CELEX: 62014CJ0406
Προδικαστική παραπομπή
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Συμβάσεις δημοσίων έργων
Νομότυπο της επιβολής στους προσφέροντες της υποχρέωσης να εκτελέσουν, κατά ορισμένο ποσοστό, τα έργα που αφορά η σύμβαση χωρίς υπεργολαβίες
Κανονισμός (ΕΚ) 1083/2006
Γενικές διατάξεις σχετικά με το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής
Υποχρέωση των κρατών μελών να προβαίνουν σε δημοσιονομική διόρθωση εφόσον εντοπίζουν παρατυπίες
Έννοια της “παρατυπίας”
Απαίτηση να γίνεται δημοσιονομική διόρθωση σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης σχετικά με την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων

Η αίτηση προδικαστικής απόφασης αφορά την ερμηνεία του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
, και διορθωτικό
ΕΕ 2004, L 351, σ. 44
), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 2083/2005 της Επιτροπής, της 19ης Δεκεμβρίου 2005 (
ΕΕ 2005, L 333, σ. 28
) (στο εξής: οδηγία 2004/18), καθώς και του άρθρου 98 του κανονισμού (ΕΚ) 1083/2006 του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2006, περί καθορισμού γενικών διατάξεων για το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής και [για] την κατάργηση του κανονισμού (ΕΚ) 1260/1999 (
ΕΕ 2006, L 210, σ. 25
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του Wrocław - Miasto na prawach powiatu (Δήμου του Wrocław, Πολωνία) και του Minister Infrastruktury i Rozwoju (Υπουργού Υποδομών και Ανάπτυξης), με αντικείμενο την επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης λόγω προβαλλόμενης παράβασης της οδηγίας 2004/18 στο πλαίσιο ανάθεσης δημοσίας σύμβασης σχετικής με έργα συγχρηματοδοτούμενα από Ταμεία της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2004/18
Δυνάμει του άρθρου 7, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/18, η οδηγία αυτή είχε εφαρμογή, κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης της κύριας δίκης, στις μη εξαιρούμενες συμβάσεις δημοσίων έργων των οποίων η εκτιμώμενη αξία ανερχόταν κατ’ ελάχιστο όριο σε 5278000 ευρώ, χωρίς φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ).
Το άρθρο 25 της ίδιας οδηγίας αναφέρεται, ειδικότερα, στο ενδεχόμενο να προτίθεται ο προσφέρων να αναθέσει τμήμα της σύμβασης σε τρίτους υπό μορφή υπεργολαβίας, και ορίζει τα κάτωθι:
«Στη συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητήσει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει.
Η εκδήλωση τέτοιας πρόθεσης δεν αίρει την ευθύνη του κυρίου οικονομικού φορέα.»
Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18, το οποίο επιγράφεται «Όροι εκτέλεσης της σύμβασης», ορίζει τα ακόλουθα:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν ειδικούς όρους σχετικά με την εκτέλεση της σύμβασης, με την προϋπόθεση ότι οι όροι αυτοί είναι συμβατοί με το κοινοτικό δίκαιο και ότι επισημαίνονται στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων. Οι όροι που επιβάλλονται σχετικά με την εκτέλεση μιας σύμβασης μπορούν να αφορούν ιδίως κοινωνικές και περιβαλλοντικές παραμέτρους.»
