CELEX: 62018TJ0117
EU-varemærker
ansøgning om EU-ordmærkerne 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH og 1000 PANORAMICZNYCH
absolutte registreringshindringer
beskrivende karakter
artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2017/1001
fornødent særpræg ikke opnået ved brug
artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001
ingen magtfordrejning

Tvistens baggrund
Den 1. april 2016 indgav sagsøgeren, Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., fem ansøgninger om EU-varemærkeregistrering til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
).
De varemærker, der blev ansøgt registreret, er ordtegnene 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH og 1000 PANORAMICZNYCH.
De varer, som registreringsansøgningerne vedrørte, henhører under klasse 16 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »magasiner [tidsskrifter]«.
Ved skrivelser af 2. og 3. maj 2016 oplyste undersøgeren sagsøgeren om, at de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001] var til hinder for registreringen af de ansøgte varemærker. Undersøgeren konkluderede heraf, at ordet »panoramicznych« (tværs) for den polske kundekreds betegnede en slags krydsord, og at tegnene angav, at magasinerne indeholdt henholdsvis 200, 300, 400, 500 og 1000 kryds og tværs-opgaver.
Ved skrivelser af 28. juni og 30. juni 2016 fremsatte sagsøgeren sine bemærkninger og fremlagde beviser med henblik på at påvise, at ordet »panoramicznych« (tværs) på polsk ikke betegner krydsord, og at de ansøgte varemærker under alle omstændigheder havde opnået sekundært fornødent særpræg.
Ved fem afgørelser af 29. september 2016 fastholdt undersøgeren sit synspunkt og afslog på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 registreringen af de ansøgte varemærker for »magasiner [tidsskrifter]«.
Den 27. november 2016 indgav sagsøgeren en klage over hver enkelt af undersøgerens afgørelser i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001). Den 29. og den 30. januar 2017 indgav sagsøgeren sine skriftlige begrundelser herfor.
Den 16. maj 2017 sendte appelkammeret en skrivelse til sagsøgeren i henhold til artikel 63 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 70 i forordning 2017/1001) og opfordrede sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger for så vidt angår præcisering af ansøgningerne og ugyldighedssagerne i Polen, i den udstrækning de vedrørte varemærker, som er identiske med de ansøgte varemærker.
Ved skrivelser af 26. juni og 18. august 2017 indgav sagsøgeren sine bemærkninger til appelkammeret.
Den 17. oktober 2017 informerede appelkammeret sagsøgeren om, at de dokumenter, som sagsøgeren havde indleveret, ikke vedrørte brugen af ordtegnene som varemærker, men derimod deres beskrivende funktion, og at det ikke kunne fastslås, at disse tegn havde opnået sekundært fornødent særpræg.
Ved skrivelse af 17. november 2017 fremkom sagsøgeren med yderligere oplysninger om de nationale sager vedrørende de nationale varemærker, som er identiske med de ansøgte varemærker, og vedrørende spørgsmålet om fornødent særpræg.
Ved fem afgørelser af 15. december 2017 (herefter under ét »de anfægtede afgørelser«) afslog Femte Appelkammer klagerne med den begrundelse, at de ansøgte varemærker var beskrivende i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, og at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke påviste, at varemærkerne havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i denne forordnings artikel 7, stk. 3.
I forbindelse med dets bedømmelse af den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001 fastslog appelkammeret for det første i de anfægtede afgørelsers punkt 21 og 22, at eftersom de ansøgte varemærker omfattede et polsk ord, var den relevante kundekreds en polsktalende kundekreds, og at der var tale om en gennemsnitsforbruger, hvis opmærksomhedsniveau er det samme som hos en gennemsnitsforbruger, der er relativt veloplyst, opmærksom og velunderrettet. I de anfægtede afgørelsers punkt 24 bemærkede det, at det polske ord »panoramicznych«, som betyder »tværs«, hvilket er flertalsgenitivformen af »panoramiczna« (tværs), navnlig betegner en type krydsord. Det bemærkede nærmere bestemt i de anfægtede afgørelsers punkt 26 og 31, at betydningen af de omhandlede tegn var beskrivende for »magasiner [tidsskrifter]«, for så vidt som tallene 200, 300, 400, 500 eller 1000 gav oplysninger om antallet af krydsord i magasinerne, hvilket den relevante kundekreds straks og uden yderligere overvejelser forstod, også selv om udtrykket »krydsord« ikke var omfattet af de ansøgte varemærker. Appelkammeret fandt i de anfægtede afgørelsers punkt 28 og 32-34, at de af sagsøgeren fremlagte beviser, såsom de sproglige udtalelser, ikke kunne rejse tvivl om de ansøgte varemærkers beskrivende karakter, og at registreringen af sidstnævnte som titler på tidsskrifter ikke gjorde det muligt at konkludere, at de havde fornødent særpræg. Appelkammeret tilføjede endvidere i de anfægtede afgørelsers punkt 35 og 36, at EUIPO’s tidligere afgørelsespraksis vedrørende registrering af varemærker, der omfatter tal, ikke svækkede denne konklusion.
Appelkammeret har endvidere i de anfægtede afgørelsers punkt 37 og 41 anført, at de polske myndigheders afgørelser vedrørende ordtegnene 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH og 300 PANORAMICZNYCH, og de polske domstoles afgørelser, der navnlig vedrørte figurtegn, som indeholder bestanddelene »100 panoramicznych«, »300 panoramicznych« og »500 panoramicznych«, bekræftede, at sagsøgerens tegn, som indeholder tal, ikke havde fornødent særpræg.
For det andet fastslog appelkammeret, at de ansøgte varemærker ikke havde opnået fornødent særpræg ved brug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001. Appelkammeret fandt i det væsentlige i de anfægtede afgørelsers punkt 46-55, at de af sagsøgeren fremlagte beviser, såsom opinionsundersøgelser, skrivelser fra en kiosk vedrørende salg, oversigt over omkostningerne i forbindelse med markedsføring og fakturaer, der redegør for intensiv markedsførings- og reklameaktivitet, ikke godtgør, at den relevante kundekreds opfatter tegnene som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse, men snarere som en beskrivende oplysning om magasinernes indhold. I de anfægtede afgørelsers punkt 56-61 fandt appelkammeret endvidere, at omslagene på de magasiner, som bliver fremstillet af sagsøgeren, viste, at de ansøgte varemærker altid bliver promoveret i en særlig grafisk form, at sidstnævnte blev brugt i disse magasiner som en angivelse af deres indhold og ikke som en angivelse af deres handelsmæssige oprindelse, og at den handelsmæssige oprindelse derimod indgår i af firmanavnet TECHNOPOL, som det figurtegn, der findes på disse omslag, omfatter. Som følge heraf fastslog appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 65, at selv om sagsøgerens magasiner, der indeholder tal, er populære, kunne det ikke fastslås, at de ansøgte varemærker havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt omgøres de anfægtede afgørelser, således at der gives medhold i klagerne, og de ansøgte varemærker registreres, idet ordtegnene ikke opfylder betingelserne i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001, og/eller fordi de ansøgte varemærker har opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
–
Subsidiært annulleres de anfægtede afgørelser, og EUIPO opfordres til at foretage en fornyet undersøgelse af registreringsansøgningerne med den begrundelse, at ordtegnene ikke opfylder betingelserne i artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001, og/eller fordi de ansøgte varemærker har opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende visse beviser, der for første gang er fremlagt for Retten
EUIPO har fremsat en formalitetsindsigelse om, at sagsøgeren har fremlagt de dokumenter, som fremgår af bilag A. 7 og A. 8 til stævningerne for første gang for Retten. Under retsmødet har EUIPO endvidere gjort gældende, at bilag A. 23 til stævningerne ikke kan antages til realitetsbehandling af samme grund.
