86-CPU’er og hindrede andre konkurrenter i at levere x86-CPU’er til disse OEM eller MSH.
Endelig anførte Kommissionen i 1001. betragtning til den anfægtede beslutning, som afsluttede analysen i afsnit 4,2.2, der havde overskriften »Rabatternes art og funktion«, følgende:
»Henset til de beviser, der er fremlagt i afsnit 4.2.2.2 – 4.2.2.6 [vedrørende rabatternes art og funktion for OEM’erne og MSH] og til den retspraksis, der er nævnt i afsnit 4.2.1 [dvs. Hoffmann-La Roche-dommen], skal det konkluderes, at størrelsen af de rabatter, som Intel indrømmede Dell, HP og NEC fra [fjerde] kvartal i 2002 til december 2005, de facto var betinget af, at disse kunder køber x86-[CPU]’er udelukkende (Dell), eller på bestemte segmenter næsten udelukkende (HP og NEC), af Intel […] De pågældende rabatter og betalinger udgør loyalitetsrabatter, som opfylder betingelserne i relevant retspraksis for at kunne kvalificeres som misbrug (jf. 920., 921. og 923. betragtning). De medførte ligeledes en indskrænkning af valget for de respektive producenter af originalt udstyr og MSH.«
Hvad i anden række angår Kommissionens forklaringer i processkrifterne i første instans og i 2020-retsmødet har denne institution i svarskriftets punkt 144 for det første anført følgende:
»I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført […], fremgår det af opbygningen og ordlyden af beslutningen, at Kommissionen ikke nødvendigvis skal påvise de potentielle virkninger af Intels praksis. I 920.-925. betragtning forklares tydeligt AEC-analysens funktion i forbindelse med [den anfægtede beslutning], hvilket ikke efterlader tvivl om, at analysen i de foregående betragtninger, eftersom der ikke foreligger en objektiv begrundelse, godtgør, at Intels eksklusivitetsrabatter og ‑betalinger er ulovlige, for så vidt som de udgør loyalitetsrabatter som omhandlet i Hoffmann-La Roche[-dommen] og forfølger et konkurrencebegrænsende formål eller indgår i en konkurrencebegrænsende strategi. Af disse grunde konkluderer [den anfægtede beslutning] (i 925. betragtning), at det ikke var nødvendigt at fastlægge de potentielle udelukkelsesvirkninger af Intels eksklusivitetsrabatter og ‑betalinger for at godtgøre, at denne praksis var i strid med artikel [102 TEUF].«
For det andet har Kommissionen i svarskriftets punkt 145 fremhævet, at »den anfægtede beslutning (i 925. betragtning) klart anfør[te], at [den] kun [fastlagde] de potentielle virkninger af Intels rabatter med henblik på at godtgøre, at denne praksis fortjente [dens særlige] opmærksomhed«.
For det tredje har Kommissionen i svarskriftets punkt 283 gjort gældende, at »i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, havde [den] ikke pligt til at godtgøre, at Intels eksklusivitetsrabatter kunne udelukke en lige så effektiv konkurrent«, og at »[dens] konstateringer, som [det nævnes] i 925. og 926. betragtning til [den anfægtede beslutning], […] med hensyn til de potentielle virkninger af Intels eksklusivitetsrabatter på markedet ikke indgik i den retlige analyse, der blev gennemført for at godtgøre deres karakter af misbrug, men snarere var faktorer, som [havde] foranlediget den […] til at konkludere, at overtrædelsen fortjente dens særlige opmærksomhed«.
For det fjerde har Kommissionen i duplikkens punkt 109 anført, at »[s]om [det er] anført i [den anfægtede beslutning], [skulle] arbejdet med [AEC-]analysen ikke anses for at være en indikation for, at [den] tilsigtede at fravige langvarig retspraksis om loyalitetsrabatter«.
Endelig har Kommissionen for det femte hvad angår spørgsmålet om rabatternes markedsdækning, varighed og størrelse i duplikkens punkt 68 indledningsvis fremhævet, at »det spørgsmål, som Intel [rejste] vedrørende varigheden, ikke [var] retligt relevant«, eftersom »[afgørelsen i Hoffmann-La Roche-sagen nemlig ikke [havde] anset varigheden [for] en relevant faktor med henblik på [dens] vurdering […] af, om den [anførte] adfærd havde karakter af misbrug«. Dernæst har Kommissionen i svarskriftets punkt 166 anført, at »sagsøgerens argument [om, at den ikke havde taget hensyn til rabatternes omfang,] [ramte] forbi målet, [med den begrundelse,] at det, som det [fremgik] af 1620. betragtning [til den anfægtede beslutning], ikke [var] rabatternes omfang, der [var] rejst tvivl om i beslutningen, men den eksklusivitet, som var modydelse for indrømmelsen heraf, samt det konkurrencebegrænsende formål, de forfulgte«. Endelig har Kommissionen i samme processkrifts punkt 169 og 170 anført, at »[h]vis Intel [tilsigtede] at gøre gældende, at selskabets eksklusivitetsrabatter kun [havde] begrænset konkurrencen for visse typer [x86-CPU’er], [havde den forventet] snarere at finde sådanne udsagn i afsnittet i stævningen vedrørende bødernes størrelse«, eftersom »intet i retspraksis om loyalitetsrabatter [antydede], at disses ulovlige karakter [afhang] af, at de [dækkede] markedet i sin helhed og ikke »blot« et segment af dette«.
Det følger således af præmis 134-143 ovenfor, at Kommissionen af Hoffmann-La Roche-dommen for det første udledte, at de omtvistede rabatter havde karakter af misbrug, hvorfor det ikke var nødvendigt at godtgøre en udelukkelsesevne for at fastslå en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Selv om den anfægtede beslutning indeholder en yderligere analyse af nævnte rabatters udelukkelsesevne, fandt Kommissionen for det andet, at institutionen i medfør af denne retspraksis ikke havde pligt til at tage hensyn til analysen med henblik på at konkludere, at rabatterne havde karakter af misbrug. Endelig vurderede Kommissionen for det tredje, stadig med støtte i samme dom, bl.a., at et vist antal kriterier var uden betydning for at godtgøre et misbrug.
Det skal fastslås, at dette standpunkt ikke er i overensstemmelse med Hoffman-La Roche-dommen, som Domstolen præciserede denne i dommen i appelsagens præmis 137-139. Det skal dermed konkluderes, at sagsøgeren og ACT med føje har gjort gældende, at Kommissionen behæftede den anfægtede beslutning med en fejl, idet den tog udgangspunkt i forudsætningen om, at Hoffman-La Roche-dommen i det væsentlige gav den mulighed for at fastslå, at de omtvistede rabatter tilsidesatte artikel 102 TEUF, med den begrundelse, at de af deres natur udgjorde misbrug, uden at den nødvendigvis skulle tage hensyn til rabatternes evne til at begrænse konkurrencen for at konkludere, at de udgjorde misbrug.
I 925. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen ganske vist, at den ligeledes havde godtgjort, at de rabatter, som Intel havde indrømmet OEM’erne, samt de betingede betalinger til MSH havde haft evnen eller havde været egnede til at føre til en udelukkelsesvirkning, idet den foretog den AEC-analyse, der er fremlagt i den anfægtede beslutnings afsnit 4.2.3, og tog hensyn til de kvalitative og kvantitative beviser, der er nævnt i beslutningens afsnit 4.2.4 og 4.2.5. Det skal imidlertid bemærkes, at det fremgår af den anfægtede beslutning, at konstateringerne i den anfægtede beslutnings afsnit 4.2.3 – 4.2.5 ikke blev anset for nødvendige for den retlige analyse med henblik på at godtgøre, at Intels praksis havde karakter af misbrug.
Det følger heraf, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at AEC-testen ikke var nødvendig for vurderingen af, om Intels praksis havde karakter af misbrug, og for at konkludere, at nævnte praksis udgjorde misbrug.
I denne forbindelse skal Kommissionens argument fremsat i 2020-retsmødet, i det væsentlige om at denne konklusion er i strid med den omstændighed, at Domstolen i dommen i appelsagens præmis 143 anførte, at AEC-testen havde en reel betydning for Kommissionens vurdering af den pågældende rabatpraksis’ evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter, forkastes. Nævnte præmis 143 i dommen i appelsagen, sammenholdt med denne doms præmis 142, skal nemlig fortolkes således, at Domstolen konkluderede, at AEC-testen havde betydning, henset til de detaljerede fremstillinger og det antal betragtninger, der vedrørte denne test i den anfægtede beslutning. I modsætning til, hvad Kommissionen synes at anføre, underbygger ordlyden af dommen i appelsagens præmis 143 derimod ikke hypotesen om, at Domstolen i det væsentlige havde fastslået, at AEC-testen var en del af de elementer, som Kommissionen havde anset for nødvendige med henblik på at konkludere, at rabatterne havde karakter af misbrug.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal argumentet om, at den anfægtede beslutning er behæftet med en retlig fejl, tiltrædes. Som det fremgår af dommen i appelsagens præmis 143 og 144, havde AEC-testen imidlertid en reel betydning for Kommissionens vurdering af den pågældende rabatpraksis’ evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter, og Retten var under disse omstændigheder forpligtet til at undersøge alle Intels argumenter vedrørende denne test.
B.

Argumentet om, at den anfægtede beslutning skal annulleres med den begrundelse, at den indeholder en AEC-analyse, der er behæftet med flere fejl
1.

Omfanget af Rettens prøvelse
Systemet med retslig prøvelse af Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF består i en legalitetskontrol af institutionernes retsakter, som er fastsat i artikel 263 TEUF (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Omfanget af denne kontrol omfatter samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke Unionens retsinstanser sikrer en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af sagsøgeren rejste anbringender, og henset til samtlige de oplysninger, som sidstnævnte har fremlagt (jf. dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det skal imidlertid bemærkes, at Unionens retsinstanser i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF ikke kan sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den pågældende retsakt har angivet (jf. dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen,
C-73/11 P
,
EU:C:2013:32
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Inden det undersøges, om der er grundlag for sagsøgerens argument, skal der først anføres generelle betragtninger om AEC-testen og dernæst erindres om reglerne vedrørende bevisbyrden og det krævede bevisniveau.
2.

Generelle betragtninger om AEC-analysen
Udgangspunktet for AEC-testen, som den er fastlagt i 1003. betragtning ff. til den anfægtede beslutning, og som Kommissionen anvendte den i nærværende sag, er, at Intel, bl.a. under hensyn til arten af selskabets vare, omdømme og profil, var en uomgængelig handelspartner, og at OEM’erne fortsat ville købe i hvert fald en del af deres CPU-behov hos Intel uafhængigt af kvaliteten af andre leverandørers tilbud. Det er således kun for en del af markedet, at kunderne ville og kunne overføre deres indkøb til en anden leverandør (herefter »den del, som er åben for konkurrence«). Denne egenskab som uomgængelig handelspartner bevirker, at Intel kunne anvende den del, der ikke var åben for konkurrence, som løftestang for at nedsætte priserne på den del af markedet, der var åben for konkurrence.
Som Retten anførte i den oprindelige doms præmis 141, tog den AEC-test, der blev foretaget i den anfægtede beslutning, udgangspunkt i princippet om, at en lige så effektiv konkurrent, der prøver at erobre den del af ordrerne, som er åben for konkurrence, og som indtil da er blevet opfyldt af en dominerende virksomhed, skal tilbyde kunden kompensation for den eksklusivitetsrabat, denne taber, hvis vedkommende køber en mindre del end fastsat i betingelsen om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb. AEC-testen har til formål at fastslå, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, og som har de samme omkostninger som denne, i dette tilfælde stadig kan dække sine omkostninger.
AEC-testen, som den anvendes i det foreliggende tilfælde, viser, til hvilken pris en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, skulle have tilbudt sine x86-CPU’er for at kompensere en OEM for tabet af en hvilken som helst form for eksklusivitetsbetaling, Intel ville havde ydet denne. Denne pris benævnes »den effektive pris« i AEC-testen eller »EP«.
Den del af de samlede rabatter, for hvilken en konkurrent, der er lige så effektiv, principielt skal tilbyde kompensation, omfatter alene de rabatter, som er underlagt en betingelse om eksklusivt indkøb, hvorved mængderabatter udelukkes (herefter »rabatternes betingede del«). Som det bl.a. fremgår af 1460. betragtning til den anfægtede beslutning, henviser AEC-testen – for at der ikke tages hensyn til en betalings betingede del – i det foreliggende tilfælde til den gennemsnitlige salgspris, dvs. katalogprisen med fradrag af betingede rabatter.
Jo mindre den del, der er åben for konkurrence, er, og dermed jo mindre mængden af varer, hvormed en anden leverandør kan konkurrere, er, desto større er sandsynligheden for, at eksklusivitetsbetalingen er egnet til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv. Selv om fortabelsen af de betalinger, som Intel ydede sin kunde, skal fordeles på den lille mængde varer, som den anden leverandør tilbyder ud af den del, der er åben for konkurrence, vil dette nemlig medføre et betydeligt fald i den effektive pris. Denne pris er således sandsynligvis lavere i forhold til den acceptable størrelse af Intels omkostninger.
Den effektive pris skal sammenlignes med den acceptable størrelse af Intels omkostninger. Den acceptable størrelse af Intels omkostninger, som blev lagt til grund i den anfægtede beslutning, er de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger.
Som det bl.a. fremgår af 1006. betragtning til den anfægtede beslutning, kan det konkluderes, at en ordning med eksklusivitetsbetalinger kan spærre adgangen til markedet for alle lige så effektive konkurrenter, når den effektive pris er lavere end Intels gennemsnitlige bortfaldsomkostninger. I dette tilfælde er der tale om et negativt resultat af AEC-testen. Når den effektive pris derimod er højere end de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger, kan en lige så effektiv konkurrent dække sine omkostninger og således få adgang til markedet. I dette tilfælde førte AEC-testen til et positivt resultat.
Det er i lyset af disse generelle betragtninger, at sagsøgerens argumenter om, at AEC-analysen er behæftet med flere fejl, skal undersøges.
3.

Bevisbyrden og det krævede bevisniveau
Sagsøgeren har henvist til retspraksis ved Unionens retsinstanser og navnlig fremhævet, at konkurrencesager har en næsten strafferetlig karakter, hvilket indebærer, at der kræves et højt bevisniveau, og at uskyldsformodningen gælder.
Som anført i den oprindelige doms præmis 62 ff., følger det af artikel 2 i forordning nr. 1/2003, at byrden med hensyn til at bevise en overtrædelse af artikel 102 TEUF i samtlige procedurer vedrørende anvendelsen af denne artikel påhviler den part eller myndighed, der har gjort overtrædelsen gældende, dvs. Kommissionen i det foreliggende tilfælde. Såfremt der hos retsinstanserne foreligger en tvivl, skal dette ifølge fast retspraksis endvidere komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås. Retsinstanserne må derfor ikke konkludere, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den omtvistede overtrædelse foreligger, såfremt de fortsat nærer tvivl på dette punkt, navnlig under en sag med påstand om annullation af en beslutning om pålæggelse af en bøde (dom af 8.7.2004, JFE Engineering mod Kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00
,
EU:T:2004:221
, præmis
, og af 12.7.2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen,
T-112/07
,
EU:T:2011:342
, præmis
).
I sidstnævnte tilfælde skal der således tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, som er et almindeligt EU-retligt princip, der nu er fastsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det følger imidlertid af Domstolens praksis, at princippet om uskyldsformodning finder anvendelse på sager vedrørende overtrædelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til, at der pålægges bøder eller tvangsbøder (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Skønt det er nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser til støtte for den faste overbevisning, at overtrædelsen foreligger, skal hvert enkelt af de af Kommissionen påberåbte beviser ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i relation til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som nævnte institution har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav, således som det er fastslået i retspraksis vedrørende gennemførelsen af artikel 101 TEUF (jf. dom af 26.1.2017, Kommissionen mod Keramag Keramische Werke m.fl.,
C-613/13 P
,
EU:C:2017:49
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Dette princip gælder ligeledes i sager vedrørende gennemførelsen af artikel 102 TEUF (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen,
T-321/05
,
EU:T:2010:266
, præmis
).
Med hensyn til beviskraften af de af Kommissionen påberåbte beviser skal der sondres mellem to situationer.
Hvis Kommissionen på den ene side fastslår, at der er sket en overtrædelse af konkurrencereglerne, ved at basere sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som den har bevist, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, skal Unionens retsinstanser annullere den pågældende beslutning, når de omhandlede virksomheder fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen lagde til grund for sin konklusion om, at der foreligger en overtrædelse. I et sådant tilfælde kan det således ikke antages, at Kommissionen har ført bevis for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen,
29/83 og 30/83
,
EU:C:1984:130
, præmis
, og af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85
,
EU:C:1993:120
, præmis
og
).
Når Kommissionen på den anden side lægger beviser til grund, som principielt er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, er det ikke tilstrækkeligt, at den omhandlede virksomhed påberåber sig muligheden for, at en omstændighed har fundet sted, som kan påvirke bevisværdien af nævnte beviser, for at Kommissionen bærer bevisbyrden med hensyn til, at denne omstændighed ikke har kunnet påvirke bevisernes bevisværdi. Tværtimod, med undtagelse af de tilfælde, hvor et sådant bevis ikke kan leveres af den omhandlede virksomhed på grund af Kommissionens egen adfærd, tilkommer det den omhandlede virksomhed at føre bevis for, dels at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har lagt til grund (jf. i denne retning dom af 15.12.2010, E.ON Energie mod Kommissionen,
T-141/08
,
EU:T:2010:516
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
4.

Om argumenterne, hvorefter den anfægtede beslutning er behæftet med flere fejl med hensyn til AEC-testen, er velbegrundede
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den AEC-analyse, der blev gennemført for alle OEM’erne og MSH, indeholder flere fejl, navnlig med hensyn til den del, der er åben for konkurrence, rabatternes betingede del og de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger. Selskabet har fremsat generelle argumenter, som det herefter har præciseret i forhold til hver OEM og MSH for hver af tre nedenstående dele.
a)

De generelle argumenter om de angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på Dell
Hvad angår den AEC-test, der blev foretaget i forhold til rabatterne til Dell, har Intel i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen begik fejl, da den vurderede hvert af de tre nøgleelementer i AEC-testen, nemlig den del, der er åben for konkurrence, rabatternes betingede del og omkostningerne. Ifølge Intel vil rettelsen af en enkelt af disse fejl i de fleste tilfælde være tilstrækkelig til at godtgøre, at selskabet opfyldte kriteriet i AEC-testen, uanset om de øvrige fejl blev rettet. Intel har anført, at Kommissionen har udvalgt data fra selvmodsigende kilder for at bøje resultaterne til selskabets ugunst, og at institutionen har benyttet dokumenterne på selektiv og usammenhængende vis. Dette ses navnlig ved at sammenligne resultaterne af Kommissionens analyse inden for rammerne af AEC-testen med de faktiske omstændigheder, som de reelt indtraf, da Dell begyndte at købe fra AMD i 2006.
Intel har endvidere anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anerkendt, at rabatterne bestod AEC-testen i de fire første omhandlede kvartaler (fra december 2002 til oktober 2003). På trods heraf konkluderede Kommissionen i 1281. betragtning til den anfægtede beslutning på uforklarlig vis, at de rabatter, som Intel havde indrømmet »fra december 2002 til december 2005«, »kunne udøve, eller endda sandsynligvis havde udøvet, en konkurrencebegrænsende udelukkelse«. Ifølge sagsøgeren forsøger den anfægtede beslutning end ikke at forklare eller begrunde denne manglende sammenhæng i ræsonnementet.
Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning viser, at eksklusivitetsrabatterne til Dell kunne udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv. Denne institution har bl.a. ikke anført, at Intels rabatter til Dell bestod AEC-analysen fra december 2002 til oktober 2003. Efter Kommissionens opfattelse var Intels beregninger udelukkende støttet på optimistiske hypoteser, som var gunstige for selskabet. Kommissionen har gjort gældende, at Intel ikke har fremlagt samtidige dokumenter, der underbygger selskabets udsagn om den del, der er åben for konkurrence. Med hensyn til begivenhederne efter Dells meddelelse om, at dette selskab fra maj 2006 begyndte delvist at købe af AMD, har Kommissionen anført, at disse udsagn bekræfter konstateringerne om, at Intels rabatter til Dell kunne have en udelukkelsesvirkning på en konkurrent, der var lige så effektiv som Intel. Denne institution har ligeledes anført, at målet med AEC-analysen ikke er at forudsige den faktiske udvikling på markedet, men at fastlægge det økonomiske incitament, som skabes ved rabatsystemerne i en teoretisk situation.
1)

Vurderingen af den del, der er åben for konkurrence
Den anfægtede beslutning fastlagde, at den del, der var åben for konkurrence, udgjorde 7,1% med henblik på AEC-analysen vedrørende Intels rabatter til Dell. Ifølge Kommissionen fremgår dette tal af et regneark fra januar 2004 (herefter »2004-regnearket«), som Dell havde forelagt institutionen under den administrative procedure. I 1202.-1208. betragtning til den anfægtede beslutning fremhævede Kommissionen, at 2004-regnearket bl.a. indeholdt en specifik analyse af de tidsmæssige udsigter til overførslen af indkøb til AMD, mens tidligere præsentationer, herunder en af 26. februar 2003 med overskriften »AMD Update – Dimension LOB« og en anden af 17. marts 2003 med overskriften »AMD Update«, ikke indeholdt en sådan og dermed blev tilsidesat af Kommissionen.
I 1209.-1212. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at 2004-regnearket var Dells interne dokument, der viste de hypoteser, hvorunder forholdet mellem Dell og AMD kunne udvikles, med AMD’s forøgede indtrængen på de forskellige undersøgte aktivitetssegmenter, idet dette regneark skulle sammenholdes med Dells følgeskrivelse af 18. april 2007 til Kommissionen, til hvilken fodnote 1542 i 1209. betragtning til den anfægtede beslutning henviser.
I 1210.-1213. betragtning til den anfægtede beslutning fremhævedes, at Dell på tidspunktet for udarbejdelsen af 2004-regnearket påtænkte at skifte leverandør af x86-CPU’er for visse segmenter af fremstillede varer. Ifølge den anfægtede beslutning var det, henset til skønnet over den samlede mængde på hvert af disse segmenter, muligt at beregne, at AMD’s samlede andel i de fire omhandlede år, nemlig skatteårene 2005-2008, udgjorde 7,1% det første år og 17,3%, 22,5% og 24,2% de følgende tre år. Kommissionen konkluderede, at det således var passende at fastsætte den del, der var åben for konkurrence, til 7,1% med henblik på AEC-analysen.
I 1214.-1254. betragtning til den anfægtede beslutning tilsidesatte Kommissionen en række argumenter, som Intel havde fremført om den del, der var åben for konkurrence, for det første vedrørende fastsættelsen af tidspunktet for påbegyndelsen af beregningerne i 2004-regnearket, for det andet vedrørende Dells interne præsentation med overskriften »MAID status review« af 17. februar 2004 (herefter »Dells præsentation af 17. februar 2004«), for det tredje vedrørende Intels interne skøn, for det fjerde vedrørende Dells faktiske overførsel af en del af sine indkøbsbehov til AMD i 2006 og endelig, for det femte, vedrørende forklaringerne afgivet af Dells ledere under en privat tvist mellem AMD og Intel i delstaten Delaware.
I 1255.-1259. betragtning til den anfægtede beslutning sammenlignede Kommissionen den fornødne del med den del, der var åben for konkurrence. Kommissionen anvendte i det væsentlige de 7,1%, der var anført i 1213. betragtning til den anfægtede beslutning, som den relevante procentsats, der skulle anvendes på den del, der var åben for konkurrence, og sammenlignede den med den fornødne del, som fremgår af tabel 22 i 1194. betragtning til den anfægtede beslutning (herefter »tabel 22«). Den fandt således, at den fornødne del var større end den del, der var åben for konkurrence, i 9 af 13 kvartaler. Kommissionen har anført, at denne konklusion ikke drages i tvivl ved anvendelsen af Intels vurdering af størrelsesforholdet mellem de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger og den gennemsnitlige salgspris, selv om de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger blev undervurderet.
I 1257. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen dernæst, at værdien på 7,1%, som blev fastsat for den del, der var åben for konkurrence, var blevet fastlagt på grundlag af Dells interne skøn af januar 2004, dvs. som prognose for en ændring af leverandør, der tidligst kunne ske i første kvartal i Dells skatteår 2005, mens den tilsvarende fornødne del var 7,9%. Kommissionen anførte videre i 1258. betragtning til den anfægtede beslutning grundene til, at det var muligt, at den del, der var åben for konkurrence, havde været lavere end 7,1% inden første kvartal af skatteåret 2005. Kommissionen fandt således, at forskellen mellem den fornødne del og den del, der var åben for konkurrence, i de første kvartaler i den relevante periode kunne være lavere end det, der ved første øjekast fremgår af tabel 22.
I 1260.-1265. betragtning til den anfægtede beslutning henviste Kommissionen til en række forstærkende faktorer, der, såfremt de var indgået i analysen, ifølge den anfægtede beslutning forstærkede rabatternes skønnede udelukkelsesevne. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at disse faktorer i det væsentlige består i, for det første at Dell klart var af den opfattelse, at enhver fortabelse af Intels rabatter ligeledes var knyttet til en forøgelse af Intels rabatter til de OEM’er, der var Dells konkurrenter, og for det andet i, at skønnet over den del, der ikke var åben for konkurrence, ikke tog hensyn til den omstændighed, at Dell ligeledes købte andre varer end x86-CPU-mikroprocessorer af Intel, navnlig chipsæt.
I 1266.-1280. betragtning til den anfægtede beslutning anvendte Kommissionen endelig en alternativ metode til at beregne den del, der var åben for konkurrence.
Sagsøgerens argumenter vedrører dels anvendelsen af 2004-regnearket og Kommissionens bedømmelse af indholdet heraf, dels visse andre beviser, som ifølge selskabet skulle have dannet grundlag for vurderingen af den del, der var åben for konkurrence.
Det er i første række sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen ikke kunne støtte sin bedømmelse af den del, der var åben for konkurrence, på et dokument, som Intel ikke havde kendskab til. En sådan fremgangsmåde udgør en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet. Det var endvidere forkert at bedømme den del, der var åben for konkurrence, på grundlag af 2004-regnearket, eftersom tallet 7,1% udelukkende er støttet på otte måneders afsætning af AMD’s x86-CPU’er, og den selektive og usammenhængende analyse af 2004-regnearket fratager Kommissionens konklusioner al troværdighed. Endelig har sagsøgeren anført, at det i den anfægtede beslutning anerkendes, at Intels rabatter til Dell opfyldte AEC-testen i de første fire omhandlede kvartaler, dvs. fra december 2002 til oktober 2003.
Med hensyn til den periode, der blev taget i betragtning i 2004-regnearket, har sagsøgeren ligeledes henvist til punkt 82-86 og 121-131 i professor Shapiros rapport af 4. januar 2008, idet selskabet har gjort gældende, at såfremt Dell havde frygtet repressalier fra Intels side efter at have påbegyndt indkøbet fra AMD, ville Dell have undgået at blive meddelt sagsøgerens beslutning om at rette henvendelse til en konkurrent, og det ville have hemmeligholdt denne beslutning indtil sidste øjeblik, efter at have indgået en aftale med denne om betingelserne og de procentvise rabatter for det følgende kvartal.
Ifølge sagsøgeren fremhæver punkt 82-86 i professor Shapiros rapport af 4. januar 2008 betydningen af tidspunktet for Dells beslutning om at iværksætte indkøb af x86-CPU’er fra AMD, og dette tidspunkt skal sammenholdes med det tidspunkt, hvor de første leverancer af x86-CPU’er fra AMD til Dell rent faktisk kunne finde sted. Professor Shapiro støttede sig på Dells præsentation af 17. februar 2004 med henblik på at anføre, at disse to tidspunkter kunne indfinde sig med tre eller fire måneders mellemrum (nemlig februar 2004 for det første og juni 2004 for det andet). Ifølge professor Shapiro var Dells del, der var åben for konkurrence, snarere 10,65%, henset til det reelle begyndelsestidspunkt for indkøbet af x86-CPU’er fra AMD (og således til den omstændighed, at 2004-regnearket følge professoren kun svarede til otte måneder af det første anførte år).
I anden række har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at vurderingen i den anfægtede beslutning af den del, der var åben for konkurrence, er urigtig, eftersom Kommissionen med urette tilsidesatte beviser, som Dells ledere havde fremlagt, og som godtgjorde, at den del, der var åben for konkurrence, var markant højere end den del, som Kommissionen havde lagt til grund, på mellem 12,5% og 17,5%, samt alle de beviser, der godtgør, at Intel mente, at Dells del, der var åben for konkurrence, varierede mellem 15% og 25%, og endelig beviserne knyttet til overførslen af indkøb til AMD i 2006.
Kommissionen har i det væsentlige i første række svaret, at 2004-regnearket er mere pålideligt med henblik på vurderingen af den del, der er åben for konkurrence, end de dokumenter, som Intel har fremlagt, eftersom det er et samtidigt dokument fra Dell med en omhyggelig og detaljeret kvantitativ analyse af denne virksomheds potentielle overførsel af indkøbet af x86-CPU’er til AMD.
I svarskriftet har Kommissionen gjort gældende, at selv om analysen af dokumenter fra perioden fra maj til juli 2006, dvs. efter Dells meddelelse om en delvis overførsel af indkøbene til AMD, kun har en begrænset betydning i forhold til AEC-testen, der blev foretaget i den anfægtede beslutning, bekræfter analysen, at Intel kunne reducere rabatterne til Dell umiddelbart efter meddelelsen om den delvise overførsel af virksomhedens indkøb til AMD, dvs. fire måneder, inden Dell begyndte at sælge varer udstyret med x86-CPU’er fra AMD. Kommissionen har endvidere anført, at selv om det er korrekt at angive, at 2004-regnearket for det første år kun vedrørte Dells planer for afsætning af varer udstyret med x86-CPU’er fra AMD, der begyndte, efter at de første fire måneder i 2004 var forløbet, forventede Dell imidlertid at miste 50% af rabatterne for hele 2004, inklusive fire måneder, inden afsætningen begyndte.
Kommissionen har i sine vigtigste bemærkningers punkt 46 ligeledes anført følgende:
»[I] den anfægtede beslutning findes den relevante periode for AEC-analysen senest at begynde, da Intel kunne ophæve de rabatter, der var aftalt med selskabets kunde. Årsagen hertil er enkel: [N]år Intels kunder har analyseret fordele og ulemper ved at skifte til AMD, skulle de tage hensyn til hele den periode, for hvilken denne beslutning ville have økonomiske konsekvenser.«
I anden række er det Kommissionens opfattelse, at Intel ikke har fremlagt noget dokument fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder med henblik på at underbygge sit udsagn om, at selskabet fandt, at den del, der var åben for konkurrence, befandt sig mellem 15% og 25%. Det eneste dokument, som Intel fremlagde, var et ad hoc-dokument udfærdiget af selskabets ledere med henblik på den administrative procedure, som indeholdt oplysninger, der i hvert fald delvist modsagde et dokument fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder, som var udfærdiget af samme leder i Intel. Kommissionen har anført, at den anfægtede beslutning af denne grund ikke tog stilling til spørgsmålet om, hvorvidt bedømmelsen af den del, der var åben for konkurrence, skulle støttes på den dominerende virksomheds forventninger.
Der skal indledningsvis foretages en undersøgelse af sagsøgerens udsagn om retssikkerhedsprincippet og dernæst af udsagnene om 2004-regnearket, som den af sagsøgeren anfægtede beregning af den del, der var åben for konkurrence, i det væsentlige var støttet på.
i)

