CELEX: 62018TJ0102
EU-varemærker
ansøgning om EU-ordmærket upgrade your personality
absolut registreringshindring
mangel på fornødent særpræg
reklameslogan
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001

Tvistens baggrund
Den 15. august 2016 indgav sagsøgeren, Martin Knauf, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
)).
Det varemærke, der er søgt registreret, er ordtegnet upgrade your personality.
De varer, der er søgt registrering for, henhører bl.a. under klasse 9 og 28 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
–
klasse 9: »optagne computerprogrammer; computerprogrammer [downloadable software]; software; software til spil; softwareprogrammer til videospil; computerprogrammer til databehandling; software til computergrafik; virtual reality-spilsoftware; virtual reality-software; optiske databærere med optaget software; optagne magnetiske databærere; videospilkassetter; videokassettebånd; forhåndsindspillede videoer«
–
klasse 28: »spillekonsoller«.
Den 3. maj 2017 afslog undersøgeren varemærkeansøgningen for alle de varer, der er anført i præmis 3 ovenfor, med den begrundelse, at den ikke var i overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001]. Undersøgeren gjorde derimod ikke indsigelse mod nævnte ansøgning for andre varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 9, 28 og 42. Den 15. maj 2017 påklagede sagsøgeren undersøgerens afgørelse til EUIPO, for så vidt som den indeholdt et delvist afslag på denne ansøgning.
Ved afgørelse af 18. december 2017 forkastede Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen i sin helhed udelukkende på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«). Appelkammeret fandt i det væsentlige, at ordtegnet upgrade your personality havde en rent lovprisende og salgsfremmende funktion og ikke var egnet til at udfylde et varemærkes hovedfunktion, som er at angive oplysninger om den handelsmæssige oprindelse. Denne konklusion gjaldt alle de varer, for hvilke registrering var blevet afslået.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Det ansøgte varemærke registreres.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Sagsøgerens anden påstand
Med sin anden påstand har sagsøgeren begæret, at Retten »registrerer det ansøgte varemærke«.
EUIPO har gjort gældende, at denne påstand skal afvises fra realitetsbehandling.
Det skal i denne henseende bemærkes, at sagsøgerens anden påstand skal fortolkes som en begæring om omgørelse som omhandlet i artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001, der for så vidt angår indbringelse af klager over appelkamrenes afgørelser bestemmer, at »Retten har kompetence til at annullere eller omgøre den indklagede afgørelse«.
Det bemærkes, at Rettens beføjelse til at omgøre afgørelser tilsiger, at Retten træffer den afgørelse, som appelkammeret burde have truffet ifølge bestemmelserne i forordning 2017/1001 (jf. i denne retning dom af 12.9.2007, Koipe mod KHIM – Aceites del Sur (La Española),
T-363/04
,
EU:T:2007:264
, præmis
og
, af 11.2.2009, Bayern Innovativ mod KHIM – Life Sciences Partners Perstock (LifeScience),
T-413/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:34
, præmis
-
, og af 9.9.2011, Deutsche Bahn mod KHIM – DSB (IC4),
T-274/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:451
, præmis
).
Spørgsmålet om, hvorvidt en påstand om, at Retten omgør et appelkammers afgørelse, kan antages til realitetsbehandling, skal derfor vurderes i lyset af de kompetencer, som dette er tildelt i forordning 2017/1001.
Inden for rammerne af en klage over undersøgerens afgørelse har et appelkammer imidlertid ikke kompetence til at behandle et krav om, at det skal registrere et EU-varemærke (jf. i denne retning kendelse af 1.2.2018, ExpressVPN mod EUIPO (EXPRESSVPN),
T-265/17
,
EU:T:2018:79
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
Under disse omstændigheder tilkommer det heller ikke Retten at træffe afgørelse om en påstand om omgørelse, hvormed Retten anmodes om at ændre et appelkammers afgørelse i denne retning (kendelse af 30.6.2009, Securvita mod KHIM,
T-285/08
,
EU:T:2009:230
, præmis
).