Det følger af fast retspraksis, at søgsmål ved Retten har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af appelkamrene ved EUIPO, jf. artikel 72 i forordning 2017/1001, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten. Der skal derfor ses bort fra disse dokumenter, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE),
T-346/04
,
EU:T:2005:420
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 12.3.2014, Tubes Radiatori mod KHIM – Antrax It (Radiator),
T-315/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:115
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har sagsøgeren i forbindelse med det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001 og i forbindelse med det femte anbringende om tilsidesættelse af denne forordning artikel 7, stk. 3, henvist dels til bilag A. 7 vedrørende et screenshot af webstedet for encyklopædien
Wikipedia
og bilag A. 8 til stævningerne, der består af siden »Panorama dnia« på webstedet »https://szarada.net«, som udbyder en daglig kryds og tværs-opgave, dels til bilag A. 23 vedrørende en dvd med en videooptagelse af en undersøgelse foretaget blandt studerende i Warszawa (Polen) og en videooptagelse af et uddrag fra den polske fjernsynsudsendelse Śmiechu Warte.
Sagsøgeren har under retsmødet ikke bestridt, at disse dokumenter ikke har været fremlagt under den administrative procedure for EUIPO’s instanser.
Det skal endvidere konstateres, at sagsøgeren ligeledes for første gang – inden for rammerne af det femte anbringende – for Retten henviste til bilag A. 22 vedrørende et dokument, »Professor F.s analyse og udtalelse om tals fornødne særpræg«.
Da afslaget på registrering støtter sig på de ansøgte varemærkers beskrivende karakter som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, og på, at der ikke er opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001, skal det konstateres, at sagsøgeren har haft lejlighed til at fremlægge beviser under den administrative procedure for EUIPO’s instanser (jf. præmis 5 og 9-11 ovenfor). Heraf følger, at sagsøgerens argument om, at de yderligere bilag, som er fremlagt sammen med stævningerne, er »fuldt ud berettigede, eftersom de [er] nødvendige med henblik på at påvise eller illustrere søgsmålenes indhold og tilbagevise appelkammerets ubegrundede kritik, som alene fremgår af [de anfægtede afgørelser]«, ikke kan tiltrædes.
Som følge heraf skal bilag A. 7, A. 8, A. 22 og A. 23 afvises.
Om realiteten
Sagsøgeren har til støtte for sine søgsmål anført tolv anbringender, der kan sammenfattes som følger. Med det første og det andet anbringende har sagsøgeren for det første gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001. Med det tredje og det femte anbringende har sagsøgeren for det andet gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001. Med det fjerde og det syvende anbringende har sagsøgeren for det tredje gjort gældende, at der foreligger magtfordrejning med henvisning til, at EUIPO har registreret andre tegn, der består af tal, og til den omstændighed, at appelkammeret har tilsidesat princippet om systemet for varemærkebeskyttelses autonomi. For det fjerde har sagsøgeren med det sjette og det ottende til tolvte anbringende for det første gjort gældende, at der foreligger magtfordrejning med henvisning til, at appelkammeret har begrænset sagsøgerens valgfrihed med hensyn til beskyttelsesmidler, for det andet en tilsidesættelse af artikel 118 TEUF og magtfordrejning, idet appelkammeret har frataget sagsøgeren en effektiv beskyttelsesforanstaltning, for det tredje en tilsidesættelse af artikel 4, litra a), i forordning 2017/1001, idet appelkammeret adskilte en virksomheds varer fra en anden virksomheds varer uden at tage hensyn til de reelle markedsforhold, for det fjerde en tilsidesættelse af artikel 4 i forordning 2017/1001, for så vidt som appelkammeret ikke har fortolket begrebet den grafiske gengivelse af ordmærket korrekt, for det femte magtfordrejning og tilsidesættelse af væsentlige formkrav, for så vidt som appelkammeret har stillet ulovlige betingelser, der kræver nye beviser, og for det sjette en tilsidesættelse af artikel 36 TEUF og artikel 14 i forordning 2017/1001, idet appelkammeret har foretaget en fejlagtig fortolkning af den eneret, der er knyttet til registreringen af varemærket.
Det første og det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en urigtig vurdering ved fastlæggelsen af den relevante kundekreds, idet det – til forskel fra, hvad der fremgår af EUIPO’s retningslinjer for undersøgelse – fastslog, at den relevante kundekreds er gennemsnitsforbrugeren af blade med spil og aktiviteter og ikke gennemsnitsforbrugeren af magasiner, som ikke nødvendigvis er interesseret i blade med spil og aktiviteter. Sagsøgeren har tilføjet, at en relativt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, som normalt læser magasiner, ikke nødvendigvis er bekendt med blade, der indeholder krydsord.
Sagsøgeren har for det andet i det væsentlige gjort gældende, at de beviser, som appelkammeret har lagt til grund ved fortolkningen af ordet »panoramiczna« (tværs), såsom webstedet for encyklopædien
Wikipedia
, og et websted med krydsord, ikke udgør pålidelige kilder, og at den bevisværdi, som disse er tillagt af appelkammeret, ikke er i overensstemmelse med EUIPO’s retningslinjer for undersøgelse af EU-varemærker.
Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at appelkammeret under alle omstændigheder undersøgte de ansøgte varemærkers betydning på en »forkert, selektiv og partisk« måde. Ifølge sagsøgeren har appelkammeret nemlig ikke defineret ordet »panoramiczny« (tværs), men udtrykket »Kzyżówka panoramiczna« (kryds og tværs-opgave) med henblik på at kunne konkludere, at disse varemærker har fornødent særpræg. I denne forbindelse har sagsøgeren påstået, at det bevidst undlod at tage hensyn til det polske ord »krzyżówki« (krydsord) med henblik på at give de omhandlede tegn en fantasifuld karakter, der kan have flere betydninger. Sagsøgeren har hævdet, at idet appelkammeret fastslog, at ordet »panoramiczny« (tværs) direkte henviser til krydsord og ikke til blade, behandlede det beviserne selektivt og ikke objektivt, hvilket har bevirket, at det har foretaget en fejlagtig analyse og er nået frem til en forudindtaget konklusion, idet det ignorerede de sproglige udtalelser og de udtalelser om spil, som sagsøgeren havde fremlagt. Sagsøgeren har gjort gældende, at de omhandlede tegn ikke indeholder utvetydige oplysninger om tidsskrifternes indhold. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at ordet »tværs« har en flertydig karakter, og at det ikke henviser til krydsord (krzyżówka), således forstået, at de omhandlede tegn indeholder et fantasiord og udløser overvejelser uden direkte, konkret og åbenlyst at angive magasinernes indhold. Sagsøgeren har endvidere præciseret, at der findes adskillige magasiner, hvis navn har en forbindelse til indholdet, uden at der er tale om en direkte og åbenlys forbindelse, herunder sådanne tidsskrifter, som indeholder ordet »tværs«.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter.
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001 er varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse, udelukket fra registrering. Ved at forbyde registrering af sådanne tegn og angivelser som EU-varemærker forfølger artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001 et mål af almen interesse, hvorefter de tegn og angivelser, der beskriver egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit skal kunne bruges af alle. Denne bestemmelse er derfor til hinder for, at sådanne tegn eller angivelser forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke (jf. dom af 10.2.2010, O2 (Germany) mod KHIM (Homezone),
T-344/07
,
EU:T:2010:35
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 7, stk. 2, i forordning 2017/1001 bestemmer endvidere, at det er tilstrækkeligt, at registreringshindringerne kun er til stede i en del af Den Europæiske Union. Et tegn er dermed udelukket fra registrering, når det er beskrivende på medlemsstatens sprog, selv om det kunne registreres i en anden medlemsstat (dom af 19.9.2002, DKV mod KHIM,
C-104/00 P
,
EU:C:2002:506
, præmis
).