Argumenterne om retssikkerhedsprincippet
Sagsøgeren har påberåbt sig retssikkerhedsprincippet for at foreholde Kommissionen, at den fastlagde Dells del, der var åben for konkurrence, til 7,1% ved at støtte sig på 2004-regnearket, som blev meddelt Kommissionen som bilag til Dells følgeskrivelse af 18. april 2007, selv om det var et internt dokument fra Dell med fortrolige oplysninger, som sagsøgeren ikke havde kendskab til i den relevante periode, dvs. fra december 2002 til december 2005.
Det skal i denne henseende bemærkes, at Domstolen i dom af 14. oktober 2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
-
), fastslog, at ved bedømmelsen af, om en dominerende virksomheds prispolitik kunne fjerne en konkurrent i strid med artikel 102 TEUF, burde der anvendes et kriterium, der var baseret på den dominerende virksomheds omkostninger og strategi. Eftersom den i nævnte sag omhandlede prispolitiks karakter af misbrug var en følge af politikkens udelukkelsesvirkning i forhold til den dominerende virksomheds konkurrenter, begik Retten følgelig ikke en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen kunne nøjes med at lægge den dominerende virksomheds priser og omkostninger til grund for sin undersøgelse af, om dennes prispolitik havde karakter af misbrug. Eftersom et sådant kriterium giver mulighed for at efterprøve, om den dominerende virksomhed selv ville have kunnet tilbyde sine detailtjenester til priser, der ikke var under kostprisen, hvis denne virksomhed på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der gav adgang til abonnentledninger, var kriteriet egnet til at fastslå, om denne prispolitik førte til en udelukkelsesvirkning i forhold til konkurrenterne gennem avancepresset. Domstolen har fastslået, at en sådan strategi var så meget mere berettiget, som den også – som Retten i det væsentlige havde anført i 192 i dom af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
) – var i overensstemmelse med det almindelige retssikkerhedsprincip, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger blev taget i betragtning, gav virksomheden mulighed for at vurdere, under hensyn til den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 102 TEUF, om dens egen adfærd var lovlig, eftersom virksomheden, selv om den kendte sine egne omkostninger, i princippet ikke kendte konkurrenternes omkostninger.
Denne retspraksis er præciseret i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
-
). I denne doms præmis 45 og 46 fastslog i Domstolen, at det ikke kunne udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser kan være relevante ved undersøgelsen af den omhandlede prispolitik. Ifølge Domstolen kan dette bl.a. være tilfældet, når den dominerende virksomheds omkostningsstruktur af objektive grunde ikke kan fastlægges præcist, eller når den tjenesteydelse, som ydes konkurrenterne, består i en almindelig drift af en infrastruktur, hvis fremstillingsomkostninger allerede er afskrevet, således at adgangen til en sådan infrastruktur ikke længere udgør en omkostning for den dominerende virksomhed, der økonomisk set er sammenlignelig med den omkostning, som dens konkurrenter må bære for at få adgang hertil, eller når markedets særlige konkurrencevilkår kræver det i forbindelse med f.eks. den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostningsniveau netop afhænger af den konkurrencetæthed, som virksomheden er undergivet. Ved vurderingen af, om en prispolitik, der fører til avancepres, har karakter af misbrug, må der i princippet og primært tages hensyn til den pågældende virksomheds priser og omkostninger på markedet for detailtjenester. Det er kun, når det under hensyn til omstændighederne ikke er muligt at henvise til den disse priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges (jf. i denne retning dom af 13.12.2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
T-827/14
,
EU:T:2018:930
, præmis
).
Selv hvis det antages, at denne retspraksis, der er fastlagt i sager vedrørende underbudspriser og avancepres, kan overføres på nærværende tvist med henblik på fastlæggelsen af den del, der er åben for konkurrence, som inden for rammerne af AEC-testen anvendes på prisrabatterne, kan Intels argumenter ikke tiltrædes.
Det fremgår nemlig af den retspraksis, der er nævnt i præmis 191 ovenfor, at princippet om, at der med henblik på undersøgelsen af, om en adfærd har karakter af misbrug, primært skal lægges vægt på oplysninger, som den dominerende virksomhed er bekendt med, har en undtagelse, når det henset til omstændighederne ikke er muligt at basere sig på nævnte oplysninger, og der følgelig skal lægges oplysninger, som er andre økonomiske aktører bekendte, til grund.
I det foreliggende tilfælde har Intel anført, at selskabet vurderer, at Dells del, der var åben for konkurrence, i den relevante periode udgjorde mellem 15% og 25%, »og at Dells dokumenter fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder [stemte] overens med dette skøn, som bekræftes ved« erklæringen fra I1, der var Intels ansvarlige for forholdet med Dell på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, af 21. december 2007 (herefter »erklæringen fra I1 af 21. december 2007«).
Det skal i denne henseende bemærkes, at erklæringen fra I1 af 21. december 2007 blev fremsat af en repræsentant for sagsøgeren og tilsigtede at mindske selskabets ansvar for den konstaterede overtrædelse. Denne erklæring har således en lav bevisværdi, der i hvert fald er lavere end bevisværdien af de dokumenter, som blev fremlagt under den administrativ procedure eller for Retten (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, Lafarge mod Kommissionen,
T-54/03
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2008:255
, præmis
).
Med hensyn til »Dells dokumenter fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder«, hvortil sagsøgeren har henvist, består de i Dells interne dokumenter, nemlig en e-mail fra D1 af 10. november 2005 (herefter »e-mailen fra D1 af 10. november 2005«), som fremlægges som et bevis, der blev fremført den 18. februar 2009, og som Intel har anført ikke at have haft kendskab til i den relevante periode, samt i erklæringer fra D3 af 11. februar 2009 inden for rammerne af den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware, der således ligger efter den relevante periode.
Det følger af det ovenstående, at det eneste relevante forhold, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for sine udsagn om, at selskabet ikke havde kendskab til visse skøn over Dells del, der var åben for konkurrence, hvortil det kunne have forholdt sig for at vurdere, om dets praksis i den relevante periode var lovlig, består i en erklæring fra selskabets ledere, som sigter til at mindske dets ansvar for den konstaterede overtrædelse.
Som Kommissionen med føje har anført, har sagsøgeren for Retten ikke fremlagt nogen dokumentation vedrørende et skøn over Dells del, der var åben for konkurrence, som selskabet havde kendskab til i den relevante periode. For at underbygge indholdet af den erklæring, der er nævnt i præmis 197 ovenfor, har sagsøgeren nemlig støttet sig på Dells interne dokumenter eller på erklæringer fra en leder hos Dell, selv om det ikke er godtgjort, at selskabet havde kendskab hertil i den relevante periode.
Det følger heraf, at selv om der, som Intel har anført, i det foreliggende tilfælde var grundlag for at anvende retssikkerhedsprincippet, havde Kommissionen pligt til udelukkende at støtte sig på en erklæring fra en repræsentant for sagsøgeren, som tilsigtede at mindske selskabets ansvar for den konstaterede overtrædelse, for at fastlægge Dells del, der var åben for konkurrence, og denne institution kunne ikke støtte sig på Dells interne dokumenter, hvoraf visse som udgangspunkt fortsat var relevante efter sagsøgerens opfattelse, eftersom selskabet selv har påberåbt sig disse med henblik på at underbygge, at der var grundlag for nævnte erklæring.
Det skal dermed fastslås, at Kommissionen under omstændighederne i den foreliggende sag ikke var forpligtet til udelukkende at støtte sig på elementer i oplysninger, som Intel havde kendskab til i den relevante periode, og at den kunne tage hensyn til andre elementer i oplysninger, som andre økonomiske aktører havde kendskab til – i dette tilfælde Dells interne dokumenter – idet det ellers ville anerkendes, at det er tilstrækkeligt, at en repræsentant for en dominerende virksomhed fremsætter visse diskulperende erklæringer med henblik på den administrative procedure, for at nævnte virksomhed undslipper ethvert ansvar.
Sagsøgerens argumenter om retssikkerhedsprincippet, hvorved Kommissionen foreholdes, at den støttede sig på 2004-regnearket, som selskabet ikke havde kendskab til i den relevante periode, i stedet for sine skøn fra samme tidspunkt som den relevante periode over den del, der var åben for konkurrence, skal således forkastes.
ii)

Vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, til 7,1%
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl ved udelukkende at støtte sig på 2004-regnearket med henblik på vurderingen af Dells del, der var åben for konkurrence, til 7,1%, idet den uberettiget tilsidesatte andre dokumenter eller elementer med større bevisværdi, hvoraf en større del, der var åben for konkurrence, kunne udledes.
I første række har sagsøgeren støttet sig på flere beviser for at anfægte den af Kommissionen fastlagte del, der var åben for konkurrence, på 7,1%.
For det første har Intel påberåbt sig e-mailen fra D1 af 10. november 2005, hvori denne person meddelte D3, [
fortrolig
t], og D4, der på daværende tidspunkt var [
fortroligt
], at »de hypoteser, som var fremsat inden for rammerne af MAID-projektet i de første 6-12 måneder, foreskrev […] en overførsel af ca. 25% af vores samlede mængde« til AMD. MAID-projektet var et de konkrete programmer, hvori Dell havde planlagt at overføre en del af sine indkøb til AMD. Intel har anført, at mængdeprognosen om 25% af Dells behov, henset til beregninger foretaget på grundlag rapporten fra professor Salop og Dr. Hayes af 22. juli 2009 (herefter »Salop-Hayes-rapporten«), ses ved en del, der er åben for konkurrence, på 17,5% for det første år (eller 12,5% ved anvendelse af Kommissionens tilgang, som sagsøgeren finder urimelig).
For det andet har Intel påberåbt sig Dells interne e-mail fra D5 til D1 af 9. marts 2004 (herefter »e-mailen fra D5 af 9. marts 2004«), som vedrørte en anden hypotese, nemlig overførslen af Dells indkøb til AMD for 25% af den samlede mængde af førstnævntes behov for x86-CPU’er »i 90 dage«.
For det tredje har sagsøgeren støttet sig på erklæringen fra I1 af 21. december 2007 med henblik på at gøre gældende, at selskabets interne skøn over den del af Dells behov for x86-CPU’er, der var åben for konkurrence, i den relevante periode for indrømmelsen af rabatter til Dell udgjorde mellem 15% og 25%. I denne erklæring skrev I1, at han i nævnte periode »mente, at såfremt Dell rettede sig mod AMD som anden leverandør, ville Dell sandsynligvis købe 15-25% af sine x86-CPU’er fra AMD i det første år og mellem en fjerdedel og en tredjedel af sine mikroprocessorer inden for det tredje år efter lanceringen«.
Kommissionen har med hensyn til e-mailen fra D1 af 10. november 2005 for det første gjort gældende, at denne e-mail er mindre pålidelig for vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, end 2004-regnearket, eftersom der var tale om et skematisk resumé af D1’s erindringer om MAID-programmet, som var affattet to år efter de faktiske omstændigheder. 2004-regnearket vurderede derimod den potentielle del af Dells indkøb, der kunne overføres til AMD, produktgruppe for produktgruppe og segment for segment, inden for rammerne af MAID-projektet, som Dell førte på daværende tidspunkt. Kommissionen har i svarskriftets punkt 287-290, der ligeledes henviser til bilag B.31 hertil, endvidere gjort gældende, at denne institution har godtgjort, at Intels udsagn om, at e-mailen fra D1 af 10. november 2005 tilbageviser det skøn på 7,1% for den del, der var åben for konkurrence, som er fremført i den anfægtede beslutning, er støttet på hypotetiske beregninger, der hviler på tænkte scenarier om »stigende« indkøb fra AMD, der var gunstigt for Intel. Selv om denne e-mail omtaler en periode med en øget andel af x86-CPU’er fra andre kilder end Intel, i dette tilfælde AMD, på seks til tolv måneder, har Intel ikke foretaget nogen prognostisk beregning for sidstnævnte tilfælde, dvs. for en langsom stigning over tolv måneder. Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at udgangspunktet for stigningen i Intels beregninger befandt sig på 5% i stedet for 0%, uden at der var en logisk begrundelse for en sådan spredt og pludselig stigning. I duplikkens punkt 198 har Kommissionen under henvisning til bilag D.9 anført, at argumenterne i replikken om, at Intels beregninger ikke var forvanskede, er ugrundede og er støttet på alvorlige forvanskninger af reelle data.
Ifølge Kommissionen er de mindre gunstige scenarier for Intel, der fremgår af e-mailen fra D1 af 10. november 2005, således systematisk blevet forbigået i tavshed. Ved ligeledes at integrere hypoteser, som ikke er gunstige for visse typer scenarier, ses det ifølge denne institution, at den del, der var åben for konkurrence, som følger af oplysningerne i nævnte e-mail fra D1, udgjorde mellem 5,6% og 10,4%. Denne værdi er i overensstemmelse med tallet 7,1%, som fremgår af den anfægtede beslutning og er støttet på mere præcise oplysninger.
For det andet har Kommissionen gjort gældende, at Intel, selv om dette selskab har anført, at det troede, at Dell ville købe 15%-25% af sit behov for x86-CPU’er fra AMD i det første år, som det detaljeret forklares i 1231.-1238. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke har fremlagt noget samtidigt dokument, der underbygger disse udsagn. Ifølge Kommissionen har Intel i denne forbindelse blot støttet sig på et ad hoc-dokument udfærdiget af en af selskabets ledere, I1, med henblik på den administrative procedure, som indeholdt oplysninger, der i hvert fald på ét punkt modsagde et samtidigt dokument, som denne person havde udfærdiget. Det er Kommissionens opfattelse, at dette dokument således ikke kan godtages som troværdigt bevis med hensyn til Intels interne skøn vedrørende den del, der var åben for konkurrence.
I 1251. og 1252. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterede Kommissionen med hensyn til e-mailen fra D1 af 10. november 2005 i det væsentlige, at det anførte tal snarere angav et mål end et rimeligt og reelt skøn. Udgangspunktet for lanceringen af de omhandlede varer kan endvidere ikke fastlægges præcist. Kommissionen har anført, at det relevante udgangspunkt for den periode på et år, der blev undersøgt i analysen af en lige så effektiv konkurrent, er det tidspunkt, hvor Intel kunne begynde at reagere på Dells ændring af leverandør. Dette tidspunkt lå ifølge den anfægtede beslutning før Dells første afsætning af computere udstyret med x86-CPU’er fra AMD.
I 1233.-1236. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at troværdigheden af erklæringen fra I1 af 21. december 2007, som først blev udarbejdet til den administrative procedure, var svækket, dels fordi Intel ikke kunne underbygge den med beviser fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder, dels fordi den vedrørende et andet emne om Intels reaktion, hvis Dell bragte sin eneforsyning fra selskabet til ophør, indeholdt oplysninger, som var i modstrid med præsentationen fra I1 af 10. januar 2003 med overskriften »Dell F1H’04 MCP«.
I 1237. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen desuden, at Intel selv havde henledt institutionens opmærksomhed på den omstændighed, at »D1 [havde] bevidnet, at AMD ikke var en bæredygtig mulighed for Dell i begyndelsen af 2003«. Kommissionen anførte dernæst, at »Intel således [søgte] at foranledige [den] […] til både at konkludere, at AMD ikke var en bæredygtig mulighed for Dell i begyndelsen af 2003, og at Dell kunne foretage indkøb fra AMD i størrelsesordenen 15%-25% det første år, på grundlag af to ikke-samtidige erklæringer fra I1 og D1«.
Det skal indledningsvis bemærkes, at de dokumenter, som Intel har påberåbt sig, i modsætning til, hvad selskabet har gjort gældende, ikke i sig selv har en større bevisværdi end 2004-regnearket.
Ligesom e-mailen fra D1 af 10. november 2005 og e-mailen fra D5 af 9. marts 2004 er 2004-regnearket først og fremmest Dells interne dokumentation, der blev udfærdiget under den relevante periode og vedrørte den efterspørgsel på x86-CPU’er, som denne OEM forventede at overføre til AMD.
Intel har desuden gjort gældende, at de dokumenter, som selskabet har påberåbt sig, blev udarbejdet af Dells øverste ledere, at D1 i den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware under ed bekræftede indholdet af sin e-mail af 10. november 2005, og at D3 under samme sag erklærede, at han ikke havde grund til at nære tvivl om rigtigheden af D1’s udsagn.
Svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har imidlertid en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af en af virksomhedens ansatte eller ledere kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger (jf. dom af 8.7.2004, JFE Engineering mod Kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00
,
EU:T:2004:221
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen har således med føje gjort gældende, at 2004-regnearket har en større bevisværdi end de dokumenter eller erklæringer fra Dells øverste ledere, som Intel har påberåbt sig.
Kommissionen har ligeledes med føje påberåbt sig, at oplysningerne i 2004-regnearket var præcise og detaljerede, idet disse kendetegn principielt kan styrke et dokuments bevisværdi (jf. i denne retning dom af 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen,
T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94
,
EU:T:1999:80
, præmis
).
Det står dog klart, at de beviser, som Intel har påberåbt sig, imidlertid ikke er uden bevisværdi.
Der skal foretages en bedømmelse af beviserne, som indledningsvis består i vurderinger inden for Dell af den del, der var åben for konkurrence, nemlig vurderingerne fra D1 og D5, og dernæst i erklæringer fra Dells ledere inden for rammerne af den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware og, endelig, i et dokument, som er erklæringen fra I1 af 21. december 2007.
For det første fremgår det af e-mailen fra D1 af 10. november 2005, at »de hypoteser, som var fremsat inden for rammerne af MAID-projektet, i de første 6-12 måneder, foreskrev […] en overførsel af ca. 25% af [den] samlede mængde« af Dells indkøb til AMD. Med hensyn til Kommissionens kritik vedrørende den objektive pålidelighed af e-mailen fra D1 af 10. november 2005 skal det indledningsvis fastslås, at afsenderen heraf, D1, var [
fortroligt
] på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Denne e-mail er endvidere affattet i den relevante periode. Endelig er indholdet heraf tilstrækkeligt klart og vedrører netop den del, der var åben for konkurrence på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Henset til disse oplysninger skal der tages hensyn hertil, og e-mailen skal tillægges en reel betydning, idet pålideligheden heraf ikke mindskes af, at der er tale om en skematisk resumé af D1’s erindringer.
For det andet – i modsætning til, hvad Kommissionen anførte i 1251. betragtning til den anfægtede beslutning – vedrørte udsagnet om, at »tallet 25%, som ville nås inden udgangen af en periode på 6-12 måneder[, der nævnes i e-mailen fra D1 af 10. november 2005]«, syntes at være »et »mål og ikke et rimeligt og reelt skøn«, i virkeligheden – som sagsøgeren med føje har anført – e-mailen fra D5 af 9. marts 2004 og vedrørte således en anden hypotese, nemlig overførslen af Dells indkøb til AMD for 25% af den samlede mængde af Dells behov for x86-CPU’er »i 90 dage«. Kun i sidstnævnte e-mail nævnes nemlig udtrykkene »mål« eller »planning guidelines« (planlægningsmæssige retningslinjer).
Hvad angår e-mailen fra D5 af 9. marts 2004 skal det endvidere fastslås, at selv om der tages hensyn til den omstændighed, at en meget hurtig overførsel af indkøbene til AMD af 25% af Dells samlede behov for x86-CPU’er »på 90 dage«, alene omtaltes heri som et mål, godtgør dette allerede, at en sådan hypotese kunne fremsættes i interne drøftelser hos Dell, i hvert fald som motivation eller målrettet planlægning, hvilket skal anses for at være et yderligere indicium for muligheden for, at den del, der var åben for konkurrence, var høj. Dette gælder så meget desto mere, eftersom denne e-mail blev sendt kun et par måneder efter 2004-regnearket og ligesom e-mailen fra D1 af 10. november 2005 anfører en overførsel af ca. 25% af Dells efterspørgsel til AMD.
For det tredje bekræftede D1 i den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware, at han inden for rammerne af MAID-projektet forventede, at overførslen af efterspørgslen til AMD i løbet af de første seks til tolv måneder ville angå ca. 25% af mængden af x86-CPU’er, og D3 erklærede, at der ikke var grundlag for at nære tvivl om rigtigheden af D1’s udsagn.
Erklæringerne fra Dells ledere i den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware underbygger således hypotesen om, at overførslen af Dells efterspørgsel til AMD inden for rammerne af MAID-projektet i løbet af de første seks til tolv måneder ville kunne vedrøre ca. 25% af mængden af x86-CPU’er.
For det fjerde skal erklæringen fra I1 af 21. december 2007 vurderes. Med hensyn til Kommissionens kritik heraf i den anfægtede beslutning fremføres tre kategorier, hvoraf den første vedrører den omstændighed, at erklæringen udelukkende blev udfærdiget med henblik på den administrative procedure, den anden vedrører den omstændighed, at erklæringen ikke understøttes af andre beviser fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder, og den tredje vedrører den omstændighed, at erklæringen indeholder visse modsigelser i forhold til en præsentation fra I1 af 10. januar 2003 over for Dell (jf. præmis 211 ovenfor).
Det er i denne henseende først og fremmest korrekt, som det fremgår af præmis 195 ovenfor, at erklæringen fra I1 af 21. december 2007 blev fremsat af en repræsentant for sagsøgeren og tilsigtede at mindske selskabets ansvar for den konstaterede overtrædelse, således at erklæringen i sig selv har en lav bevisværdi.
Det er dog klart, at erklæringen fra I1 af 21. december 2007 blev fremlagt under ed, og at I1, som det fremgår af nævnte erklærings punkt 1, var [
fortroligt
] og havde været dette siden 1999. Som følge af sine opgaver og sin anciennitet hos Intel skulle I1 have fuldt kendskab til de væsentligste elementer i forholdet med Dell, hvilket omfattede spørgsmålet om den del, der forventedes at være åben for konkurrence i den relevante periode.
Som det fremgår af præmis 221-223 ovenfor, underbygger Dells interne dokumenter fra den relevante periode erklæringen fra I1 af 21. december 2007, for så vidt som overførslen af Dells efterspørgsel til AMD kunne have vedrørt op til 25% af mængden af x86-CPU’er. For så vidt som nævnte erklæring anfører mængden af x86-CPU’er til mellem 15% og 25%, vidner den ligesom nævnte dokumenter i hvert fald om, at overførslen af Dells efterspørgsel til AMD kunne være større end den mængde på 7%, som fremgår af 2004-regnearket.
Hvad angår de angivelige modsigelser med hensyn til den økonomiske logik ved at skifte til AMD, som Kommissionen har anført, eller modsigelserne i udsagnene fra I1 skal det bemærkes, at vedkommende i sin præsentation af 10. januar 2003 præciserede forholdet mellem Intel og Dell, idet han navnlig fremhævede, at Dell skulle gøres opmærksom på de særlige kendetegn ved dette forhold, såfremt denne virksomhed påtænkte at gå over til AMD. Som Kommissionen med føje fremhævede i 1235. og 1236. betragtning til den anfægtede beslutning, kan denne passage i nævnte præsentation forekomme at være i strid med punkt 4 i erklæringen fra I1 af 21. december 2007 om, at der ikke forelå nogen betingelse for de rabatter, som Intel tilbød. Til forskel fra de konsekvenser, som Kommissionen har udledt heraf, skal det imidlertid fastslås, at for så vidt som denne modsigelse vedrører et andet element i erklæringen fra I1 af 21. december 2007 end det element, som er relevant for bedømmelsen af den del, der var åben for konkurrence, kan det ikke heraf udledes, at nævnte erklæring i sin helhed er uden nogen bevisværdi, hvilket således også gælder, for så vidt som modsigelsen vedrører den del, der var åben for konkurrence.
Det skal tilføjes, at erklæringen fra I1 af 21. december 2007 om, at alle Dells potentielle indkøb af x86-CPU’er fra AMD ville være af betydeligt omfang, henset til omkostningerne, den store kompleksitet og de yderligere ressourcer til konstruktion, bistand og afsætning forbundet med tilføjelsen af AMD-platforme, hverken er ulogisk eller selvmodsigende. Det fremgår af erklæringen fra I1 af 21. december 2007, at han tilstræbte at give et objektivt overblik, idet han ligeledes anførte, at han fandt, at sandsynligheden for en delvis overførsel af Dells indkøb til AMD kun var »lille« i den relevante periode. I sin erklæring forklarede I1 derimod tydeligt, at såfremt Dell af ovennævnte årsager skulle vælge AMD som en anden forsyningskilde af x86-CPU’er, ville dette nødvendigvis have vedrørt 15%-25% af denne virksomheds behov.
Det kan ikke udelukkes, at Dell reelt kan have haft til hensigt i den relevante periode delvist at foretage indkøb af x86-CPU’er fra AMD. Det fremgår nemlig af flere oplysninger i sagen, herunder 2004-retgnearket, at Dell i hele den relevante periode påtænkte og internt jævnligt analyserede muligheden for delvist at gå over til AMD. Det skal ligeledes bemærkes, at D1’s vidneudsagn, som er nævnt i præmis 212 ovenfor, om, at AMD ikke var en bæredygtig mulighed for Dell, kun vedrørte 2003. Kommissionen har navnlig i 1258. betragtning til den anfægtede beslutning selv fremhævet, at det ikke kunne udelukkes, at Dells del, der var åben for konkurrence, ville variere over tid, idet denne del bl.a. kunne stige på sigt, fordi forbrugerne efterhånden vænner sig til de x86-CPU’er, som AMD fremstiller. Situationen med hensyn til Dells del, der var åben for konkurrence i 2003, kan således ikke anses for nødvendigvis at have været den samme som i 2004 og 2005. På denne baggrund skal erklæringen fra I1 af 21. december 2007, som understøttes af de beviser, der er nævnt i præmis 221 og 222 ovenfor, ligeledes anses for at være pålidelig, for så vidt som den vedrører Dells del, der var åben for konkurrence.
Det fremgår dermed af e-mailen fra D1 af 10. november 2005, e-mailen fra D5 af 9. marts 2004, erklæringerne fra Dells ledere i den private tvist mellem Intel og AMD i delstaten Delaware samt af erklæringen fra I1 af 21. december 2007, som samlet set underbygger hinanden, at overførslen af Dells efterspørgsel til AMD i løbet af 2005 kunne vedrøre op til 25% af mængden af x86-CPU’er og ikke 7%, som det fremgår af 2004-regnearket.
Det følger heraf, at de beviser, som Intel har påberåbt sig, rejser tvivl om den omstændighed, at Dells del, der var åben for konkurrence, alene skulle vurderes på grundlag af 2004-regnearket, der nævner en overførsel af Dells efterspørgsel til AMD for en mængde på 7% for 2005, hvoraf Kommissionen har udledt den del, der var åben for konkurrence, til 7,1%.
Rettens konklusion kan ikke ændres af de økonomiske analyser, som Kommissionen har fremlagt for Retten i bilag B.31, der illustrerer denne institutions argumenter i svarskriftets punkt 290, og i duplikkens punkt 196 og 199, som henviser til bilag D.9, der tilsigter at godtgøre, at selv hvis det antages, at den del, der var åben for konkurrence, skulle beregnes på grundlag af de dokumenter, der er nævnt i præmis 233 ovenfor, kan der ikke heraf udledes en del, der er åben for konkurrence, på mellem 12,5% og 17,5%, som Intel har gjort gældende.
Retten kan nemlig ikke tage hensyn til disse supplerende analyser, som er fremlagt for første gang under sagen for Retten, for at underbygge AEC-testen i den anfægtede beslutning uden at sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse, der fremgår af nævnte beslutning. Den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor, forbyder således Retten at give en sådan ny begrundelse.
Det skal i øvrigt tilføjes, at selv de økonomiske analyser, som Kommissionen har fremlagt for Retten, i mindst en af de forventede hypoteser, der var støttet på analysen af i e-mailen fra D1 af 10. november 2005, viste en del, der var åben for konkurrence, på 10,4%.
Kommissionen har i sine processkrifter i denne henseende anført, at den størrelsesorden på 5,6%-10,4% for den del, der var åben for konkurrence, der fremgik af den upartiske analyse i e-mailen fra D1 af 10. november 2005, svarede til resultatet i 2004-regnearket, der forudså 7,1%.
En sådan konklusion kan ikke tiltrædes, eftersom resultatet af AEC-testen kan variere, alt efter om den del, der er åben for konkurrence, som der tages hensyn til, er 7,1% eller 10,4%. I bl.a. 1255.-1259. betragtning til den anfægtede beslutning sammenlignes prognosen for den del, der er åben for konkurrence, dernæst med den fornødne del anført i tabel 22, hvoraf kun de tre seneste kvartaler viser tal, der overstiger 10,4%. Ingen objektive oplysninger gør det muligt at tilsidesætte den ene eller anden hypotese, der kan forudses i medfør af e-mailen fra D1 af 10. november 2005, vedrørende størrelsesordenen 5,6%-10,4% for den del, der er åben for konkurrence, eller at konkludere, at en af dem var mere sandsynlig end den anden. På denne baggrund er der fortsat tvivl om den procentsats, der endeligt kan fastsættes som procentsats for Dells del, der var åben for konkurrence, og nærmere bestemt om, hvorvidt denne sats skulle fastsættes til 7,1%.
I anden række har Intel i det væsentlige gjort gældende, at de observationer, som kan udledes af overførslen af Dells efterspørgsel til AMD, viser, at Dells del, der var åben for konkurrence, kunne overstige 7,1%.
Kommissionen har gjort gældende, at overførslen af Dells efterspørgsel til AMD i 2006 og 2007 kun har begrænset betydning for undersøgelsen af situationen i den relevante periode, at der i det mindste skulle foretages en ny tilpasning af visse parametre i beregningen, navnlig rabatniveauet i 2006, at denne institution subsidiært foretog en AEC-test i den anfægtede beslutning under hensyntagen til situationen i 2006 og 2007, som underbygger dens konklusioner, og at bilag D.9, der er blevet fremlagt i sagen for Retten, gør det muligt at modsige Intels udsagn.
I 1241.-1246. betragtning til den anfægtede beslutning undersøgte Kommissionen Intels argument om, at den overførselssats, der kunne ses, da Dell besluttede at overføre en del af sine indkøb til AMD efter 2006, kunne være relevant med henblik på vurderingen af den del, der var åben for konkurrence. Kommissionen fandt navnlig, at selv om senere overførsler i sig selv kunne være illustrerende, skulle de ikke tillægges større vægt end de dokumenter, der angav samtidige skøn. Dernæst fandt Kommissionen ved undersøgelsen af Dells indkøb i de tre kvartaler, der begyndte i oktober 2006 og sluttede i juni 2007, som rettet under hensyn til overgangsperioden i betragtning af hypoteserne om begyndelsestidspunktet for fristen på et år, at AMD’s samlede del udgjorde 8,2% ifølge oplysningerne fra Gartner og mellem 8,8% og 10,1% ifølge Intels interne skøn i det første år for overførslen af Dells efterspørgsel til AMD. Kommissionen udledte heraf, at selv om disse skøn er en anelse højere end Dells skøn i den relevante periode, var det ikke på et sådant niveau, at de kunne påberåbes for at rejse tvivl om rigtigheden af institutionens analyse.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i 1245. betragtning til den anfægtede beslutning udtrykkeligt anerkendte, at det på grundlag af observationerne udledt af den effektive overførsel af en del af Dells efterspørgsel til AMD var muligt at beregne den del, der var åben for konkurrence, til mere end 7,1%, nemlig mellem 8,2% og 10,1%.
Selv om Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at disse skøn var en anelse højere end skønnet udledt af 2004-regnearket, således at der ikke var grund til at tage hensyn hertil, følger det ikke desto mindre heraf, at selve eksistensen af nævnte skøn er tilstrækkelig til at godtgøre, at hypotesen om en del, der er åben for konkurrence, på 7,1% ikke var den eneste tænkelige, og dette rejser tvivl om, hvorvidt der var grundlag for Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning.
For Retten har Kommissionen indledningsvis gentaget det argument, der fremgår af 1242. og 1243. betragtning til den anfægtede beslutning, om, at observationerne udledt af overførslen af en del af Dells efterspørgsel til AMD i løbet af 2006 og 2007 kun havde en begrænset bevisværdi med henblik på fastlæggelsen af den del, der var åben for konkurrence, i den relevante periode.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i 1221.-1227. betragtning til den anfægtede beslutning – som svar på professor Shapiros argument om, at beregningen af fristen på et år for AEC-testen ikke kan begynde efter det tidspunkt, hvor overførslen af en del af Dells efterspørgsel til AMD fik konsekvenser – på afgørende vis støttede sig på de observationer, der kunne udledes af begivenhederne i 2006. Kommissionen har af en række omstændigheder udledt, at Intel allerede var oplyst om ændringen af leverandør i maj 2006, og selskabet nedsatte rabatterne betydeligt fra det første til det andet kvartal i skatteåret 2007.
Ved vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, anvendte Kommissionen således selv observationerne udledt af overførslen af en del af Dells efterspørgsel til AMD i løbet af 2006 og 2007 for at modsige professor Shapiros hypotese om begyndelsestidspunktet for fristen på et år.
Dermed kunne Kommissionen i 1242. og 1243. betragtning til den anfægtede beslutning ikke gøre gældende, at de samme observationer kun har begrænset betydning, med henblik på at bestride relevansen af vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, til mellem 8,2% og 10,1%.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at en beregning, der benytter tal om den del, der er åben for konkurrence, som stammer fra 2006 og 2007, navnlig skulle omfatte den omstændighed, at størrelsen af de rabatter, som Intel indrømmede Dell, havde nået nye højder i 2006. Såfremt Kommissionen fandt, at vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, skulle tilpasses på ny som følge af dette parameter, skulle den have indført det i beregningen i 1245. betragtning til den anfægtede beslutning.
Med henvisning til 1258. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen desuden gjort gældende, at AEC-testen omfattede AMD’s reelle markedsandele hos Dell i 2006 og 2007, som de er blevet fremlagt af Intel under undersøgelsen, og at resultaterne af beregningen underbygger konstateringerne i den anfægtede beslutning for den periode, der sluttede i 2005.
I 1258. betragtning til den anfægtede beslutning fremsatte Kommissionen imidlertid – idet den anerkendte, at det var muligt, at den del, der var åben for konkurrence, med tiden var øget en anelse, efterhånden som forbrugerne fik kendskab til, at den alternative løsning, som AMD tilbød, var bæredygtig – bemærkninger til udviklingen af den fornødne del i 2006 og til mængden af Dells efterspørgsel, der blev overført til AMD i 2007. Kommissionen foretog ikke på dette tidspunkt en ny tilpasning af den del, der var åben for konkurrence i 2005, på grundlag af beregningerne i 1245. betragtning til den anfægtede beslutning.
Endelig har Kommissionen i svarskriftet og i duplikken påberåbt sig bilag B.31, som indeholder en analyse, der er støttet på en overførsel af en del af Dells efterspørgsel til AMD i løbet af 2006 og 2007, som bekræfter konstateringerne i den anfægtede beslutning om rabatternes egnethed til at have en udelukkelsesvirkning, og bilag D.9, som godtgør, at AMD’s markedsandel hos Dell var lavere end den, der fremgår af replikken, og hvori anvendes de nye tal, der er udledt af replikken, til at foretage en AEC-test.
Retten kan imidlertid ikke tage hensyn til disse supplerende analyser, som er fremlagt for første gang under sagen for Retten, for at underbygge AEC-testen i den anfægtede beslutning uden at sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse, der fremgår af nævnte beslutning. Den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor, forbyder således Retten at give en sådan ny begrundelse.
Det fremgår dermed af den anfægtede beslutning, at Dells del, der var åben for konkurrence, kunne fastsættes til mellem 8,2% og 10,1% på grundlag af andre elementer end 2004-regnearket. Selve eksistensen af nævnte skøn godtgør, at hypotesen om, at 7,1% af Dells del var åben for konkurrence, ikke var den eneste tænkelige, hvorfor Retten nærer tvivl om grundlaget for nævnte hypotese, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede beslutning.
Denne konstatering og konstateringen i præmis 234 ovenfor vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Dells del, der var åben for konkurrence, alene skulle vurderes på grundlag af 2004-regnearket, som indeholdt tallet 7% for 2005, styrker, samlet set, tvivlen om vurderingen af nævnte del, der var åben for konkurrence, som blev lagt til grund i den anfægtede beslutning.
Henset til det ovenstående skal det konkluderes, at de elementer, som Intel har fremført, kan skabe tvivl hos Retten om, hvorvidt Dells del, der var åben for konkurrence, skulle fastsættes til 7,1%. Kommissionen har følgelig ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at vurderingen af nævnte del, der var åben for konkurrence, var begrundet.
iii)