Η διάταξη αυτή επεξηγείται με την αιτιολογική σκέψη 33 της οδηγίας, όπου τονίζεται ότι οι όροι εκτέλεσης μιας σύμβασης συνάδουν με την εν λόγω οδηγία «εφόσον δεν εισάγουν άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις και αναγγέλλονται στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων. Μπορούν, μεταξύ άλλων, να έχουν ως αντικείμενο την ενθάρρυνση της επιτόπιας επαγγελματικής κατάρτισης, τη χρησιμοποίηση ατόμων με ιδιαίτερες δυσκολίες ένταξης, την καταπολέμηση της ανεργίας ή την προστασία του περιβάλλοντος. Παραδείγματος χάριν, μπορούν να αναφέρονται, μεταξύ άλλων, οι ισχύουσες για την εκτέλεση της σύμβασης υποχρεώσεις πρόσληψης μακροχρόνια ανέργων ή ανάληψης δραστηριοτήτων κατάρτισης για τους άνεργους ή τους νέους, ουσιαστικής τήρησης των διατάξεων των θεμελιωδών συμβάσεων της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας (ΔΟΕ) στην περίπτωση κατά την οποία δεν έχουν μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο, και πρόσληψης ενός αριθμού ατόμων με ειδικές ανάγκες που υπερβαίνει εκείνον που επιβάλλει η εθνική νομοθεσία».
Η οδηγία 92/50 προβλέπει, επίσης, κριτήρια ποιοτικής επιλογής τα οποία πρέπει να πληρούν οι υποψήφιοι ώστε να τους επιτραπεί να μετάσχουν στη διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. Το άρθρο 48 της οδηγίας αυτής αφορά τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες και έχει ως εξής:
«[...]
2.   Οι τεχνικές ικανότητες των οικονομικών φορέων μπορούν να αποδεικνύονται με έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους τρόπους, ανάλογα με τη φύση, την ποσότητα ή τη σπουδαιότητα και τη χρήση των έργων, των προμηθειών ή των υπηρεσιών:
[...]
β)
αναφορά του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών, είτε ανήκουν απευθείας στην επιχείρηση του οικονομικού φορέα είτε όχι, ιδίως των υπευθύνων για τον έλεγχο της ποιότητας και, όταν πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις έργων, εκείνων που θα έχει στη διάθεσή του ο εργολήπτης για την εκτέλεση του έργου·
[...]
i)
αναφορά του τμήματος της σύμβασης το οποίο ο πάροχος υπηρεσιών προτίθεται ενδεχομένως να αναθέσει σε τρίτους υπό μορφή υπεργολαβίας.
[...]
3.   Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι, για την εκτέλεση της σύμβασης, θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν με την προσκόμιση της δέσμευσης των φορέων αυτών να θέσουν στη διάθεση του οικονομικού φορέα τους αναγκαίους πόρους.
[...]
5.   Στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο προμήθειες για τις οποίες απαιτούνται εργασίες τοποθέτησης ή εγκατάστασης, την παροχή υπηρεσιών και/ή την εκτέλεση έργων, η ικανότητα των οικονομικών φορέων να παράσχουν αυτή την υπηρεσία ή να εκτελέσουν την εγκατάσταση ή τα έργα μπορεί να αξιολογείται ιδίως βάσει της τεχνογνωσίας τους, της αποτελεσματικότητας, της πείρας και της αξιοπιστίας τους.
6.   Η αναθέτουσα αρχή διευκρινίζει, στην προκήρυξη ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, ποια δικαιολογητικά από τα αναφερόμενα στην παράγραφο 2 πρέπει να προσκομισθούν.»
Ο κανονισμός 1083/2006
Στην αιτιολογική σκέψη 66 του κανονισμού 1083/2006 σημειώνονται τα ακόλουθα:
«Θα πρέπει να καθοριστούν οι υποχρεώσεις των κρατών μελών όσον αφορά τα συστήματα διαχείρισης και ελέγχου, την πιστοποίηση των δαπανών, και την πρόληψη, τον εντοπισμό και τη διόρθωση των παρατυπιών και των παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου, προκειμένου να εξασφαλιστεί η αποτελεσματική και ορθή υλοποίηση των επιχειρησιακών προγραμμάτων. [...]»