For at et tegn falder ind under forbuddet i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, er det nødvendigt, at det har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser til, at den berørte kundekreds straks uden yderligere overvejelse kan opfatte det som en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (jf. dom af 12.6.2007, MacLean-Fogg mod KHIM (LOKTHREAD),
T-339/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2007:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 27.4.2016, Niagara Bottling mod EUIPO (NIAGARA),
T-89/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:244
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse understreger EU-lovgivers valg af begrebet »egenskab« den omstændighed, at de tegn, der er henvist til i nævnte bestemmelse, kun er sådanne, der kan anvendes til at betegne en egenskab ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, som er let genkendelig for de relevante omsætningskredse. Et tegn kan således kun afvises fra registrering på baggrund af artikel 7, stk. l, litra c), i forordning 2017/1001, såfremt det med rimelighed kan antages, at det rent faktisk vil blive opfattet af de relevante omsætningskredse som en beskrivelse af en af disse egenskaber (jf. dom af 24.4.2012, Leifheit mod KHIM (EcoPerfect),
T-328/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:197
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere anses tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne egenskaberne ved den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, i medfør af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001 for uegnet til at opfylde et varemærkes væsentligste funktion, nemlig at identificere varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse med henblik på at give den forbruger, der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, mulighed for ved et senere køb at foretage det samme valg, hvis det var en positiv erfaring, eller foretage et andet valg, hvis det var en negativ (jf. dom af 17.12.2015, Olympus Medical Systems mod KHIM (3D),
T-79/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:999
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at EUIPO kan afslå registrering med hjemmel i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, er det ikke nødvendigt, at de tegn eller angivelser, som udgør det i denne artikel omhandlede varemærke, på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering faktisk anvendes til at beskrive varer eller tjenesteydelser som dem, for hvilke ansøgningen er indgivet, eller deres egenskaber. Det er tilstrækkeligt, hvilket fremgår af selve bestemmelsens ordlyd, at disse tegn og angivelser kan anvendes til sådanne formål (jf. dom af 17.11.2016, Vince mod EUIPO (ELECTRIC HIGHWAY),
T-315/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:667
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Et ordtegn kan udelukkes fra registrering, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer og tjenesteydelser (jf. dom af 23.9.2015, Mechadyne International mod KHIM (FlexValve),
T-588/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:676
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, skal følgelig vurderes dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds opfatter tegnet, dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser (dom af 27.2.2002, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL),
T-34/00
,
EU:T:2002:41
, præmis
).
Det er i lyset af disse betragtninger, at det første og det andet anbringende skal undersøges.
Hvad for det første angår afgrænsningen af den relevante kundekreds skal det bemærkes, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 22 anførte, at den relevante kundekreds består af en polsktalende kundekreds, eftersom de omhandlede tegn består af et polsk ord, nemlig »panoramicznych« (tværs), hvilket i øvrigt ikke er blevet bestridt af sagsøgeren. Modsat det af sagsøgeren anførte var det uden at begå en skønsmæssig fejl, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 21 fastslog, at »magasiner [tidsskrifter]« var rettet mod gennemsnitsforbrugere, og at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau er det samme som hos en gennemsnitsforbruger, der er relativt veloplyst, opmærksom og velunderrettet.
Den påståede selvmodsigelse, som sagsøgeren har peget på mellem begrundelserne i de anfægtede afgørelser og dom af 29. april 2004, Procter & Gamble mod KHIM (
C-473/01 P og C-474/01 P
,
EU:C:2004:260
, præmis
), foreligger ikke. Selv om appelkammeret var af den opfattelse, at gennemsnitsforbrugeren er relativt veloplyst, og ikke normalt oplyst, kunne det imidlertid ikke heraf udlede, at forbrugerens opmærksomhedsniveau skulle fortolkes anderledes.
Selv såfremt det antages, at appelkammerets formulering i andet afsnit i de anfægtede afgørelsers punkt 21 skal formuleres anderledes, er det tilstrækkeligt at bemærke, at opmærksomhedsniveauet hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. dom af 9.12.2010, Fédération internationale des logis mod KHIM (Farven kastaniebrun),
T-329/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:510
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal endvidere bemærkes, at som det fremgår af Domstolens faste praksis, skal der ved bedømmelsen af, hvorvidt et varemærke mangler fornødent særpræg, tages hensyn til det helhedsindtryk, som det giver (dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM,
C-311/11 P
,
EU:C:2012:460
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det andet skal det konstateres, at hvert tegn består af et tal, nemlig 200, 300, 400, 500 eller 1000 efterfulgt af ordbestanddelen »panoramicznych« (tværs).
Hvad angår tallet i hvert tegn er det allerede fastslået, at når en ansøgning om registrering navnlig er rettet mod en kategori af varer, hvis indhold let og typisk angives ved hjælp af mængden af dets dele, vil det med rimelighed kunne antages, at et tegn, der består af tal, af den relevante kundekreds rent faktisk vil blive opfattet som en beskrivelse af mængden og dermed som en af varernes egenskaber (dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
). Dette er tydeligvis tilfældet i den foreliggende sag, uden at denne betydning i øvrigt er blevet anfægtet af sagsøgeren.
Hvad angår betydningen af ordbestanddelen »panoramicznych« anførte appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 24 og 26, at ordet »panoramicznych« (tværs) er flertalsgenitivformen af ordet »panoramiczna« (tværs), der i sig selv er afledt af ordet »panorama« (panorama), at ordet »tværs« bl.a. henviser til en slags krydsord, og at de ansøgte varemærker hvad angår de omhandlede varer således tydeligt formidler oplysninger om indholdet af et magasin (200, 300, 400, 500 eller 1000 kryds og tværs-opgaver).
Ingen af sagsøgerens argumenter kan ændre ved denne konklusion.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at EUIPO har tilsidesat EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, eftersom det lagde beviser i elektronisk form til grund med henblik på at fastlægge betydningen af ordbestanddelen »panoramaznych« (tværs), skal det bemærkes, at selv om EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser ikke er bindende, udgør de ikke alene en referencekilde for EUIPO’s varemærkepraksis, men også en kodifikation af adfærdsnormer, som EUIPO selv har fastsat, og som med forbehold for retningslinjernes overensstemmelse med højerestående retsregler udgør en egenpålagt begrænsning for EUIPO, for så vidt som det påhviler sidstnævnte at overholde de regler, som det selv fastsætter (jf. dom af 18.9.2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia mod KHIM – Hautrive (COLOMBIANO HOUSE),
T-387/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:647
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Indledningsvis fremgår det imidlertid tydeligt af den af sagsøgeren citerede tekst, at den affattelse af EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser, som trådte i kraft den 1. februar 2014, ikke er begrænsende med hensyn til muligheden for at foretage en internetsøgning med henblik på kun at påvise den beskrivende betydning af nye ord og af slang. Eftersom det af afsnit 4, kapitel 4, i del B fremgår, at »[e]n internetsøgning ligeledes udgør en gyldig måde at påvise den beskrivende betydning, navnlig når der er tale om nye ord eller slang«, udelukker EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser ikke, at der i andre tilfælde kan foretages en søgning på internettet.
Det skal endvidere og under alle omstændigheder bemærkes, at i den nye affattelse, som trådte i kraft den 1. oktober 2017, er samme tekst ændret til følgende: »[En søgning på internettet udgør ligeledes et gyldigt middel med henblik på at påvise en beskrivende betydning, bl.a. når der er tale om nye ord, teknisk jargon eller slang.« Selv om ordet »tværs« ikke er et nyt ord, viser de andre kilder, som appelkammeret har henvist til i de anfægtede afgørelser, at dette ord inden for området for ordlege henhører under den tekniske jargon. Der foreligger dermed ikke nogen uoverensstemmelse med EUIPO’s retningslinjer for undersøgelser.
Endelig skal det bemærkes, at appelkammeret under alle omstændigheder ikke kun lagde de to af sagsøgeren nævnte informationskilder, dvs. webstedet for encyklopædien
Wikipedia
og internetsiden »krzyzowki.net« til grund i forbindelse med vurderingen af betydningen af ordbestanddelen »panoramicznych« (tværs). Appelkammeret tilsluttede sig nemlig de beviser, der er anført i begrundelserne for undersøgerens afgørelser af 29. september 2016, og det har direkte henvist til disse beviser i de anfægtede afgørelsers punkt 24, i og med at det har henvist til forskellige publikationer om ordlege, såsom
Ordbog til ordlege og lignende
(1994),
Ordbog til ordlege
, som er offentliggjort på internettet,
Vademecum til faglig brug på ordlegsområdet
(1988) og en publikation med overskriften
Råd fra en fagmand på ordlegsområdet
.
Sådan løses og forstås intellektuelle gåder
(1968).