Sagsøgerens udsagn om den oprindelige del i den relevante periode fra december 2002 til oktober 2003
Selv om konklusionen i præmis 256 ovenfor allerede i sig selv bevirker, at vurderingen i den anfægtede beslutning af Dells del, der var åben for konkurrence, er ugyldig, skal begrundelsen for Kommissionens analyse af Dells del, der var åben for konkurrence hvad angår den oprindelige del i den relevante periode fra december 2002 til oktober 2003, for fuldstændighedens skyld bedømmes i betragtning af Intels argumenter.
Ifølge Intel er der en uoverensstemmelse mellem Kommissionens konklusion om, at Dells del, der var åben for konkurrence, udgjorde 7,1%, og dens konklusion i 1281. betragtning til den anfægtede beslutning, som blev draget på grundlag af en sammenligning mellem nævnte del og den fornødne del, for at en konkurrent, der er lige så effektiv, kan få adgang til markedet uden at lide tab (herefter »den fornødne del«), hvorefter Intels rabatter i hele perioden fra december 2002 til december 2005 havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til en udelukkelsesvirkning.
Kommissionen har bestridt Intels udsagn og har gjort gældende, at der blot er tale om foreløbige konklusioner, og den har henvist til 1281. og 1282. betragtning til den anfægtede beslutning, som indeholder en samlet vurdering.
Det skal i denne henseende fastslås, at det fremgår klart af tabel 22, at den del, der var åben for konkurrence, oversteg den fornødne del i de fire første anførte kvartaler, selv hvis man lægger Kommissionens beregninger af den fornødne del og af den del, der var åben for konkurrence, til grund. Ifølge tabel 22 var den fornødne del i de regnskabsår, der henhører under Dells regnskabsperiode fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det tredje kvartal i skatteåret 2004, nemlig maksimalt 6,6%, mens den del, der var åben for konkurrence, som blev lagt til grund i den anfægtede beslutning, var 7,1%.
I 1256. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterede Kommissionen desuden udtrykkeligt, at »[i] de fleste kvartaler (9A af 13) oversteg den fornødne del den del, der var åben for konkurrence«. Som Intel har gjort gældende, følger det således af Kommissionens egne tal, at AEC-testen vedrørende Intels rabatter til Dell gav et positivt resultat i de første fire kvartaler, der var omhandlet af den anfægtede beslutning.
Med hensyn til 1281. og 1282. betragtning til den anfægtede beslutning, hvortil Kommissionen har henvist (jf. præmis 259 ovenfor) for at anføre, at sammenligningen af den fornødne del med den del, der var åben for konkurrence, kun er et af tre elementer, der blev anvendt til konklusionen i AEC-analysen, anføres heri, at Kommissionens konklusioner vedrørende rabatterne til Dell var udledt af en sammenligning af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del, af forstærkende faktorer og af den alternative beregningsmetode, og at den anfægtede beslutning var støttet på de omkostningstal, der var mest gunstige for Intel. Det fremgår dog af 1213. betragtning til den anfægtede beslutning, at tabel 22 blev anvendt som led i sammenligningen af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del. Af de grunde, der er anført i præmis 272-282 nedenfor, indeholder endvidere hverken den alternative beregningsmetode eller de forstærkende faktorer en undersøgelse af rabatternes udelukkelsesvirkning for de fire første kvartaler, der er omhandlet i den anfægtede beslutning. Disse tre elementer i Kommissionens analyse giver følgelig selv samlet set ingen forklaringer om den omstændighed, at AEC-testen vedrørende Intels rabatter til Dell gav et positivt resultat i de første fire kvartaler, der var omhandlet af den anfægtede beslutning.
Det skal således fastslås, at der er en modstrid mellem det, der på den ene side fremgår af 1256. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Intel i hvert fald i de første fire kvartaler i den relevante periode bestod AEC-testen, og på den anden side Kommissionens konklusioner i 1281. og 1282. betragtning til denne beslutning, hvoraf fremgår, at rabatterne til Dell var egnede til at føre til en udelukkelsesvirkning i hele den relevante periode.
De øvrige elementer i den anfægtede beslutning, som Kommissionen har henvist til for at godtgøre, at der ikke forelå en fejl med hensyn til de første fire kvartaler, er heller ikke overbevisende hvad angår perioden fra december 2002 til oktober 2003. Ifølge Kommissionen viser 1258. og 1259. betragtning til den anfægtede beslutning, at det ikke var relevant at foretage en snæver kvartalsmæssig tilgang.
Nærmere bestemt anførte Kommissionen i 1258. betragtning til den anfægtede beslutning, at det var muligt, at den del, der var åben for konkurrence, ville stige i tidens løb, fordi forbrugerne blev mere bevidste om bæredygtigheden ved det alternativ, som AMD udgjorde. Kommissionen har fremhævet, at i alle beregningerne steg den fornødne del i den periode, som er omhandlet i den anfægtede beslutning. Denne institution har ligeledes henvist til de reelle tal, der fremgår af situationen i 2006, da Dell havde valgt at begynde at foretage indkøb fra AMD. Den har navnlig støttet sig på oplysninger fremlagt af Gartner.
I 1259. betragtning til den anfægtede beslutning lagde Kommissionen til grund, at det omvendt var muligt, at den del, der var åben for konkurrence, var lavere end 7,1% i perioden forud for det sidste kvartal i skatteåret 2005, på hvilket tidspunkt Dells overførsel af en del af sine behov for x86-CPU’er fra Intel til AMD tidligst kunne ske ifølge det scenario, der lå til grund for 2004-regnearket. Kommissionen udledte heraf, at forskellen mellem den fornødne del og den del, der var åben for konkurrence, i de første kvartaler i den relevante periode kunne være lavere end, hvad tallene i tabel 22 antyder.
Hvad angår denne grund har sagsøgeren fremført argumentet om, at Kommissionen aldrig ændrede sin vurdering af den del, der var åben for konkurrence, for de første fire kvartaler i den relevante periode, således at vurderingen afspejlede denne forbedring af AMD’s bæredygtighed, der efter sagsøgerens opfattelse ikke opstod fra den ene dag til den anden.
Det skal fastslås, at Kommissionen i den anfægtede beslutning på ingen måde i tal har opgjort nævnte formodede vækst i den del, der var åben for konkurrence, som tager hensyn til en ændring af forbrugernes opfattelse af AMD med tiden. Tværtimod anvendes udelukkende tallet 7,1% i den anfægtede beslutning, selv om 2004-regnearket forudså en udvikling i løbet af de følgende, betragtede år, idet der anføres værdier, hvoraf det kunne udledes, at Dells del, der var åben for konkurrence, udgjorde 17,3%, 22,5% og 24,2% i de tre år efter det oprindelige år med delvist indkøb fra AMD.
Intet sted i den anfægtede beslutning anføres det endegyldigt, at der med tiden skete en vækst i Dells del, der var åben for konkurrence, som følge af det forbedrede syn på AMD’s varer, men det nævnes udelukkende i 1258. og 1259. betragtning til denne beslutning, at der var tale om en »mulighed«. Selv tabel 22 vurderer i øvrigt udelukkende ændringerne med tiden af den fornødne del på et flerårigt grundlag, men ikke af den del, der var åben for konkurrence. I 2020-retsmødet nøjedes Kommissionen imidlertid med, som svar på et spørgsmål fra Retten i denne henseende, at fremhæve, at de 7,1%, som i hele den relevante periode fast blev anvendt vedrørende den del, der var åben for konkurrence, blev anvendt hertil af en »teknisk årsag« knyttet til en angivelig aftale mellem Intel og Kommissionen om anvendelsen af en etårig periode til AEC-analysen. Selv om der i 1212. betragtning til den anfægtede beslutning gengives de fire forskellige oplysninger, som fremgår af 2004-regnearket, fandtes i 1213. betragtning til denne beslutning således alene oplysningen om 7,1% relevant for den del, der var åben for konkurrence.
På denne baggrund kan Kommissionens argumenter ikke forklare eller efterfølgende begrunde forskellen mellem de resultater, som Kommissionen anførte i tabel 22 for de første fire kvartaler i den relevante periode, og dens konklusion for hele den relevante periode, hvorefter Intel ikke bestod AEC-testen.
Det skal dermed fastslås, at eftersom resultatet af AEC-testen inden for rammerne af hovedberegningen var positivt for Intel for de første fire kvartaler, der var omhandlet i den anfægtede beslutning, har Kommissionen ikke på grundlag af denne test alene godtgjort, at Intels rabatter til Dell kunne begrænse konkurrencen i hele den relevante periode.
2)

Den alternative beregningsmetode
I 1266.-1274. og 1281. betragtning til den anfægtede beslutning foretog Kommissionen en alternativ beregning på grundlag af oplysningerne i Dells præsentation af 17. februar 2004, som ifølge denne institution bekræftede konklusionerne udledt af hovedberegningen i AEC-testen, nemlig at Intels rabatter til Dell kunne udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv.
Intel har bestridt relevansen af den alternative beregning. Denne vurdering vedrører kun skatteåret 2005, som ligger uden for den periode, for hvilken det i den anfægtede beslutning er godtgjort, at Intel bestod AEC-testen. Konstateringen af en tilsidesættelse i forhold til Dell for perioden fra december 2002 til oktober 2003 kan således ikke opretholdes.
Kommissionen har bestridt Intels argumenter og har for sin del gjort gældende, at den alternative beregning er en tilgang, som bekræfter den principalt vedtagne løsning i den anfægtede beslutning.
For så vidt som den alternative beregning i den anfægtede beslutning støttes på Dells præsentation af 17. februar 2004, der, som det ligeledes fremgår af tabel 28 og 29 i 1268. og 1270. betragtning til denne beslutning, vurderer den periode, der begyndte i skatteåret 2005, kan det i denne forbindelse ikke heraf udledes, at beregningen kan forklare, eller så meget desto mindre ændre, Kommissionens vurderinger vedrørende perioden fra december 2002 til oktober 2003. For så vidt som Kommissionen i 2020-retsmødet har henvist til fodnote 1604 i 1264. betragtning til den anfægtede beslutning for at gøre gældende, at de anvendte dokumenter vedrørte den relevante periode, er det tilstrækkeligt at konstatere, at denne fodnote vedrørte de forstærkende faktorer og ikke den alternative beregningsmetode.
Uden at det er fornødent at tage stilling til, om der er grundlag for den alternative metode, er det dermed tilstrækkeligt at fastslå, at denne metode ikke godtgør, at Intels rabatpraksis kunne føre til udelukkelsesvirkninger i hele den relevante periode.
3)

De forstærkende faktorer
Ifølge sagsøgeren har Kommissionen forgæves forsøgt at underbygge sin analyse ved at erklære, at dens anvendelse af kriteriet om en lige så effektiv konkurrent reelt havde en konservativ karakter, som ikke tog hensyn til forstærkende faktorer (jf. ligeledes præmis 177 ovenfor). Kommissionen har derimod i det væsentlige gjort gældende, at det var berettiget at tage hensyn til forstærkende faktorer.
Det skal således undersøges, om Kommissionens forskellige fejl i AEC-testen vedrørende Dell kan rettes med de forskellige elementer, der blev taget i betragtning som forstærkede faktorer, som de fremgår af 1260.-1265. betragtning til den anfægtede beslutning.
I denne henseende fremgår det for det første af 1260. betragtning til den anfægtede beslutning, at det interessante ved de forstærkende faktorer er, at »en række faktorer ikke blev taget fuldt ud i betragtning i den [tidligere] analyse, selv om de, hvis de havde været inkluderet, ville bestyrke den udelukkelsesevne, som var vurderet ud fra rabatterne«. De pågældende faktorer havde således udelukkende til formål at styrke hovedundersøgelsen af, om der forelå en udelukkelsesvirkning.
For det andet fremgår det af 1261. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen selv fandt, at den fuldstændige hensyntagen til de forstærkende faktorers virkninger ville kræve yderligere hypoteser om, hvordan rabatterne blev indrømmet andre konkurrenter, samt om konsekvenserne af en sådan konkurrencemæssig og aggressiv situation for Dells indtægter.
Som svar på et spørgsmål fra Retten i 2020-retsmødet har Kommissionen anført, at de forstærkende faktorer havde været genstand for en »pragmatisk vurdering«, og at der var tale om »sui generis«-elementer, der indgik i den anfægtede beslutnings opbygning vedrørende AEC-testen. Kommissionen har imidlertid ikke gjort gældende, at de netop blev vurderet i tal inden for rammerne af AEC-testen. Denne institution har snarere fremhævet, at disse elementer, uanset om de er lovlige, havde en »yderligere løftestangsvirkning« til fordel for Intel, idet de rabatter, Dell mistede, ville blive overført til konkurrenterne, og idet disse fortabte rabatter kunne vedrøre andre chips, der blev købt fra Intel, som »ikke var de af den anfægtede beslutning omhandlede«.
Det følger af det ovenstående, at de forstærkende faktorer var omfattet af den anfægtede beslutning som forhold, der kunne styrke hovedundersøgelsen af, om de omtvistede rabatter førte til en udelukkelsesvirkning, og at Kommissionen ikke foretog en tilstrækkelig analyse heraf hvad angår den indvirkning, som de havde på vurderingen af nævnte rabatters udelukkelsesvirkning. Retten kan således ikke foretage en hensigtsmæssig kontrol af hensyntagen hertil, og den kan heller ikke sætte sin egen analyse i stedet for Kommissionens hovedanalyse vedrørende evnen for Intels rabatter til Dell til at skabe en udelukkelsesvirkning.
4)

Konklusionen vedrørende AEC-testen for rabatterne til Dell
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at der var grundlag for dens hypotese om, at Dells del, der var åben for konkurrence, udgjorde 7,1% i den betragtede periode. Eftersom denne hypotese i 1255.-1257. betragtning til den anfægtede beslutning tjente som grundlag for ved en sammenligning af den fornødne del med den del, der var åben for konkurrence, at godtgøre evnen for Intels rabatter til Dell til at skabe en udelukkelsesvirkning, uden at det var nødvendigt at undersøge sagsøgerens klagepunkter vedrørende beregningen af den betingede del, følger det heraf, at nævnte sammenligning ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort nævnte evne.
De forstærkende faktorer kan endvidere ikke i sig selv godtgøre evnen for Intels rabatter til Dell til at skabe udelukkelsesvirkninger, og de er under alle omstændigheder ikke blevet undersøgt tilstrækkeligt, og den alternative metode godtgør heller ikke, at Intels rabatpraksis kunne føre til udelukkelsesvirkninger i hele den relevante periode.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i 1281. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at dens konklusioner om evnen for Intels rabatter til Dell til at skabe udelukkelsesvirkninger var udledt af en sammenligning af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del, af de forstærkende faktorer og bekræftelsen ved den alternative beregningsmetode.
Eftersom sammenligningen af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort udelukkelsesvirkningerne, og da de forstærkende faktorer ikke er blevet undersøgt tilstrækkeligt, kunne Kommissionen imidlertid ikke på grundlag af disse to førstnævnte elementer godtgøre evnen for rabatterne til Dell til at skabe udelukkelsesvirkninger. Eftersom det tredje element, som Kommissionen har lagt til grund, og som består i en alternativ beregningsmetode, ifølge affattelsen af 1281. betragtning til den anfægtede beslutning skal bekræfte de to førstnævnte elementer, kan dette element heller ikke i sig selv underbygge Kommissionens konklusioner, hvilket gælder så meget desto mere, eftersom det ikke godtgør, at Intels rabatpraksis kunne skabe udelukkelsesvirkninger i den hele den relevante periode.
Følgelig tiltrædes sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at der var grundlag for dens konklusion, der er anført i 1281. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Intels rabatter i perioden fra december 2002 til december 2005 havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til en udelukkelsesvirkning, idet selv en konkurrent, der var lige så effektiv, var blevet hindret i at forsyne Dell med denne virksomheds behov for x86-CPU’er.
b)

De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på HP
I 413. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at HP og sagsøgeren mellem november 2002 og maj 2005 havde indgået HPA-aftalerne, som vedrørte stationære computere til virksomheder. I samme betragtning lagde Kommissionen til grund, at disse aftaler fastsatte en ikke-skriftlig betingelse for indrømmelsen af rabatter til HP (herefter »HPA-rabatterne«), nemlig at virksomheden skulle opfylde i hvert fald 95% af sine behov for x86-CPU’er hos sagsøgeren med henblik på at udstyre sine stationære computere til virksomheder (herefter »betingelsen om næsten-eksklusivitet«). I 1406. betragtning til den anfægtede beslutning konkluderede Kommissionen på grundlag af AEC-testen, at disse HPA-rabatter kunne have konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger.
Hvad nærmere bestemt angår perioderne omfattet af de aftaler, der førte til HPA-rabatterne, anførte Kommissionen i 338., 341. og 1296. betragtning til den anfægtede beslutning, at den første af disse aftaler (herefter »HPA1-aftalen«) blev indgået efter fusionen mellem HP og Compaq i maj 2002 og dækkede perioden fra november 2002 til maj 2004. Hvad angår den anden HPA-aftale lagde Kommissionen i 342. og 343. betragtning til den anfægtede beslutning til grund, at den dækkede perioden fra juni 2004 til maj 2005.
Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens konklusion om, at HPA-rabatterne kunne have konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, og har gjort gældende, at AEC-testen, hvis den blev anvendt korrekt, viste, at disse rabatter ikke kunne udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv.
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med fire fejl, hvoraf den første vedrører den del, der var åben for konkurrence, den anden vedrører størrelsen af rabatternes betingede del, den tredje vedrører den undersøgte overtrædelsesperiode, og den fjerde vedrører de forstærkende faktorer, der blev taget i betragtning. Sagsøgeren har fremsat et femte argument om, at Kommissionen begik fejl ved bedømmelsen af selskabets gennemsnitlige bortfaldsomkostninger.
1)