Το άρθρο 1 του ως άνω κανονισμού αυτού έχει ως εξής:
«Ο παρών κανονισμός καθορίζει τους γενικούς κανόνες που διέπουν το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης (ΕΤΠΑ), το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο (ΕΚΤ) (εφεξής “διαρθρωτικά ταμεία”) και το Ταμείο Συνοχής [...]
[...]
Προς τούτο, ο παρών κανονισμός καθορίζει τις αρχές και τους κανόνες όσον αφορά την εταιρική σχέση, τον προγραμματισμό, την αξιολόγηση, τη διαχείριση, συμπεριλαμβανομένης της οικονομικής διαχείρισης, την παρακολούθηση και τον έλεγχο με βάση τις συντρέχουσες αρμοδιότητες των κρατών μελών και της Επιτροπής.»
Το άρθρο 2, σημείο 7, του κανονισμού αυτού ορίζει ότι ως «παρατυπία» νοείται «κάθε παράβαση διάταξης του κοινοτικού δικαίου η οποία προκύπτει από πράξη ή παράλειψη οικονομικού φορέα και η οποία ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει τον γενικό προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με τον καταλογισμό στον κοινοτικό προϋπολογισμό αδικαιολόγητης δαπάνης».
Κατά το άρθρο 9, παράγραφος 5, του κανονισμού 1083/2006, οι πράξεις που χρηματοδοτούνται από τα διαρθρωτικά ταμεία και από το Ταμείο Συνοχής πρέπει να είναι σύμφωνες, μεταξύ άλλων, με τις διατάξεις των πράξεων του παράγωγου δικαίου.
Το άρθρο 98 του εν λόγω κανονισμού, το οποίο τιτλοφορείται «Δημοσιονομικές διορθώσεις από τα κράτη μέλη», έχει ως εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη φέρουν την πρωταρχική ευθύνη για τη διερεύνηση των παρατυπιών, ενεργώντας βάσει στοιχείων για οποιαδήποτε μείζονος σημασίας μεταβολή η οποία επηρεάζει τη φύση ή τους όρους υλοποίησης ή τον έλεγχο πράξεων ή επιχειρησιακών προγραμμάτων καθώς και για τη διενέργεια των απαιτούμενων δημοσιονομικών διορθώσεων.
2.   Το κράτος μέλος προβαίνει στις απαιτούμενες δημοσιονομικές διορθώσεις όσον αφορά τις μεμονωμένες ή συστημικές παρατυπίες που διαπιστώνονται σε πράξεις ή επιχειρησιακά προγράμματα. Οι διορθώσεις που διενεργούνται από το κράτος μέλος συνίστανται στην ακύρωση του συνόλου ή μέρους της δημόσιας συνεισφοράς του επιχειρησιακού προγράμματος. Το κράτος μέλος λαμβάνει υπόψη τη φύση και τη σοβαρότητα των παρατυπιών καθώς και την οικονομική απώλεια του Ταμείου.
[...]»
Το πολωνικό δίκαιο
Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι το άρθρο 36, παράγραφος 5, του ustawa– Prawo zamόwień publicznych (νόμου περί δημοσίων συμβάσεων), της 29ης Ιανουαρίου 2004 (στο εξής: p.z.p.), ως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης της κύριας δίκης, προέβλεπε τα εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει στη συγγραφή υποχρεώσεων ποιο τμήμα της σύμβασης δεν επιτρέπεται να ανατεθεί σε υπεργολάβο.»
