CELEX: 62016CJ0579
Rechtsmittel
Staatliche Beihilfen
Begriff ‚Beihilfe‘
Begriff ‚wirtschaftlicher Vorteil‘
Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers
Voraussetzungen für die Anwendbarkeit und die Anwendung
Finanzkrise
Aufeinanderfolgende Maßnahmen zur Rettung einer Bank
Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung der Risiken aus den von dem Mitgliedstaat bei der ersten Maßnahme eingegangenen Verpflichtungen bei der Beurteilung der zweiten Maßnahme

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Europäische Kommission die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 15. September 2016, FIH Holding und FIH Erhvervsbank/Kommission (
T‑386/14
,
EU:T:2016:474
, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht den Beschluss 2014/884/EU der Kommission vom 11. März 2014 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) Dänemarks für die Übertragung von Immobilienkrediten von der FIH auf die FSC (
ABl. 2014, L 357, S. 89
, im Folgenden: streitiger Beschluss) für nichtig erklärt hat.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die FIH Erhvervsbank A/S (im Folgenden: FIH) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die gemäß den dänischen Rechtsvorschriften für das Bankwesen errichtet wurde und von den dänischen Bankbehörden beaufsichtigt wird. FIH und ihre Tochtergesellschaften werden vollständig von der FIH Holding A/S gehalten.
Betroffen von der weltweiten Finanzkrise, die im Jahr 2007 begann, kamen FIH im Laufe des Jahres 2009 zwei Arten von Maßnahmen zugute. Zum einen erhielt sie im Juni 2009 nach dem Lov om statstligt indskud i kreditinstitutter (Gesetz über staatlich finanzierte Kapitalzuführungen) vom 3. Februar 2009 und nach der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung eine Zuführung von 1,9 Mrd. dänischen Kronen (DKK) (etwa 255 Mio. Euro) an hybridem Kernkapital. Zum anderen gewährte das Königreich Dänemark im Juli 2009 FIH nach dem Lov om finansiel stabilitet (Finanzstabilitätsgesetz) vom 10. Oktober 2008 in der Fassung des Gesetzes Nr. 68 vom 3. Februar 2009 eine staatliche Bürgschaft über einen Betrag von 50 Mrd. DKK (etwa 6,71 Mrd. Euro) (im Folgenden zusammen: Maßnahmen des Jahres 2009). FIH verwendete diese gesamte Bürgschaft zur Emission von Anleihen.
Beide Gesetze waren von der Kommission mit dem Beschluss C(2009) 776 final vom 3. Februar 2009 über die staatliche Beihilfe N31a/2009 – Dänemark als mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilferegelung gebilligt worden.
Zum 31. Dezember 2011 belief sich der Betrag der von FIH ausgegebenen und vom dänischen Staat verbürgten Anleihen auf 41,7 Mrd. DKK (etwa 5,59 Mrd. Euro), d. h. 49,94 % der Bilanzsumme von FIH. Diese Anleihen sollten 2012 und 2013 fällig werden.
Zwischen 2009 und 2011 senkte die Ratingagentur Moody’s das Rating von FIH von A2 auf B1 mit negativen Aussichten.
Insbesondere wegen dieser Herabstufung des Ratings und des nahenden Fälligkeitsdatums der von FIH ausgegebenen und vom dänischen Staat verbürgten Anleihen wurde im Lauf des Jahres 2011 klar, dass FIH in den Jahren 2012 oder 2013 Liquiditätsprobleme zu erwarten haben werde, die möglicherweise zum Verlust ihrer Bankzulassung und damit zu ihrer Überführung in die Liquidation führen könnten.
Unter diesen Umständen meldete das Königreich Dänemark am 6. März 2012 bei der Kommission ein Maßnahmenpaket (im Folgenden: in Rede stehende Maßnahmen) an, das vor allem aus der Gründung einer neuen Tochtergesellschaft von FIH Holding, NewCo, bestand, auf die die problematischsten Vermögenswerte von FIH, im Wesentlichen Immobilienkredite und Derivate mit einem Nominalwert von 17,1 Mrd. DKK (etwa 2,3 Mrd. Euro), zur Entlastung der Bilanz von FIH übertragen werden sollten.
Danach sollte die Financial Stability Company (im Folgenden: FSC), eine von den dänischen Behörden im Rahmen der weltweiten Finanzkrise geschaffene öffentliche Einrichtung, Aktien von NewCo für einen Betrag von 2 Mrd. DKK (etwa 268 Mio. Euro) erwerben, um diese innerhalb von vier Jahren zu liquidieren. FSC sollte NewCo während ihres Abwicklungsverfahrens mit Finanzmitteln versorgen und rekapitalisieren, falls dies erforderlich werden sollte.