Ydermere skal sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke har undersøgt de sproglige udtalelser og udtalelsen om ordlege, selv om disse udtrykkeligt er nævnt i de anfægtede afgørelsers punkt 28 og 29 i forbindelse med undersøgelsen af betydningen af ordbestanddelen »panoramicznych« (tværs), forkastes. Det er i forbindelse med analysen af den af sagsøgeren fremlagte udtalelse om ordlege, at appelkammeret bemærkede, at det fremgår af denne udtalelse, at i udtrykket »kryds og tværs-opgave« betegner ordet »tværs« en type af krydsord. Som anført af EUIPO understøttes denne konstatering af sagsøgeren, når sagsøgeren anfører, at denne frivilligt har udeladt ordet »krydsord« for at give de omhandlede tegn en fantasikarakter. Sagsøgerens argument om, at dette ord på ingen måde henviser til en type af krydsord, og at appelkammeret i praksis henviste til betydningen af ordbestanddelen »krzyżówka panoramiczna«, skal dermed forkastes som ugrundet.
Det skal endvidere bemærkes, at ifølge af den retspraksis, der er nævnt i præmis 36 ovenfor, kan et ordtegn udelukkes fra registrering, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser. Den omstændighed, at ordet »tværs« kan have andre betydninger, har dermed i det foreliggende tilfælde ingen betydning for appelkammerets vurdering.
I denne sammenhæng er det ligeledes uden betydning, at appelkammeret eventuelt begik en fejl, da det i de anfægtede afgørelsers punkt 29 citerede definitionen på ordet »tværs«, således som den fremgår af brevet fra
Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk
(det polske sprognævn under det polske videnskabernes akademi) af 11. februar 2002 – hvilken definition ifølge appelkammeret definerer ordet »tværs« på følgende måde: »1. et stort udsyn normalt beundret fra et sted i højden, eller et design eller et foto, som gengiver denne udsigt; 2. en præsentation i bredt format af et fænomen i et litterært værk eller i en film; 3. en stor fresko, som normalt gengiver kamptemaer spredt ud på væggene i runde bygninger, eller bygninger, som huser denne fresko« – når denne definition ifølge sagsøgeren skal forstås som følger: »2. en præsentation i bredt format af et fænomen i et litterært værk, artikel osv. […]«. Det er indlysende, at i disse to tilfælde vedrører denne definition de andre betydninger, således som det er nævnt i præmis 52 ovenfor.
Hvad desuden angår de andre beviser kan et enkelt bevis – nemlig udtalelsen fra formanden for den polske spillerforening om, at »populære ord i pressen, såsom panorama, panoramiczne, panoramix, er udtryk for udgivernes kreative fantasi med hensyn til titlerne på udgivelser, og at de ikke er en del af terminologien med hensyn til leg« – ikke rejse tvivl om appelkammerets konklusion vedrørende tydningen af ordet »panoramicznych«. Denne udtalelse modsiges endvidere af sagsøgeren selv, for så vidt som denne har gjort gældende, at webstedet »https://szarada.net« bruger ordet »tværs«, som ordet »panoramicznych« er udledt af, som generel term for en type krydsord.
Det følger heraf, at det var med rette, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 24 og 26 fandt, at ordet »panoramicznych« bl.a. svarer til en type krydsord, og at det sammen med et tal er betegnende for et antal kryds og tværs-opgaver.
Det må følgelig fastslås, at det var med rette, at appelkammeret fastslog, at i det helhedsindtryk, som de omhandlede tegn fremkalder, vil den relevante kundekreds, navnlig læsere af krydsordsmagasiner, straks og uden yderligere overvejelse forstå sammenhængen mellem bestanddelen »200«, »300«, »400«, »500« eller »1000« og en af de mulige betydninger af ordbestanddelen »panoramicznych« som en henvisning til et antal kryds og tværs-opgaver.
Det skal endvidere bemærkes, at et varemærke ikke kan registreres for en gruppe af varer, i det foreliggende tilfælde »magasiner [tidsskrifter]«, hvis det er beskrivende for en del af disse varer som en ikke særskilt undergruppe, nemlig magasiner, som indeholder et vist antal krydsord (jf. i denne retning dom af 7.6.2001, DKV mod KHIM (EuroHealth),
T-359/99
,
EU:T:2001:151
, præmis
).
Den samme konklusion gør sig ligeledes gældende, når de ansøgte varemærker som i den foreliggende sag kun kan anses for at være beskrivende for en ikke særskilt undergruppe.
Henset til det ovenstående skal det første og det andet anbringende herefter forkastes.
Det tredje og det femte anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001
Sagsøgeren har med det tredje og det femte anbringende gjort gældende, at de ansøgte varemærker har opnået »et sekundært fornødent særpræg på grund af en intensiv og langvarig brug«.
Dette understøttes for det første af dokumentet »[Professor F.s] analyse og udtalelse om tals fornødne særpræg« og af en undersøgelse foretaget blandt studerende.
For det andet har de ansøgte varemærker et renommé, henset til, at de er blevet brugt i mere end 20 år, således som bekræftet af datoen for registreringen af de trykte titler. Den berørte kundekreds er dermed vant til at forbinde disse slogans med de af sagsøgeren redigerede krydsord, hvilket ligeledes gør det lettere for denne kundekreds at identificere den handelsmæssige oprindelse af varerne.
Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at for så vidt som de ansøgte varemærker er titler på blade, der er beskyttet mod registrering af andre magasiner med samme titel, svarer dette til, at en enkelt erhvervsdrivende, i det foreliggende tilfælde sagsøgeren selv, bruger disse tegn. Det fremgår imidlertid af dom af 18. juni 2002, Philips (
C-299/99
,
EU:C:2002:377
), at en enkelt erhvervsdrivendes brug kan være tilstrækkelig til at give varemærket et sekundært fornødent særpræg.
De ansøgte varemærkers sekundære fornødne særpræg er endvidere underbygget af beviserne vedrørende sagsøgerens samarbejde med den polske fjernsynsudsendelse Śmiechu Warte, dvs. af den tak for samarbejdet, som der er givet udtryk for, af de tal, som er bevis på udsendelsens popularitet hos de polske TV-seere, af fakturaer og af en kontrakt om finansiering af de præmier i form af naturalier, som uddeles under udsendelsen, samt af promoveringen af de omhandlede tegn i samme forbindelse.
De ansøgte varemærkers sekundære fornødne særpræg er for det fjerde ligeledes påvist af fakturaerne for reklame i pressen, i radioen, på TV og på reklameskilte.
Der bør desuden tages hensyn til den særlige måde, hvorpå blade sælges, herunder krydsordsblade, nemlig den omstændighed, at forbrugeren normalt kommunikerer med sælgeren over en lille skranke og dermed alene bruger ordtegnet i en fonetisk form i forbindelse med de varer, som han har udvalgt. Når forbrugeren dermed skal vælge mellem sagsøgerens varer og andre udgiveres varer, anvender han hovedsageligt de omhandlede tegn.
Det er endvidere med urette, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 56 anførte, at sagsøgeren løbende promoverede de ansøgte varemærker i en særlig grafisk udformning. For det første viser de beviser, som appelkammeret har påberåbt sig, at sagsøgeren ligeledes bruger de omhandlede ordtegn på sit websted. For det andet fremgår det af dom af 7. juli 2005, Nestlé (
C-353/03
,
EU:C:2005:432
), at en grafisk gengivelse af de omhandlede tegn ikke udelukker, at de har været brugt, eller at de har fået et sekundært fornødent særpræg.
Appelkammeret har ligeledes med urette fastslået, at det alene er tegnet TECHNOPOL og varemærket med ordbestanddelen »technopol«, som i den foreliggende sag udgør en angivelse af den handelsmæssige oprindelse. Logoet Technopol er alene en indikator for kvaliteten af de omhandlede varer, som dermed adskiller sig fra konkurrenternes varer ikke alene på grund af deres fantasinavne, men også på grund af deres renommé.
Idet der blev opstillet en række krav til sagsøgeren, herunder hvad angår beviser, har appelkammeret også gjort sig skyldig i et alvorligt misbrug og handlet ulovligt. Med henblik på at påvise den manglende brug af de omhandlede tegn som varemærker kædede appelkammeret det iboende fornødne særpræg og det sekundære fornødne særpræg sammen, hvilket på ulovlig vis havde negative følger for sagsøgeren.
Endelig har sagsøgeren subsidiært påberåbt sig polsk retspraksis, herunder navnlig retspraksis fra Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen), som i sin dom af 21. februar 2008 (nr. III CSK 264/07) fastslog, at de tegn, som bladene var forsynet med, havde opnået sekundært fornødent særpræg.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter.
I henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001 er de absolutte registreringshindringer i samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b) og c), ikke til hinder for en registrering af et varemærke, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.
Ifølge fast retspraksis skal artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001 fortolkes således, at et varemærke skal have fået fornødent særpræg ved en brug inden indgivelsen af ansøgningen. Det er derfor uden relevans, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug efter datoen for indgivelsen af varemærkeansøgningen og inden det tidspunkt, hvor EUIPO, dvs. undersøgeren eller eventuelt appelkammeret, tager stilling til, om der foreligger absolutte hindringer for registrering af dette varemærke. Heraf følger, at alle beviser vedrørende brug efter datoen for indgivelsen ikke kan tages i betragtning af EUIPO (jf. dom af 21.11.2012, Getty Images mod KHIM (PHOTOS.COM),
T-338/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:614
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 11.6.2009, Imagination Technologies mod KHIM,
C-542/07 P
,
EU:C:2009:362
, præmis
). Retten kan således tage hensyn til beviser, der vedrører tiden, der ligger senere end datoen for indgivelsen af registreringsansøgningen, på betingelse af, at de giver mulighed for at drage konklusioner om situationen, sådan som den forelå på netop denne dato (jf. dom af 17.10.2017, Murka mod EUIPO (SCATTER SLOTS),
T-704/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:728
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår endvidere af retspraksis, at det, for at varemærket har fået fornødent særpræg gennem brug, kræves, at i det mindste en betydelig andel af den relevante kundekreds på grund af varemærket identificerer de omhandlede varer eller tjenesteydelser som hidrørende fra en bestemt virksomhed (dom af 29.4.2004, Eurocermex mod KHIM (En ølflaskes form),
T-399/02
,
EU:T:2004:120
, præmis
, af 15.12.2005, BIC mod KHIM (Form af en lighter),
T-262/04
,
EU:T:2005:463
, præmis
, og af 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon Ygeia mod KHIM (υγεία),
T-7/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:221
, præmis
). Hvad imidlertid angår omstændigheder, hvorunder en sådan betingelse kan anses for opfyldt, kan de ikke godtgøres alene på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger (dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
, og 17.5.2011, υγεία,
T-7/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:221
, præmis
).
Domstolen har præciseret, at ved afgørelsen af, om et varemærke har fået særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, skal den kompetente myndighed foretage en samlet vurdering af de beviser, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
, og af 15.12.2005, Form af en lighter,
T-262/04
,
EU:T:2005:463
, præmis
, og af 17.5.2011, υγεία,
T-7/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:221
, præmis
).
Der skal i denne forbindelse bl.a. tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante kundekredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger samt opinionsundersøgelser (jf. dom af 15.12.2005, Form af en lighter,
T-262/04
,
EU:T:2005:463
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og dom af 17.5.2011, υγεία,
T-7/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:221
, præmis
).
Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal undersøges, om appelkammeret udøvede et fejlskøn, da det fastslog, at de omhandlede tegn ikke havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001 inden indleveringen af varemærkeansøgningen, dvs. den 1. april 2016, i overensstemmelse med den retspraksis, der er anført i præmis 73 ovenfor.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgeren har fremlagt to kategorier af beviser, nemlig:
–
opinionsundersøgelser og andre dokumenter vedrørende salgstallene og populariteten af sagsøgerens månedlige udgivelser
100 PANORAMICZNYCH
,
200 PANORAMICZNYCH
,
300 PANORAMICZNYCH
,
400 PANORAMICZNYCH
,
500 PANORAMICZNYCH
og
1000 PANORAMICZNYCH
samt om sidstnævntes position på markedet for ordlege i Polen
–
fakturaer og andre dokumenter vedrørende reklame for disse månedlige udgivelser, herunder i forbindelse med sagsøgerens samarbejde med den polske fjernsynsudsendelse Śmiechu Warte.
Det skal endvidere bemærkes, at bilag A. 22 og A. 23 til stævningerne skal afvises, idet de ikke er relevante i den foreliggende sag af de ovenfor i præmis 18-24 anførte grunde.
Hvad angår den første kategori af beviser (jf. præmis 78, første led, ovenfor), med hensyn til hvilke appelkammerets vurdering i øvrigt ikke er anfægtet af sagsøgeren, skal det bemærkes, at det var med rette, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 48-54 fastslog, at selv om disse beviser utvetydigt påviser, at sagsøgeren i årevis har været en af de vigtigste virksomheder på markedet, og at dens månedlige udgivelser er meget populære blandt forbrugerne, godtgør de imidlertid ikke, at de pågældende tegn opfattes som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse snarere end som en beskrivende oplysning om indholdet af disse månedlige udgivelser.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at salgstal kun kan anses for sekundære beviser, hvis de i givet fald kan underbygge de direkte beviser vedrørende fornødent særpræg opnået ved brug, således som disse følger af erklæringer afgivet af faglige sammenslutninger eller markedsundersøgelser (jf. dom af 30.11.2017, Hanso Holding mod EUIPO (REAL),
T-798/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:854
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Salgstal kan nemlig ikke som sådan bevise, at den kundekreds, som de omhandlede varer er rettet mod, opfatter det omtvistede varemærke som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse. Dermed kan fremlæggelse af salgstal i princippet ikke alene godtgøre, at der er opnået fornødent særpræg ved brug (jf. i denne retning dom af 30.11.2017, REAL,
T-798/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:854
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dette gælder så meget desto mere i det foreliggende tilfælde, idet den anden kategori af beviser (jf. præmis 78 ovenfor) ikke udgør direkte beviser på, at der er opnået fornødent særpræg opnået ved brug.
Hvad dels angår de fakturaer og andre dokumenter vedrørende sagsøgerens deltagelse i den polske fjernsynsudsendelse Śmiechu Warte, der blev sendt på den første polske TV-kanal (TVP1) i perioden 1994-2009, skal det nemlig for det første bemærkes, at dokumenterne med taksigelserne vedrørende dette samarbejde, og de tal, som viser udsendelsens popularitet hos de polske seere, henset til deres art, henhører under samme kategori som den første gruppe af beviser.
Det skal for det andet fastslås, at ingen af de tegn, der er søgt registreret, fremgår af fakturaerne vedrørende sagsøgerens køb af de videokameraer, som angiveligt var blevet uddelt under denne udsendelse som præmier i form af naturalier.
Det samme gør sig for det tredje gældende hvad angår fakturaerne vedrørende den reklame, som er gjort til fordel for sagsøgeren under samme udsendelse. Selv om disse fakturaer bl.a. nævner en »udsendelse af reklamebannere« og en »udsendelse af reklamefilmen »Technopol« på 15/30 sekunder«, indeholder de ingen oplysning om disse udsendelsers indhold. Selv om det er korrekt, at den kontrakt, der blev indgået mellem sagsøgeren og den polske TV-kanal i 2008, indeholder nærmere oplysninger om indholdet af den reklame, der angiveligt er gjort til fordel for sagsøgeren i udsendelsen »Śmiechu Warte«, idet det heraf bl.a. fremgår, hvilken tekst der skulle citeres under denne udsendelse – videokameraerne er finansieret af Technopol i Częstochowa, udgiveren af krydsordene 100, 200, 300, 500 og 1000 panoramicznych – skal det imidlertid for det første bemærkes, at denne tekst ikke vedrører et af de tegn, der er søgt registreret, nemlig 400 PANORAMICZNYCH, og for det andet, at det af artikel 4, stk. 6, i denne kontrakt fremgår, at den alene blev indgået for perioden fra den 3. marts til den 31. oktober 2008. For så vidt som sagsøgeren har anført, at den reklamefilm, hvori den ovenfor nævnte tekst indgår, ifølge kontraktens artikel 2, stk. 2, vil blive sendt 52 gange i løbet af syv måneder inden for kontraktens gyldighedsperiode, og for så vidt som sagsøgeren på baggrund heraf har gjort gældende, at »henset til, at dette kriterium har fundet anvendelse i ti år, kan det heraf konkluders, at filmen rent faktisk er blevet vist tusinde gange«, skal det fastslås, at i mangel af andre kontrakter vedrørende andre perioder er sagsøgerens argument på ingen måde underbygget.