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgerens anden påstand må afvises fra realitetsbehandling.
Sagsøgerens første påstand
Sagsøgeren har til støtte for sin påstand om annullation af den anfægtede afgørelse i det væsentlige fremsat et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret i nævnte afgørelse foretog en fejlagtig vurdering af det ansøgte varemærkes konkrete særpræg.
Det er ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 udelukket at registrere varemærker, som mangler fornødent særpræg. Ifølge fast retspraksis er de varemærker, der er omfattet af denne bestemmelse, varemærker, der anses for uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at identificere den omhandlede vares eller tjenesteydelses handelsmæssige oprindelse, med henblik på at give den forbruger, der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, mulighed for ved et senere køb at foretage det samme valg, hvis erfaringen var positiv, eller foretage et andet valg, hvis den var negativ (dom af 27.2.2002, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL),
T-34/00
,
EU:T:2002:41
, præmis
, og af 15.9.2009, Wella mod KHIM (TAME IT),
T-471/07
,
EU:T:2009:328
, præmis
).
Ifølge fast retspraksis er registrering af et varemærke, der består af tegn eller angivelser, der i øvrigt finder anvendelse som reklameslogans, kvalitetsangivelser eller opfordringer til at købe de varer eller tjenesteydelser, som dette varemærke vedrører, ikke som sådan udelukket på grund af en sådan anvendelse. Imidlertid har et varemærke, der, så som et reklameslogan, har andre funktioner end som et varemærke i klassisk forstand, kun fornødent særpræg i den i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 anvendte betydning, hvis det uden videre kan opfattes som en oplysning om den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer eller tjenesteydelser, således at den relevante kundekreds uden risiko for forveksling kan adskille varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser fra dem, der har en anden handelsmæssig oprindelse (dom af 3.7.2003, Best Buy Concepts mod KHIM (BEST BUY),
T-122/01
,
EU:T:2003:183
, præmis
, og af 15.9.2009, TAME IT,
EU:T:2009:328
, præmis
).
Med hensyn til den omstændighed, at der ikke er fornødent særpræg, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det semantiske indhold af det omhandlede ordmærke giver forbrugeren en karakteristik af varen for så vidt angår varens handelsværdi, der, uden at blive præciseret, hidrører fra en information, der har karakter af marketing eller reklame, som den relevante kundekreds i første omgang vil opfatte som sådan snarere end som en angivelse af varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse (dom af 30.6.2004, Norma Lebensmittelfilialbetrieb mod KHIM (Mehr für Ihr Geld),
T-281/02
,
EU:T:2004:198
, præmis
, og af 15.9.2009, TAME IT,
EU:T:2009:328
, præmis
).
Domstolen har imidlertid fastslået, at et varemærke af den berørte kundekreds nogle gange på samme tid kunne opfattes som et salgsfremmende udtryk og som en angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse. I et sådan tilfælde har Domstolen fastslået, at for så vidt som denne kundekreds opfattede varemærket som en angivelse af denne oprindelse, var den omstændighed, at varemærket samtidigt eller endog først og fremmest blev opfattet som et salgsfremmende udtryk, uden betydning for dets fornødne særpræg (dom af 21.1.2010, Audi mod KHIM,
C-398/08 P
,
EU:C:2010:29
, præmis
).
Et varemærkes fornødne særpræg skal desuden bedømmes dels henset til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels henset til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, dvs. gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser (dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM,
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
, og af 15.9.2009, TAME IT,
EU:T:2009:328
, præmis
).
Om den relevante kundekreds
Det var med rette, at appelkammeret konstaterede – hvilket heller ikke er blevet anfægtet af parterne – at de varer, for hvilke registreringen blev afslået, vedrørte området for software og videospil, og henvendte sig først og fremmest til gennemsnitsforbrugeren, og at det, idet det ansøgte varemærke var sammensat af ord fra et basalt engelsk ordforråd, og brugen af dette var almindeligt inden for IT-området, herunder bl.a. i Tyskland, var nødvendigt at tage hensyn til de engelsktalende forbrugere i Den Europæiske Union, som ikke begrænsede sig til forbrugere i Det Forenede Kongerige eller i Irland.