Als Gegenleistung für diese Maßnahmen sollte schließlich FIH die Kapitalzuführung von 1,9 Mrd. DKK (etwa 255 Mio. Euro) durch die dänischen Behörden aus dem Jahr 2009 zurückzahlen, was es FSC erlauben sollte, NewCo ohne die Bereitstellung von Eigenkapital zu kaufen.
FIH war auch verpflichtet, NewCo ein erstes Darlehen von bis zu 1,65 Mrd. DKK (etwa 221 Mio. Euro) zum Auffangen von absehbaren Verlusten von NewCo zu gewähren, das nur erstattungsfähig war, wenn die Abwicklung der auf NewCo übertragenen Immobilienkredite und Derivate zu einem Ergebnis von mehr als 2 Mrd. DKK (etwa 268 Mio. Euro) geführt hätte.
Darüber hinaus sollte FIH NewCo ein zweites Darlehen in Höhe von etwa 13,45 Mrd. DKK (etwa 1,8 Mrd. Euro) gewähren, das in dem Moment fällig werden sollte, in dem die im Jahr 2009 durch den dänischen Staat garantierten Verpflichtungen von FIH fällig werden sollten und deren durch FIH zurückgeforderte Beträge für die Erstattung ihrer vom dänischen Staat garantierten Verpflichtungen vorgesehen waren.
Was FIH Holding anbelangt, war vorgesehen, dass sie FSC eine unbegrenzte Bürgschaft für Verluste stellte, so dass sie bei der ursprünglich für das Jahr 2016 geplanten Abwicklung von NewCo das Recht auf Erstattung der gesamten ihr gegebenenfalls entstehenden Verluste aus Kauf und Abwicklung von NewCo hatte.
Mit ihrem Beschluss C(2012) 4427 final vom 29. Juni 2012 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Dänemark eröffnete die Kommission ein förmliches Prüfverfahren betreffend die in Rede stehenden Maßnahmen, da es sich bei diesen ihrer Ansicht nach um eine staatliche Beihilfe zugunsten von FIH und von FIH Holding (im Folgenden: FIH-Gruppe) sowie von NewCo handelte. Allerdings billigte sie diese Maßnahmen aus Gründen der Finanzstabilität für einen Zeitraum von sechs Monaten oder, falls das Königreich Dänemark in diesem Zeitraum einen Umstrukturierungsplan vorlege, bis zum Erlass eines endgültigen Beschlusses hierzu.
Am 2. Juli 2012 zahlte FIH dem Königreich Dänemark die 2009 erhaltene öffentliche Kapitalzuführung hybriden Kernkapitals zurück.
Am 4. Januar 2013 legte das Königreich Dänemark einen Umstrukturierungsplan für FIH vor, dessen endgültige Fassung am 24. Juni 2013 vorgelegt wurde.
Im Verwaltungsverfahren machte das Königreich Dänemark insbesondere geltend, dass die in Rede stehenden Maßnahmen keine Elemente einer staatlichen Beihilfe enthielten, da die Transaktionen zwischen FSC und der FIH-Gruppe Marktbedingungen entsprochen hätten und diese Gruppe die gesamten Kosten der Transaktion und der Liquidation von NewCo zahlen müsse. Außerdem habe dieser Plan das Risiko des Königreichs Dänemark aufgrund der Maßnahmen von 2009 erheblich gemindert.
Um die im Rahmen des Prüfverfahrens geäußerten Bedenken der Kommission auszuräumen, übermittelte das Königreich Dänemark am 3. Oktober 2013 eine Reihe von Verpflichtungszusagen, deren endgültige Fassung vom 3. Februar 2014 datiert.
Am 12. März 2014 stellte die Kommission dem Königreich Dänemark den streitigen Beschluss zu. Mit ihm stufte die Kommission die in Rede stehenden Maßnahmen zum einen als staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ein und erklärte sie zum anderen in Anbetracht des Umstrukturierungsplans und der vom Königreich Dänemark vorgelegten Verpflichtungszusagen gemäß Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar.
Im ersten Teil ihrer Bewertung zum Vorliegen einer Beihilfe prüfte die Kommission, ob die in Rede stehenden Maßnahmen der FIH-Gruppe einen wirtschaftlichen Vorteil verschafften. Dazu analysierte sie diese Maßnahmen im Hinblick auf den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers (im Folgenden: Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers), mit dem laut streitigem Beschluss im vorliegenden Fall im Wesentlichen festgestellt werden sollte, ob sich ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber zu dem Zeitpunkt, zu dem der Beschluss zur Bereitstellung öffentlicher Mittel getroffen wurde, unter den gleichen Voraussetzungen und den gleichen Modalitäten wie der öffentliche Kapitalgeber an einem bestimmten Vorhaben beteiligt hätte (im Folgenden: Kriterium des privaten Kapitalgebers).