Den ved AEC-testen undersøgte periode
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke foretog AEC-testen for hele den periode, der er omhandlet i den anfægtede beslutning. Den anfægtede beslutning indeholder ikke en AEC-test for de første 11 måneder af den pågældende periode, nemlig fra november 2002 til tredje kvartal i HP’s skatteår 2003. Selv om tabel 35 i 1337. betragtning til den anfægtede beslutning (herefter »tabel 35«) indeholder en »soliditets«-analyse, som angiveligt omfatter hele HPA1-aftalen, er denne analyse ifølge sagsøgeren ligeledes støttet på ufuldstændige oplysninger. Kommissionen anlagde et »åbenbart urigtigt skøn«, idet den anførte, at sagsøgeren ikke opfyldte AEC-testen for den periode, som HPA1-aftalen omfattede, samtidig med at denne institution anerkendte, at det var muligt, at referenceperioden uden sammenhængende oplysninger »ikke falder fuldstændigt sammen med den effektive, kontraktlige varighed« af HPA1-aftalen.
Sagsøgeren har desuden anført, at Kommissionens udsagn i 1014. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter AEC-testen kræver, at der foretages en undersøgelse af den del af en OEM’s behov, der er åben for konkurrence, for en periode på højst et år, er uforeneligt med analysen i tabel 35, som er foretaget over en længere periode, nemlig halvandet år.
Kommissionen har gjort gældende, at beslutningen rent faktisk indeholder en AEC-analyse for hele den periode, som HPA1-aftalen dækkede, der løb fra november 2002 til maj 2004, og at bilag B.31 godtgør, hvorfor der var tale om en relevant periode.
Kommissionen har dernæst gjort gældende, at sagsøgeren på intet tidspunkt fremsatte dette argument under den administrative procedure, selv om de samme referenceperioder blev anvendt for alle beregningerne vedrørende HP. Sagsøgeren har endvidere anvendt disse referenceperioder til sine egne beregninger vedrørende HP i svaret på 2007-klagepunktsmeddelelsen.
Endelig har Kommissionen præciseret grunden til, at beregningen for hele varigheden af HPA1-aftalens varighed – dvs. halvandet år – ikke anvendte de dele, der var åbne for konkurrence, fastsat for halvandet år, men et gennemsnit af de dele, der var åbne for konkurrence, pr. kvartal i HPA1-aftalens gyldighedsperiode, fastsat for et år. Efter denne institutions opfattelse skal HP, uanset det tidspunkt, hvor en lige så effektiv konkurrent forsøger at få adgang til markedet, vurdere nævnte konkurrents bud for det år, der begynder ved den pågældendes adgang til markedet.
I 1334.-1337. betragtning til den anfægtede beslutning fremlagde Kommissionen beregningerne vedrørende den fornødne del med hensyn til HP.
I 1385.-1387. betragtning til den anfægtede beslutning fandt Kommissionen under henvisning til tallene i 1334. betragtning til denne beslutning, at den fornødne del systematisk oversteg den del, der var åben for konkurrence.
I 1406. betragtning til den anfægtede beslutning lagde Kommissionen til grund, at der på grundlag af den i 1385.-1389. betragtning til den anfægtede beslutning indeholdte sammenligning af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del var grund til at finde, at Intels rabatter til HP i perioden fra november 2002 til maj 2005 kunne have konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger.
Det skal i første række bemærkes, at det følger af retspraksis, at hvad angår anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF pålægger ingen EU-retlig bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure (dom af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen,
C-407/08 P
,
EU:C:2010:389
, præmis
).
Kommissionens argument om, at sagsøgeren under den administrative procedure havde undladt at anfægte de perioder, som Kommissionen anvendte til sine beregninger, skal følgelig forkastes.
Det samme gælder for Kommissionens argument om, at sagsøgeren anvendte de pågældende perioder til sine egne beregninger under den administrative procedure. Eftersom Kommissionen anvendte visse perioder til sine egne beregninger i den anfægtede beslutning, er de en del af begrundelsen for nævnte beslutning, som sagsøgeren kan anfægte for Retten.
I anden række skal det bemærkes, at tabel 34, som fremgår af 1334. betragtning til den anfægtede beslutning, og som gengiver parametrene for og beregningerne af den fornødne del (herefter »tabel 34«), dækker perioden fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det tredje kvartal i skatteåret 2005, således at den ikke indeholder nogen oplysning om november og december 2002 samt de første tre kvartaler i skatteåret 2003.
Sagsøgeren har endvidere med føje anført, at tallene for HPA1-aftalen i første linje i tabel 35, som tilsigter at godtgøre grundlaget for Kommissionens konklusioner ved at angive beregningen af den fornødne del for HPA-aftalerne, fremgår af summen eller det matematiske gennemsnit af tallene i de tre første linjer i tabel 34.
Nærmere bestemt anføres:
–
Antallet af x86-CPU’er, som HP har købt, og som er identificeret i tabel 35 for den af HPA1-aftalen dækkede periode, dvs. 7079382 enheder, svarer til antallet af x86-CPU’er, som HP købte i perioden fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det andet kvartal i skatteåret 2004, som er identificeret i tabel 34 (2416750 enheder i det fjerde kvartal i skatteåret 2003, 2200225 enheder i det første kvartal i skatteåret 2004 og 2462407 enheder i det andet kvartal i skatteåret 2004).
–
Størrelsen af de rabatter, som HP har modtaget, og som er identificeret i tabel 35 for den af HPA1-aftalen dækkede periode, dvs. 97499999 USD, svarer til de rabatter, som HP modtog i perioden fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det andet kvartal i skatteåret 2004, som er identificeret i tabel 34 (32499999 USD i det fjerde kvartal i skatteåret 2003, 32500000 USD i det første kvartal i skatteåret 2004 og 32500000 USD i det andet kvartal i skatteåret 2004).
–
Værdien »V« (dvs. den del af den samlede mængde x86-CPU-enheder, som HP købte fra sagsøgeren under overholdelse af betingelsen om næsten-eksklusivitet), som er identificeret i tabel 35 for den af HPA1-aftalen dækkede periode, dvs. 6725413 enheder, svarer næsten enhed for enhed og under hensyntagen til en slåfejl til »V«-værdierne for perioden fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det andet kvartal i skatteåret 2004, som er identificeret i tabel 34 (2295913 enheder i det fjerde kvartal i skatteåret 2003, 2090214 enheder i det første kvartal i skatteåret 2004 og 2339287 enheder i det andet kvartal i skatteåret 2004).
–
»Den gennemsnitlige salgspris for Intels processorer«, som er identificeret i tabel 35 for den af HPA1-aftalen dækkede periode, dvs. 165,15, svarer til det matematiske, uvægtede gennemsnit for de gennemsnitlige salgspriser, der er identificeret for perioden fra det fjerde kvartal i skatteåret 2003 til det andet kvartal i skatteåret 2004 i tabel 34 (176,19 i det fjerde kvartal i skatteåret 2003, 159,45 i det første kvartal i skatteåret 2004 og 159,82 i det andet kvartal i skatteåret 2004).
Det skal i denne henseende bemærkes, at Kommissionen ikke har gjort gældende, at ovenstående bevis ikke skyldes en tilfældighed, og at de forskellige værdier, der er identificeret i præmis 305 ovenfor, ville være identiske for de tre manglende kvartaler samt for de tre følgende kvartaler.
Det ovenstående er således tilstrækkeligt til at godtgøre, at Kommissionen rent faktisk ikke tog hensyn til november og december 2002 samt de tre første kvartaler i skatteåret 2003 i den beregning, som førte til tallene i tabel 35. Beregningen af den fornødne del i HPA1-aftalens varighed, der førte til resultaterne i tabel 34 og 35, dækker således ikke perioden fra november 2002 til maj 2005, for hvilken Kommissionen mente, at den kunne godtgøre en udelukkelsesvirkning skabt af Intels rabatter til HP.
I tredje række kan Kommissionens argumenter ikke rejse tvivl om ovenstående konklusion.
I duplikken har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at resultatet af en beregning på kvartalsmæssigt grundlag ikke i væsentlig grad adskiller sig fra resultatet af den samlede beregning, der angiveligt er blevet foretaget.
Dette argument er imidlertid fremsat som svar på replikken for at gøre gældende, at tilgangen i den anfægtede beslutning, som var støttet på gennemsnittet af de dele, der i hvert kvartal var åbne for konkurrence, hvorunder den del, der var åben for konkurrence, blev beregnet for en maksimal periode på et år, ikke var uforenelig med, at beregningen blev foretaget for hele varigheden af HPA1-aftalens gyldighed. Selv om Kommissionens beregninger i den anfægtede beslutning ikke tager hensyn til oplysningerne for november og december 2002 samt de første tre kvartaler i skatteåret 2003 i HPA1-aftalens varighed, er det uden betydning, om disse beregninger blev foretaget kvartal for kvartal eller samlet, eftersom november og december 2002 samt de første tre kvartaler i skatteåret 2003 uanset omstændighederne aldrig ville blive taget i betragtning.
I svarskriftet og duplikken har Kommissionen til støtte for sine argumenter dernæst henvist til bilag B.31. og D.17 til disse processkrifter.
Hvad angår svarskriftets henvisning til bilag B.31 skal det bemærkes, at selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 76 i Rettens procesreglement skal være indeholdt i stævningen (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
).
Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
).
Et bilag til stævningen kan således udelukkende tages i betragtning i den udstrækning, hvori det støtter eller supplerer de argumenter, som sagsøgeren udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i stævningen, og hvori Retten præcist kan fastslå, hvilke punkter i bilaget der støtter eller supplerer nævnte argumenter (jf. i denne retning dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i svarskriftet blot anført, at den periode, der blev analyseret i den anfægtede beslutning, dvs. hele perioden dækket af HPA1-aftalen, er relevant med henblik på AEC-testen, uden at denne institution har præciseret dette argument, og den har uden andre angivelser henvist til forklaringerne i bilag B.31, uden at Retten præcist kan afgøre, hvilke punkter i nævnte bilag der kan underbygge dette ikke-præciserede argument. Det følger heraf, at nævnte argument skal afvises ved analog anvendelse af den retspraksis, der er nævnt i præmis 312-314 ovenfor.
Med hensyn til duplikken har Kommissionen henvist til punkt 77-82 i bilag D.17 med henblik på at gøre gældende, at kvartalsberegningerne, som tager udgangspunkt i et tal, som HP har fremlagt, fører til mindre gunstige resultater for Intel end de gennemsnitsresultater, som beslutningen er støttet på.
For så vidt som Kommissionen i bilag D.17 til duplikken har fremlagt en beregning for to af de tre manglende kvartaler, nemlig det andet og det tredje kvartal i skatteåret 2003, skal det bemærkes, at nævnte beregninger ikke fremgår af den anfægtede beslutning og er fremlagt for første gang under den retslige procedure. Retten kan således ikke tage hensyn til disse supplerende beregninger for at underbygge AEC-testen i den anfægtede beslutning uden at sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse, der fremgår af nævnte beslutning. Den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor, forbyder således Retten at give en sådan ny begrundelse.
Det skal desuagtet fastslås, at intet forhold godtgør rigtigheden af Kommissionens hypotese om, at resultaterne vedrørende den fornødne del var de samme for de to måneder og de tre kvartaler, der manglede, fordi rabatterne var stabile i den periode, der er omfattet af HPA1-aftalen. Det skal endvidere bemærkes, at den fornødne del beregnes på grundlag af gennemsnittet af tre parametre, nemlig rabatternes størrelse, HP’s indkøbsmængde og den gennemsnitlige salgspris. Det er i den anfægtede beslutning ikke godtgjort, at de to sidstnævnte parametre for de to måneder og de tre kvartaler, der manglede, havde værdier, som var identiske med værdierne identificeret som led i undersøgelsen af de kvartaler, der blev taget i betragtning. Der er heller ingen sikkerhed for, at oplysningerne for de måneder og de kvartaler, der ikke blev taget i betragtning med henblik på AEC-testen, ikke adskiller sig fra de oplysninger, som blev identificeret for de analyserede kvartaler.
Det følger dermed af det ovenstående, at Kommissionen begik en fejl ved at finde, at institutionens beregning af den fornødne del gav den mulighed for at udlede konklusioner om den udelukkelsesvirkning, som skabtes ved Intels rabatter til HP for hele perioden fra november 2002 til maj 2005. Kommissionen har nemlig ikke godtgjort, at denne virkning forelå i perioden fra november 2002 til september 2003.
Den omstændighed, at Kommissionen i 1389. betragtning til den anfægtede beslutning foretog en alternativ beregning af den fornødne del under henvisning til tallene anført i 1338. betragtning til nævnte beslutning, kan ikke afhjælpe denne fejl. Det fremgår nemlig af tabel 36 og 37, at oplysningerne vedrørende den fornødne del i de to alternative scenarier, som Kommissionen forudså, dækker henholdsvis perioden fra det fjerde kvartal i 2004 til det tredje kvartal i 2005 og perioden fra det andet til det tredje kvartal i 2005. Nævnte beregning dækker således heller ikke hele perioden fra november 2002 til maj 2005.
2)

De angiveligt forstærkende faktorer
I 1390.-1395. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen i det væsentlige, at AEC-testen ikke tog hensyn til to supplerende overvejelser, nemlig for det første at Kommissionen havde anvendt de mest gunstige tal for sagsøgeren, og for det andet at sagsøgeren i tilfælde af, at HP overførte sine indkøb af x86-CPU’er til AMD, for sin del kunne overføre de rabatter, der oprindeligt var tiltænkt HP, til en anden konkurrent, der benyttede selskabets x86-CPU’er, såsom Dell. Ifølge Kommissionen skærper dette ulemperne for HP som følge af overførslen af virksomhedens indkøb af x86-CPU’er til AMD.
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke har anført grundene til, at en forhøjelse af rabatterne til HP’s konkurrenter med henblik at tilpasse sig konkurrencen var konkurrencebegrænsende. For det andet fremgår det af HP’s dokument med titlen »Managing Intel and AMD to maximise value to BPC«, at HP selv konkluderede, at en sådan foranstaltning ikke indebar en reel risiko, og at et sådant fænomen ikke var set i andre verdensomspændende kommercielle enheder med en større andel af varer fra AMD. For det tredje ville HP, såfremt virksomheden modtog 1 mio. x86-CPU’er fra AMD uden betaling, have undgået at betale sagsøgeren 163,86 mio. USD (dvs. den gennemsnitlige salgspris, uden rabatter, for 1 mio. x86-CPU’er). Sagsøgerens samlede rabatter, der var fastsat i HPA1-aftalen, udgjorde blot 130 mio. USD, og HP skulle således have betalt næsten 34 mio. USD for at købe en tilsvarende mængde x86-CPU’er af sagsøgeren. HP ville således nødvendigvis have afslået AMD’s tilbud, alene fordi efterspørgslen på systemer udstyret med x86-CPU’er fra AMD var utilstrækkelig, og virksomheden ville ikke have taget hensyn til det potentielle tab af de rabatter, som sagsøgeren ydede. For det fjerde fremgår det ligeledes af HP’s dokument med titlen »Managing Intel and AMD to maximise value to BPC«, at det var usikkert, om de erhvervsdrivende ville acceptere AMD på markedet.
Kommissionen har for det første anført, at muligheden for at overføre rabatterne til HP’s konkurrenter ville styrke de økonomiske incitamenter, som kunne foranledige HP til ikke at tilsidesætte betingelserne i HPA-aftalerne. For det andet vedrører HP’s dokument med titlen »Managing Intel and AMD to maximise value to BPC« ikke overførslen af rabatter til konkurrenterne. For det tredje skyldtes HP’s beslutning om ikke at acceptere AMD’s tilbud om 1 mio. gratis x86-CPU’er ikke udelukkende en regnskabsmæssig sammenligning. I modsætning til AEC-testen, som er rent teoretisk, påvirkes egentlige kommercielle beslutninger af en flerhed af faktorer. Sagsøgerens beregninger er endvidere ikke korrekte, eftersom HP, der i medfør af HPA-aftalerne kunne købe små mængder fra AMD, endeligt erhvervede 160000 x86-CPU’er. Dermed afviste HP ikke 1 mio. x86-CPU’er, men udelukkende 840000 x86-CPU’er. Med en gennemsnitlig salgspris på 163,86 USD pr. enhed udgjorde besparelsen således blot 137,6 mio. USD, hvilket ikke i væsentlig grad adskilte sig fra HPA-rabatternes 130 mio. USD.
Inden undersøgelsen af den angiveligt urigtige karakter af Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning vedrørende den heri identificerede forstærkende faktor, som består i en overførsel af de rabatter, der oprindeligt blev indrømmet HP, til dennes konkurrenter, skal det i denne henseende fastslås, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen analyse af nævnte faktors indvirkning på de elementer, der blev taget i betragtning i AEC-testen.
Det fremgår af fast retspraksis, at en manglende eller utilstrækkelig begrundelse falder ind under begrebet væsentlige formelle mangler i artikel 263 TEUF og udgør et anbringende, som Unionens retsinstanser kan – eller skal – tage stilling til ex officio (jf. dom af 2.12.2009, Kommissionen mod Irland m.fl.,
C-89/08 P
,
EU:C:2009:742
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Henset til det ovenstående har Retten pligt til at træffe afgørelse om en eventuel tilsidesættelse af begrundelsespligten og til i denne henseende at høre parterne, som den har gjort i 2020-retsmødet.
Det skal bemærkes, at ifølge retspraksis afhænger rækkevidden af begrundelsespligten af den pågældende retsakts art og af den sammenhæng, hvori den blev vedtaget. Begrundelsen skal klart og utvetydigt angive institutionens argumentation, dels for at gøre det muligt for de interesserede at gøre sig bekendt med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik på at kunne varetage deres interesser og afgøre, om afgørelsen er lovlig, dels for at gøre det muligt for Unionens retsinstanser at udøve deres prøvelsesret. Det kræves i denne forbindelse ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 18.1.2012, Djebel – SGPS mod Kommissionen,
T-422/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:11
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at selv om Kommissionen fandt, at overførslen af de rabatter, som oprindeligt var tiltænkt HP, til denne virksomheds konkurrenter udgjorde en forstærkende faktor, der underbyggede institutionens konklusioner på grundlag af AEC-testen, har den imidlertid ikke præciseret, hvilke af de forhold, der var taget i betragtning i denne test, der blev påvirket, og hvorledes dette skete. Eftersom Kommissionen fandt, at denne forstærkende faktor spillede en rolle i forbindelse med vurderingen af de omtvistede rabatters udelukkelsesevne, skulle den foretage en nærmere vurdering af dens indvirkning på sidstnævnte. Dette gælder så meget desto mere, eftersom Kommissionen i 1395. betragtning til den anfægtede beslutning lagde til grund, at nævnte faktor kunne veje tungere end alle sagsøgerens argumenter fremsat under den administrative procedure vedrørende de faktorer, som Kommissionen anvendte til af benytte AEC-testen med hensyn til HP.
I 2020-retsmødet har Kommissionen som svar på et spørgsmål fra Retten om institutionens ræsonnement om, at den forstærkende faktor, som består i en overførsel af de rabatter, der oprindeligt blev indrømmet HP, til en af denne virksomheds konkurrenter, vejede tungere end alle fejlene i den anfægtede beslutning og end den anfægtede beslutnings begrundelse i denne henseende, blot anført, at ingen rimelig handelspartner ville have afslået det tilbud, som AMD gav virksomheden, om at give den 1 mio. x86-CPU’er gratis. HP afslog desuden udelukkende AMD’s tilbud på grund af de følger, som en accept ville have haft for virksomhedens forhold med sagsøgeren. Kommissionen har anført, at den ikke har tilføjet noget til det, der fremgik af den anfægtede beslutning.
Uden at det er fornødent at tage stilling til formaliteten skal Kommissionens argument, der blev fremsat i 2020-retsmødet, følgelig anses for blot at være en ikke-underbygget antagelse, som ikke kan afhjælpe den anfægtede beslutnings manglende begrundelse med hensyn til indvirkningen af den forstærkende faktor, som består i en overførsel af de rabatter, der oprindeligt blev indrømmet HP, til en af denne virksomheds konkurrenter, på konklusionerne i medfør af AEC-testen.
Henset til det ovenstående skal den anfægtede beslutning med hensyn til den forstærkende faktor, der består i en overførsel af de rabatter, der oprindeligt blev indrømmet HP, til en af denne virksomheds konkurrenter, anses for at være behæftet med en begrundelsesmangel.
På denne baggrund skal det bemærkes, at Kommissionen i 1406. betragtning til den anfægtede beslutning for at anføre, at den havde godtgjort, at rabatterne til HP kunne føre til udelukkelsesvirkninger, støttede sig på en sammenligning af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del, på den forstærkende faktor og den manglende relevans af Intels udsagn vedrørende Kommissionens »nye teori«.
Det fremgår indledningsvis af 1396.-1405. betragtning til den anfægtede beslutning, at undersøgelsen af den manglende relevans af Intels udsagn vedrørende Kommissionens »nye teori« ikke udgør en alternativ AEC-test, men er en anfægtelse af de nye beregninger, som Intel fremlagde i sine bemærkninger af 28. marts 2008, således at den ikke kan betragtes som Kommissionens undersøgelse med henblik på at godtgøre de omtvistede rabatters evne til at skabe udelukkelsesvirkninger.
Det fremgår dernæst af det ovenstående, at Kommissionen med hensyn til den AEC-test, som blev anvendt på HP, dels ved sammenligningen af den del, der var åben for konkurrence, med den fornødne del, ikke har godtgjort udelukkelsesvirkninger for perioden fra den 1. november 2002 til den 31. september 2003, dels ikke i tilstrækkelig grad har begrundet undersøgelsen af de forstærkende faktorer.
Dermed har Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at der var grundlag for konklusionen i 1406. betragtning til den anfægtede beslutning, om, at Intels rabatter til HP i perioden fra november 2002 til maj 2005 havde haft evnen til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning eller havde været egnede til at skabe en sådan virkning, eftersom den ikke har godtgjort udelukkelsesvirkninger for perioden fra den 1. november 2002 til den 31. september 2003.
c)

De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på NEC
I 451.-453. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at NEC var en af verdens ti største forhandlere af computere og servere. Indtil april 2005 forvaltedes NEC’s aktiviteter som OEM af to helejede datterselskaber, nemlig NEC Japan og NEC Computer International (herefter »NECCI«). NEC Japan forvaltede NEC’s aktiviteter i Japan og på det amerikanske kontinent, mens NEC’s aktiviteter i resten af verden blev forvaltet af NECCI. NECCI havde hjemsted i Europa, men selskabet forvaltede ligeledes NEC’s aktiviteter i Asien (med undtagelse af Japan) gennem sin afdeling for landene i Asien og Stillehavsregionen. I april 2005 blev virksomhedens opbygning ændret, og afdelingen for landene i Asien og Stillehavsregionen blev løst fra NECCI og overført til NEC Corporation.
Det fremgår desuden bl.a. af 483., 501., 502. og 981. betragtning til den anfægtede beslutning, for det første at Intel fra oktober 2002 til november 2005 havde indrømmet NEC rabatter i medfør af en ordning kaldet »Santa Clara-aftalen«, der blev indgået i maj 2002 (herefter »Santa Clara-aftalen«), for det andet at rabatterne i henhold til denne aftale de facto var knyttet til en betingelse om, at NEC accepterede at købe 80% af sit behov for x86-CPU’er i verden af Intel, idet denne samlede andel udgjorde 70% for NECCI og 90% for NEC Japan, og for det tredje at NEC og NECCI for at godtgøre, at de havde nået den fornødne markedsandel, hvert kvartal skulle meddele Intel deres markedsandele.
I medfør af Santa Clara-aftalen har Intel anført at have ydet NEC både rabatter, kaldet »undtagelse til kundepriser« (exception to customer authorized pricing, herefter »ECAP«) og midler til markedsudvikling (market development funds, herefter »MDF«). I 466. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at strukturen af Intels betalinger ændredes pr. 1. juli 2003, og at MDF’erne blev integreret i ECAP’erne og blev omdøbt »super-ECAP«.
Kommissionen undersøgte Intels rabatter til NEC ved hjælp af metoden med faktiske priser i AEC-testen. I medfør af denne metode beregnede Kommissionen forholdet mellem den samlede værdi af de betalinger, som blev indrømmet i henhold til Santa Clara-aftalen, og værdien af de omhandlede aktiviteter for Intel i det fjerde kvartal i 2002 med henblik på at opnå størrelsen af den faktiske pris. Kommissionen sammenlignede herefter dette forhold med forholdet mellem Intels gennemsnitlige salgspris og gennemsnitlige bortfaldsomkostninger og konkluderede på denne baggrund, at Intel havde anvendt priser, der var lavere end selskabets omkostninger, eftersom det førstnævnte forhold var lavere end forholdet mellem den gennemsnitlige salgspris og de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger.
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens beregninger er behæftet med fem fejl, som hver især er tilstrækkelige til at tilbagevise dens konklusioner. Intel har for det første anført, at Kommissionens egne oplysninger viser, at rabatterne til NEC ikke kan udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv, for det andet at Kommissionen tog fejl ved beregningen af den betingede del af rabatterne til NEC, for det tredje at Kommissionen foretog en urigtig beregning af de pågældende transaktioners værdi for Intel, for det fjerde at Kommissionen støttede sig på en urigtig værdi for at fastlægge de Intels gennemsnitlige bortfaldsomkostninger, og for det femte at Kommissionen begik en fejl ved at antage, at det fjerde kvartal i 2002 var repræsentativt for hele den periode, for hvilken misbruget var konstateret.
Retten finder det hensigtsmæssigt indledningsvis at undersøge, om der er grundlag for den argumentation, som sigter til at godtgøre, at Kommissionen begik fejl i beregningen af rabatternes betingede del.
1)

Beregningen af rabatternes betingede del
Sagsøgeren har anført, at ifølge 1408., 1443. og 1444. betragtning til den anfægtede beslutning var alle rabatterne til NEC i det fjerde kvartal i 2002 betingede. For det første underbygges denne hypotese ikke af beviser i den anfægtede beslutning og modsiges i øvrigt af NECCI’s utvetydige svar i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 og af andre beviser, hvorefter MDF’er for 6 mio. USD, som blev ydet i det fjerde kvartal i 2002, var den eneste fordel indrømmet NEC i medfør af den forpligtelse til markedsandele, der var fastsat i Santa Clara-aftalen. Ifølge Intel fandt Kommissionen således med urette, at ECAP’erne var betingede. For det andet modtog NEC betydelige rabatter fra Intel i perioderne forud for aftalen, da Intels markedsandel i NEC’s indkøb var klart lavere end 80%. Kommissionen har ikke forklaret, hvorfor NEC ville miste 100% af disse rabatter, hvis virksomheden havde købt mindre end 80% af sine x86-CPU'er af Intel, selv om den allerede havde gjort dette uden at lide et sådant tab. For det tredje er det ubestridt, at Intel indrømmede NEC rabatter, selv om virksomheden ikke nåede det niveau på 80%, som ifølge konklusionerne i den anfægtede beslutning var en forudgående betingelse for at blive indrømmet rabat.
Kommissionen har bestridt Intels argumenter. Denne institution har for det første fremhævet, at den anfægtede beslutning ikke lagde til grund, at alle rabatter til NEC var betingede. I den anfægtede beslutning anføres blot, at den betingede del af Intels rabatter ikke alene omfattede udbetalinger i medfør af MDF’er, men ligeledes visse kategorier – ikke nødvendigvis alle – rabatter af ECAP-typen. Denne konstatering er støttet på en række sammenhængende, præcise og solide beviser, som er anført i 1412.-1444. betragtning til den anfægtede beslutning samt i bilag B.31 til svarskriftet.
Efter Kommissionens opfattelse er Intels argument om indrømmelsen af betydelige rabatter i perioderne forud for Santa Clara-aftalen ikke overbevisende, navnlig med den begrundelse, dels at de gældende betingelser for de rabatter, der blev indrømmet tidligere, er ukendte, dels at de oplysninger, som NECCI har fremlagt, viser en stigning på ca. 500% i Intels rabatter til NECCI efter denne aftale.
For så vidt som sagsøgeren har anført, at selskabet indrømmede NEC rabatter, selv om denne virksomhed ikke formåede at opfylde betingelsen om 80% af markedsandelene, har Kommissionen i forbindelse med AEC-analysen endelig tilføjet, at selv hvis det antages, at Intels udsagn om, at AMD’s markedsandele hos NEC »rutinemæssigt« oversteg tærsklen på 20%, var rigtige, havde AMD’s andel hos NEC aldrig nærmet sig den del, der var åben for konkurrence (dvs. 41%).
Med hensyn til sagsøgerens første argument om, at Kommissionen med urette fandt, at ECAP’erne var betingede, skal det efterprøves, om Kommissionen i den anfægtede beslutning godtgjorde, at de rabatter, der blev taget hensyn til i beregningen af den faktiske pris for de x86-CPU’er, som Intel solgte til NEC, ud over MDF’erne, dvs. ECAP’erne, var betingede af, at NEC overholdt sin forpligtelse til indkøb hos Intel for en bestemt procentsats af sine indkøb af x86-CPU’er.
I 1415.-1444. betragtning til den anfægtede beslutning vurderede Kommissionen de betingede rabatters samlede værdi til mellem 13088100 USD og 16583100 USD, hvoraf 6 mio. USD udgjordes af MDF’er og resten af ECAP’er.
Konklusionen om, at ECAP’erne ikke var betingede af en specifik markedsandel, rejser nødvendigvis tvivl om Kommissionens beregninger, som de fremgår af den anfægtede beslutning.
Det skal følgelig på grundlag af beviserne vedrørende det fjerde kvartal i 2002, som Kommissionen støttede AEC-testen for NEC på, vurderes, om andre betalinger end MDF’er i dette kvartal var betingede af, at NEC foretog indkøb fra Intel for en bestemt procentsats af tærsklerne for markedssegmentandele. Det skal indledningsvis fremhæves, at sagsøgeren ikke har benægtet, at selskabet i medfør af anvendelsen af Santa Clara-aftalen indrømmede NEC rabatter af både MDF- og ECAP-typen. Selskabet har imidlertid gjort gældende, at de sidstnævnte rabatter i modsætning til de førstnævnte ikke var betinget af en forpligtelse til at nå et bestemt niveau i markedssegmentandele.
Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at de beviser, der er angivet i den anfægtede beslutning, ikke underbygger konklusionen om, at ECAP’erne var betingede i det fjerde kvartal i 2002, og har fremhævet andre dokumenter, hvoraf fremgår, at de eneste rabatter, der var betingede af forpligtelsen for NEC til at nå et bestemt niveau i markedssegmentandele, var MDF’er. Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter og har gjort gældende, at de af Intel fremførte beviser ikke godtgør, at MDF’erne var de eneste rabatter, der var betinget af NEC’s forpligtelse til at foretage indkøb fra Intel for en bestemt procentsats af markedssegmentandelene.
i)