Om det ansøgte varemærkes manglende fornødne særpræg
Appelkammeret fandt i det væsentlige, at ordbestanddelen »upgrade your personality« havde en rent lovprisende og salgsfremmende funktion, hvis formål var at anspore forbrugeren til at anvende sagsøgerens varer til at udvikle sin egen personlighed. Eftersom dette slogan udelukkende henvendte sig til forbrugeren, og at det formidlede visse løfter, var det ikke egnet til at udfylde et varemærkes hovedfunktion, som er at angive oplysningerne om den handelsmæssige oprindelse.
Sagsøgeren har i denne henseende gjort gældende, at det ansøgte varemærke ikke udelukkende består af et lovprisende og salgsfremmende budskab, og at navnlig appelkammerets argument om, at nævnte varemærke på det sproglige plan ikke kræver fortolkning, er ukorrekt.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter.
Sagsøgeren har gjort gældende, at den opfordring, der er indeholdt i sætningen »upgrade your personality«, ikke er let forståelig. Sagsøgeren har anført, at personlighedsbegrebet, som omfatter alle et individs personlige egenskaber, er et begreb, som i sig selv er neutralt, og det er derfor i vidt omfang åben for tolkning. Eftersom princippet bag udtrykket »upgrade«, der omhandler en teknisk opgradering, er uforeneligt med henvisningen til et levende væsen og dettes personlighedstræk, foreligger der en begrebsmæssig konflikt i selve det ansøgte varemærke. Idet målgruppen således opfordres til at foretage sin egen fortolkning angående den virkning, der i sidste ende ønskes opnået, ansporer nævnte sætning ligeledes til selvindsigt med henblik på at blive opmærksom på sine stærke og svage personlige sider. Sagsøgeren har navnlig for så vidt angår computerspil fremhævet, at det er muligt at forbedre en spillefigur i takt med at spillet skrider frem, og at denne sætning antyder, at en vis succes i spillet afspejler sig i den omhandlede målgruppes virkelige liv. Sagsøgeren har henvist til andre sammenlignelige varemærker, som er blevet registreret af EUIPO. Endelig har sagsøgeren anført, at appelkammeret ikke angav objektive omstændigheder, der kunne begrunde, hvorfor det ansøgte varemærke kunne registreres for visse varer og tjenesteydelser, men ikke for andre.
Det skal konstateres, at sagsøgerens argumenter ikke kan rejse tvivl om appelkammerets analyse.
For det første bemærkes, at i modsætning til det af sagsøgeren anførte er det budskab, som varemærket formidler, let forståeligt. Sloganet »upgrade your personality« indeholder således en opfordring til forbrugeren om at forbedre eller at udvikle sin personlighed ved hjælp af de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og er muligvis knyttet til et løfte om, at nævnte varer vil muliggøre eller lette adgangen til en sådan forbedring eller en sådan udvikling. Den omstændighed, at det er muligt at nuancere fortolkningen af nævnte slogan, indebærer på ingen måde, at betydningen er vag, upræcis eller utvetydig. Især den omstændighed, at personlighedsbegrebet kan fortolkes på flere måder, forhindrer ikke forbrugeren i at forstå det budskab, som sloganet formidler, på grundlag af dennes egen forståelse af nævnte begreb.
For det andet bemærkes, at det forhold, at udtrykket »upgrade« stammer fra IT-området, på ingen måde skaber en »begrebsmæssig konflikt«, således som sagsøgeren har hævdet. Dels anvendes dette udtryk nemlig i sammenhænge, der er betydeligt mere omfattende end alene IT-området, dels skal der tages hensyn til den omstændighed, at de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, netop henhører under IT-området, hvorfor brugen af nævnte udtryk forekommer naturlig og vil ikke kunne overraske den relevante kundekreds.