Nach Abschluss ihrer Prüfung in den Rn. 84 bis 98 des streitigen Beschlusses vertrat die Kommission die Ansicht, dass hauptsächlich wegen der unzureichenden Höhe der vorgesehenen Vergütung als Gegenleistung für die vom dänischen Staat aufzuwendenden finanziellen Mittel die in Rede stehenden Maßnahmen nicht dem Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers entsprächen und daher der FIH-Gruppe einen Vorteil verschafft hätten. Nach ihren Berechnungen beliefen sich die Beihilfen auf rund 2,25 Mrd. DKK (etwa 300 Mio. Euro).
Aus diesen Randnummern geht hervor, dass, auch wenn die Kommission, insbesondere in den Rn. 88 und 98 dieses Beschlusses, auf die Maßnahmen von 2009 Bezug genommen hat, sie dennoch eine Beurteilung der wirtschaftlichen Vernünftigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen vorgenommen hat, ohne die möglichen Kosten zu berücksichtigen, die der dänische Staat ohne die letzteren Maßnahmen aufgrund der Risiken für ihn aus den Maßnahmen von 2009 zu tragen gehabt hätte.
Hinsichtlich der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt prüfte die Kommission die in Rede stehenden Maßnahmen im Licht ihrer Mitteilung über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor der Gemeinschaft (
ABl. 2009, C 72, S. 1
) sowie ihrer Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise ab dem 1. Januar 2012 (
ABl. 2011, C 356, S. 7
).
In Anbetracht des vom Königreich Dänemark vorgelegten Umstrukturierungsplans und seiner Verpflichtungszusagen, die in den Rn. 56 bis 62 des streitigen Beschlusses dargelegt und im Anhang zu diesem Beschluss aufgeführt sind, stellte die Kommission die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Beihilfe fest. Diese Verpflichtungszusagen sahen insbesondere zusätzliche Zahlungen von FIH an FSC sowie die Verpflichtung von FIH vor, sich aus bestimmten Geschäftsfeldern, darunter Immobilienfinanzierung, Beteiligungskapital und Verwaltung großer Privatvermögen, zurückzuziehen.
Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
Mit Klageschrift, die am 24. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die FIH-Gruppe eine Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses.
Die FIH-Gruppe stützte ihre Klage auf drei Gründe, nämlich erstens auf einen Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV, da der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht ordnungsgemäß angewandt worden sei, zweitens auf Fehler bei der Berechnung der Höhe der Beihilfe und drittens auf die Verletzung der Begründungspflicht durch die Kommission.
Das Gericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem ersten Klagegrund stattgegeben und ist daher zu der Auffassung gelangt, dass der zweite Klagegrund nicht zu prüfen war. Ferner hat es den dritten Klagegrund zurückgewiesen. Daher hat es den streitigen Beschluss insgesamt für nichtig erklärt und der Kommission die Kosten auferlegt.
Anträge der Parteien
Die Kommission beantragt,
–
das angefochtene Urteil aufzuheben;
–
über die Klage im ersten Rechtszug durch Klageabweisung zu entscheiden und der FIH-Gruppe die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen oder,
–
hilfsweise, die Sache zur Entscheidung über den zweiten Klagegrund an das Gericht zurückzuverweisen und die Kostenentscheidung vorzubehalten.
Die FIH-Gruppe beantragt,
–
das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Kommission die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen;
–
hilfsweise, die Sache zur Entscheidung über den zweiten Klagegrund an das Gericht zurückzuverweisen und die Kostenentscheidung vorzubehalten.
Zum Rechtsmittel
Die Kommission stützt ihr Rechtsmittel auf einen einzigen Grund, den sie aus einem Rechtsfehler herleitet, den das Gericht bei der Prüfung des ersten Klagegrundes bei der Auslegung von Art. 107 Abs. 1 AEUV begangen haben soll.
Vorbringen der Parteien
Mit ihrem einzigen Rechtsmittelgrund macht die Kommission geltend, das Gericht habe den Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers rechtsfehlerhaft angewandt, als es sich verpflichtet gesehen habe, für die Beurteilung dessen, ob die in Rede stehenden Maßnahmen eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV seien, das Verhalten des dänischen Staates beim Erlass dieser Maßnahmen nicht mit dem eines privaten Kapitalgebers, sondern mit dem eines marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers (im Folgenden: Kriterium des privaten Gläubigers) unter Berücksichtigung der finanziellen Risiken, denen dieser Staat wegen der Maßnahmen von 2009 ausgesetzt war, zu vergleichen.
Nach Auffassung der Kommission hat der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers seinen Ursprung in der Neutralität der Rechtsordnung der Union in Bezug auf die Eigentumsordnung. Daraus ergebe sich im Einklang mit der Rechtsprechung, dass wirtschaftliche Transaktionen öffentlicher Stellen der Gegenseite keinen Vorteil verschafften und somit keine Beihilfe darstellten, wenn sie zu normalen Marktbedingungen vorgenommen würden. Verhalte sich die öffentliche Stelle hingegen nicht wie ein privater Wirtschaftsteilnehmer in vergleichbarer Lage, gelte das begünstigte Unternehmen als Empfänger einer wirtschaftlichen Vergünstigung.