De beviser, der er taget i betragtning i den anfægtede beslutning
I første række skal det fremhæves, at Kommissionen i bl.a. 461. og 464. betragtning til den anfægtede beslutning støttede sig på NEC’s præsentation af 27. januar 2003 med titlen »NEC/Intel verdensmøde (møde om indkøb)« og nærmere bestemt på præsentationens fjerde side med overskriften »Verden: omsætning fjerde kvartal/år 2002«. Denne sides indhold bekræfter under overskriften »Oprindelig plan«, at NEC havde til hensigt at foretage indkøb hos Intel for blot 59% af sine behov, nemlig 68% for NEC Japan, som var den afdeling af NEC, der bl.a. var aktiv på det japanske marked, og 48% for NECCI. Denne side angiver under overskriften »Tilpasningsplan« dels Intels forventede markedsandele, nemlig 70% for NECCI, 90% for NEC Japan og 80% på verdensplan, dels visse rabatter og andre fordele, som NEC skulle indrømmes af Intel. Der er bl.a. tale om MDF’er, nedsatte priser (rabatter) for x86-CPU’er, »status som multinational virksomhed« og en aftale om en forsyningskæde.
Det skal imidlertid fastslås, at selv om dette dokument, der ligger senere end både Santa Clara-aftalen og det pågældende kvartal, omtaler nedsatte priser, herunder ECAP’er, som en af fordelene for NEC inden for rammerne af aftalen og bekræfter, at disse ECAP’er var en del af nævnte aftale, hvilket Intel ikke har bestridt, fremgår det ikke heraf, at ECAP’erne var betingede af et bestemt niveau markedssegmentandele. Dette dokument er således højst et indicium, som skal bekræftes af andre beviser.
I anden række er 462. og 464. betragtning til den anfægtede beslutning støttet på en e-mail af 15. maj 2002, hvori en højtstående leder i NEC meddelte en leder i NECCI, at det fremgik af en telefonkonference afholdt samme dag med de ansvarlige for Intel, at NEC havde status som multinational virksomhed, at virksomheden ville øge sin andel af indkøb af x86-CPU’er fra Intel til en bestemt procentsats på verdensplan af sin samlede afsætning, og at Intel ville yde NEC MDF’er og »aggressive priser«, der således var nedsatte, for x86-CPU’er med betegnelsen »Celeron«.
Ligesom dokumentet af 27. januar 2003 viser dette dokument, der er samtidigt med indgåelsen af Santa Clara-aftalen, ikke en forbindelse mellem markedsandelene og eksistensen eller omfanget af ECAP’erne. Selv hvis det antages, at henvisningen til »aggressive priser« kan anses for at udpege ECAP’erne, fremgår det på ingen måde heraf, at de indgår i Santa Clara-aftalen, og at de nævnes i sammenhængen med mål om forøgelse af Intels markedsandele i NEC’s køb af x86-CPU’er. Det anføres ikke udtrykkeligt, at ECAP’erne er betinget af NEC’s opfyldelse af nævnte mål.
I tredje række henviste Kommissionen i 462. betragtning til den anfægtede beslutning til en e-mailudveksling mellem ledere i NEC af 10. maj 2002 (herefter »NEC’s e-mailudveksling af 10. maj 2002«). Udvekslingen beskriver, hvordan NECCI og NEC Japan kunne nå de niveauer for markedssegmentandele, som Intel havde anmodet om, og nævner de beløb, som kunne modtages som MDF’er.
Det skal imidlertid fastslås, at dette bevis, som ligger før indgåelsen af Santa Clara-aftalen, og som var en del af forhandlingerne om denne aftale, på ingen måde nævner ECAP’erne, hvilket Intel med føje har anført, således at det ikke kan underbygge Kommissionens konklusion om, at ECAP’erne var betingede. Det ses tværtimod, at denne e-mailudveksling underbygger Intels hypotese om, at de eneste rabatter, som Intels markedsandele i NEC’s indkøb afhænger af, er MDF’erne. Ordlyden heraf viser nemlig, at NECCI og NEC vil nedsætte markedsandelene for AMD i deres indkøb og modtage et vist beløb som MDF’er. Det ses således, at MDF’erne var en konsekvens af nedsættelserne af AMD’s markedsandele og den eneste fordel, der var direkte afhængig af de respektive niveauer af AMD’s og Intels markedsandele i NEC’s indkøb.
I fjerde række omtalte Kommissionen i 464. betragtning til den anfægtede beslutning NECCI’s svar på spørgsmål 14 i de anmodningen af 2005 fremsat i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 (herefter »2005-anmodningen«). Denne institution har anført, at det heraf følger, at ECAP’erne afhænger af markedssegmentandelenes niveauer. Intel har imidlertid i det væsentlige anført, at der er tale om en henvisning til de ECAP’er, der var gældende efter det fjerde kvartal i 2002.
Det skal i denne henseende fremhæves, at det i indledningen af dette svars andet afsnit rent faktisk anføres, at ECAP-priserne afhænger af en aftale om markedssegmentandelenes niveauer og ikke mængderne.
Som det allerede er fastslået i den oprindelige doms præmis 967, skal NECCI’s svar i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 anses for at være særligt pålidelige beviser, for så vidt som det dels ikke ses, at NECCI havde nogen interesse i at fremlægge urigtige oplysninger, som Kommissionen kunne anvende til at godtgøre en overtrædelse af artikel 102 TEUF begået af Intel, der var NECCI’s uomgængelige handelspartner, og dels at urigtige oplysninger kan medføre bødepålæggelse i medfør af artikel 23, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1/2003.
Det er ikke desto mindre Rettens opfattelse, at dette svar, set i sin sammenhæng, ikke kan tjene som bevis eller indicium for at underbygge Kommissionens konklusioner.
For det første skal det nemlig fastslås, at 2005-anmodningen er opbygget, således at hver omtale af et dokument følges af et eller flere spørgsmål herom. Som Kommissionen har bekræftet i 2020-retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, hænger svaret på spørgsmål 14 sammen med et dokument med titlen »JH 210«. Dokumentet henviser til en erklæring fra en af NECCI’s sælgere af 22. februar 2005. Dokumentet med titlen »JH 210« ligger således efter denne dato og dermed efter det fjerde kvartal i 2002 og tidspunktet for ændringen af ordningen for de rabatter, som Intel indrømmede NEC, nemlig den 1. juli 2003. NECCI’s svar på spørgsmål 14 vedrører således et dokument og en erklæring, som ikke med sikkerhed er direkte relevante for det, som Kommissionen ønskede at godtgøre, eftersom det ses, at de vedrører en periode efter den 1. juli 2003, nemlig en periode, hvori strukturen af Intels betalinger var ændret, og MDF’erne var blevet integreret i de klassiske rabatter af ECAP-typen og var blevet omdøbt til »super-ECAP«.
Henset til disse præciseringer vedrørende tid og sammenhæng er det for det andet ikke sikkert, at svaret ved omtalen af ECAP’erne herved henviste til »super-ECAP’er« (ligeledes benævnt »særlige ECAP’er«) som en generel kategori af rabatter, som Intel indrømmede, og som havde eksisteret siden den 1. juli 2003 og havde erstattet MDF’erne, samtidig med at de var integreret i den generelle kategori af ECAP’er, eller henviste til de klassiske ECAP’er, som blot blev benævnt »ECAP«, og som fandtes i såvel det fjerde kvartal i 2002 som efter ændringen af rabatsystemet. Som det bl.a. fremgår af NECCI’s svar på spørgsmål 20 i 2005-anmodningen, var såvel »super-ECAP’er« som de MDF’er, som de erstattede, betingede af et vist niveau i markedssegmentandele, mens ECAP’erne ikke var betinget heraf.
I femte række behandlede Kommissionen i 464. betragtning til den anfægtede beslutning NEC’s interne præsentation af 15. maj 2002, som var samtidig med forhandlingerne af Santa Clara-aftalen. Præsentationen viser, at Intel til gengæld for et bestemt niveau af markedssegmentandele indrømmede NEC en halv snes betalinger, hvoraf blot to var MDF’er.
Dette dokument på to sider fremstiller to betalinger i medfør af MDF’er, som Intel indrømmede NEC, og andre prisniveauer for forskellige typer x86-CPU’er. Der er imidlertid ingen oplysninger om NEC’s forpligtelser med hensyn til niveauet af markedssegmentandele. Den anden side viser en graf, der fremstiller overgangen fra den oprindelige plan til den reviderede plan, og således til den tilpasningsplan, som førte til Santa Clara-aftalen, og der anføres de respektive mål for Intels markedsandele i NEC’s indkøb af x86-CPU’er. Overgangen fra den oprindelige plan til tilpasningsplanen fremstilles grafisk med en pil mellem de to planer, på midten af hvilken fremgår benævnelsen »$6M MDF«, dvs. betalingen af 6 mio. USD som MDF’er. Kun denne betaling fremgår klart af dette dokument som modydelse for forøgelsen af niveauet af markedssegmentandele. Det følger heraf, at selv om dette dokument i lighed med de to første undersøgte dokumenter bekræfter, at ECAP’erne blev drøftet under de forhandlinger, der førte til Santa Clara-aftalen, var alene MDF’erne afhængige af niveauet af markedssegmentandele.
I sjette række har Kommissionen som led i sit forsvar henvist til s. 4 i NEC’s interne præsentation af 15. april 2002, hvoraf fremgår, at NEC til gengæld for forøgelsen af Intels markedsandel i virksomhedens indkøb ønskede bl.a. at modtage ECAP’er.
Det fremgår af samme præsentation, at NEC identificerede tre anmodninger, som skulle forelægges Intel, med henblik på at forøge sidstnævntes niveauer af markedssegmentandele i NEC’s indkøb. Der var tale om anmodninger vedrørende en »Marketing & Engineering Fund« (hvilket sandsynligvis er MDF’erne), men ligeledes ECAP’er og en forbedring af kontraktforholdene med Intel.
Det er imidlertid Rettens opfattelse, at denne præsentation ikke kan udgøre et solidt grundlag for Kommissionens konklusion.
Selv om det undersøgte dokument fremstiller ECAP’erne som en af modydelserne for vedtagelsen af tilpasningsplanen, er der i denne henseende nemlig tale om NEC’s ønske forud for forhandlingen med Intel og ikke om en præsentation af rabatterne, som de blev defineret i Santa Clara-aftalen efter nævnte forhandling.
I syvende række har Kommissionen som led i sit forsvar henvist til NEC’s præsentation af 6. maj 2002, hvoraf fremgår en grafisk gengivelse af NEC’s mulige overgang fra den oprindelige plan til tilpasningsplanen. Overgangen illustreres grafisk med en pil og en kommentar hertil, hvori anføres, at det »afhænger af MDF’er for mere end 6 mio. USD«. På en anden side i nævnte præsentation anføres endvidere et »behov for ECAP’er for at gennemføre [tilpasningsplanen]«.
I lighed med NEC’s præsentation af 15. april 2002 angiver den, selv om der er tale om et dokument, der er samtidigt med forhandlingerne vedrørende Santa Clara-aftalen (møderne den 6. og 7.5.2002), ikke resultaterne af nævnte forhandlinger, men udelukkende NEC’s ønsker. Præsentationen skal dermed forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i præmis 368 ovenfor.
Det følger af ovenstående betragtninger, at det fremgår af de dokumenter som helhed, som Kommissionen tog hensyn til, at rabatterne på priserne for x86-CPU’er, herunder ECAP’er, blev drøftet og aftalt i forbindelse med forhandlingerne om Santa Clara-aftalen, og at NEC ønskede at opnå ydelser på størrelse med ECAP’erne som modydelse for sin forpligtelse vedrørende niveauet for markedssegmentandele. Alene NEC’s præsentation af 27. januar 2003 kan imidlertid udgøre et indicium, der underbygger Kommissionens standpunkt om, at de ECAP’er, der endelig blev aftalt i forbindelse med Santa Clara-aftalen, i hvert fald delvist blev udbetalt som modydelse for overholdelsen af forpligtelsen vedrørende det niveau af markedssegmentandele, der fulgte af tilpasningsplanen. NEC’s e-mailudveksling af 10. maj 2002, NECCI’s svar på spørgsmål 20 i 2005-anmodningen samt NEC’s interne præsentation af 15. maj 2002 tilsigter derimod snarere at godtgøre, at kun de MDF’er, der blev aftalt i forbindelse med Santa Clara-aftalen, var betingede.
Retten fastslår dermed, at disse dokumenter ikke indeholder et tilstrækkeligt bevis eller en række indicier, der er tilstrækkelige til at bekræfte hypotesen om, at ECAP’erne var betingede i det fjerde kvartal i 2002.
ii)

De af Intel fremlagte beviser
Der skal dernæst foretages en bedømmelse af bevisværdien af de dokumenter, som Intel har fremlagt for at rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at såvel MDF’erne som ECAP’erne var betingede.
I første række skal det med hensyn til sagsøgerens argument, som i det væsentlige vedrører, at der af svaret på spørgsmål 32 i 2005-anmodningen ikke fremgik noget betinget forhold mellem ECAP’erne og et niveau af markedssegmentandele, bemærkes, at Kommissionen specifikt anmodede NECCI om at afklare, hvilken type fordele NECCI var blevet indrømmet til gengæld for overholdelsen af den forpligtelse vedrørende niveauet af markedssegmentandele, der fulgte af tilpasningsplanen. I svaret opregnede NECCI udelukkende MDF’erne. I dette dokument, der indeholder resultatet af Santa Clara-aftalen, fremstilles MDF’erne som den eneste modydelse for overholdelsen af niveauerne af markedssegmentandele, således at de var de eneste, der var betingede.
Kommissionen har rejst tvivl om dokumentets bevisværdi, idet den har anført, at det forhold, at ECAP’erne var betingede, fremgår af dokumenter, som var vedlagt som bilag til dette svar. Kommissionen har blot nævnt de fortrolige bilag 32.1-32.4. Selv om de to første bilag kan identificeres, er dette imidlertid ikke tilfældet med de to sidstnævnte. Hvad angår bilag 32.1 svarer det til NEC’s e-mailudveksling af 10. maj 2002, der er omtalt i 462. betragtning til den anfægtede beslutning, som er undersøgt i præmis 355-356 ovenfor, og hvorom det er fastslået, at den underbygger Intels hypotese. Med hensyn til bilag 32.2 svarer det til det dokument, der er undersøgt i præmis 353 og 354 ovenfor, og hvorom det er konkluderet, at det ikke godtgør, at ECAP’erne var betingede.
Det skal således fastslås, at Kommissionen ved blot at henvise til de ovennævnte bilag uden nærmere præciseringer ikke har kunnet bestride bevisværdien af NECCI’s svar, der er omtalt i præmis 371 ovenfor, som skal tillægges en stor bevisværdi, eftersom der er tale om et udtømmende svar på et direkte spørgsmål afgivet i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003. NECCI’s svar på spørgsmål 32 i 2005-anmodningen bekræfter således hypotesen om, at de MDF’er, som blev aftalt i forbindelse med Santa Clara-aftalen, var de eneste, der var betingede, og at ECAP’erne ikke var betingede.
I anden række opfordrede Kommissionen med spørgsmål 21 i 2005-anmodningen bl.a. NECCI til at forklare, dels om de ECAP-rabatter, som virksomheden var blevet tilbudt, var afhængige af, at NECCI, NEC Japan og NEC på verdensplan overholdt bestemte niveauer af markedssegmentandele, der var fastsat i Santa Clara-aftalen, dels hvad konsekvenserne af den manglende overholdelse af disse forpligtelser i et givent kvartal ville være.
I sit svar forklarede NECCI for det første, at de »særlige ECAP’er«, »super-ECAP’erne« eller MDF’erne, som virksomheden var blevet indrømmet, faktisk var afhængige af, at såvel virksomheden selv som NEC Japan og NEC overholdt specifikke niveauer af markedssegmentandele på verdensplan. I modsætning til »de særlige ECAP’er« eller »super-ECAP’erne« var ECAP’erne derimod ikke afhængige af en betingelse om et bestemt niveau af markedssegmentandele, men var blot resultatet af kommercielle forhandlinger. Selv om NECCI på tidspunktet for anvendelsen af de globale MDF’er ikke opfyldte sin forpligtelse vedrørende et bestemt niveau af markedssegmentandele for et særligt kvartal, ville virksomheden for det andet ikke have modtaget nogen betaling af MDF’er. Såfremt NECCI på tidspunktet for svaret på 2005-anmodningen ikke opfyldte sin forpligtelse vedrørende markedssegmentandele for et specifikt kvartal, ville dette ligeledes have skadet forhandlingerne om »super-ECAP’er« for de følgende kvartaler.
Det skal fastslås, at dette svar er klart. Hvad angår det udtømmende svar på et direkte spørgsmål, som blev afgivet i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003, skal det tillægges en stor bevisværdi.
I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i forbindelse med sit forsvar, har NEC utvetydigt bekræftet, at de eneste rabatter, som var betingede af et bestemt mål om markedssegmentandele, er MDF’erne, de »særlige ECAP’er« eller »super-ECAP’erne«. ECAP’erne er derimod ikke betingede af dette mål og fastsættes inden for rammerne af kommercielle forhold. Den eventuelle sanktion for den manglende overholdelse af forpligtelsen vedrørende et niveau af markedssegmentandele vedrører MDF’erne, de særlige »ECAP’er« eller »super-ECAP’erne«, og ikke de klassiske ECAP’er. Eftersom MDF’erne fra den 1. juli 2003 blev til »særlige ECAP’er« eller »super-ECAP’er«, er alene de ECAP’er, som fandtes i det fjerde kvartal i 2002, således klassiske ECAP’er. NECCI’s svar på spørgsmål 21 i 2005-anmodningen tilsigter således at bekræfte hypotesen om, at de klassiske ECAP’er ikke var betingede af et bestemt niveau af markedssegmentandele.
I tredje række anmodede Kommissionen med spørgsmål 6 i sin anmodning af 2007, der blev fremsat i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 (herefter »2007-anmodningen«), i det væsentlige NECCI om over for denne institution at præcisere, hvilke midler virksomheden havde modtaget i en periode, som ligeledes dækkede det fjerde kvartal i 2002, som modydelse for overholdelsen af forpligtelsen vedrørende et niveau af markedssegmentandele.
I sit svar omtalte NECCI med hensyn til perioden fra det tredje kvartal i 2002 til det andet kvartal i 2003 udelukkende MDF’erne som betingede og fremhævede, at procentdelen af markedsandelene blev opgjort i det antal x86-CPU’er, der skulle købes. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, bekræfter dette svar således den omstændighed, at i den pågældende periode var alene MDF’erne afhængige af betingelsen om niveauer af markedssegmentandele. Som NECCI’s svar afgivet i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 skal dette bevis tillægges stor bevisværdi.
I fjerde række har Intel henvist til NEC’s referat af 8. maj 2002 vedrørende mødet med Intel den 6. og 7. maj 2002 med henblik på at godtgøre sine anmodninger. Som Kommissionen har gjort gældende, fremgår det af dokumentets s. 2, at NEC til gengæld for at acceptere tilpasningsplanen ikke alene ønskede at opnå MDF’er, men ligeledes ECAP’er, og en ny aftaleramme. Dette svarer i øvrigt til de forhold, der er undersøgt i præmis 365 ovenfor. Det fremgår imidlertid af referatets s. 3, at betingelsen for at nå det niveau af markedssegmentandele, der blev drøftet på forhandlingernes anden dag, bestod i ydelsen af et bestemt beløb som MDF’er. Selv om Intel synes under drøftelsernes anden dag at have accepteret en del af NEC’s anmodning om »MDF/ECAP«, idet referatets s. 3 indeholder passagen »Intel responded with 50% acceptance for total 12 items of Nec’s ECAP/MDF request« (Intel accepterede 50% af i alt 12 emner, som udgjorde NEC’s ECAP/MDF-anmodninger), gør en sådan omtale det endvidere ikke muligt at afgøre, hvilken del af anmodningen der blev accepteret, dvs. anmodningen vedrørende MDF’erne eller vedrørende ECAP’erne. Dette gælder så meget desto mere, eftersom referatets s. 4 under punktet med overskriften »Næste trin« indeholder passagen »Intel reviews with [M and P] for MDF request/ECAP request« (Intel undersøger med [M og P] på ny MDF/ECAP-anmodningerne), hvorfor det ikke er muligt at afgøre, om en del af NEC’s anmodning endelig blev accepteret, og i bekræftende fald hvilken del. Det skal således fastslås, at referatet er affattet kortfattet, og at der er usikkerhed om, hvordan det skal forstås.
Dokumentets bevisværdi skal således anses for at være relativt lav, for så vidt som det ikke viser udfaldet af forhandlingerne, og dets kortfattede karakter gør forståelsen heraf usikker.
I femte række har Intel i forbindelse med replikken fremlagt bilag C.37 og C.38, idet selskabet har gjort gældende, at der er tale om forberedende dokumenter til Santa Clara-aftalen, som NEC havde udarbejdet, hvoraf fremgår, at NEC uafhængigt af det nåede niveau af markedssegmentandele forventede at modtage samme størrelse ECAP’er.
Uafhængigt af muligheden for at antage disse beviser, som sagsøgeren har fremlagt ved replikken, til realitetsbehandling indeholder bilag C.37 på s. 5 og 6 imidlertid tabeller, taloplysninger samt en benævnelse »ECAP-anmodning«, uden at det er muligt heraf klart at udlede en forbindelse mellem udviklingen i Intels markedsandele og NEC’s forventninger med hensyn til ECAP’erne. Intel har i replikken endvidere henvist til »bilag C.38, s. 10«. Bilag C.38 består i et dokument på otte sider med mange oplysninger, hvorfor Retten ikke præcist kan afgøre, hvilke oplysninger i bilaget der understøtter sagsøgerens argument. Der kan i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 314 ovenfor, således ikke tages henhold til bilag C.38.
Det fremgår således af samtlige ovenstående betragtninger, at de beviser, der er lagt til grund i den anfægtede beslutning, ikke udgør tilstrækkelige beviser eller en række tilstrækkelige indicier, der godtgør, at rabatterne af ECAP-typen eller andre rabatter som MDF’erne var betingede af NEC’s forpligtelse til at nå et bestemt niveau af markedssegmentandele i løbet af det fjerde kvartal i 2002. De øvrige beviser, som Intel har påberåbt sig, synes endvidere snarere at bekræfte hypotesen om, at alene MDF’erne var betingede.
Det følger heraf, at de beviser, der er anført i den anfægtede beslutning, ikke er troværdige, hvorfor de ikke kan underbygge de heraf dragne konklusioner.
Det skal derfor, uden at det er fornødent at undersøge Intels andre argumenter, fastslås, at Kommissionen begik en fejl i sin vurdering af værdien af de betingede rabatter, som Intel indrømmede NEC.
2)