Η ως άνω διάταξη τροποποιήθηκε μεταγενέστερα, υπό την έννοια ότι ο οικονομικός φορέας έχει τη δυνατότητα να αναθέσει σε υπεργολάβους την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης που του έχει ανατεθεί, εκτός αν, λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή έχει διευκρινίσει στη συγγραφή υποχρεώσεων ότι η συγκεκριμένη σύμβαση δεν επιτρέπεται, είτε στο σύνολό της είτε εν μέρει, να ανατεθεί σε υπεργολάβους.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Στις 18 Μαΐου 2007 η αρμόδια αρχή του Δήμου του Wrocław κίνησε κλειστή διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για τη μερική κατασκευή μιας παρακαμπτήριας οδού. Το έργο, κόστους 65 εκατομμυρίων ευρώ περίπου, έτυχε χρηματοδοτικής συνδρομής από την Ένωση κατ’ εφαρμογήν συγχρηματοδοτούμενου από το Ταμείο Συνοχής και από το FEDER επιχειρησιακού προγράμματος κοινοτικής στήριξης στη Δημοκρατία της Πολωνίας για τον τομέα των υποδομών και του περιβάλλοντος, στο πλαίσιο, ειδικότερα, του στόχου «Convergence».
Από τους επτά οικονομικούς φορείς που εκδήλωσαν ενδιαφέρον να μετάσχουν στη διαδικασία, κλήθηκαν να υποβάλουν προσφορά οι πέντε. Η συγγραφή υποχρεώσεων, η οποία κοινοποιήθηκε στους πέντε αυτούς οικονομικούς φορείς, περιείχε την ακόλουθη ρήτρα:
«Ο εργολάβος υποχρεούται να εκτελέσει εξ ιδίων πόρων κατά τουλάχιστον 25 % το έργο το οποίο αφορά η σύμβαση.»
Την 1η Αυγούστου 2008 ο Δήμος του Wrocław συνήψε δημόσια σύμβαση έργου με τον φορέα τον οποίο επέλεξε.
Κατόπιν διοικητικής διαδικασίας που κινήθηκε, μετά την εκτέλεση της σύμβασης, από τις εθνικές αρχές οι οποίες είναι αρμόδιες για τον έλεγχο του νομότυπου ορισμένων συγχρηματοδοτούμενων από την Ένωση έργων, γνωστοποιήθηκε στον Δήμο του Wrocław ότι θα επιβαλλόταν κατ’ αρχήν δημοσιονομική διόρθωση ύψους 8600473,38 πολωνικών ζλότυ (PLN) (περίπου 1960000 ευρώ), αντίστοιχη προς το 5 % του καλυφθέντος από δημόσια χρηματοδότηση κόστους, επειδή θεωρήθηκε ότι η προαναφερθείσα ρήτρα ήταν παράτυπη υπό το πρίσμα της οδηγίας 2004/18, η οποία είχε εφαρμογή επί της επίμαχης δημόσιας σύμβασης λαμβανομένης υπόψη της αξίας της.
Όπως επισημαίνεται στη διάταξη περί παραπομπής, η αρμόδια αρχή στο τελευταίο στάδιο της διοικητικής διαδικασίας προέβαλε κατ’ αρχάς ως αιτιολογία για τη δημοσιονομική αυτή διόρθωση ότι η επίδικη ρήτρα περιόριζε τη δυνατότητα χρήσης υπεργολαβιών κατά τρόπο αντίθετο προς το άρθρο 36, παράγραφος 5, του p.z.p. Συγκεκριμένα, εξήγησε ότι σκοπός της ως άνω διάταξης είναι να διασφαλιστεί ότι τα τμήματα της σύμβασης για τα οποία απαιτούνται ειδικές γνώσεις και προσόντα, και συνεπώς η ποιότητα της εκτέλεσής τους εξαρτάται από τις ιδιαίτερες ικανότητες του εκτελούντος, θα υλοποιηθούν στην πράξη από τον οικονομικό φορέα που όντως αξιολογήθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης. Ο σκοπός αυτός αποκτά μάλιστα, κατά την άποψή της, ακόμη μεγαλύτερη σημασία αν ληφθεί υπόψη ότι οι εθνικές διατάξεις που ίσχυαν κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης της κύριας δίκης δεν επέτρεπαν στους οικονομικούς φορείς να στηρίζονται στις ικανότητες τρίτων προκειμένου να θεμελιώσουν ότι πληρούσαν τα κριτήρια τεχνικής ικανότητας τα οποία απαιτούνταν για τη συμμετοχή στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης.