Bei der Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers fänden keine Erwägungen Berücksichtigung, die sich ausschließlich auf die Rolle des Staates als Träger der öffentlichen Gewalt bezögen. Daher könnten bei der Anwendung dieses Grundsatzes keine Verpflichtungen berücksichtigt werden, die sich aus der Rolle des Staates als Träger der öffentlichen Gewalt ergäben.
Der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers sei daher nicht einfach ein „Kriterium der wirtschaftlichen Vernünftigkeit“, wie das Gericht im angefochtenen Urteil befunden habe, sondern ziele auf die Feststellung ab, ob eine bestimmte Transaktion aus der Sicht eines privaten Wirtschaftsteilnehmers wirtschaftlich vernünftig sei.
Im vorliegenden Fall trägt die Kommission jedoch vor, dass die sich aus den Maßnahmen des Jahres 2009 ergebenden Kosten, die vom dänischen Staat im Jahr 2012 zu tragen gewesen wären, lediglich die diesem Mitgliedstaat obliegenden Verpflichtungen als Träger der öffentlichen Gewalt widerspiegelten, da sie unmittelbare Folge der staatlichen Beihilfe seien, die diese Maßnahmen zugunsten von FIH mit sich gebracht hätten. Das Gericht habe daher einen Rechtsfehler begangen, als es in den Rn. 62 bis 69 des angefochtenen Urteils angenommen habe, dass die Kommission bei ihrer Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers in dem streitigen Beschluss die Kosten, die vom dänischen Staat zu tragen gewesen wären, wenn dieser die in Rede stehenden Maßnahmen nicht erlassen hätte, und die sich aus den Risiken ergäben, denen dieser durch die Maßnahmen von 2009 ausgesetzt gewesen sei, zu Unrecht nicht berücksichtigt habe.
Die FIH-Gruppe ist erstens der Ansicht, die Analyse der Kommission sei überzogen, da diese impliziere, dass das wirtschaftliche Engagement eines Mitgliedstaats aus der früheren Gewährung einer Beihilfe niemals im Rahmen der Prüfung der Frage berücksichtigt werden könne, ob der Mitgliedstaat wie ein privater Wirtschaftsteilnehmer gehandelt hat.
Die Kernfrage, die durch die in Rede stehenden Maßnahmen aufgeworfen werde, gehe eher dahin, ob der dänische Staat durch diese Maßnahmen im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt und somit in seiner Eigenschaft als Träger der öffentlichen Gewalt gehandelt habe oder ob er ein wirtschaftliches Ziel verfolgt habe, das von einem umsichtigen privaten Gläubiger in einer vergleichbaren Situation hätte verfolgt werden können.
Es sei jedoch offensichtlich, dass der dänische Staat gehandelt hat, um seine wirtschaftlichen Interessen zu schützen, und dass ein privater Gläubiger in einer identischen Situation dem Risiko ausgesetzt gewesen wäre, erhebliche Einbußen zu erleiden, wenn er nicht versucht hätte, einen Zahlungsausfall zu vermeiden. Da die in Rede stehenden Maßnahmen das frühere Engagement des dänischen Staates deutlich verringert hätten, werde nämlich durch nichts gerechtfertigt, dass die Bestimmungen über staatliche Beihilfen einer vernünftigen Umschuldung der Exposition eines Mitgliedstaats und somit der ordnungsmäßigen Verwaltung öffentlicher Mittel entgegenstünden.
Wie das Gericht in Rn. 67 des angefochtenen Urteils ausgeführt habe, wäre dieses Ergebnis in Anbetracht des Ziels der Vorschriften zur Kontrolle der staatlichen Beihilfen unlogisch und stellte eine Diskriminierung zum Nachteil der öffentlichen Gläubiger dar, was dem Grundsatz der Neutralität in Art. 345 AEUV widerspreche.
Zweitens macht die FIH-Gruppe geltend, dass sich aus dem Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), ergebe, dass die Änderung der Bedingungen für die Rückzahlung einer staatlichen Beihilfe im Licht des Verhaltens eines privaten Gläubigers unter Berücksichtigung des Risikos des vollständigen oder teilweisen Ausfalls der Rückzahlung beurteilt werden müsse. Nach Auffassung der FIH-Gruppe muss die Kommission prüfen, ob eine solche Änderung dem Empfänger der ursprünglichen Beihilfe einen zusätzlichen Vorteil verschaffen würde. Daher dürfe die Kommission sich nicht allein deswegen, weil die frühere Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellte, ihrer Verpflichtung entziehen, die wirtschaftliche Vernünftigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen unter Berücksichtigung der Verringerung des früheren Engagements des dänischen Staates zu prüfen.