Anvendelsen af det fjerde kvartal i 2002 som reference
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl ved kun at foretage AEC-testen for det fjerde kvartal i 2002 og ved alene på dette grundlag i 1456. betragtning til den anfægtede beslutning at fastslå, at Intels betalinger til NEC i medfør af Santa Clara-aftalen havde evne til eller var egnede til at udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv, i hele perioden fra oktober 2002 til november 2005. Med andre ord fandt Kommissionen med urette, at det fjerde kvartal i 2002 var repræsentativt for alle senere perioder.
Generelt skal Kommissionen bevise, at Intels praksis kunne udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv, i hele referenceperioden, men denne institution havde intet grundlag for at anføre, at alle relevante tal for en sådan test, såsom bruttopriserne, rabatterne eller mængderne, forblev uændrede fra 2002 til 2005. Det forholder sig bl.a. således med hensyn til den del, der var åben for konkurrence, om hvilken Kommissionen selv i 1243. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at denne del kunne stige i tidens løb, fordi forbrugerne blev mere bevidste om bæredygtigheden ved det alternativ, som AMD udgjorde.
For det første ville de 6 mio. USD i MDF’er, som var knyttet til forventningerne hvad angår markedsandelen, navnlig ikke fortsat have fundet anvendelse i det første kvartal i 2003.
For det andet har Intel i sine vigtigste bemærkninger i det væsentlige præciseret, at anvendelsen af AEC-testen i modsætning til, hvad der fremgår af 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke skulle støttes på en vurdering, der består i at efterprøve, om rabatternes størrelse for det pågældende kvartal eventuelt blev ændret væsentligt i senere perioder, men på deres faktiske niveauer. Sammenligneligt mindre ændringer af rabatternes størrelse kan nemlig ændre analysens resultat. Med hensyn til rabatterne til NECCI erklærede Kommissionen, at der i juli 2003 var påbegyndt et nyt rabatprogram, men denne institution undersøgte aldrig, om de ved dette program indførte ændringer havde haft nogen form for indvirkning på parametrene i AEC-testen.
For det tredje har Intel i disse bemærkninger præciseret, at den manglende præcision i Kommissionens fremtidsanalyse ligeledes skyldes, at der i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning kun blev foretaget en undersøgelse af rabatterne til NECCI, selv om overtrædelsen var blevet konstateret i forhold til moderselskabet som helhed, og således i forhold til NEC.
Kommissionen har i forbindelse med sine yderligere bemærkninger gjort gældende, at de argumenter, som Intel har fremsat i sine vigtigste bemærkninger, skal afvises, med den begrundelse, at sagsøgeren for første gang har anfægtet den grund, hvormed Kommissionen i den anfægtede beslutning begrundede den pågældende ekstrapolering.
Med hensyn til realiteten har denne institution for det første gjort gældende, at 1410. betragtning til den anfægtede beslutning opregner grundene til, at dette kvartal er repræsentativt, samt den dokumentation, som denne beslutning er støttet på.
For det andet tager argumentet om, at betalingerne i medfør af MDF’erne ikke blev opretholdt efter det første kvartal i 2003, ikke hensyn til den omstændighed, at dokumenter i sagsakterne beviser, at disse betalinger ikke forsvandt, men at de blot blev omfordelt i andre rabatkategorier. NECCI har ligeledes forklaret, at Santa Clara-aftalen og betingelserne i medfør af denne forblev gældende indtil i hvert fald november 2005.
For det tredje indeholder det dokument, som Intel har fremført til støtte for sine udsagn, ingen beregning, hvoraf betalingerne i medfør af MDF’erne udelukkes.
For det fjerde kunne Intel, såfremt det er korrekt, at selskabets betalinger til NEC varierede betydeligt i denne periode, let have fremlagt beviser herfor under den administrative procedure.
For det femte vedrører analysen i 1243. betragtning til den anfægtede beslutning Dell. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at analysen ikke kan overføres på NEC, eftersom denne virksomhed i modsætning til Dell ikke udelukkende foretog sine indkøb hos Intel, hvorfor NEC’s kunder allerede var bevidste om værdien af AMD’s processorvarer, og at NEC’s del, der var åben for konkurrence, i det kvartal, hvor Kommissionen foretog sin sammenligning, allerede var væsentlig, for så vidt som NEC’s oprindelige plan var at foretage 41,6% af sine indkøb hos AMD.
Hvad angår muligheden for at antage de argumenter, som Intel har fremsat i sine vigtigste bemærkninger, til realitetsbehandling skal det bemærkes, at Intel i stævningens punkt 473-475 har anført, at Kommissionens udsagn om muligheden for at ekstrapolere resultaterne af analysen for det fjerde kvartal i 2002 indtil 2005 ikke havde noget grundlag. Der er intet, der viser, at bruttopriserne, rabatterne og mængderne var stabile. Intel har i denne henseende udtrykkeligt henvist til punkt 454-473 i bilag A.8 til stævningen, som gengiver selskabets svar på argumenterne om denne ekstrapolering, der fremgår af 2007-klagepunktsmeddelelsen. I punkt 467 til bilag A.8 til stævningen har Intel gjort gældende, at Kommissionen ikke gav nogen præcisering af »super-ECAP’ernes« niveauer. I dette bilags punkt 468 har Intel sondret mellem de rabatter, som NEC’s moderselskab modtog, og de rabatter, som NECCI modtog, idet Intel har præciseret, at visse typer rabatter kun indrømmes NECCI. Intel har navnlig anfægtet, at betegnelsen »super-ECAP« blev anvendt efter det tredje kvartal i 2003. I nævnte bilags punkt 470 og 471 har Intel præciseret, at mængderne af købte x86-CPU’er hele tiden blev genforhandlet, hvorfor intet var uforanderligt i oplysningerne om det fjerde kvartal i 2002.
Det følger heraf, at sagsøgeren i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, inden for rammerne af stævningen har anfægtet talrige elementer vedrørende ekspoleringen af oplysningerne om referencekvartalet til hele den periode, som er omfattet af den anfægtede beslutning. Sagsøgeren har fremhævet, at forskellen i rabatterne til NEC og NECCI består i forskelligt konkurrencepres, hvoraf følger den manglende mulighed for enhver formodning for en indbyrdes stabilitet af de indrømmede rabatter. Sagsøgeren har ligeledes præciseret, at Kommissionen ikke havde oplysninger om størrelserne af ECAP-betalingerne til NEC, og at mængderne af købte x86-CPU’er var alt andet end stabile i nævnte periode.
Det skal derfor fastslås, at Intels argumenter i selskabets vigtigste bemærkninger kan antages til realitetsbehandling, eftersom de er knyttet til argumenter fremsat inden for rammerne af stævningen.
Hvad angår vurderingen af, om der er grundlag for disse argumenter, skal det bemærkes, at de økonomiske oplysninger, som Kommissionen anvendte i 1410.-1455. betragtning til den anfægtede beslutning med henblik på at foretage AEC-analysen af Intels rabatter til NEC, bl.a. omfatter den samlede mængde købte x86-CPU’er, netto- og bruttopriserne for de forskellige typer x86-CPU’er, typerne og størrelsen af de indrømmede rabatter samt Intels omkostninger.
Det skal for det første fastslås, at de parametre for den angivelige stabilitet, på hvilke Kommissionen støttede muligheden for ekstrapolering, og som er anført i litra a)-c) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, kun vedrører rabatniveauerne (af MDF-typen, ECAP-typen og de samlede rabatter), forlængelsen heraf i de følgende kvartaler og Intels gennemsnitlige bortfaldsomkostninger, men at Kommissionen, som Intel i det væsentlige har anført, på ingen måde analyserede mængderne og typerne af de solgte x86-CPU’er eller deres netto- og bruttopriser.
For det andet vedrører den tabel, som er omtalt i litra a) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, og som er udledt af NECCI’s svar på spørgsmål 9 i 2007-anmodningen fremsat i medfør af artikel 18 i forordning nr. 1/2003, kun rabatterne til NECCI, selv om overtrædelsen af artikel 102 TEUF blev konstateret i forhold til denne virksomheds moderselskab, nemlig NEC. Der er intet, der gør det muligt at antage, at rabatterne til NEC Japan eller til NEC i det hele var stabile i hele den periode, der er berørt af konstateringen af overtrædelsen.
For det tredje viser en undersøgelse af ovennævnte tabel, at de rabatter, som NECCI modtog, i modsætning til, hvad der er anført i litra a) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke var stabile i hele den pågældende periode. Mellem den mindste betaling i det andet kvartal i 2003, dvs. 3,3 mio. USD, og den største betaling i det tredje kvartal i 2005, dvs. 15,224 mio. USD, er der nemlig en forskel på 461,3%. Der er ligeledes en betydelig forskel mellem det fjerde kvartal i 2002, nemlig 7,945 mio. USD, og det andet kvartal i 2003, nemlig 3,3 mio. USD, dvs. et fald på 58,4%.
For det fjerde ændrede ordningen for indrømmelse af rabatter sig, som NECCI har anført i svaret på spørgsmål 9 i 2007-anmodningen, fra det tredje kvartal i 2003. I stedet for et engangsbeløb blev »super-ECAP’erne« inkluderet i de kvartalsmæssige prisfastsættelser. Som Intel har anført, er der intet, der antyder, at denne nye ordning ikke var kvantitativt forskellig fra den tidligere ordning.
Selv om Kommissionen har gjort gældende, at Santa Clara-aftalen forblev gældende indtil 2005, følger det for det femte ikke desto mindre heraf, at den fremherskende situation i det fjerde kvartal i 2002 i medfør af nævnte aftale varede i hele den angivelige overtrædelsesperiode. Det fremgår bl.a. af punkt 2 i NECCI’s svar på spørgsmål 9 i 2007-anmodningen, at denne virksomhed efter den 1. juli 2003 månedligt fremsatte en anmodning om rabatter støttet på de købte mængder og prisforskellen mellem priser tilbudt kunderne og ECAP’erne eller »super-ECAP’erne«. Der er imidlertid intet, der giver anledning til at anse Kommissionen for at have undersøgt, om ændringerne indført med dette nye program havde en indvirkning på parametrene i AEC-testen.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, dels at de parametre, der er anført i litra a)-c) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning ikke omfatter alle de økonomiske oplysninger, som Kommissionen anvendte til at foretage AEC-analysen af Intels rabatter til NEC, dels at de beviser, der blev føjet til sagsakterne, i modsætning til, hvad der fremgår af litra a) og b) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, viser, at Intels betalinger til NECCI varierede betydeligt efter det fjerde kvartal i 2002, og at ordningen for indrømmelse af rabatter ændredes fra det tredje kvartal i 2003. Det følger heraf, at Intel med føje har gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl ved, under hensyn til de parametre, der er anført i litra a)-c) i 1410. betragtning til den anfægtede beslutning, at finde, at denne institution kunne støtte sig på oplysninger om det fjerde kvartal i 2002 for at drage konklusioner om Intels praksis’ evne til at udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv, fra det fjerde kvartal i 2002 til november 2005.
Uden at det er fornødent at undersøge sagsøgerens argumenter, der er nævnt i præmis 340 ovenfor, dels om, at Kommissionens egne oplysninger viser, at rabatterne til NEC ikke kan udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv, dels om, at Kommissionen foretog en urigtig beregning af værdien af de pågældende transaktioner for Intel, skal det dermed konkluderes, at Kommissionen med hensyn til AEC-testen på NEC foretog to urigtige vurderinger ved for det første at fastsætte de betingede rabatter til en uforholdsmæssigt høj værdi og for det andet ved at ekstrapolere de resultater, som institutionen var nået til for det fjerde kvartal i 2002, til hele den angivelige overtrædelsesperiode. Det skal således i betragtning af disse to fejl fastslås, at undersøgelsen i Kommissionens AEC-test er behæftet med fejl i de grundlæggende parametre. Eftersom fejlene er knyttet til det fjerde kvartal i 2002, som er blevet anvendt som reference for hele den betragtede periode for så vidt angår rabatterne til NEC, påvirker fejlene hele den periode, der undersøges i den anfægtede beslutning hvad angår NEC. Det følger heraf, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at der var grundlag for konklusionen i 1456. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Intels betalinger til NEC inden for rammerne af Santa Clara-aftalen havde evne til eller var egnede til at udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv.
d)

De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på Lenovo
1)

Generel fremstilling af den del af den anfægtede beslutning, der vedrører Lenovo
I 1457.-1508. betragtning til den anfægtede beslutning foretog Kommissionen AEC-testen på Lenovo. Kommissionen undersøgte indledningsvis rabatternes omfang og art på grundlag af MoU 2007.
Kommissionen foretog dernæst en beregning af den gennemsnitlige salgspris, omkostningerne og antallet af fornødne enheder x86-CPU’er.
Endelig vurderede Kommissionen den del af x86-CPU’erne, der var åben for konkurrence. I hovedberegningen begrænsede denne institution sin vurdering til segmentet for bærbare computere (jf. 1473.-1478. betragtning til den anfægtede beslutning), mens den i sine alternative beregninger besvarede Intels udsagn om, at den del af x86-CPU’erne, der var åben for konkurrence, ligeledes skulle omfatte segmentet for stationære computere (jf. 1479.-1508. betragtning til den anfægtede beslutning). Disse alternative beregninger er opdelt i dels Kommissionens svar på Intels udsagn om den samlede del af x86-CPU’erne, der var åben for konkurrence, dels i en bekræftende beregning, som blev foretaget på grundlag af en sammenligning med oplysningerne i dokumentet med titlen »Arbejdsbeskrivelse for april 2006«, der blev vedtaget i henhold til en aftale mellem AMD og Lenovo.
2)

Rabatternes betingede del
I 1461. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at størrelsen af de pågældende rabatter var anført i MoU 2007, som foreskrev et økonomisk tilskud på 180 mio. USD i 2007 i form af kvartalsmæssige betalinger.
I 1462. betragtning til den anfægtede beslutning anføres det, at betalingerne i medfør af MoU 2007 blev føjet til de betalinger, som Intel fortsat gennemførte i medfør af andre programmer vedrørende økonomisk støtte, som var aftalt tidligere og uafhængigt af MoU 2007. Kommissionen fandt således, at betalingerne fuldt ud skulle anses for et resultat af aftalen om MoU 2007. Alle betalinger og gunstige kommercielle vilkår, der var fastsat i MoU 2007, var betinget af, at Lenovo indstillede sine projekter om bærbare computere udstyret med x86-CPU’er fra AMD.
I 1463. betragtning til den anfægtede beslutning anføres det, at Intel i sine bemærkninger af 5. februar 2009 havde fremført argumentet om, at alene beløbet 138 mio. USD var relevant for rabatternes størrelse. Dette kan forklares med, at ud af et økonomisk tilskud til Lenovo på 180 mio. USD, som var foreskrevet i MoU 2007, var alene 135 mio. USD blevet udbetalt. Resten af det økonomiske tilskud blev indrømmet i form af fordele i naturalier, nemlig en udvidelse af Intels standardgaranti med et år og et tilbud om en bedre udnyttelse af en Intel-platform i Kina. Kommissionen fremhævede, at Intel havde anført, at selv om disse to ikke-monetære bidrag til Lenovo udgjorde henholdsvis 20 og 24 mio. USD, var Intels omkostninger hertil klart lavere, nemlig henholdsvis 1,7 og 1,3 mio. USD. Intel havde gjort gældende, at disse elementer med henblik på analysen af en konkurrent, der var lige så effektiv, ikke skulle vurderes på grundlag af deres værdi for Lenovo, men deres økonomiske omkostninger for Intel. Intel nåede til beløbet 138 mio. USD ved at føje disse omkostninger på 1,7 og 1,3 mio. USD til det økonomiske tilskud på 135 mio. USD.
I 1464. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at institutionen, inden den undersøgte gyldigheden af Intels argument om den vurderingsmetode, der skulle anvendes i analysen af en konkurrent, der var lige så effektiv, havde fremhævet forskellen mellem de angivelige økonomiske omkostninger til Intels bidrag og værdien heraf for Lenovo. Størrelsesforholdet mellem værdien for Lenovo og de angivelige økonomiske omkostninger for Intel var 1176% (20 til 1,7) for udvidelsen af garantien og 1846% (24 til 1,3) for platformen. Kommissionen har anført, at Intel havde fremlagt visse beregninger, som var blevet foretaget i forbindelse med selskabets bemærkninger af 5. februar 2009 til den supplerende klagepunktsmeddelelse af 2008, til støtte for sit udsagn om de økonomiske omkostninger ved bidragene, men at selskabet ikke havde forklaret grunden til den betydelige forskel mellem disse omkostninger og værdien for Lenovo.
I 1465. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at Intels argument om, at den vurderingsmetode, der skulle anvendes i analysen af en konkurrent, der var lige så effektiv, ikke var disse elementers værdi for Lenovo, men deres økonomiske omkostninger for selskabet, var støttet på en urigtig forståelse af principperne for nævnte analyse, uden at dette har betydning for ovennævnte bemærkninger.
I denne henseende anførte Kommissionen i 1466. betragtning til den anfægtede beslutning, at »analysen af en konkurrent, der er lige så effektiv, [forudsatte en undersøgelse af] den pris, til hvilken en konkurrent, der var lige så effektiv som den dominerende virksomhed – men som ikke [var] dominerende – [burde have] tilbudt varer [til kunden] for at kompensere […] for tabet af de betingede fordele, som den dominerende virksomhed [indrømmede], hvilket tab [var] en følge af nævnte kundes overførsel af den del af sine indkøbsbehov, der var åben for konkurrence, fra den dominerende virksomhed til denne hypotetiske, lige så effektive konkurrent«.
Endelig anførte Kommissionen i 1467. betragtning til den anfægtede beslutning, at det fremgik klart af det ovenstående, at kundens tab skulle vurderes, eftersom det var dette tab, som en lige så effektiv konkurrent skulle kompensere, og ikke den dominerende virksomheds økonomiske omkostninger, såfremt disse to tal var forskellige. Denne forskel ses ifølge Kommissionen eksempelvis ved distributionsplatformen. Som dominerende virksomhed havde Intel allerede en distributionsplatform i Kina, hvorom selskabet udtalte, at denne var tilstrækkelig for selskabet til at foretage mindre forbedringer heraf med økonomiske omkostninger for 1,3 mio. USD, hvorefter selskabet ville kunne tilbyde Lenovo en fordel for en samlet værdi på 24 mio. USD. Kommissionen anførte imidlertid, at en konkurrent, der var lige så effektiv som den dominerende virksomhed, men som ikke var dominerende, normalt endnu ikke ville have opstillet en sådan facilitet. For at kompensere Lenovo for tabet af den fordel, der var forbundet med en bedre anvendelse af Intels indkøbsplatform, skulle en lige så effektiv konkurrent således have betalt Lenovo et pengebeløb af en størrelse svarende til den forbedrede indkøbsplatforms økonomiske værdi for Lenovo.
Sagsøgeren har generelt anført, at MoU 2007 ikke gjorde det muligt at konkludere, at selskabets rabatter ville have ført det til at udelukke en konkurrent, der var lige så effektiv. Kommissionens analyse overvurderede for det første rabattens angiveligt betingede del, for det andet minimerede analysen den del, der var åben for konkurrence, og for det tredje overvurderede den omkostningerne hertil. Hvad nærmere bestemt angår den betingede del har sagsøgeren anført, at med hensyn til rabatterne i medfør af MoU 2007 blev det i 1461. og 1474.-1477. betragtning til den anfægtede beslutning lagt til grund, at de betingede rabatter for 180 mio. USD blev indrømmet for en del, der var åben for konkurrence, på blot 0,9-1,1 mio. bærbare computere. Ifølge sagsøgeren udgjorde de betingede rabatter imidlertid kun 138 mio. USD.
Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionens metode til at tage hensyn til disse fordele i naturalier er urigtig, eftersom den betingede rabat med henblik på AEC-analysen skulle tage højde for selskabets omkostninger forbundet med at indrømme rabatten og ikke til værdien heraf for Lenovo. Den supplerende Shapiro-Hayes-rapport af 28. januar 2009 (herefter »den supplerende Shapiro-Hayes-rapport«) opgjorde Intels omkostninger til de to fordele i naturalier til ca. 3 mio. USD. Ud af dette beløb svarede 1680073 USD (ca. 1,7 mio. USD) til udvidelsen af garantien, og et andet beløb på 1256948 USD (ca. 1,3 mio. USD) svarede til Intels omkostninger ved at skulle tilbyde Lenovo en distributionsplatform.
Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter. Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede beslutning for at vurdere rabatternes betingede del vurderede forøgelsen af den finansiering, som Intel indrømmede Lenovo i 2007 i medfør af MoU 2007. Denne fremgangsmåde er ikke anfægtet. Ifølge Kommissionen godtgør beslutningen, at denne øgede finansiering udgjorde 180 mio. USD, idet institutionen støttede sig på en undersøgelse af dokumenter udarbejdet af Intel under forhandlingerne af MoU 2007. Det er Kommissionens opfattelse, at den med føje støttede sig på værdien af de fordele i naturalier, som blev indrømmet Lenovo, i stedet for at lægge Intels omkostninger hertil til grund for beregningen. Det er nemlig denne institutions opfattelse, at analysen af en lige så effektiv konkurrent forudsætter, at der i det væsentlige foretages en vurdering af den kompensation, som en lige så effektiv konkurrent skulle tilbyde Lenovo for at have mistet Intels rabatter. For at være tilskyndet til at vælge en lige så effektiv konkurrent forventede Lenovo at modtage en kompensation for sine egne tab og ikke for Intels tab.
Kommissionen har med støtte i bilag B.31 til svarskriftet endvidere gjort gældende, at Intel ikke har fremført noget konkret bevis for, at dette selskab og Lenovo havde forskellige synspunkter på værdien af de fordele i naturalier, som blev indrømmet Lenovo, eller, så meget desto mindre, at Lenovo havde beregnet en anden værdi af disse fordele i naturalier. Denne institution har ligeledes anført, at dokumenter, der er samtidige med de faktiske omstændigheder i sagsakterne, beviser, at Lenovo anså disse fordele i naturalier for at være meget nyttige for virksomheden, og at Lenovo anmodede Intel om disse fra begyndelsen af forhandlingerne.
Det er efter Kommissionens opfattelse urigtigt at anføre, at værdien af fordelen i naturalier med henblik på analysen af en lige så effektiv konkurrent udgøres af omkostningerne ved disse fordele for den dominerende virksomhed. Ifølge Kommissionen tilsigter replikken at omgå den fejl, hvormed ræsonnementet i stævningen er behæftet, idet det anføres, at »en lige så effektiv konkurrent pr. definition kan tilbyde Lenovo de samme fordele i naturalier til samme omkostninger som Intel«. Dette er en tilsidesættelse af den omstændighed, at den lige så effektive konkurrent er mindre end Intel. Kommissionen har henvist til 1467. betragtning til den anfægtede beslutning, som forklarede, at en lige så effektiv konkurrent normalt endnu ikke ville have en indkøbsplatform i Kina. Ifølge Kommissionen skulle denne således betale et beløb som kompensation for tabet af de fordele, som Intel indrømmede Lenovo.
Kommissionen har herom gjort gældende, at replikken har svaret ved for det første blot at anføre, at en lige så effektiv konkurrent nødvendigvis ville have en indkøbsplatform i Kina, og for det andet ved anføre, at AMD havde en sådan. Det er i denne henseende Kommissionens opfattelse, at replikkens første svar er et simpelt udsagn. Efter denne institutions opfattelse er der ingen grund til, at en selv lige så effektiv konkurrent nødvendigvis har en indkøbsplatform i Kina. Hvad angår replikkens andet svar vedrører analysen af en lige så effektiv konkurrent ifølge Kommissionen en hypotetisk konkurrent og ikke AMD. Under alle omstændigheder erklærer det dokument, hvortil Intel har henvist, alene, at AMD havde »faciliteter« i Kina, hvilket ikke godtgør, at der var en indkøbsplatform, og så meget desto mindre en platform svarende til Intels.
Ifølge Kommissionen godtgør punkt 22-37 i bilag D.39 til duplikken, at selv hvis det antages, at en lige så effektiv konkurrent har en indkøbsplatform i Kina, ville omkostningerne for denne konkurrent til at stille platformen til rådighed for Lenovo være væsentligt større end Intels omkostninger til indrømmelse af denne fordel. Det samme gælder for udvidelsen af garantien. Såfremt omkostningerne til de to fordele i naturalier, som Intel har anført, udgør 3 mio. USD for dette selskab, ville indrømmelsen af samme fordele til Lenovo således koste en lige så effektiv konkurrent i hvert fald 38 mio. USD. Dette beløb er beregnet på grundlag af Intels to hypoteser, som Kommissionen har tilsidesat, nemlig for det første at en lige så effektiv konkurrent ville have en indkøbsplatform i Kina, og for det andet at Intels omkostninger til indrømmelse af fordelene i naturalier udgjorde 3 mio. USD.
Efter Kommissionens opfattelse modsiger nøgleargumentet i stævningen og replikken, hvorefter omkostningerne til de to fordele i naturalier udgør 3 mio. USD for Intel, under alle omstændigheder selskabets egne beviser. Punkt 38-44 i bilag D.39 til duplikken godtgør ifølge denne institution, at Intels interne dokumenter fra tidspunktet for de faktiske omstændigheder viser, at sagsøgeren havde beregnet, at omkostningerne til de to fordele i naturalier i virkeligheden ville svare til, eller endda overstige, værdien heraf for Lenovo. De kumulerede omkostninger hertil for Intel skulle fastsættes til 47 mio. USD og ikke 3 mio. USD, som selskabet har anført.
Inden undersøgelsen af parternes argumenter om de to fordele i naturalier skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt, at selskabet i den præsentation, det havde udarbejdet til Lenovo, nævnte henholdsvis værdier på 20 mio. USD for udvidelsen af garantierne og på 24 mio. USD for distributionsplatformen. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at disse værdier med henblik på AEC-testen skal erstattes med henholdsvis 1,7 og 1,3 mio. USD, således at de afspejler selskabets omkostninger og ikke Lenovos fordele. Kommissionen har henført 44 mio. USD af de 180 mio. USD i betingede rabatter til fordelene i naturalier på grundlag af disse tjenesteydelsers værdi for Lenovo. Det følger af læsningen af 1465. betragtning til den anfægtede beslutning, at det er udelukket, at Kommissionen i denne beslutning tog hensyn til Intels beregninger af selskabets omkostninger ved at tilbyde fordele i naturalier for 3 mio. USD, eller at denne institution analyserede dette tal.
Kommissionens fremgangsmåde består i det væsentlige i at finde, at selv hvis det accepteres, at en lige så effektiv konkurrent i princippet kan tilbyde fordele i naturalier, følger det ikke desto mindre heraf, at tilrådighedsstillelsen af en distributionsplatform eller af en udvidelse af garantien er dyrere for konkurrenten end for den dominerende virksomhed, navnlig når værdien af fordelene i naturalier ses i forhold til den del, der er åben for konkurrence. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Intel ikke har fremført noget konkret bevis for, at dette selskab og Lenovo havde forskellige synspunkter på værdien af de indrømmede fordele i naturalier.
Sagsøgeren har kritiseret Kommissionens analyse. Det er sagsøgerens opfattelse, at den supplerende Shapiro-Hayes-rapport og Salop-Hayes-rapporten godtgør, at denne fremgangsmåde er forkert, og at en passende analyse af en lige så effektiv konkurrent tager hensyn til Intels omkostninger ved at yde disse fordele i naturalier. Selskabet har henvist til Salop-Hayes-rapporten, hvori anføres følgende:
»Med henblik på kriteriet om en lige så effektiv konkurrent skal den betingede rabat omfatte Intels omkostninger til at levere disse tjenesteydelser og ikke værdien heraf for Lenovo. Kriteriet om en lige så effektiv konkurrent tilsigter at afgøre, om Intels merindtægter i forbindelse med den del, der er åben for konkurrence, overstiger selskabets meromkostninger til leveringen af denne mængde, idet der tages hensyn til Intels mindre fortjeneste som følge af de betingede rabatter. Faldet i Intels fortjeneste udgør Intels omkostninger til fordelene [i naturalier].«
Det skal i denne henseende bemærkes, at Kommissionen i 1003. og 1004. betragtning til den anfægtede beslutning har anført grundlaget for AEC-testen i det foreliggende tilfælde.
I 1003. betragtning til den anfægtede beslutning angav Kommissionen den iboende logik i AEC-testen, idet den anførte, at »det i det væsentlige skal undersøges, om Intel, henset til sine egne omkostninger og til rabatternes virkning, selv ville kunne få adgang til markedet i mere begrænset omfang uden at lide tab«.
I 1004. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at analysen af en lige så effektiv konkurrent er en rent hypotetisk øvelse, for så vidt som det skal afgøres, om adgangen til markedet for en konkurrent, som er lige så effektiv som Intel med hensyn til produktion og levering af x86-CPU’er til en værdi svarende til den, Intel giver sine kunder, men som ikke har et lige så bredt afsætningsgrundlag som Intel, afskærmes. Denne analyse er principielt uafhængig af AMD’s faktiske evne til eventuelt at få adgang til markedet.
Det følger af det ovenstående, at den hypotetiske konkurrent, om hvilken der skal foretages en vurdering af vedkommendes evne til at få adgang til markedet på trods af Intels prispolitik, er en lige så effektiv konkurrent, hvorved forstås en aktør, der kan levere x86-CPU’er på samme vilkår som Intels. Som det fremgår af 1003. betragtning til den anfægtede beslutning, undersøges det med AEC-testen i det væsentlige, om Intel selv kunne have fået adgang til markedet på trods af det omtvistede rabatsystem. Det fremgår af 1004. betragtning til nævnte beslutning, at den eneste forskel mellem den hypotetiske konkurrents situation og Intels faktiske situation på markedet principielt er, at nævnte hypotetiske konkurrent ikke har et tilsvarende afsætningsgrundlag. Henset til præciseringerne i 1005. betragtning til den anfægtede beslutning skal henvisningen til det manglende afsætningsgrundlag fortolkes således, at den lige så effektive hypotetiske konkurrent som følge af Intels status som uomgængelig handelspartner kun kunne fratage Intel den del, der var åben for konkurrence, af kundernes efterspørgsel på x86-CPU’er.
Som sagsøgeren med føje har anført, foretog Kommissionen, da den inden for rammerne af undersøgelsen af omfanget af de rabatter, som Lenovo blev indrømmet, i den anfægtede beslutning vurderede værdien af de fordele i naturalier, som selskabet tilbød, ikke det ræsonnement, at den hypotetiske konkurrent ville kunne sælge x86-CPU’er til Lenovo, samtidig med at denne konkurrent tilbød virksomheden fordele i naturalier på samme vilkår som Intel.
I 1466. betragtning til den anfægtede beslutning lagde Kommissionen nemlig til grund, at der skulle foretages en undersøgelse af den pris, som en lige så effektiv konkurrent, der ikke selv er en dominerende virksomhed, skulle have betalt for at kompensere for det tab af fordele i naturalier, som Intel havde tilbudt Lenovo, såsom udvidelsen af en platform eller en garantiudvidelse. I 1467. betragtning til nævnte beslutning støttede Kommissionen sig på eksemplet med distributionsplatformen for at begrunde denne løsning. Denne institution lagde til grund, at i modsætning til Intel, som havde en distributionsplatform i Kina, der havde behov for visse tilpasninger for at tilbyde Lenovo en fordel i naturalier, ville en konkurrent, som var lige så effektiv som den dominerende virksomhed, men som ikke var dominerende, og som således var mindre, normalt endnu ikke råde over en sådan facilitet.
Kommissionen tog således udgangspunkt i et postulat, der var i strid med det grundlag for AEC-testen, som er anført i 1003. og 1004. betragtning til den anfægtede beslutning, og som er støttet på princippet om, at en hypotetisk konkurrent er lige så effektiv som Intel, navnlig henset til omkostningerne til udvidelse af en platform eller en garanti. Kommissionen foretog i virkeligheden sit ræsonnement i forhold til en mindre effektiv konkurrent, som imidlertid ikke er en relevant økonomisk aktør for vurderingen af den pågældende rabatpraksis’ evne til at have en udelukkelsesvirkning.
Ingen af Kommissionens argumenter kan ændre denne konklusion.
Kommissionen, som ganske vist har henvist til den omstændighed, at Intel havde ansat beløbet til Lenovo højt (til henholdsvis 20 og 24 mio. USD), har i den anfægtede beslutning ikke besvaret spørgsmålet om, hvilke omkostninger en lige så effektiv konkurrent ville have haft, hvis denne skulle have givet adgang til en distributionsplatform eller have omdannet sin egen, allerede eksisterende platform, således at den blev udvidet til fordel for en OEM, ligesom Intel tilbød Lenovo. Samme ræsonnement finder anvendelse på omkostningerne til udvidelsen af garantien.
Som svar på Rettens spørgsmål i 2020-retsmødet har parterne i denne henseende anført, at der ikke skulle tages hensyn til stordriftsfordele som et element til sondring, men at omkostningerne for en konkurrent, der var lige så effektiv, skulle anses for at være de samme som for Intel. Kommissionens forklaringer i denne henseende er i modstrid med tilgangen i 1466. og 1467. betragtning til den anfægtede beslutning, som tager hensyn til størrelsen for en lige så effektiv konkurrent for navnlig at fremhæve, at en platform, der kunne sammenlignes med Intels, endnu ikke var skabt.
For så vidt som Kommissionen for Retten har henvist til den konkrete størrelse af en konkurrent, der er lige så effektiv (jf. præmis 426 ovenfor, in fine), skal det, som Intel har gjort gældende i 2020-retsmødet, endvidere bemærkes, at dette element ikke er blevet undersøgt i den anfægtede beslutning. Det samme gælder med hensyn til talvurderinger, som Kommissionen har fremsat for første gang i bilag D.39 til duplikken, med henblik på at vurdere Intels reelle omkostninger vedrørende fordelene i naturalier (jf. præmis 429 og 430 ovenfor).
Retten kan ikke tage hensyn til disse supplerende analyser, som er fremlagt under sagen for Retten, for at underbygge AEC-testen i den anfægtede beslutning uden at sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse, der fremgår af nævnte beslutning. Den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor, forbyder nemlig Retten at give en sådan ny begrundelse.
Hvad angår Kommissionens udsagn i 1464. betragtning til den anfægtede beslutning om den angiveligt betydelige forskel mellem Intels økonomiske omkostninger med henblik på at indrømme fordelene i naturalier og værdien heraf for Lenovo skal det bemærkes, at uanset at værdien for Lenovo ikke er et afgørende element for undersøgelsen af AEC-testen, som det fremgår af referatet af en erklæring af 2. juni 2009 fra L10, [
fortroligt
], har Lenovo ikke anerkendt, at forhandlingerne med Intel vedrørte en præcis værdi af fordelene i naturalier. L10 fandt i det væsentlige, at tilgangen med opgørelse i tal i USD vedrørende nævnte fordele kunne være markant forskellig fra det af Intel anførte beløb. Efter hans opfattelse forsøgte virksomheden at tage æren for elementer, hvis værdi den ikke beregnede i et pengebeløb, såsom distribution gennem en platform. Intel forsøgte at overbevise om, at disse elementer var af økonomisk interesse, selv om de nærmere udgjorde en operationel fordel. L10 fremhævede, at han ikke havde regnet disse elementer, der blev ydet i naturalier, som nogen fordel i et pengebeløb. Endelig skal det med hensyn til Kommissionens henvisning til e-mailen af 12. januar 2006 fra L10, som anerkendte betydningen af fordelene i naturalier, bemærkes, at disse fordele ikke opgøres i USD i nævnte e-mail.
Det fremgår ligeledes af en række e-mails fra den 26. november 2006 til den 28. november 2008 med emnet »RE: Intel Meet Comp Response Nov 27 06.ppt«, at Intel anvendte forskellige henvisninger til disse overdrevne fordele som en forhandlingstaktik, navnlig ved at udpege elementer, som selskabet under alle omstændigheder påtænkte at yde en handelspartner, som fordele. På denne baggrund kan Kommissionen end ikke implicit, som det er tilfældet i 1464. betragtning til den anfægtede beslutning, alene af disse oplysninger vedrørende forhandlingerne af fordelene i naturalier udlede, at de reelle omkostninger, som Intel havde anført disse, var minimerede. På samme måde skal Kommissionens udsagn i svarskriftets punkt 614, hvori henvises til bilag B.31 hertil, om, at Intel ikke havde godtgjort, at Lenovo og selskabet selv havde forskellige synspunkter vedrørende værdien af de indrømmede fordele i naturalier, forkastes som uvirksomt. Spørgsmålet er nemlig, hvilke omkostninger der var nødvendige for at tilbyde fordelene, og ikke Lenovos modtagelse af fordelenes værdi.
Det er endvidere ikke tilstrækkeligt, som Kommissionen gjorde i 1464. betragtning til den anfægtede beslutning og dernæst i svarskriftets punkt 614, som henviser til punkt 416 i bilag B.31 hertil, at støtte sig på argumentet om, at Intel ikke havde forklaret den store forskel mellem selskabets angivelige omkostninger for 3 mio. USD og Lenovos beløb på 44 mio. USD. Det tilkom nemlig Kommissionen direkte i den anfægtede beslutning, og ikke i de beregningselementer, der er fremsat for første gang for Retten, at vurdere, hvilke omkostninger en lige så effektiv konkurrent ville have haft, såfremt den pågældende skulle have tilbudt en OEM som Lenovo fordele i naturalier, der svarede til de af Intel tilbudte (jf. ligeledes præmis 444 ovenfor).
For så vidt som Kommissionen for første gang for Retten i duplikkens punkt 326, idet den for eksemplets skyld har henvist til bilag D.39 hertil, har foretaget beregninger af de omkostninger, som vedrører det tilfælde, hvor der skal tages hensyn til den omstændighed, at en lige så effektiv konkurrent havde en distributionsplatform i Kina, skal det bemærkes, at uanset om der er tale om beregninger, der er foretaget for sent og ikke fremgår af begrundelsen i den anfægtede beslutning, hvori anvendtes en anden test, adskiller det resultat, som Kommissionen er nået til hvad angår omkostningerne, sig under alle omstændigheder fra resultatet anført i den anfægtede beslutning. Som det fremgår af punkt 36 i bilag D.39 til duplikken, er omkostningerne for en lige så effektiv konkurrent 20690000 USD og ikke 24 mio. USD, som det er anført i 1463. betragtning til den anfægtede beslutning med hensyn til distributionsplatformen. Hvad angår udvidelsen af garantien, hvortil omkostningerne for en lige så effektiv konkurrent ligeledes for første gang er opgjort til 17473664 USD i punkt 30 i bilag D.39 til duplikken, adskiller de sig fra de 20 mio. USD, som er lagt til grund i den anfægtede beslutning.
Hvad endelig angår Kommissionens udsagn i punkt 327 i duplikken, som henviser til punkt 38-44 i bilag D.39 hertil, om, at sagsøgerens nøgleargument, hvorefter omkostningerne til de to fordele i naturalier udgør 3 mio. USD for Intel, modsiger selskabets egne beviser, kan det ikke tiltrædes.
Med hensyn til Intels interne dokumenter, som har referencenummer D.41 og D.42 og er vedlagt som bilag til duplikken, hvoraf det ifølge Kommissionen fremgår, at Intel vurderede omkostningerne til fordelene i naturalier til 47 mio. USD i stedet for 3 mio. USD, nævnes de ikke i den anfægtede beslutning og indgår således ikke i dennes begrundelse. Ud fra læsningen af 1465. betragtning til den anfægtede beslutning synes det udelukket, at Kommissionen i sin hovedanalyse, som den fremgår af nævnte beslutning, tog hensyn hertil, for så vidt som denne institution heri anførte, at »Intels argument om, at den vurderingsmetode, der skal anvendes i analysen af en konkurrent, der er lige så effektiv, ikke er disse elementers værdi for Lenovo, men deres økonomiske omkostninger for [selskabet], var støttet på en urigtig forståelse af principperne for nævnte analyse«.
Selv hvis Kommissionens henvisning til de dokumenter, der er omtalt i præmis 450 ovenfor, havde kunnet antages til realitetsbehandling, kunne det ikke heraf udledes, at Intel med urette havde minimeret sine omkostninger ved at anføre, at de to fordele i naturalier svarede til henholdsvis 1,7 og 1,3 mio. USD. De dokumenter, som Kommissionen har henvist til, indgår nemlig i en sammenhæng, hvor forhandlingerne med Lenovo var blevet indledt, og hvor Intel tilsigtede at bevise betydningen af sine kommercielle tilbud ved at fremstille dem gunstigt for Lenovo (jf. ligeledes præmis 445 og 446 ovenfor). Hvad angår den konkrete analyse af disse dokumenter, der med forbehold for, hvad der er konstateret, blev foretaget af rent retsbevarende karakter, skal det bemærkes, at de savner klarhed og således ikke gør det muligt at bekræfte Kommissionens standpunkt.
I dokumentet med titlen »Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend« fremgår fordelen knyttet til udvidelsen af distributionsplatformen således for det første under overskriften »Incremental 07 Spending«, og i nævnte tabel foretages en henvisning med ordlyden »billing impact«. Tallet 24 mio. USD vedrørende platformen er imidlertid omfattet af kolonnen med titlen »Contra« og ikke af kolonnen med titlen »Expense«. Dette antyder, at der var tale om et skøn over den modværdi, som Intel mente, at anvendelsen af platformen svarede til, som det forklares i punkt 71 i den supplerende Shapiro-Hayes-rapport og i bilag 10 hertil, men ikke om omkostningerne til en sådan platform eller til Intels ændring af denne. I samme retning beregnes omkostningerne til udvidelsen af garantien i punkt 70 til den supplerende Shapiro-Hayes-rapport og i bilag 9 hertil, til 1,7 mio. USD. På denne baggrund er det ufornødent at tage stilling til Dr. Hayes’ udsagn i 2020-retsmødet om, at den omstændighed, at garantien blev udvidet fra et til tre år, ikke medførte betydelige omkostningsstigninger, eftersom der var et begrænset antal fejl i x86-CPU’erne.
Hvad angår tabellerne i bilag D.42 til duplikken fremgår de samlede omkostninger til ændringen af en distributionsplatform, som i den anfægtede beslutning opgøres til 24 mio. USD, for det andet ikke heraf, selv om disse tabeller gør det muligt at fastlægge en forbindelse mellem omkostningerne for Intel og fordelene for Lenovo. Det kan under alle omstændigheder ikke udelukkes, at dette dokument kunne tilsigte at fremlægge tilbuddet gunstigt under forhandlingerne med Lenovo.
Henset til Kommissionens urigtige skøn er det på denne baggrund ikke nødvendigt at bedømme visse af Intels yderligere argumenter vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt AMD reelt havde en platform i Kina, idet situationen for virksomheden AMD under disse omstændigheder ikke var afgørende for AEC-testen.
Det skal dermed fastslås, at Kommissionen begik en fejl ved den talmæssige vurdering af de fordele i naturalier, som Intel tilbød Lenovo, idet den anvendte henholdsvis beløbene 20 og 24 mio. USD, på grundlag af hvilke den fastsatte rabatternes størrelse til 180 mio. USD. Nævnte beløb på 180 mio. USD er således i sig selv behæftet med en fejl.
Henset til det ovenstående skal det bemærkes, at Kommissionen i 1507. betragtning til anfægtede beslutning anførte, at dens konklusioner med hensyn til evnen for de rabatter, som var blevet indrømmet Lenovo, til at skabe udelukkelsesvirkninger, var støttet på en sammenligning af det fornødne antal enheder med antallet af enheder, der var åbent for konkurrence, som er fastsat i 1478. betragtning til nævnte beslutning, samt på de overvejelser, der fremgår af 1479.-1506. betragtning, hvori anføres en alternativ test af den fornødne del for de kombinerede segmenter for stationære og bærbare computere. Som det fremgår af 1472., 1478. og 1503.-1506. betragtning til den anfægtede beslutning, tog Kommissionen både inden for rammerne af ovennævnte sammenligning og i den alternative test hensyn til en betinget del på 180 mio. USD ved sine analyser vedrørende fastlæggelsen af den fornødne del med henblik på at sammenligne denne med den del, der var åben for konkurrence, af x86-CPU’er. Fejlen ved den talmæssige vurdering af de fordele i naturalier, som Intel tilbød Lenovo, påvirkede således alle komponenterne i undersøgelsen af de rabatter, som denne OEM blev indrømmet.
Uden at det er fornødent at vurdere, om der er grundlag for Intels argumenter vedrørende det antal af enheder, der var åbent for konkurrence, som skal tages i betragtning, skal det således fastslås, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at der var grundlag for konklusionen i 1507. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Intels rabatter i 2007 havde evne til eller var egnede til at skabe en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning, eftersom selv en konkurrent, der var lige så effektiv, ville have været forhindret i at levere til Lenovo til opfyldelse af denne virksomheds behov på området for x86-CPU’er til bærbare computere.
e)