Κατά την ίδια πάντοτε διοικητική απόφαση, η αναθέτουσα αρχή όφειλε, εφαρμόζοντας το άρθρο 36, παράγραφος 5, του p.z.p., να διευκρινίσει ποια ακριβώς τμήματα της οικείας σύμβασης έπρεπε οπωσδήποτε να εκτελεστούν από τον ίδιο τον ανάδοχο. Κατά παράβαση όμως του επιδιωκόμενου με την εν λόγω διάταξη σκοπού, δεν ήταν δυνατό να διαπιστωθεί βάσει μιας ρήτρας όπως η επίδικη, με την οποία καθοριζόταν απλώς ένα ποσοστό του έργου αντίστοιχο προς το τμήμα του που θα έπρεπε να υλοποιηθεί από τον ανάδοχο, κατά πόσον ο περιορισμός της χρήσης υπεργολαβιών αφορούσε πράγματι εργασίες των οποίων η εκτέλεση απαιτούσε ιδιαίτερες ικανότητες. Έτσι, η διοικητική αρχή κατέληξε στο συμπέρασμα, παραπέμποντας συναφώς στην απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Μαρτίου 2004, Siemens και ARGE Telekom (
C‑314/01
,
EU:C:2004:159
), ότι αυτή η παραβίαση του εθνικού δικαίου συνιστούσε και παράβαση του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18.
Επιπλέον, παρότι η προβαλλόμενη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης ουδεμία σημασία είχε για την ανάθεση της επίμαχης σύμβασης, ο περιορισμός της χρήσης υπεργολαβιών έχει, κατά τη γνώμη της διοικητικής αρχής, επιζήμιες συνέπειες για τον γενικό προϋπολογισμό της Ένωσης. Ειδικότερα, κατά την εκτίμησή της, ο περιορισμός αυτός θα μπορούσε να διαταράξει την ισορροπία από πλευράς ανταγωνισμού, με πιθανή συνέπεια την αύξηση των προτεινόμενων με τις προσφορές τιμών, ενδεχόμενο το οποίο αρκεί για να στοιχειοθετηθεί παρατυπία κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 7, του κανονισμού 1083/2006.
Από τη δικογραφία ενώπιον του Δικαστηρίου καθίσταται σαφές ότι ο συντελεστής ο οποίος εφαρμόστηκε εν προκειμένω για τη δημοσιονομική διόρθωση ορίστηκε βάσει μιας κλίμακας που χρησιμοποιείται από την αρμόδια αρχή.
Ο Δήμος του Wrocław προσέβαλε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου την απόφαση περί επιβολής οικονομικής διόρθωσης, υποστηρίζοντας ότι αμφότεροι οι άξονες της αιτιολογίας στην οποία είχε στηριχθεί η απόφαση εκείνη στερούνταν βασιμότητας. Ως προς τη νομιμότητα της επίδικης ρήτρας της συγγραφής υποχρεώσεων, ισχυρίζεται ότι το άρθρο 36, παράγραφος 5, του p.z.p., ως είχε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης της κύριας δίκης, καθιέρωνε ως αρχή ότι ο ανάδοχος οφείλει να εκτελεί τη σύμβαση εξ ιδίων πόρων και προέβλεπε ως εξαίρεση τη χρήση υπεργολαβιών, οπότε η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή μπορούσε να την επιτρέπει, χωρίς όμως να είναι υποχρεωμένη. Κατά τα φαινόμενα, το αιτούν δικαστήριο συμφωνεί με τη συγκεκριμένη ερμηνεία της οικείας διάταξης.