Drittens ist die FIH-Gruppe der Ansicht, dass das Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission (
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), nicht einschlägig sei, da der Gerichtshof selbst in Rn. 62 dieses Urteils darauf hinweise, dass die tatsächlichen und rechtlichen Umstände der Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen sei, sich erheblich von denen in der Rechtssache unterschieden, in der das Urteil des Gerichts vom 2. März 2012, Niederlande/Kommission (
T‑29/10 und T‑33/10
,
EU:T:2012:98
), bestätigt durch das Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), ergangen sei.
Dies gelte auch für die Urteile vom 14. September 1994, Spanien/Kommission (
C‑278/92 bis C‑280/92
,
EU:C:1994:325
), und vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission (
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
), da die in diesen Rechtssachen maßgebenden Umstände sich in sachlicher und rechtlicher Hinsicht sehr deutlich von denen in der vorliegenden Rechtssache unterschieden.
Würdigung durch den Gerichtshof
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Einstufung einer Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV verlangt, dass alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss diese Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein selektiver Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (vgl. u. a. Urteile vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a.,
C‑20/15 P und C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, Rn.
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 18. Mai 2017, Fondul Proprietatea,
C‑150/16
,
EU:C:2017:388
, Rn.
).
Da der einzige Rechtsmittelgrund ausschließlich die dritte dieser Bedingungen betrifft, ist festzustellen, dass nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs als staatliche Beihilfen Maßnahmen gleich welcher Art gelten, die mittelbar oder unmittelbar Unternehmen begünstigen oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (Urteile vom 2. September 2010, Kommission/Deutsche Post,
C‑399/08 P
,
EU:C:2010:481
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 27. Juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania,
C‑74/16
,
EU:C:2017:496
, Rn.
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
In Anbetracht des Ziels von Art. 107 Abs. 1 AEUV, einen unverfälschten Wettbewerb – auch zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen – zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. September 2008, Deutschland u. a./Kronofrance,
C‑75/05 P und C‑80/05 P
,
EU:C:2008:482
, Rn.
), kann der Begriff „Beihilfe“ im Sinne dieser Bestimmung somit keine Maßnahme aus Staatsmitteln zugunsten eines Unternehmens umfassen, wenn dieses Unternehmen denselben Vorteil unter Umständen, die normalen Marktbedingungen entsprechen, hätte erhalten können. Die Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein solcher Vorteil gewährt wurde, erfolgt somit grundsätzlich unter Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
, und vom 20. September 2017, Kommission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, Rn.
und
).
Zudem gehört der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers zu den Faktoren, die die Kommission berücksichtigen muss, um das Vorliegen einer Beihilfe festzustellen, und stellt somit keine Ausnahme dar, die nur zur Anwendung kommt, wenn sich ein Mitgliedstaat auf sie beruft und festgestellt worden ist, dass die in Art. 107 Abs. 1 AEUV enthaltenen Merkmale des Begriffs„staatliche Beihilfe“ vorliegen (Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
, vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, Rn.
, und vom 20. September 2017, Kommission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, Rn.
).
Wenn sich daher erkennen lässt, dass der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers anwendbar sein kann, hat die Kommission den betroffenen Mitgliedstaat um alle einschlägigen Informationen zu ersuchen, um überprüfen zu können, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Grundsatzes erfüllt sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
, vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, Rn.
, und vom 20. September 2017, Kommission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, Rn.
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Hierzu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass dann, wenn der betroffene Mitgliedstaat einem Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil in seiner Eigenschaft als Anteilseigner und nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt gewährt, die Anwendbarkeit des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht von der Form der Gewährung eines Vorteils und der Art der eingesetzten Mittel abhängt, die unter die öffentliche Gewalt des Staates fallen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
und
bis
).
Im Übrigen hat der Gerichtshof entschieden, dass die Anwendbarkeit des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers auf eine Änderung der Bedingungen für den Rückkauf von Wertpapieren eines Unternehmens nicht durch den Umstand beeinträchtigt wird, dass der Erwerb von Wertpapieren, der dem Staat den Status eines Investors in diesem Unternehmen verleiht, mittels einer staatlichen Beihilfe zugunsten des Letzteren erworben wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, Rn.
).
Die Kommission wandte im vorliegenden Fall in dem streitigen Beschluss den Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers an, als sie die in Rede stehenden Maßnahmen prüfte. Im Übrigen hat keine der Parteien die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes in Frage gestellt, wenn es um die Bewertung der Frage geht, ob diese Maßnahmen der FIH-Gruppe einen Vorteil im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV verschafft haben.
Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geht es hingegen um die Frage, ob die Kommission unter Rückgriff auf das Kriterium des privaten Gläubigers statt auf das des privaten Kapitalgebers die Risiken hätte berücksichtigen müssen, denen der dänische Staat wegen der Maßnahmen von 2009 ausgesetzt war.