De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på MSH
Sagsøgeren har gjort gældende, at AEC-analysen for MSH i den anfægtede beslutning overvurderede Intels gennemsnitlige bortfaldsomkostninger og ligeledes indeholder to fejl, dels vedrørende metoden for »betinget dobbeltrabat« (herefter »dobbeltrabat-metoden«), dels vedrørende betalingernes betingede del. Rettelsen af denne ene af disse fejl viser, at MSH opfyldte AEC-testen.
Retten finder det hensigtsmæssigt indledningsvis at undersøge, om der er grundlag for den argumentation, som sigter til at godtgøre, at Kommissionen begik en fejl ved anvendelsen af dobbeltrabat-metoden.
Sagsøgeren har i det væsentlige anfægtet relevansen af de tal, der er benyttet til anvendelsen af denne metode, og de konsekvenser, som Kommissionen udledte heraf.
Kommissionen har for sin del anført, at samtlige argumenter skal forkastes, eftersom anvendelsen af dobbeltrabat-metoden ikke er behæftet med en fejl.
Kommissionen har for det første anført, at for at kunne sælge computere af et bestemt mærke til MSH, skulle en lige så effektiv konkurrent ikke blot sikre sig, at MSH ville købe computere udstyret med dennes CPU’er, men ligeledes og især at OEM’erne ville fremstille computerne. Intels praksis på forskellige niveauer i forsyningskæden kunne således have en kumulativ virkning.
For det andet har Kommissionen gjort gældende, at for at godtgøre, at Intels betalinger til MSH kunne have en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning, når de var underlagt Intels praksis i forhold til en OEM, er det tilstrækkeligt at illustrere denne potentielle virkning i lyset af et eksempel, der er repræsentativt for Intels betingede betaling til en OEM, uden at denne øvelse skal gentages for hver OEM.
For det tredje undersøgte den anfægtede beslutning kumuleringen af Intels betalinger til MSH og Intels ikke-skjulte begrænsninger, navnlig med hensyn til Lenovos bærbare computere udstyret med x86-CPU’er fra AMD, for perioden fra juni til december 2006.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at bilag B.31 til svarskriftet indeholder en detaljeret analyse af Intels øvrige argumenter. Analysen godtgør i det væsentlige, at den anfægtede beslutning på passende vis begrunder den omstændighed, at rabatterne til NEC for det pågældende kvartal er repræsentative for den betragtede periode i sin helhed, at det var usandsynligt, at NECCI kunne levere hele MSH’s del, der var åben for konkurrence, og at den anfægtede beslutning ikke er støttet på hypotesen om, at 100% af Intels rabatter til NEC var betingede.
Det skal i denne henseende i lighed med sagsøgeren bemærkes, at Kommissionen i første omgang i 1565. betragtning til den anfægtede beslutning lagde til grund, at det fremgik af tabel 58 i 1564. betragtning til nævnte beslutning, at Intel ifølge den normale beregningsmetode ikke opfyldte AEC-testen for 1997, 1998 og 2000. Som sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, anerkendte Kommissionen således i hvert fald stiltiende, at den faktiske pris som følge af Intels betingede betalinger til MSH ifølge den normale beregningsmetode var klart højere end de gennemsnitlige bortfaldsomkostninger i hele den angivelige overtrædelsesperiode, dvs. fra 2002 til 2007.
Som det fremgår af 1561. og 1566. betragtning til den anfægtede beslutning, tilpassede Kommissionen imidlertid dernæst AEC-testen, idet den fandt, at når Intel indrømmede en betinget rabat til en OEM, skulle en lige så effektiv konkurrent have ydet to betalinger, herunder én for at sikre at opnå den pågældende OEM’s del, der var åben for konkurrence, og en anden for at sikre at opnå MSH’s del, der var åben for konkurrence. Under hensyntagen til den dobbelte rabat lagde Kommissionen i 1568. betragtning til den anfægtede beslutning til grund, at Intel ikke opfyldte AEC-testen i hele overtrædelsesperioden, med undtagelse af 2004.
Det følger således af ovennævnte betragtninger til den anfægtede beslutning, at der skal tages udgangspunkt i hypotesen om, at Intel ville opfylde AEC-testen ifølge den normale beregningsmetode, og at Kommissionen kun ved at tage hensyn til den dobbelte rabat i medfør af sine egne tal kunne bevise, at Intels betalinger til MSH kunne medføre en konkurrencebegrænsende udelukkelse i hele overtrædelsesperioden, med undtagelse af 2004.
Med hensyn til vurderingen af disse faktiske omstændigheder skal det indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet dobbeltrabat-metoden som sådan. Selskabet har i det væsentlige anerkendt, at for at kunne sælge computere af et bestemt mærke til MSH, skulle en lige så effektiv konkurrent ikke blot sikre sig, at MSH ville købe computere udstyret med dennes CPU’er, men ligeledes og især at OEM’erne ville fremstille computerne. Intels praksis på forskellige niveauer i forsyningskæden kunne følgelig have en kumulativ virkning.
Sagsøgeren har derimod anfægtet de tal, som Kommissionen anvendte til at foretage sine beregninger. Som sagsøgeren har anført, beregnede den anfægtede beslutning størrelsen af den dobbelte rabat ved at antage, at hver OEM, der var MSH’s leverandør, modtog en betinget rabat, som svarede til den samlede rabat, som NEC blev indrømmet i det fjerde kvartal i 2002, og at den pågældende ville miste hele denne rabat, hvis MSH begyndte at sælge computere udstyret med x86-CPU’er fra AMD. Ved at antage, at 100% af rabatterne til MSH var betingede, konkluderede Kommissionen på denne baggrund, at Intels rabatter i hele overtrædelsesperioden, med undtagelse af 2004, følgelig udelukkede en konkurrent, der var lige så effektiv.
Efter Rettens opfattelse er denne analyse behæftet med to fejl, hvoraf begge kan bevirke, at resultaterne af AEC-testen på MSH, som var støttet på Intels rabatter til NEC i det fjerde kvartal i 2002, er ugyldige.
Som sagsøgeren har gjort gældende, antog Kommissionen nemlig for det første i 1566. og 1567. betragtning til den anfægtede beslutning, at rabatterne til NEC på passende vis afspejler de betingede rabatter for alle computere udstyret med Intels processorer, som MSH havde købt af alle OEM’erne. Denne formodning er på ingen måde underbygget.
Intel har nemlig, uden at Kommissionen har bestridt dette, fremhævet, at MSH alene havde købt 4% af sit behov for computere af NEC i perioden 2002-2007, og at ud over NEC var MSH’s OEM’er som væsentligste leverandører af computere fra 2002 til 2007 Fujitsu, Acer, HP, Compaq, Toshiba og Medion. Kommissionens standpunkt er i hvert fald nødvendigvis støttet på forudsætningen om, at MSH købte computere af andre OEM’er end NEC.
Kommissionen har hverken anført eller godtgjort, at Intel havde indrømmet en anden af de OEM’er, hos hvilken MSH foretog sine indkøb, betingede rabatter på segmentet for computere til private på betingelser, der kunne sammenlignes med rabatterne vedrørende computere købt af NEC.
Det ses således, at den anfægtede beslutning støttede analysen af dobbeltrabat-metoden på Intels rabatter til NEC i et enkelt kvartal, som kun udgjorde en del af MSH’s indkøb. I lighed med, hvad sagsøgeren har anført, skal det følgelig fastslås, at Kommissionens formodning om, at alle MSH’s leverandører modtog væsentlige betingede rabatter, der var identiske med de rabatter, som NEC var begunstiget af, er ugrundet og under alle omstændigheder på ingen måde er underbygget.
Denne konklusion understøttes i øvrigt af ordlyden af 1566. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen for at illustrere dobbeltrabat-metoden blot anførte, at »den supplerende klagepunktsmeddelelse [af] 2008 anvendte NEC som eksempel på en repræsentativ producent af originalt udstyr for denne situation«, samt af ordlyden af 1567. betragtning til samme beslutning, hvori Kommissionen anførte, at »[a]fsnit 4.2.3.4 vurderede Intels betingede rabatter til NEC i det fjerde kvartal i 2002 (eftersom det var det eneste kvartal, for hvilket Kommissionen har tilstrækkelige oplysninger til at analysere rabatternes evne til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv)«. Det følger således af disse betragtninger til den anfægtede beslutning, at Kommissionen synes at have støttet sig på NEC som eksempel og på et enkelt kvartal, ikke alene fordi det var relevant, men også fordi det var det eneste kvartal, for hvilket denne institution havde kunnet indhente oplysninger med henblik på at foretage AEC-analysen på MSH.
Kommissionen har i denne henseende anført, at det er tilstrækkeligt at henvise til et enkelt repræsentativt eksempel, eftersom AEC-testen alene tjener til at godtgøre en handelspraksis’ konkurrencebegrænsende evne – og ikke dens reelle virkninger. Det er imidlertid Rettens opfattelse, at når Kommissionen vælger en kvantitativ tilgang for at godtgøre denne evne, skal den sikre sig, at de anvendte oplysninger er pålidelige, og i det mindste forklare, hvorfor disse oplysninger kan ekstrapoleres. Kommissionen har på ingen måde godtgjort, at tallene for NEC var »repræsentative« for alle OEM’er.
Som sagsøgeren har gjort gældende, forudsætter Kommissionens analyse for det andet og under alle omstændigheder, at NEC og alle de andre OEM’er, der er MSH’s leverandører, fra 1997 til 2007 var begunstigede af betingede rabatter svarende til dem, som NEC modtog for et enkelt kvartal. Dette indebærer således, at såfremt de rabatter, som NEC blev indrømmet for det fjerde kvartal i 2002, anses for repræsentative for alle OEM’er, var disse rabatter stabile i ti år. For det første har Kommissionen på ingen måde godtgjort, at det forholdt sig således. Den eneste begrundelse, som Kommissionen synes at anføre, fremgår af 1567. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter oplysningerne om rabatterne til NEC i det fjerde kvartal i 2002 var de eneste, som Kommissionen rådede over. Som sagsøgeren har fremhævet, giver den omstændighed, at der ikke kan indhentes yderligere beviser, imidlertid ikke Kommissionen mulighed for at støtte sine konklusioner på omstændigheder, som formodes at have fundet sted. Det skal for det andet, som det fremgår af præmis 404-411 ovenfor, bemærkes, at det er godtgjort, at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn med hensyn til NEC ved at ekstrapolere de resultater, som den var nået til for det fjerde kvartal i 2002, til hele den angivelige overtrædelsesperiode.
Uden at det er fornødent at tage stilling til parternes øvrige argumenter, som de er omtalt i præmis 458-465 ovenfor, skal det følgelig fastslås, at Kommissionen begik en fejl ved at finde, at Intels betingede rabatter til NEC i det fjerde kvartal i 2002 var tilstrækkelige oplysninger til at foretage AEC-testen på MSH i hele overtrædelsesperioden.
Eftersom Kommissionen ikke har godtgjort, at betingelserne for at ekstrapolere var opfyldt, skal det således, uden at der skal træffes afgørelse om det andet argument om betalingernes betingede del (jf. præmis 458 ovenfor), fastslås, at sagsøgeren med føje har gjort gældende, at anvendelsen af AEC-testen på MSH er behæftet med en fejl, som gælder for hele den undersøgte periode.
Henset til det ovenstående har Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at der var grundlag for konklusionen i 1573. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Intels betalinger til MSH på baggrund af overvejelserne i 1559.-1572. betragtning til beslutningen, i perioden fra det sidste kvartal i 1997 til den 12. februar 2008, enten i sig selv eller som en forstærkende faktor af Intels adfærd over for andre aktører på markedet havde evne til eller var egnede til at have konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, idet selv en konkurrent, der var lige så effektiv, ville have været hindret adgang til den pågældende del af markedet.
f)

Konklusioner vedrørende AEC-testen
Under hensyn til samtlige betragtninger i præmis 179-480 ovenfor, og uden at det er nødvendigt at vurdere sagsøgerens forskellige udsagn om analysen af omkostningerne, skal sagsøgerens argument om, at Kommissionens AEC-analyse i den anfægtede beslutning er behæftet med fejl, tiltrædes.
C.

Argumentet om, at der i den anfægtede beslutning ikke blev foretaget en behørig analyse af og taget behørigt hensyn til de kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139
Ifølge sagsøgeren og ACT tog Kommissionens konstateringer i den anfægtede beslutning om Intels rabatters udelukkelsesevne ikke behørigt hensyn til alle de kriterier, som Domstolen fastsatte i dommen i appelsagens præmis 139. Den omstændighed, at der ikke blev taget hensyn hertil, er således kun en af de omstændigheder, som bør foranledige Retten til at annullere den anfægtede beslutning.
Sagsøgeren og ACT har gjort gældende, at i hvert fald tre af disse fem kriterier ikke er blevet undersøgt på passende vis. Selv om den anfægtede beslutning indeholder en analyse af det første og det tredje kriterium, der er nævnt i dommen i appelsagens præmis 139, nemlig betydningen af Intels dominerende stilling på det relevante marked samt betingelserne og reglerne for tildeling af Intels rabatter, er dette nemlig ifølge disse parter under alle omstændigheder ikke tilfældet for kriterierne om markedsdækningen, rabatternes varighed og størrelse samt eksistensen af en strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive.
1.