Το δικαστήριο αυτό εκτιμά ότι για την επίλυση της ενώπιόν του διαφοράς είναι αναγκαία, κατ’ αρχάς, η ερμηνεία του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18 από το Δικαστήριο, ιδίως δε του όρου «τμήμα της σύμβασης», προκειμένου να διευκρινιστεί αν η ως άνω διάταξη δεν επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να ορίζει, υπό τη μορφή ανώτατου ποσοστού, το τμήμα της σύμβασης το οποίο ο μελλοντικός ανάδοχος θα μπορεί να αναθέσει σε υπεργολάβους. Εν συνεχεία, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν ο περιορισμός αυτός θα μπορούσε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 26 της ίδιας οδηγίας, ως όρος εκτέλεσης κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης.
Κατά το αιτούν δικαστήριο, από την απόφαση της 18ης Μαρτίου 2004, Siemens και ARGE Telekom (
C‑314/01
,
EU:C:2004:159
), συνάγεται ότι η οδηγία 2004/18 επιτρέπει τον περιορισμό της χρήσης υπεργολαβιών προς εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων υπό την προϋπόθεση ότι τούτο δεν λειτουργεί ως εμπόδιο, αποτρέποντας τη συμμετοχή στους διαγωνισμούς των οικονομικών φορέων που προτίθενται να χρησιμοποιήσουν τις τεχνικές και οικονομικές ικανότητες υπεργολάβων. Εντούτοις, στην υπόθεση εκείνη δεν είχε τεθεί το ζήτημα αν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να εκφράζει υπό μορφή ποσοστού την έκταση των εργασιών τις οποίες ο ανάδοχος οφείλει να εκτελέσει ο ίδιος.
Εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης αν η επίδικη ρήτρα, περιορίζοντας τη δυνατότητα των μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ) να μετέχουν στην υλοποίηση έργων για τα οποία συνάπτονται δημόσιες συμβάσεις, παραβιάζει ενδεχομένως την αρχή του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον υγιή ανταγωνισμό, άνοιγμα που αφορά όλες τις επιχειρήσεις, ανεξαρτήτως του μεγέθους τους, σε έναν τομέα όπου η μεταχείριση των ΜΜΕ χρήζει ιδιαίτερης προσοχής. Ως προς το σημείο αυτό, παραπέμπει στη νομολογία του Δικαστηρίου, ιδίως δε στην απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, σκέψη
).
Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ακόμη ότι είναι αναγκαίο να αποσαφηνιστεί η έννοια «παρατυπία» όπως χρησιμοποιείται στον κανονισμό 1083/2006, προκειμένου να μπορέσει να κρίνει κατά πόσον, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της προκειμένης υπόθεσης, η ενδεχόμενη παραβίαση του δικαίου της Ένωσης κατά τη διαδικασία ανάθεσης της οικείας σύμβασης ήταν τόσο σημαντική ώστε να απαιτείται δημοσιονομική διόρθωση.
Στο πλαίσιο αυτό, θέτει το ερώτημα αν κάθε παραβίαση του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων αποτελεί τέτοια παρατυπία, η οποία επισύρει δημοσιονομική διόρθωση, ή αν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι συγκεκριμένες περιστάσεις της εκάστοτε περίπτωσης, και ειδικότερα τα αποτελέσματα που έχει η ενδεχόμενη παραβίαση του εν λόγω δικαίου. Από πλευράς των συγκεκριμένων περιστάσεων, παρατηρεί ότι εν προκειμένω η επίδικη ρήτρα δεν απαγορευόταν από τον εφαρμοστέο νόμο βάσει της κρατούσας ερμηνείας του, ότι επέτρεπε πάντως τη χρήση υπεργολαβίας για το 75 % του έργου που αφορούσε η σύμβαση, ότι ουδέποτε προσβλήθηκε και ότι ο ανταγωνισμός υπήρξε έντονος κατά τον διαγωνισμό ο οποίος διεξήχθη.