Hierzu ist zum einen darauf hinzuweisen, dass dann, wenn der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers zur Anwendung kommt, das in einem bestimmten Fall konkret anzuwendende Kriterium insbesondere anhand der Art des Vorhabens des betreffenden Mitgliedstaats bestimmt werden muss. Zu den Kriterien, die angewandt werden können, gehören das Kriterium des privaten Kapitalgebers und das des privaten Gläubigers.
Es ist unstreitig, dass zu den in Rede stehenden Maßnahmen Investitionen bei NewCo seitens FSC gehörten und dass das Königreich Dänemark im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hat, dass diese Investitionen den Marktbedingungen entsprochen hätten. Dieser Mitgliedstaat machte ferner geltend, dass die in Rede stehenden Maßnahmen sein Risiko aufgrund der Maßnahmen von 2009 erheblich gemindert hätten und daher auch unter die Verwaltung seiner Forderungen an FIH gefallen seien.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass sowohl das von der Kommission verwendete Kriterium des privaten Kapitalgebers als auch das Kriterium des privaten Gläubigers, dessen Anwendung von der FIH-Gruppe gefordert wird und das das Gericht im angefochtenen Urteil als für die Beurteilung der in Rede stehenden Maßnahmen einschlägig betrachtet hat, berücksichtigt werden können.
Zum anderen sind nach ständiger Rechtsprechung zur Beurteilung der Frage, ob dieselbe Maßnahme unter normalen Marktbedingungen von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer möglichst ähnlichen Lage befindet wie der Staat, getroffen worden wäre, nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Eigenschaft des Staates als privater Wirtschaftsteilnehmer zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt knüpfen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
).
Bei der Bewertung der wirtschaftlichen Vernünftigkeit einer staatlichen Maßnahme, wie es der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers gebietet, hatte der Gerichtshof so die Kosten des Staates aus der Entlassung der Arbeitnehmer, der Zahlung von Arbeitslosenunterstützung und der Beihilfen für die Wiederherstellung der industriellen Struktur (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. September 1994, Spanien/Kommission,
C‑278/92 bis C‑280/92
,
EU:C:1994:325
, Rn.
) wie auch staatliche Bürgschaften und Forderungen des Staates, sofern sie staatliche Beihilfen darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission,
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
, Rn.
und
, sowie vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
,
und
), unberücksichtigt gelassen.
Insbesondere für den letztgenannten Fall hat der Gerichtshof klargestellt, dass, da ein Mitgliedstaat mit der Gewährung einer Beihilfe definitionsgemäß andere Ziele verfolgt als die Rentabilität der einem Unternehmen zugeführten Mittel, davon auszugehen ist, dass der Staat diese Mittel grundsätzlich in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse gewährt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
).
Daraus folgt, dass die Risiken, die für den Staat bestehen und die sich für ihn aus zuvor gewährten staatlichen Beihilfen ergeben, mit seiner Rolle als Träger öffentlicher Gewalt verknüpft sind und daher nicht zu den Kriterien zählen, die ein privater Wirtschaftsteilnehmer unter normalen Wettbewerbsbedingungen in seine wirtschaftlichen Überlegungen einbezogen hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission,
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
, Rn.
und
).
Diese Erwägung gilt insbesondere für die Verpflichtungen, die sich für einen Staat aus Darlehen und Bürgschaften ergeben, die zuvor einem Unternehmen gewährt wurden und staatliche Beihilfen darstellen. Ihre Berücksichtigung bei der Beurteilung der staatlichen Maßnahmen zugunsten dieses Unternehmens wäre nämlich geeignet, diese Maßnahmen – auch wenn sie nicht mehr den normalen Marktbedingungen genügen – von der Einstufung als staatliche Beihilfe allein deshalb auszuschließen, weil sie sich auf wirtschaftlicher Ebene als für den Staat vorteilhafter erweisen, als wenn sie nicht erlassen worden wären. Allerdings würde diese Konsequenz das in Rn. 45 des vorliegenden Urteils genannte Ziel, unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, gefährden.
Wie das Gericht in den Rn. 2 und 3 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, wurden im vorliegenden Fall beide Gesetze von 2009, auf deren Grundlage die Maßnahmen von 2009 vom dänischen Staat erlassen wurden, mit dem Beschluss C(2009) 776 final von der Kommission als mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilferegelung genehmigt. Den Rn. 47, 53 und 55 dieses Beschlusses ist zu entnehmen, dass die Kommission, wie auch die dänische Regierung selbst, der Auffassung war, dass die in diesen beiden Gesetzen vorgesehenen Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellten, da ein privater Kapitalgeber nicht entschieden hätte, die betreffenden Kapitalerhöhungen und Bürgschaftsgewährungen in vergleichbarem Umfang und unter vergleichbaren Umständen vorzunehmen.