Hvad dels angår fakturaerne for reklame i pressen, i radio, på TV og på reklamesøjler skal det bemærkes, at selv om disse fakturaer viser de udgifter, som sagsøgeren har haft til bl.a. »reklametjenester«, »indsættelse af reklameindslag«, »reklame på AMS skilte« og »fremme af [sagsøgerens] krydsord«, nævner størstedelen af dem heller ikke de tegn, der er søgt registreret, og slet ikke indholdet af den reklame eller det salgsfremstød, der blev anmodet om.
På denne baggrund skal det fastslås, at selv om det af den anden kategori af beviser fremgår, at sagsøgeren i flere år har brugt anselige beløb på at fremme sine varer, indeholder de fleste af disse beviser ingen oplysninger om formen og indholdet af dette salgsfremstød. Endvidere og frem for alt viser denne kategori af beviser under alle omstændigheder ikke, at de omhandlede tegn som følge af dette salgsfremstød af den relevante kundekreds opfattes som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse snarere end som en beskrivende angivelse af indholdet af magasinerne.
Denne konklusion kan heller ikke drages af den omstændighed alene, at de omhandlede tegn efter registreringen som titler på tidsskrifter i Polen er forbeholdt en enkelt erhvervsdrivende, i det foreliggende tilfælde sagsøgeren. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om Domstolen har fastslået, at en omfattende brug af et tegn, som består af udformningen af disse varer, kan være tilstrækkelig til, at dette tegn får fornødent særpræg, har den tilføjet, at dette er tilstrækkeligt, hvis en virksomhed har været markedets eneste leverandør af bestemte varer, og hvis en væsentlig del af de relevante omsætningskredse som følge af denne brug forbinder denne udformning med denne virksomhed og ingen anden eller antager, at varer med denne udformning stammer fra denne erhvervsdrivende (dom af 18.6.2002, Philips,
C-299/99
,
EU:C:2002:377
, præmis
). Sådanne omstændigheder er imidlertid ikke blevet påvist af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt i den foreliggende sag. Sagsøgeren er i øvrigt ikke den eneste på det polske marked, som sælger blade med krydsord.
Det skal derudover hvad angår dokumentet »[Professor F.s] analyse og udtalelse om tals fornødne særpræg« – hvorefter »[e]n angivelse af et tidsskrift udtrykt i tal i forbrugernes bevidsthed og i bevidstheden hos dem, der læser blade med krydsord, samt hos dem, som ikke læser sådanne, opfattes som en henvisning til [sagsøgeren]«, og hvorefter »[forbrugerne udmærket er klar over, at et blad med krydsord, hvor tallene 100, 200, 300, 400, 500 og 1000 fremgår af omslaget, stammer fra dette forlag«, hvilket dokument i øvrigt skal afvises i den foreliggende sag (jf. præmis 18-24 ovenfor) – bemærkes, at ud over, at dette dokument ikke vedrører de tegn, der søges registreret i den foreliggende sag, er det i mangel af yderligere beviser heller ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at disse tegn har opnået et sekundært fornødent særpræg.
Heraf følger, at selv om sagsøgeren med rette har gjort gældende, at opnåelsen af et særpræg både kan følge af brugen af en bestanddel af et registreret varemærke – som en del af dette – og af brugen af et særskilt varemærke sammen med et registreret varemærke (jf. dom af 18.4.2013, Colloseum Holding,
C-12/12
,
EU:C:2013:253
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), og at gengivelsen af de omhandlede tegn i den form, der fremgår af de anfægtede afgørelsers punkt 40, dvs. som ordbestanddele i figurmærkerne 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH eller 500 PANORAMICZNYCH, reelt ikke er til hinder for, at det antages, at de tegn, der søges registreret, har været brugt, var det alligevel med rette, at appelkammeret med hensyn til de af sagsøgeren fremlagte beviser fandt, at det ikke var muligt at fastslå, at disse tegn havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
I denne forbindelse har Domstolen i øvrigt præciseret, at det i de to ovenfor i præmis 91 nævnte tilfælde er væsentligt, at de relevante personkredse som følge af denne brug faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af det varemærke, som ansøges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed (jf. dom af 16.9.2015, Société des Produits Nestlé,
C-215/14
,
EU:C:2015:604
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Derfor er den væsentligste betingelse – uafhængigt af, hvorvidt brugen vedrører et tegn som en del af et registreret varemærke eller sammen med dette – at det tegn, der er ansøgt registreret som varemærke, som følge af denne brug i de relevante personkredses bevidsthed kan betegne de varer, som det vedrører, som hidrørende fra en bestemt virksomhed (jf. dom af 16.9.2015, Société des Produits Nestlé,
C-215/14
,
EU:C:2015:604
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgeren har imidlertid netop ikke påvist, at denne grundlæggende betingelse er opfyldt i den foreliggende sag.
Denne vurdering kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens henvisning til dom afsagt af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) den 21. februar 2008 (nr. III CSK 264/07). I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at EU-varemærkesystemet er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og som forfølger formål, der er særegne for systemet, og at dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer. For at et tegn dermed kan registreres som EU-varemærke, skal det således udelukkende bedømmes på grundlag af de relevante EU-bestemmelser, således at EUIPO og i givet fald Unionens retsinstanser ikke er bundet af en afgørelse truffet af en medlemsstat, som anser det samme tegn for at være af en sådan art, at det kan registreres som et nationalt varemærke. Dette gælder også, når denne afgørelse er truffet på baggrund af nationale bestemmelser, der er harmoniseret i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (
EUT 2008, L 299, s. 25
) (jf. i denne retning dom af 6.3.2012, ThyssenKrupp Steel Europe mod KHIM (Highprotect),
T-565/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:107
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På baggrund af det ovenstående skal det tredje og det femte anbringende følgelig forkaste.
Det fjerde og det syvende anbringende om magtfordrejning begået af appelkammeret i forbindelse med EUIPO’s registrering af andre tegn, der indeholder tal, og i forbindelse med appelkammerets tilsidesættelse af princippet om systemet for varemærkebeskyttelses autonomi
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at EUIPO i dets tidligere afgørelsespraksis allerede har registreret varemærker, der indeholdt ord knyttet til arabiske tal, navnlig inden for automobilsektoren, inden for tidsskriftssektoren og inden for finanssektoren, hvilket ifølge sagsøgeren er bevis på, at disse varemærker havde fornødent særpræg på tidspunktet for deres registrering. For så vidt som appelkammeret hævder, at det ikke kunne registrere de ansøgte varemærker, fordi der eventuelt var konstateret en fejl med hensyn til andre procedurer for registrering af varemærker, har det gjort sig skyld i et »åbenbart retsmisbrug«.
Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat princippet om systemet for EU-varemærkebeskyttelses autonomi med den begrundelse, at appelkammeret støttede afslaget på registrering af de ansøgte varemærker på de afgørelser, som er truffet af Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (det polske patentkontor) vedrørende ordtegnene 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH og 300 PANORAMICZNYCH.
Med hensyn til forordning 2017/1001 er det eneste entydige bevis i den foreliggende sag ifølge sagsøgeren EUIPO’s registrering af sagsøgerens EU-ordmærke 100 PANORAMICZNYCH med nr. 3418639. De ansøgte varemærker tilhører samme familie såvel med hensyn til ordlyden som med hensyn til udseendet, og de fremmes sammen med det ovenfor nævnte EU-varemærke, hvilket udgør det væsentligste konkrete referencepunkt, som fuldt ud berettiger registreringen af de ansøgte varemærker.
Sagsøgeren har tilføjet, at krænkelsen af det selvstændige system for varemærkebeskyttelses autonomi har bevirket, at sagsøgeren har været nødsaget til at ty til andre utilstrækkelige og substituerbare beskyttelsesmidler, såsom almindelige bestemmelser i polsk civilret, presseloven, ophavsretsloven og forbuddet mod urimelig handelspraksis over for forbrugere og mod illoyal konkurrence, som ikke har til formål at beskytte varemærker.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter.
Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 72, stk. 2, i forordning 2017/1001 kan Retten kun ophæve eller omgøre en afgørelse truffet af et appelkammer ved EUIPO »under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning«.