For det tredje bemærkes, at det er betydningsløst at sætte spørgsmålstegn ved, om den menneskelige personlighed – som sagsøgeren har gjort gældende – ikke kan gøres til genstand for en forbedring i teknisk forstand (upgrade), eftersom der er tale om et reklameslogan, hvis forbindelse til virkeligheden ikke er et relevant vurderingskriterium. Forbrugeren er nemlig vant til reklamebudskaber, som afgiver stiltiende eller udtrykkelige løfter over for forbrugeren, som er urealistiske.
Heraf følger, at det semantiske indhold af det ansøgte varemærke giver forbrugeren en karakteristik af de varer, det omfatter, for så vidt angår deres handelsværdi, der, uden at blive præciseret, hidrører fra en information, der har karakter af marketing eller reklame, som kundekredsen vil opfatte som sådan, snarere end som en angivelse af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse som omhandlet i den ovenfor i præmis 19 nævnte retspraksis.
Det var derfor med rette, at appelkammeret fandt, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001, for så vidt angår alle de varer, for hvilke ansøgningen om registrering var blevet afslået.
For så vidt som sagsøgeren har påberåbt sig, at EUIPO har registreret ordtegn, der er analoge med det ansøgte varemærke, som varemærker, nemlig tegnene »upgrade your life«, »upgrade your garden« og »upgrade yourself«, skal det bemærkes, at de afgørelser, som appelkamrene ved EUIPO skal træffe i henhold til forordning 2017/1001 vedrørende registrering af et tegn som EU-varemærke, træffes under udøvelse af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af de nævnte afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning og ikke på grundlag af disses tidligere afgørelsespraksis (dom af 26.4.2007, Alcon mod KHIM,
C-412/05 P
,
EU:C:2007:252
, præmis
, og af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE),
T-346/04
,
EU:T:2005:420
, præmis
).
Selv om EUIPO under hensyntagen til ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse, skal anvendelsen af disse principper dog kunne forliges med legalitetsprincippet (dom af 17.7.2014, Reber Holding mod KHIM,
C-141/13 P
,
EU:C:2014:2089
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
-
).
En person, der ansøger om varemærkeregistrering af et tegn, kan følgelig ikke til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre, med henblik på at opnå identisk afgørelse (dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
).
Under alle omstændigheder skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker. Denne undersøgelse skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
).
I den foreliggende sag er det godtgjort, at nærværende registreringsansøgning med hensyn til visse af de varer, som er ansøgt registreret, og den relevante kundekreds’ opfattelse, er i strid med en af de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, i forordning 2017/1001 (jf. præmis 32 ovenfor).
Endelig har sagsøgeren anført, at appelkammeret ikke angav de objektive omstændigheder, som kunne begrunde forskellen i vurderingen for så vidt angår dels de varer, for hvilke appelkammeret afslog at registrere det ansøgte varemærke, dels de varer, for hvilke undersøgeren ikke havde rejst indsigelse. Denne undladelse forekommer sagsøgeren at være vilkårlig.
Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærkes, at den klage, der blev indgivet over undersøgerens afgørelse, kun tilsigtede, at dennes afslag på at registrere det ansøgte varemærke for visse varer, og at undersøgerens undladelse af at rejse indsigelse vedrørende de andre varer, der var angivet i ansøgningen om registrering, derfor ikke var en del af tvisten for appelkammeret, således som appelkammeret har forklaret i den anfægtede afgørelses punkt 9. Følgelig havde nævnte appelkammer ingen grund til hverken at tage stilling til de omstændigheder, der kunne begrunde, hvorfor undersøgeren ikke havde gjort indsigelse vedrørende visse varer, eller hvorledes de varer, for hvilke undersøgeren ikke havde gjort indsigelse, var forskellige fra dem, for hvilke undersøgeren havde afslået registrering.
Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens eneste anbringende skal forkastes, og dermed frifindes EUIPO i det hele.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
Martin Knauf bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er blevet afholdt af EUIPO.

Pelikánová
Nihoul
Svenningsen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. december 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.