Im Übrigen enthält das angefochtene Urteil oder der streitige Beschluss nichts, woraus hervorgeht, dass der dänische Staat mit den Maßnahmen von 2009 zumindest teilweise Rentabilitätsziele verfolgt habe. Es ist außerdem nicht ersichtlich, dass ein solches Ziel im Laufe des administrativen oder gerichtlichen Verfahrens der vorliegenden Rechtssache geltend gemacht worden sei, zu dessen Stützung objektive und nachprüfbare Anhaltspunkte vorgelegt worden wären. Unter diesen Umständen enthalten die Akten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Maßnahmen von 2009 – auch nur zum Teil – keine staatlichen Beihilfen waren.
Demnach hat die Kommission im vorliegenden Fall bei der Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers die Risiken im Zusammenhang mit den staatlichen Beihilfen zugunsten von FIH durch die Maßnahmen von 2009 zu Recht nicht berücksichtigt. Folglich hat das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es in den Rn. 69 und 71 des angefochtenen Urteils im Wesentlichen festgestellt hat, dass die Kommission in dem streitigen Beschluss dadurch den Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers fehlerhaft angewandt habe.
Damit hat das Gericht der Kommission zu Unrecht auferlegt, die wirtschaftliche Vernünftigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen unter Berücksichtigung nicht vom Standpunkt eines privaten Wirtschaftsteilnehmers in vergleichbarer Lage aus zu beurteilen, sondern von dem des Staates als Träger der öffentlichen Gewalt, der mit den Maßnahmen von 2009 FIH zuvor staatliche Beihilfen gewährt hatte, mit denen die finanziellen Auswirkungen begrenzt werden sollten.
Diese Feststellungen werden durch die Argumentation der FIH-Gruppe im Hinblick auf erstens die Rn. 34 bis 37 des Urteils vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), zweitens die Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
), und vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission (
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
), sowie drittens die ordnungsmäßige Verwaltung öffentlicher Mittel nicht entkräftet.
Was als Erstes das Vorbringen in Bezug auf die nach Ansicht der FIH-Gruppe bestehenden Ähnlichkeiten zwischen den tatsächlichen und rechtlichen Umständen der vorliegenden Rechtssache und denen der Rechtssache, in der das Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), ergangen ist, anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass der Rechtsmittelgrund, der an die von der FIH-Gruppe genannten Randnummern dieses Urteils anknüpft, die Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers betraf, die die Kommission ausgeschlossen hatte, und nicht – wie in der vorliegenden Rechtssache – seine Anwendung auf die betreffenden Maßnahmen. Insbesondere hat der Gerichtshof in den Rn. 34 und 37 jenes Urteils im Wesentlichen festgestellt, dass die Anwendbarkeit dieses Kriteriums nicht allein deswegen von vornherein ausgeschlossen werden könne, weil zwischen der streitigen Maßnahme des Staates und der Ausübung hoheitlicher Befugnisse in Form einer früheren Gewährung einer staatlichen Beihilfe Verbindungen vorliegen können.
Zwar ergibt sich aus den Rn. 35 und 36 des Urteils vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), dass die Kommission in jener Rechtssache die wirtschaftliche Vernünftigkeit der Änderungen der Rückzahlungsbedingungen der Kapitalzuführung durch den niederländischen Staat, die zuvor mittels einer staatlichen Beihilfe erfolgt war, in Bezug auf das mögliche Verhalten eines privaten Kapitalgebers hätte prüfen müssen.
Wie jedoch der Generalanwalt in den Nrn. 63 und 65 bis 68 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, lässt nichts die Annahme zu, dass der Gerichtshof damit diesem Organ eine Prüfung auferlegt hätte, die über die wirtschaftliche Vernünftigkeit der beabsichtigten Änderungen und folglich die Berücksichtigung der Risiken, die sich für den niederländischen Staat aus den staatlichen Beihilfen, die er zuvor dem begünstigten Unternehmen gewährt hatte, ergeben, hinausgeht.
Ferner hat der Gerichtshof in Rn. 36 des Urteils vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), zwar festgestellt, dass ein privater Kapitalgeber in der Lage sein könnte, eine Änderung der Rückzahlungsbedingungen der früheren Kapitalzuführung zu akzeptieren, insbesondere indem die Aussichten erhöht werden, die Rückzahlung dieser Kapitalzuführung zu erlangen. Diese Klarstellung bedeutet jedoch nicht, dass bei der Analyse der wirtschaftlichen Vernünftigkeit einer Maßnahme zur Feststellung, ob sich ein privater Kapitalgeber wie der betreffende Staat hätte verhalten können, die Risiken aus der Gewährung einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme für diesen Mitgliedstaat berücksichtigt werden können.
Hierzu ist festzustellen, dass in der Rechtssache, in der das Urteil vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), ergangen ist – anders als in der vorliegenden Rechtssache –, der Begünstigte der früheren Beihilfe zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Änderungen vorgesehen waren, nicht in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, die die Kontinuität seines Betriebs gefährdeten, und dass diese Änderungen nicht seine Rettung durch erhebliche öffentliche Investitionen bedeuteten.