Det fremgår i denne forbindelse af fast retspraksis, at en beslutning kun kan anses for at udgøre magtfordrejning, når det på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier antages, at den er blevet truffet for at forfølge andre formål end dem, der er angivet (jf. dom af 17.2.2017, Unilever mod EUIPO – Technopharma (Fair & Lovely),
T-811/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:98
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad dernæst angår sagsøgerens argument om en tilsidesættelse af princippet om systemet for EU-varemærkebeskyttelses autonomi er det korrekt, at ifølge dette princip er EU-varemærkesystemet et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og som forfølger formål, som er særegne for systemet, og dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer, og at bedømmelsen af, om et tegn er egnet til at kunne registreres som EU-varemærke, dermed alene skal foretages på grundlag af de relevante EU-retlige bestemmelser (jf. dom af 6.3.2012, Highprotect,
T-565/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:107
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger imidlertid af retspraksis, at med forbehold herfor udgør de registreringer, der allerede er foretaget i medlemsstaterne, et forhold, som – uden at være bestemmende og uden at binde appelkammeret under omstændigheder, hvorunder det ansøgte varemærke ifølge appelkammeret er i strid med de absolutte registreringshindringer i forordning 2017/1001 – kan tages i betragtning ved registreringen af et EU-varemærke (jf. i denne retning dom af 6.3.2012, Highprotect,
T-565/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:107
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I forlængelse heraf og med samme forbehold kan medlemsstaternes afslag på registrering ligeledes tages i betragtning.
I den foreliggende sag fandt appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 38, at den undersøgelse, der var foretaget af de nationale organer, var et afgørende bevis, eftersom registreringshindringen vedrørte Polens område, og at muligheden for registrering og det fornødne særpræg for tegn, der er identiske med eller ligner de ansøgte varemærker, havde været genstand for flere nationale varemærkesager. Det bemærkede i denne forbindelse i de anfægtede afgørelsers punkt 39-41, at de polske myndigheders afgørelser vedrørende ordtegnene 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH og 300 PANORAMICZNYCH, og at de polske domstoles afgørelser vedrørende bl.a. figurtegnene 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH og 500 PANORAMICZNYCH er bevis på, at sagsøgerens tegn, som i lighed med de ansøgte varemærker indeholder tal, ikke havde fornødent særpræg.
På denne baggrund afslog appelkammeret registreringen af de ansøgte varemærker i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, eftersom tegnene var beskrivende for »magasiner [tidsskrifter]«, og i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001, eftersom disse varemærker ikke havde opnået fornødent særpræg ved brug.
Det følger heraf, at selv om appelkammeret i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 105 ovenfor, tog de nationale afgørelser, som er nævnt i præmis 107 ovenfor, i betragtning, har det ikke tilsidesat det princip om autonomi, som er fastsat i den retspraksis, der er anført i denne doms præmis 104.
Hvad angår sagsøgerens argument vedrørende EUIPO’s registrering af andre tegn, der indeholder tal, skal det bemærkes, at EUIPO er forpligtet til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten, såsom ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik, og at EUIPO i forbindelse med behandlingen af en ansøgning om registrering af et EU-varemærke under hensyntagen til de to sidstnævnte principper skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje spørgsmålet om, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse (jf. dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse skal ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik forliges med legalitetsprincippet (dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
).
En person, der ansøger om varemærkeregistrering af et tegn, kan følgelig ikke til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre, med henblik på at opnå identisk afgørelse (jf. dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIMI,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Under alle omstændigheder skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig. Denne undersøgelse skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at det omhandlede tegn ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal endvidere erindres om, at lovligheden af appelkammerets afgørelser, som træffes under udøvelse af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse, i henhold til fast retspraksis udelukkende skal bedømmes på grundlag af forordning 2017/1001, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser, og ikke på grundlag af EUIPO’s tidligere afgørelsespraksis, idet denne praksis under alle omstændigheder ikke er bindende for Unionens retsinstanser (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Revolution mod EUIPO (REVOLUTION),
T-654/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:334
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag er det godtgjort, at i modsætning til, hvad der kan have været tilfældet i visse tidligere varemærkeansøgninger om tegn, der består af tal, er nærværende registreringsansøgninger med hensyn til de varer, som ansøgningerne om registrering omfatter, og den relevante kundekreds’ opfattelse udelukket som følge af en af de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, i forordning 2017/1001.
Under disse omstændigheder kunne appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 35 med rette antage, at i lyset af den konklusion, som det allerede var nået frem til i de foregående punkter i disse afgørelser, ifølge hvilke en registrering af de omhandlede tegn som varemærker for de varer, der var anført i sagsøgerens registreringsansøgninger, ikke var forenelig med forordning 2017/1001, udgjorde EUIPO’s tidligere registrering af varemærker med tal ikke et argument, som kunne begrunde en registrering af de omhandlede tegn.
Det må ganske vist konstateres, at selv om de anfægtede afgørelser tager hensyn til EUIPO’s tidligere registrering af varemærker, der indeholder tal, nævner hverken undersøgerens afgørelser eller de anfægtede afgørelser relative hindringer for registrering af EU-ordmærket 100 PANORAMICZNYCH, der blev ansøgt hos EUIPO den 20. oktober 2003 og registreret den 11. marts 2005 med en udløbsdato den 20. oktober 2023 (herefter »det ældre varemærke«).
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ældre varemærke og de ansøgte varemærker næsten er identiske, for så vidt som de alle indeholder ordbestanddelen »panoramicznych«, med et foranstillet tal, nemlig 100 hvad angår det ældre varemærke og 200, 300, 400, 500 eller 1000 hvad angår de ansøgte varemærker. Det var desuden til fordel for sagsøgeren, at det ældre varemærke var registreret af EUIPO for bl.a. »blade med krydsord og rebusser«, der henhører under klasse 16.
Henset til, at der er stærke ligheder mellem det ældre varemærke og de ansøgte varemærker, til identiteten af indehaveren og til den omstændighed, at de af varemærkerne omhandlede varer delvist, men på afgørende måde er af samme art (jf. præmis 57 og 58 ovenfor), skal det konstateres, at i overensstemmelse med den retspraksis, der er anført i præmis 110 ovenfor, påhviler det EUIPO – der i øvrigt henviser til de polske myndigheders tidligere afgørelser, vedrørende bl.a. det polske ordmærke, der er identisk med det ældre varemærke, og til det polske figurmærke, som indeholder bestanddelen »100 panoramaznych« – at tage hensyn til det ældre varemærke og som led i den administrative procedure særligt overveje spørgsmålet om, hvorvidt der skal træffes samme afgørelse, uanset om sagsøgeren har henvist til dette mærke under den administrative procedure eller ej.
Hvad angår begrundelserne for undersøgerens afgørelser, som ikke tager hensyn til det tidligere varemærke, skal det fastslås, at EUIPO’s instanser ikke har opfyldt denne forpligtelse, og at de anfægtede afgørelser dermed er behæftet med en procedurefejl.
Det fremgår imidlertid af retspraksis, at en fejlagtig fremgangsmåde kun kan medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (jf. dom af 1.2.2018, Philip Morris Brands mod EUIPO – Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel),
T-105/16
,
EU:T:2018:51
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Appelkammeret foretog dermed en fuldstændig og konkret undersøgelse af de ansøgte varemærker og konkluderede med rette, at disse er beskrivende for de omhandlede varer, således som det fremgår af præmis 30-59 ovenfor, og at de ikke har opnået fornødent særpræg ved brug af de i præmis 72-96 ovenfor nævnte grunde. Anbringendet om tilsidesættelse af pligten til at tage hensyn til det ældre EU-ordmærke 100 PANORAMICZNYCH er dermed uden betydning for rigtigheden af de anfægtede afgørelser (jf. i denne retning dom af 12.9.2013, Rauscher Consumer Products mod KHIM (Gengivelse af en tampon),
T-492/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:421
, præmis
).
Heraf følger, at appelkammeret dermed uden at begå magtfordrejning jf. den retspraksis, der er anført i præmis 103 ovenfor, og uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet og retssikkerhedsprincippet afslog at registrere de ansøgte varemærker i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001.