Markedsdækningen
I 1577. betragtning til den anfægtede beslutning, der fremgår af afsnit 4.2.4 vedrørende den strategiske betydning af de producenter af originalt udstyr, som havde modtaget Intels rabatter, fremhævede Kommissionen i det væsentlige, at som følge af deres markedsandel, deres stærke tilstedeværelse på markedets mest rentable segment samt deres styrke til at begrunde nye processorer på markedet var visse OEM’er, dvs. Dell og HP, strategisk vigtigere end andre med henblik på at give producenterne af x86-CPU’er adgang til markedet. I 1597. betragtning til den anfægtede beslutning lagde Kommissionen endvidere til grund, at de OEM’er, der var mål for Intels adfærd, havde en betydelig markedsandel, og at de endvidere var strategisk vigtigere end de andre, hvorfor de havde en større indvirkning på markedet som helhed end det, deres enkelte kumulerede markedsandele svarede til. Kommissionen udledte heraf, at den ulovlige adfærds dækning skulle anses for betydelig.
Sagsøgeren og ACT har i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede beslutning ved i 1597. betragtning hertil udelukkende at anføre, at de OEM’er, der var mål for Intels adfærd, havde en betydelig markedsandel, og at de var de strategisk vigtigste, hvorfor de havde en større indvirkning på markedet som helhed end det, deres enkelte kumulerede markedsandele svarede til, ikke tog behørigt hensyn til kriteriet om dækningsgraden ved analysen af, om Intels rabatter og betalinger havde en udelukkelsesevne.
Sagsøgeren har endvidere anført, at denne konstatering blev fremsat i den anfægtede beslutning, efter at det i 1001. betragtning hertil var lagt til grund, at Intels rabatter og betalinger opfyldte kriterierne for misbrug, selv om det ved dommen i appelsagen kræves, at Kommissionen analyserer markedsdækningen, inden den konstaterer et misbrug. Sagsøgeren og ACT har gjort gældende, at de beviser, som Kommissionen støttede sig på, ikke var tilstrækkelige til at finde, at den andel af markedet, som havde været omfattet af Intels adfærd, var væsentlig.
Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter skulle være velbegrundede.
Denne institution har for det første anført, at markedsdækningen blev undersøgt i den anfægtede beslutnings afsnit 4.2.4 i forbindelse med den strategiske betydning af de OEM’er, som havde modtaget Intels rabatter. Kommissionen har navnlig lagt vægt på den omstændighed, at selv om dommen i appelsagens præmis 139 blot identificerede markedsdækningen som en faktor, skal denne anvendes i hver sag, og i det foreliggende tilfælde skal den strategiske betydning af den dækkede markedsandel tages i betragtning med henblik på vurderingen af denne faktor som bevis for, at Intels loyalitetsrabatter havde evne til at udelukke konkurrencen. Der skal på samme måde tages hensyn til den omstændighed, at Intel var en uomgængelig handelspartner for producenterne af originalt udstyr, og at selskabet derfor havde væsentlig indflydelse på sine kunder, for så vidt som det var urealistisk for disse helt eller hovedsageligt at vende sig til AMD’s varesortiment.
Kommissionen har for det andet anført, at sagsøgeren med hensyn til markedsdækningen ikke længere har støttet sig på udsagnet i stævningens punkt 115 om, at markedsdækningen for selskabets praksis ikke oversteg 2% i løbet af et år, men synes at have accepteret den omstændighed, at Retten i den oprindelige doms præmis 194 fastslog, at markedsdækningen i gennemsnit var ca. 14% i den periode, hvor overtrædelsen blev begået, og Kommissionen har gjort gældende, at det kan udledes af visse beviser, at markedsandelene for de OEM’er, der var berørt af praksis med de omtvistede rabatter, oversteg 25%.
Med hensyn til det klagepunkt, som Intel har fremsat i sine bemærkninger, om, at konstateringen i 1597. betragtning til den anfægtede beslutning blev fremsat, efter at det i 1001. betragtning til denne beslutning var lagt til grund, at selskabets rabatter og betalinger opfyldte kriterierne for misbrug (jf. præmis 487 ovenfor), er det for det tredje Kommissionens opfattelse, at sagsøgeren har gengivet den anfægtede beslutning urigtigt. 1001. betragtning til denne beslutning er nemlig støttet på dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), hvorefter loyalitetsrabatter er i strid med artikel 102 TEUF. Som anført i 1597. betragtning til den anfægtede beslutning fremhævede Kommissionen imidlertid, at den efterfølgende analyse viste, at sigte på OEM’er, der også var vigtige på det strategiske plan, havde en større indvirkning på markedet som helhed end den, der alene kunne tilskrives deres kumulerede markedsandele. Det følger heraf, at omfanget af den ulovlige praksis skal anses for »betydeligt«, og i 1616. betragtning til den anfægtede beslutning anførtes den generelle konklusion, at loyalitet skabt ved rabatter havde supplerende virkninger, som i væsentlig grad reducerede andre aktørers mulighed for at konkurrere og sælge deres varer ved at fremhæve kvaliteten på deres x86-CPU’er.
Det skal bemærkes, at det fremgår af dommen i appelsagens præmis 139, at markedsdækningen er et af de kriterier, som Kommissionen skal tage i betragtning med henblik på vurderingen af udelukkelsesevnen for de betingede rabatter og betalinger (jf. præmis 119 og 125 ovenfor).
I første række kan det under omstændighederne i den foreliggende sag ikke udelukkes, at den anfægtede beslutnings afsnit 4.2.4 om den strategiske betydning af de OEM’er, som havde modtaget Intels rabatter, kan være relevant i forbindelse med undersøgelsen af markedsdækningen. Beslutningen behandlede nemlig flere faktorer, som umiddelbart var relevante i forbindelse med undersøgelsen af et rabatsystems udelukkelsesevne, såsom at visse prispolitikker var målrettet de mest rentable segmenter på markedet, eller at der til skade for en konkurrent anvendtes styrke til at støtte de største aktørers varer på markedet.
Det følger ikke desto mindre heraf, at i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – og uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt konstateringen i 1597. betragtning til den anfægtede beslutning blev anført, efter at det i 1001. betragtning til denne beslutning var lagt til grund, at Intels rabatter og betalinger opfyldt kriterierne for misbrug – skal det fastslås, at indholdet af den anfægtede beslutnings afsnit 4.2.4 vedrørende den strategiske betydning af de producenter af originalt udstyr, som havde modtaget Intels rabatter, og navnlig 1597. betragtning i dette afsnit, som Kommissionen støttede sig på for at finde, at markedsdækningen var blevet undersøgt, ikke kan fortolkes således, at de, under omstændighederne i den foreliggende sag, i sig selv udgør en tilstrækkelig undersøgelse af markedsdækningen af den omtvistede praksis som omhandlet i dommen i appelsagens præmis 139.
Uafhængigt af, at Kommissionen støttede sig på de markedsandele, som visse OEM’er havde, og selv hvis det antages, at Kommissionen med føje kunne nøjes med at støtte sig på visse OEM’ers markedsandele frem for at undersøge markedsdækningen af den omtvistede praksis, som det anføres i dommen i appelsagens præmis 139, tager 1578.-1580. betragtning til den anfægtede beslutning nemlig kun hensyn til Dells og HP’s markedsandele, hvorved de øvrige OEM’er, der er berørt af den omtvistede praksis, udelukkes, som sagsøgeren og ACT har anført. Det skal tilføjes, at de markedsandele, der er taget i betragtning, kun dækker perioden fra det første kvartal i 2003 til det sidste kvartal i 2005. Der er således blot tale om en enkelt del af den samlede periode, som nævnte beslutning omfatter, dvs. fra oktober 2002 til december 2007, men herved ses ligeledes bort fra perioden 2006-2007, som berørte Lenovo og MSH. Som sagsøgeren og ACT har gjort gældende, fremgår det endelig af 1578.-1580. betragtning til den anfægtede beslutning, at taloplysningerne vedrørende de markedsandele, som Kommissionen støttede sig på, tager hensyn til Dells og HP’s globale markedsandele på alle segmenter, selv om den eneste omtvistede praksis med hensyn til HP vedrører stationære computere til virksomheder, som det er anført i den anfægtede beslutnings artikel 1, litra b).
I anden række har Kommissionen i sine vigtigste bemærkninger anført, at Retten i den oprindelige doms præmis 194 fastslog, at markedsdækningen i gennemsnit var ca. 14% i den periode, hvor overtrædelsen blev begået, og har gjort gældende, at det kan udledes af visse beviser, at markedsandelene for de OEM’er, der var berørt af praksis med de omtvistede rabatter, oversteg 25%. Kommissionen har ligeledes anført, at »Intels klage, […] om at Kommissionen havde støttet sig på HP’s markedsandel i alle markedssegmenter, savner grundlag, [at] [den anfægtede beslutning] ikke henviser til noget præcist tal hvad angår HP, og [at] den gennemsnitlige dækning på 14%, som anføres i [den oprindelige dom], i modsætning til, hvad Intel har anført, […] ikke tager hensyn til de segmentspecifikke loyalitetsrabatter, som HP blev indrømmet«.
Kommissionens argument, der er støttet på den omstændighed, at Retten i den oprindelige doms præmis 194 fastslog, at markedsdækningen i gennemsnit var ca. 14% i den periode, hvor overtrædelsen blev begået, hvilket sagsøgeren har bestridt, eller at markedsandelene for de OEM’er, der var berørt af praksis med de omtvistede rabatter, oversteg 25%, skal imidlertid forkastes.
Det skal nemlig fastslås, at satserne på 14% eller 25% på ingen måde fremgår af den anfægtede beslutning efter undersøgelsen af dækningsgraden. Med henblik på prøvelsen af lovligheden af den anfægtede beslutning med hensyn til markedsdækningen for den omtvistede praksis kan Retten således ikke støtte sig på nævnte satser, selv om de er udledt af beviser, der er ført til sagsakterne, da de ikke fremgik af den anfægtede beslutning, og da Kommissionen pr. definition ikke kunne støtte sig på disse elementer.
Uden at det er fornødent at tage stilling til Kommissionens argumenter om HP’s markedsandel, skal det dermed fastslås, at Kommissionen ikke fastlagde markedsdækningen for den omtvistede praksis, i modsætning til, hvad den havde pligt til i medfør af dommen i appelsagens præmis 139. Det skal tilføjes, at dette i øvrigt er i strid med dens egne retningslinjer for analysen af sager under artikel 102 TEUF, og navnlig punkt 20 i vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (
EUT 2009, C 45, s. 7
).
Henset til det ovenstående skal det således konkluderes, at sagsøgeren og ACT med føje har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med fejl, for så vidt som der i beslutningen ikke blev foretaget en behørig undersøgelse af markedsdækningen af den omtvistede praksis.
2.

Rabatternes varighed og størrelse
I stævningen og i sine vigtigste bemærkninger har Intel kritiseret, at der i den anfægtede beslutning ikke blev foretaget en analyse af betydningen af dels de tilbudte rabatters og betingede betalingers varighed, dels størrelsen heraf. Selskabet har navnlig gjort gældende, at det med henblik på at vurdere de pågældende rabatters udelukkelsesvirkning på en lige så effektiv konkurrent ikke er muligt at kumulere de kortvarige aftaler, som OEM’erne og MSH havde indgået. Det er Intels opfattelse, at der herved skulle tages hensyn til hver af disse aftalers varighed.
Kommissionen har anført, at betingelserne for tildelingen af rabatterne og de forskellige betalinger, som Intel indrømmede, blev undersøgt for hver OEM i den anfægtede beslutnings afsnit VII.4.2.2. Disse analyser vedrørte arten af og mønstret i de betingelser om eksklusivitet eller næsten-eksklusivitet, som betalingerne og rabatterne var underlagt, og endelig det afgørende ved den betingede karakter af betalingerne og rabatterne for hver OEM samt for MSH, når de vurderede muligheden for delvist at foretage indkøb af x86-CPU’er fra AMD. Kommissionen har i svarskriftet navnlig fremhævet, at en opsigelsesfrist for visse aftaler, navnlig med HP, ikke ændrede de skadelige virkninger for konkurrencen, Såfremt Intel havde opsagt HPA-aftalerne efter HP’s tilsidesættelse af sin forpligtelse til næsten-eksklusivitet, ville HP således have mistet sine rabatter for hele aftalens resterende varighed og, i hvert fald potentielt, for varigheden af forlængelsen heraf.
I sine vigtigste bemærkninger har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren ikke har bestridt den passage i den oprindelige dom, der, henset til dommen i appelsagen, er relevant, nemlig konklusionerne i førstnævnte doms præmis 195, hvor Retten undersøgte indvirkningen af rabataftalernes varighed på deres udelukkelsesevne. Kommissionen har således anført, at konklusionerne i den oprindelige doms præmis 195, hvorefter varigheden af Intels aftaler ikke hæmmede deres evne til at udelukke konkurrence, skal anses for endelige.
I sine vigtigste bemærkninger vedrørende den oprindelige doms præmis 195 har Kommissionen ligeledes gjort gældende, at selv om Intel på ny kan rejse tvivl om den anfægtede beslutning med hensyn til vurderingen af betydningen af varigheden af selskabets aftaler, kan den oprindelige dom ikke fraviges. Det er for det første Kommissionens opfattelse, at for så vidt som Intel ikke opfyldte AEC-testen, som det er fastslået i den anfægtede beslutning, er selskabets fastholdelse af, at OEM’erne kunne trække sig fra aftalerne vedrørende loyalitetsrabatter, ulogisk. En konkurrent, der var lige så effektiv, kunne blot begynde at konkurrere. Selv om Intel havde opfyldt AEC-testen, var det for det andet en iboende del af tilbuddet fra en konkurrent, der under disse omstændigheder var lige så effektiv for OEM’ernes aktiviteter, at konkurrenten skulle acceptere et maget lavere rentabilitetsniveau af sin afsætning end Intel. For det tredje har Kommissionen gentaget udsagnet om, at varigheden af hele Intels ordning for loyalitetsrabatter er en faktor for den varighed, hvorunder en lige så effektiv konkurrent skulle acceptere en nedsat rentabilitet for afsætningen ved »erhvervelsen af en kunde som en OEM fra Intel«. Efter HP’s opfattelse skal enhver konkurrent, der ønsker at fortrænge Intel, være rede til at tilbyde vilkår, som kompenserer fortabelsen af Intels rabatter for i hvert fald hele varigheden af HPA1-aftalen. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at hver række aftaler med OEM’erne indtraf i en periode, der var tilstrækkelig til, at Intels handlinger kunne udelukke konkurrencen, idet disse aftaler vedrørte de mest rentable perioder for afsætningen af x86-CPU-processorer i begyndelsen af en ny models livscyklus. Denne institution har ligeledes anført, at varigheden af Intels praksis ikke kan adskilles fra tidsplanen herfor, idet denne praksis tilsigtede at overvinde selskabets manglende evne til i rimelig tid at skabe et teknisk modsvar på de 64 bits x86-CPU’er, som AMD markedsførte.
I 2020-retsmødet har Kommissionen fremlagt et dokument for Retten vedrørende de betragtninger til den anfægtede beslutning, som ifølge denne institution vurderede de forskellige kriterier som fastsat i dommen i appelsagens præmis 139, herunder varigheden.
I første række skal den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat i sine vigtigste bemærkninger, vedrørende klagepunkterne om rabatternes og betalingernes varighed og størrelse, forkastes. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerens argumenter i selskabets vigtigste og yderligere bemærkninger i denne henseende klart er knyttet til argumenterne i stævningens punkt 102 og 111-114. I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 106 ovenfor, kan disse klagepunkter dermed antages til realitetsbehandling.
I anden række skal det fastslås, at det fremgår af dommen i appelsagens præmis 139, at analysen af varigheden og størrelsen af de rabatter og betingede betalinger, som var genstand for den omtvistede praksis, er en del af de kriterier, der skal tages i betragtning med henblik på vurderingen af nævnte praksis’ udelukkelsesevne.
For det første er det rigtigt, at Kommissionen i den anfægtede beslutning flere gange undersøgte elementer vedrørende rabatternes varighed.
1013.-1035. betragtning til den anfægtede beslutning vedrører indledningsvis den tidsmæssige faktor i forbindelse med AEC-testen. I 1015. og 1017. betragtning til den anfægtede beslutning lagde Kommissionen bl.a. til grund, at denne rabatpraksis under visse omstændigheder kunne henhøre under de kvartalsmæssige ændringer, og konstaterede i 1017.-1028. betragtning til den anfægtede beslutning, at eftersom det relevante marked var meget dynamisk, gjorde innovationen i den relevante sektor det vanskeligt eller endda umuligt at foretage langsigtede prognoser. 1025.-1027. betragtning til den anfægtede beslutning indeholder en henvisning til aftalernes varighed og til den omstændighed, at produktionscyklusserne jævnligt skulle »opfriskes«.
Det fremgår dernæst af 201. og 202. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at visse relevante forhandlinger mellem Intel og OEM’erne blev foretaget hvert kvartal. Disse forhandlinger vedrørte ligeledes en relativt kort periode, hvilket gav en konkurrent, der var lige så effektiv, mulighed for lettere at tilbyde nævnte OEM’er sine egne x86-CPU’er. I 965.-968. betragtning til den anfægtede beslutning undersøgte Kommissionen desuden Intels argument om, at opsigelsesfristen på 30 dage i HPA-aftalerne gav HP en større frihed til at sammenligne Intels tilbud med AMD’s tilbud, idet institutionen anførte, at Intels status som uomgængelig handelspartner og de virkninger, som selskabets rabatter skabte, foranledigede den til at forkaste nævnte argument. I 2020-retsmødet har Kommissionen fremhævet, at der hvad angår HP i flere tilfælde, flere gange var sket månedlig fornyelse af aftalerne med Intel. Med hensyn til Dell fremhævede Kommissionen i 1227. betragtning til den anfægtede beslutning, at eftersom der ikke var en skriftlig aftale med Intel om de rabatter, der blev ydet i medfør af et program for tilpasning til konkurrencen (Meet Competition Programme), var disse rabatter genstand for »konstant« mundtlig genforhandling, hvorfor Intel havde stor fleksibilitet til at ændre rabatterne.
Det følger ikke desto mindre heraf, at formålet med 1013.-1035. betragtning til den anfægtede beslutning alene var at fastlægge tidshorisonten i forbindelse med OEM’ernes valg med hensyn til deres behov for levering af x86-CPU’er som den hypotese, der dannede grundlag for beregningen af den del, der var åben for konkurrence, af rabatterne for hver berørt OEM. Kommissionen konkluderede på denne baggrund, at den inden for rammerne af AEC-testen valgte den hypotese, hvor den relevante tidshorisont var på et år.
Den tidsmæssige faktor blev herved således anvendt til at fastlægge metoden til beregningen af en OEM’s del, der var åben for konkurrence, hvilken del – der var åben for konkurrence – dernæst skulle ses i forhold til andre faktorer i AEC-testen med henblik på vurderingen af de omtvistede rabatters evne til at skabe udelukkelsesvirkninger. En sådan undersøgelse udgør følgelig ikke en analyse af rabatternes varighed som en faktor, der i sig selv kan godtgøre deres evne til at skabe udelukkelsesvirkninger.
Det fremgår endvidere af 201., 202., 965.-968. og 1227. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen undersøgte varigheden og arten af de forpligtelser, som OEM’erne havde påtaget sig over for Intel, og som gav ret til rabatter, som faktorer, der kunne fremme eller hindre en ny konkurrents adgang til markedet, bl.a. henset til nævnte forpligtelsers tidsmæssige rækkevidde eller Intels evne til at udbetale eller tilpasse rabatterne med kort frist.
Selv om disse aspekter ved den tidsmæssige faktor forekom Kommissionen relevante, foretog denne institution kun en begrænset og kortfattet undersøgelse heraf i 201., 202., 965.-968. og 1227. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen foretog ikke en grundig og udtømmende undersøgelse for alle OEM’er af nævnte aspekter, for så vidt som de kunne godtgøre eller styrke Intels omtvistede prispolitiks evne til at skabe udelukkelsesvirkninger.
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke foretog en undersøgelse af rabatternes varighed som en faktor, der i sig selv var relevant for at godtgøre Intels omtvistede prispolitiks evne til at skabe udelukkelsesvirkninger.
For det andet har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at selv om AEC-testen ikke godtgør de omtvistede rabatters evne til at skabe udelukkelsesvirkninger, skal der lægges vægt på den samlede varighed, hvorunder sagsøgeren anvendte eksklusivitetsrabatterne og ‑betalingerne over for OEM’erne, og at for så vidt som rabatterne varede i et år for Lenovo og i flere år for de andre OEM’er og for MSH, skulle det heraf udledes, at en konkurrent til Intel på markedet for x86-CPU’er skulle have accepteret en nedsat rentabilitet og et meget lavere rentabilitetsniveau for sin afsætning end Intel. Disse overvejelser fremgår af den oprindelige doms præmis 93 og 195 og er således endelige.
Det fremgår i denne henseende for det første af præmis 81 ovenfor, at domskonklusionen i dommen i appelsagen ophævede den oprindelige dom i sin helhed. Retten skal efter hjemvisningen derfor foretage en fornyet behandling af parternes argumenter om rabatternes varighed, uden at den er bundet af den oprindelige doms præmis 93 og 195, som den ikke selv overtager.
Det fremgår for det andet af dommen i appelsagens præmis 138 og 139, at såfremt den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, er Kommissionen forpligtet til at undersøge samtlige kriterier, der er omtalt i den nævnte doms præmis 139, og ikke alene det heri anførte kriterium om rabatternes varighed. Den blotte henvisning til varigheden af de rabatter, som OEM’erne og MSH blev indrømmet, er, uagtet de konklusioner, der kan udledes af AEC-testen, således ikke i sig selv tilstrækkelig til at underbygge de endelige konklusioner om de herved skabte udelukkelsesvirkninger.
For det tredje har denne institution med urette anført, at varigheden af Intels praksis ikke kan adskilles fra tidsplanen herfor, idet denne praksis tilsigtede at overvinde selskabets manglende evne til i rimelig tid at skabe et teknisk modsvar på de 64 bits x86-CPU’er, som AMD markedsførte. Af samme grunde som dem, der er anført i præmis 518 ovenfor, er dette argument, selv hvis det antages, at det som sådan fremgår af den anfægtede beslutning, ikke i sig selv tilstrækkeligt til at underbygge de endelige konklusioner om de herved skabte udelukkelsesvirkninger.
Uden at det er fornødent at tage stilling til sagsøgerens argumenter om rabatternes størrelse, følger det af det ovenstående, at Kommissionen begik en fejl, idet den i den anfægtede beslutning ikke foretog en undersøgelse af rabatternes varighed som et element, der gjorde det muligt at godtgøre Intels omtvistede prispolitiks evne til at skabe udelukkelsesvirkninger.
3.

Konklusioner om hensyntagen til de kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139
Under hensyn til samtlige betragtninger i præmis 485-520 ovenfor, og uden at det er nødvendigt at vurdere sagsøgerens klagepunkter vedrørende kriterierne om rabatternes størrelse og strategien om at udelukke konkurrenter fra markedet, skal det fastslås, at sagsøgeren med føje har gjort gældende, at Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning af de kriterier, der er nævnt i dommen i appelsagens præmis 139, er behæftet med flere fejl. Kommissionen foretog nemlig ikke en behørig undersøgelse af kriteriet om den omtvistede praksis’ markedsdækning og foretog ikke en korrekt analyse af rabatternes varighed.
D.

Konklusion om påstanden om annullation af den anfægtede beslutning
Det fremgår af præmis 124-126 ovenfor, at hvis et rabatsystem, som en dominerende virksomhed har indført på markedet, kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning, eftersom det, henset til systemets art, må antages, at det har restriktive virkninger for konkurrencen, følger det ikke desto mindre heraf, at der i denne henseende blot er tale om en formodning og ikke om en egentlig overtrædelse af artikel 102 TEUF, som i alle tilfælde fritager Kommissionen fra at undersøge de konkurrencebegrænsende virkninger heraf. I det tilfælde, hvor den dominerende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal Kommissionen undersøge rabatsystemets udelukkelsesevne ved anvendelse af de fem kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139. Når Kommissionen har foretaget en AEC-test, er denne endvidere et af de elementer, som institutionen skal tage hensyn til med henblik på at vurdere rabatsystemets evne til at begrænse konkurrencen.
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren under den administrative procedure fremlagt beviser til støtte for, at de omtvistede rabatter ikke var egnede til at skabe de foreholdte udelukkelsesvirkninger. I 1002.-1573. betragtning til den anfægtede beslutning foretog Kommissionen en AEC-test, og i lyset af resultaterne af denne test lagde den i 1574. og 1575. betragtning til nævnte beslutning til grund, at Intels omtvistede rabatter og betalinger havde evne til eller var egnede til at have konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, eftersom selv en konkurrent, der var lige så effektiv, ville have været hindret i at levere til Dell, HP, Nec og Lenovo til opfyldelse af disses behov for x86-CPU’er eller i at sikre MSH’s salg af computere udstyret med sine x86-CPU’er.
Det fremgår imidlertid for det første af det ovenstående, at den AEC-test, som blev foretaget i den anfægtede beslutning, er behæftet med fejl, og for det andet at Kommissionen med hensyn til de kriterier, der er nævnt i dommen i appelsagens præmis 139, ikke foretog en behørig undersøgelse af kriteriet om den omtvistede praksis’ markedsdækning og ikke foretog en korrekt analyse af rabatternes varighed.
Det skal præciseres, at det med hensyn til rabatterne til HP er fastslået i præmis 334 ovenfor, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort sin konklusion om, at Intels rabatter til HP i perioden fra november 2002 til maj 2005 havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, eftersom den ikke har godtgjort udelukkelsesvirkninger for perioden fra den 1. november 2002 til den 31. september 2003. Selv hvis det antages, at det heraf skal udledes, at AEC-testen kan anses for at være bevis for en del af perioden fra november 2002 til maj 2005, kan dette ikke i tilstrækkelig grad godtgøre udelukkelsesvirkningerne ved rabatterne til HP, eftersom Kommissionen ikke foretog en behørig undersøgelse af kriteriet om den omtvistede praksis’ markedsdækning og ikke foretog en korrekt analyse af rabatternes varighed.
Kommissionen har derfor ikke godtgjort, at sagsøgerens omtvistede rabatter og betalinger havde haft evnen eller havde været egnet til at føre til konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger, og at de således udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
Det er derfor Rettens opfattelse, at grundene i den anfægtede beslutning ikke kan tjene som grundlag for nævnte beslutnings artikel 1, litra a)-e).
Som svar på et spørgsmål fra Retten af 2. april 2012 med henblik på – med hensyn til en eventuel ændring af bøden i tilfælde af en delvis annullation af den anfægtede beslutning – at afklare den relative værdi af de overtrædelser, som eksklusivitetsbetalingerne udgjorde, i forhold til de overtrædelser, som de ikke-skjulte begrænsninger udgjorde, har Kommissionen desuden i sit svar indleveret den 8. maj 2012 udelukkende svaret hvad angår spørgsmålet om overtrædelsernes grovhed, idet den har anført, at den havde vurderet hele den omhandlede adfærd og havde fundet, at handlingerne supplerede hinanden og styrkede hinanden gensidigt.
Eftersom Retten ikke kan identificere den del af bøden, der alene vedrører de ikke-skjulte begrænsninger, annulleres følgelig ligeledes den anfægtede beslutnings artikel 2.
Den anfægtede beslutnings artikel 3 skal annulleres, for så vidt som den vedrører eksklusivitetsrabatterne.
I øvrigt frifindes Kommissionen, bl.a. henset til betragtningerne i den oprindelige dom, som Retten selv overtager, således som de er anført i præmis 96-98 ovenfor.
Påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden
Det følger af det ovenstående, at det ikke er nødvendigt at tage stilling til den anden påstand, der er nedlagt subsidiært.
Sagsomkostninger
Eftersom Domstolen i dommen i appelsagen udsatte afgørelsen om sagsomkostningerne, tilkommer det i medfør af procesreglementets artikel 219 Retten i nærværende dom at træffe afgørelse om samtlige omkostninger i forbindelse med sagerne for Retten, nemlig sagerne T-286/09 og T-286/09 RENV, samt om omkostningerne i forbindelse med appelsagen, nemlig sag C-413/14 P.
Ifølge procesreglementets artikel 134 pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Er der flere tabende parter, træffer Retten afgørelse om omkostningernes fordeling. Hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, bærer hver part sine egne omkostninger. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part ud over at bære sine egne omkostninger skal betale en del af modpartens omkostninger.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger.
Eftersom Kommissionen delvist har tabt sagen, pålægges den at bære sine egne omkostninger i sagerne for Retten i sagerne T-286/09 og T-286/09 RENV og i appelsagen for Domstolen i sag C-413/14 P samt at betale to tredjedele af sagsøgerens og ACT’s omkostninger i samme sager, mens sidstnævnte hver bærer en tredjedel af deres egne omkostninger.
UFC bærer sine egne omkostninger i sagerne for Retten i sagerne T-286/09 og T-286/09 RENV og i appelsagen for Domstolen i sag C-413/14 P.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling):

1)
Artikel 1, litra a)-e), og artikel 2 i Kommissionens beslutning K(2009) 3726 endelig af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 (sag COMP/C-3/37 990 – Intel) annulleres.

2)
Artikel 3 i beslutning K(2009) 3726 endelig annulleres alene, for så vidt som den vedrører denne beslutnings artikel 1, litra a)-e).

3)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

4)
Kommissionen bærer sine egne omkostninger i sagerne for Retten i sagerne T-286/09 og T-286/09 RENV og i appelsagen for Domstolen i sag C-413/14 P og betaler to tredjedele af de af Intel Corporation, Inc. og Association for Competitive Technology, Inc. afholdte omkostninger i samme sager, mens Intel Corporation og Association for Competitive Technology hver bærer en tredjedel af deres egne omkostninger.

5)
Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) bærer sine egne omkostninger vedrørende sagerne for Retten i sagerne T-286/09 og T-286/09 RENV og appelsagen for Domstolen i sag C-413/14 P.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. januar 2022.
Underskrifter
Indhold

Sagens faktiske omstændigheder

Den administrative procedure

Den anfægtede beslutning

Det relevante marked

Dominerende stilling

Misbrug og bøde

Konklusion

Sagen for Retten og Domstolen

Retsforhandlinger og parternes påstande efter hjemvisningen

Retlige bemærkninger

Parternes argumenter om sagens genstand efter hjemvisningen

Kommissionens argumenter om formaliteten vedrørende visse argumenter i sagsøgerens og ACT’s vigtigste bemærkninger

Realiteten

Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning

I. Den af Domstolen fastlagte metode til at vurdere et rabatsystems egnethed til at begrænse konkurrencen

II. Principperne, der følger af dommen i appelsagen

III. Grundlaget for sagsøgerens og ACT’s argumenter

A. Argumentet om, at den anfægtede beslutning er støttet på en urigtig retlig analyse

B. Argumentet om, at den anfægtede beslutning skal annulleres med den begrundelse, at den indeholder en AEC-analyse, der er behæftet med flere fejl

1. Omfanget af Rettens prøvelse

2. Generelle betragtninger om AEC-analysen

3. Bevisbyrden og det krævede bevisniveau

4. Om argumenterne, hvorefter den anfægtede beslutning er behæftet med flere fejl med hensyn til AEC-testen, er velbegrundede

a) De generelle argumenter om de angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på Dell

1) Vurderingen af den del, der er åben for konkurrence

i) Argumenterne om retssikkerhedsprincippet

ii) Vurderingen af den del, der var åben for konkurrence, til 7,1%

iii) Sagsøgerens udsagn om den oprindelige del i den relevante periode fra december 2002 til oktober 2003

2) Den alternative beregningsmetode

3) De forstærkende faktorer

4) Konklusionen vedrørende AEC-testen for rabatterne til Dell

b) De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på HP

1) Den ved AEC-testen undersøgte periode

2) De angiveligt forstærkende faktorer

c) De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på NEC

1) Beregningen af rabatternes betingede del

i) De beviser, der er taget i betragtning i den anfægtede beslutning

ii) De af Intel fremlagte beviser

2) Anvendelsen af det fjerde kvartal i 2002 som reference

d) De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på Lenovo

1) Generel fremstilling af den del af den anfægtede beslutning, der vedrører Lenovo

2) Rabatternes betingede del

e) De angivelige fejl med hensyn til anvendelse af AEC-testen på MSH

f) Konklusioner vedrørende AEC-testen

C. Argumentet om, at der i den anfægtede beslutning ikke blev foretaget en behørig analyse af og taget behørigt hensyn til de kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139

1. Markedsdækningen

2. Rabatternes varighed og størrelse

3. Konklusioner om hensyntagen til de kriterier, der er anført i dommen i appelsagens præmis 139

D. Konklusion om påstanden om annullation af den anfægtede beslutning

Påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden

Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Fortrolige oplysninger udeladt.