Diese Änderungen zielten nämlich insbesondere darauf ab, das die Beihilfe empfangende Unternehmen anzuregen, das zugeführte Kapital vorzeitig zurückzuzahlen und die Chancen des niederländischen Staates zu erhöhen, eine zufriedenstellende Rendite zu erhalten, was die ursprünglichen Bedingungen nicht in jedem Fall garantierten.
Als Zweites leitet die FIH-Gruppe aus den Urteilen vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
), und vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission (
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
), im Wesentlichen ab, dass der steuerliche Charakter einer Forderung des Staates gegen ein Unternehmen, selbst wenn sie mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist, kein Hindernis für die Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers bei der Beurteilung einer Maßnahme, mit der der Staat diesem Unternehmen eine Umschuldung dieser Forderung gewährt, anhand von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt.
Dazu ist hervorzuheben, dass die in der vorstehenden Randnummer angeführte Rechtsprechung die Anwendbarkeit des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers betrifft, nicht aber die Anwendung dieses Grundsatzes in einem bestimmten Fall (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, Rn.
, und vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
).
Daraus folgt, dass diese Rechtsprechung die Feststellung in den Rn. 57 bis 59 des vorliegenden Urteils nicht in Frage stellen kann, wonach die Risiken, denen ein Mitgliedstaat infolge einer Forderung, die auf der Gewährung einer staatlichen Beihilfe an ein Unternehmen beruht, ausgesetzt ist, bei der Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers auf eine nachfolgende Maßnahme dieses Mitgliedstaats zugunsten dieses Unternehmens nicht berücksichtigt werden können, da sie untrennbar mit seiner Eigenschaft als Träger der öffentlichen Gewalt verbunden sind.
Als Drittes und Letztes kann der FIH-Gruppe nicht gefolgt werden, wenn sie in Bezug auf die ordnungsmäßige Verwaltung öffentlicher Mittel im Wesentlichen geltend macht, dass die Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers in dem streitigen Beschluss dazu führe, dass das wirtschaftliche Engagement eines Mitgliedstaats aus der früheren Gewährung einer staatlichen Beihilfe und sein Wunsch, seine wirtschaftlichen Interessen zu schützen, im Rahmen der Prüfung nach Maßgabe des Art. 107 AEUV nicht berücksichtigt werden könnten.
Zwar ist es nämlich richtig, dass diese Erwägungen bei der Prüfung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht berücksichtigt werden, jedoch ändert dies nichts daran, dass, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof und der Generalanwalt in den Nrn. 81 und 83 seiner Schlussanträge ausgeführt haben, dieses Organ bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer nachfolgenden Beihilfemaßnahme mit dem Binnenmarkt auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 AEUV diese Erwägungen berücksichtigen kann und sie daher dieses Organ – wie im vorliegenden Fall – zur Feststellung der Vereinbarkeit dieser Maßnahme führen können.
Nach alledem ist dem einzigen Rechtsmittelgrund stattzugeben und folglich das angefochtene Urteil aufzuheben.
Zum Rechtsstreit im ersten Rechtszug
Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann dieser im Fall der Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.
Im vorliegenden Fall verfügt der Gerichtshof über die erforderlichen Angaben, um endgültig über den im ersten Rechtszug geltend gemachten ersten Klagegrund, die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV wegen der nicht ordnungsgemäßen Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers, zu entscheiden.
Wie nämlich aus den Rn. 51 bis 63 des vorliegenden Urteils hervorgeht, kann das Vorbringen der FIH-Gruppe, die Kommission hätte im vorliegenden Fall das Kriterium des privaten Gläubigers und nicht das Kriterium des privaten Kapitalgebers anwenden müssen, nicht durchgreifen.
Folglich ist der erste Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
Hingegen ist, anders als die Kommission geltend macht, der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, was den zweiten Klagegrund im ersten Rechtszug betrifft.
Wie nämlich aus Rn. 85 des angefochtenen Urteils hervorgeht, kam das Gericht zu dem Schluss, dass der zweite Klagegrund, mit dem ein Fehler bei der Berechnung der Höhe der Beihilfe gerügt wurde, nicht geprüft zu werden brauchte, nachdem dem ersten Klagegrund stattgegeben worden war.
Die Rechtssache ist daher an das Gericht zurückzuverweisen, damit es über den zweiten vor ihm geltend gemachten und von ihm noch nicht geprüften Klagegrund entscheidet.
Kosten
Da die Rechtssache an das Gericht zurückverwiesen wird, ist die Entscheidung über die Kosten vorzubehalten.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 15. September 2016, FIH Holding und FIH Erhvervsbank/Kommission (
T‑386/14
,
EU:T:2016:474
), wird aufgehoben.

2.
Der erste Klagegrund vor dem Gericht der Europäischen Union wird zurückgewiesen.

3.
Die Sache wird zur Entscheidung über den zweiten Klagegrund an das Gericht der Europäischen Union zurückverwiesen.

4.
Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.