Det skal endelig fastslås, at den beskyttelsesbegrænsning, som det påstås, at sagsøgeren er blevet pålagt, henhører under undersøgelsen af de allerede behandlede klagepunkter, og af de foreliggende sager i deres helhed. Et afslag på registrering af et tegn i henhold til forordning 2017/1001 har den uundgåelige konsekvens, at den, der ansøger om registrering, kan ty til andre beskyttelsesmidler.
Der følger heraf, at det fjerde og det syvende anbringende ligeledes skal forkastes.
Det 6. og det 8.-12. anbringende om henholdsvis magtfordrejning, tilsidesættelse af artikel 118 TEUF, tilsidesættelse af artikel 4, litra a), i forordning 2017/1001, tilsidesættelse af artikel 4 i forordning 2017/1001, tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og tilsidesættelse af artikel 36 TEUF samt artikel 14 i forordning 2017/1001
For det første bemærkes, at idet sagsøgeren i forbindelse med det sjette, det niende og det tiende anbringende har gjort gældende, at appelkammeret har begået magtfordrejning, idet det har begrænset sagsøgerens valgfrihed med hensyn til beskyttelsesmiddel, og for så vidt som det har tilsidesat artikel 4 i forordning 2017/1001, hvorefter et EU-varemærke kan bestå af »alle tegn«, for så vidt disse tegn er egnede til at »adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det frie valg, der følger af artikel 4 i forordning 2017/1001, er begrænset, navnlig i henhold til samme forordnings artikel 7, som opregner de absolutte hindringer for at nægte registrering af et varemærke.
Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at selv om det tydeligt fremgår af ordlyden af artikel 4 i forordning 2017/1001, at alle tegn kan registreres som EU-varemærker, gælder dette alene, såfremt de to udtrykkelige betingelser, der er nævnt i samme forordnings artikel 7, er opfyldt, dvs. kun, hvis tegnene har et fornødent særpræg i forhold til de varer og tjenesteydelser, der nævnes i registreringsansøgningen, og de ikke blot udgør en beskrivelse af disse varer og tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 7.12.2017, Colgate-Palmolive mod EUIPO (360°),
T-332/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:876
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Eftersom appelkammeret dermed med rette fastslog, at de tegn, som er søgt registreret i den foreliggende sag, er omfattet af den absolutte registreringshindring, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning 2017/1001, og at de beviser, som er fremlagt af sagsøgeren, ikke påviser, at disse tegn med hensyn til de omhandlede varer har opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i samme forordnings artikel 7, stk. 3, kan der ikke gives medhold i sagsøgerens argumenter.
Under disse omstændigheder kan det ikke foreholdes appelkammeret, at det ikke har taget hensyn til de reelle markedsforhold. Selv om sagsøgeren med rette har gjort gældende, at magasinernes titel på markedet for periodiske magasiner kan være den eneste måde at adskille dem fra andres varer, indebærer dette ikke, at disse titler, herunder de tegn, som er søgt registreret i det foreliggende tilfælde, ikke skal opfylde betingelserne i artikel 7 i forordning 2017/1001.
For så vidt som sagsøgeren hævder, at langt de fleste varemærker (titler på blade) indeholder en beskrivende bestanddel, er det desuden tilstrækkeligt at erindre om den i præmis 114 nævnte retspraksis, hvorefter lovligheden af appelkammerets afgørelser, som træffes under udøvelse af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse, udelukkende skal vurderes på grundlag af forordning 2017/1001, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser, og ikke på grundlag af EUIPO’s tidligere afgørelsespraksis, idet denne praksis under alle omstændigheder ikke er bindende for Unionens retsinstanser (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, REVOLUTION,
T-654/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:334
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det andet, og for så vidt som sagsøgeren i forbindelse med det 8. og det 12. anbringende har gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 118 TEUF og magtfordrejning, eftersom appelkammeret har frataget sagsøgeren en effektiv beskyttelsesforanstaltning, tillige med en tilsidesættelse af artikel 36 TEUF og artikel 14 i forordning 2017/1001, for så vidt som appelkammeret ikke korrekt har fortolket den eneret, der er knyttet til registreringen af varemærket, skal det indledningsvis bemærkes, at artikel 118, stk. 1, TEUF bestemmer, at som led i det indre markeds oprettelse eller funktion fastsætter Europa-Parlamentet og Rådet efter den almindelige lovgivningsprocedure foranstaltninger vedrørende indførelse af europæiske beskyttelsesbeviser for at sikre en ensartet beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder i Unionen samt indførelse af centraliserede tilladelses-, koordinations- og kontrolordninger på EU-niveau.
Sagsøgeren kan ikke af en sådan bestemmelse aflede en subjektiv ret til registrering af et tegn eller en ret til at påstå en afgørelse om afslag på registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), og artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001 annulleret. I denne forbindelse skal det i øvrigt bemærkes, at det var med rette, at appelkammeret fastslog, at formålet med den ordning, der er indført ved denne forordning, er at beskytte varemærker, som opfylder registreringsbetingelserne, og at denne ordnings effektivitet består i, at varemærker, som ikke opfylder disse betingelser, ikke bliver beskyttet.
Hvad dernæst angår artikel 36 TEUF og artikel 14 i forordning 2017/1001 er det tilstrækkeligt at bemærke, at disse bestemmelser alene vedrører visse af de virkninger, som registreringen af et tegn som EU-varemærke har, og at de ikke er relevante i forbindelse med de omhandlede sager, som vedrører de betingelser, som skal opfyldes forud for en registrering.
Hvad endelig angår sagsøgerens argument om, at den procedure, som blev anvendt på sagsøgeren, ikke var »gennemsigtig, grundig, fair og retfærdig«, skal det med hensyn til EUIPO konstateres, at dette klagepunkt på ingen måde er underbygget med supplerende forklaringer i stævningerne.
For så vidt som sagsøgeren for det tredje inden for rammerne af det 11. anbringende har gjort gældende, at der foreligger magtfordrejning og en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, eftersom appelkammeret har opstillet ulovlige betingelser om fremlæggelse af nye beviser, skal det fastslås, at det tilkommer sagsøgeren at fremlægge tilstrækkelige beviser, navnlig i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001. Den omstændighed, at EUIPO’s instanser har givet sagsøgeren – på eget initiativ og under overholdelse af princippet om god forvaltningsskik – flere muligheder for at fremkomme med bemærkninger og fremlægge beviser (jf. præmis 4, 5 og 8-11 ovenfor), udgør ikke magtfordrejning som omhandlet i den i præmis 103 ovenfor nævnte retspraksis eller en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter.
Det skal endvidere i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, fastslås, at appelkammeret ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da det i de anfægtede afgørelsers punkt 52 fastslog, at fremlæggelsen af opinionsundersøgelserne, hvoraf det fremgår, at den relevante kundekreds opfatter sagsøgerens serietitler – der indeholder tal (og navnlig de omhandlede tegn), som hidrørende fra sagsøgeren – kunne være relevante med henblik på at påvise, at disse tegn har et sekundært fornødent særpræg. Selv om det er korrekt, at sagsøgeren for EUIPO har fremlagt opinionsundersøgelser, var det nemlig med rette, at appelkammeret i de anfægtede afgørelsers punkt 54 fastslog, at disse undersøgelser bekræfter, at sagsøgerens krydsordsmagasiner har en betydelig markedsandel, men at de ikke var bevis på, at den relevante kundekreds opfatter de omhandlede tegn som et varemærke. Det er derimod for Retten, at sagsøgeren for første gang har fremlagt den undersøgelse, som appelkammeret henviste til i de anfægtede afgørelsers punkt 52, hvilket under alle omstændigheder i sig selv giver grundlag for at afvise en sådan undersøgelse fra realitetsbehandling (jf. præmis 18-24 ovenfor).
Hvad angår de beviser, som sagsøgeren har fremlagt inden for fristen, fremgår det af det ovenfor nævnte (jf. bl.a. præmis 72-96 ovenfor), at appelkammerets fortolkning heraf ikke er behæftet med noget urigtigt skøn.
På baggrund af det ovenstående skal det 6. og det 8.-12. anbringende ligeledes forkastes og EUIPO dermed frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. betaler sagsomkostningerne, herunder de omkostninger, der er afholdt af EUIPO.

Collins
Barents
Passer
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. juni 2019.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: polsk.