Κατόπιν τούτου, το Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας της Βαρσοβίας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Είναι θεμιτό, υπό το φως του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18, να ορίζει μια αναθέτουσα αρχή με τη συγγραφή υποχρεώσεων ότι ο εργολάβος πρέπει να εκτελέσει εξ ιδίων πόρων κατά τουλάχιστον 25 % τις εργασίες που αφορά η σύμβαση;
2)
Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, συνεπάγεται η επιβολή της περιγραφόμενης στο πρώτο ερώτημα απαιτήσεως, στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, παράβαση διατάξεων του δικαίου [της Ένωσης], η οποία καθιστά αναγκαία τη διενέργεια δημοσιονομικής διορθώσεως κατά το άρθρο 98 του [κανονισμού 1083/2006];»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το πρώτο του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν η οδηγία 2004/28 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπεται σε αναθέτουσα αρχή να ορίζει, με ρήτρα στη συγγραφή υποχρεώσεων μιας δημόσιας σύμβασης έργου, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος θα πρέπει να εκτελέσει, κατά ένα ορισμένο ποσοστό, εξ ιδίων πόρων το έργο το οποίο αφορά η σύμβαση.
Κατά το άρθρο 25, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει ή ενδέχεται να οφείλει, δυνάμει υποχρέωσης που της επιβάλλεται από κράτος μέλος, να ζητήσει από τον προσφέροντα να προσδιορίσει, στην προσφορά του, το τμήμα της σύμβασης το οποίο προτίθεται να αναθέσει ως υπεργολαβία σε τρίτους, καθώς και ποιοι είναι οι προτεινόμενοι υπεργολάβοι.
Όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο στη σκέψη 31 της απόφασης της 10ης Οκτωβρίου 2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino (
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
), το συγκεκριμένο άρθρο της οδηγίας 200418 αναφέρεται απλώς στο ενδεχόμενο χρήσης υπεργολαβιών χωρίς μνεία σε οποιονδήποτε περιορισμό.
Αντιθέτως, το άρθρο 48, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής αναγνωρίζει ρητώς στους προσφέροντες τη δυνατότητα να στηριχθούν σε υπεργολαβίες για την εκτέλεση σύμβασης, και μάλιστα η δυνατότητα αυτή είναι κατ’ αρχήν απεριόριστη, καθώς η ως άνω διάταξη προβλέπει ότι οι προσφέροντες μπορούν να αποδείξουν ότι, στηριζόμενοι στις δυνατότητες άλλων φορέων, πληρούν τις στοιχειώδεις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες τις οποίες απαιτεί η αναθέτουσα αρχή, εφόσον τεκμηριώσουν ότι, αν η σύμβαση τους ανατεθεί, θα έχουν πράγματι στη διάθεσή τους πόρους που είναι μεν αλλότριοι πλην αναγκαίοι για την εκτέλεση της σύμβασης.
Πάντως, όταν τα έγγραφα του διαγωνισμού προβλέπουν, δυνάμει του άρθρου 25, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, υποχρέωση των προσφερόντων να προσδιορίζουν στις προσφορές τους το τμήμα της σύμβασης που προτίθενται ενδεχομένως να αναθέσουν σε υπεργολάβους, καθώς και τα ονόματα των υπεργολάβων αυτών, η αναθέτουσα αρχή έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση υπεργολάβων των οποίων δεν έχει μπορέσει να ελέγξει τις ικανότητες κατά το στάδιο της εξέτασης των προσφορών και της επιλογής του αναδόχου, όσον αφορά βασικά τμήματα της σύμβασης (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 18ης Μαρτίου 2004, Siemens και ARGE Telekom,
C‑314/01
,
EU:C:2004:159
, σκέψη
).
Εν προκειμένω όμως, η επίδικη ρήτρα έχει διαφορετικό περιεχόμενο, στον βαθμό που επιβάλλει περιορισμούς στη χρήση υπεργολαβιών ως προς ένα τμήμα της σύμβασης καθοριζόμενο με τρόπο γενικό και αφηρημένο υπό τη μορφή ποσοστού αυτής, και μάλιστα ανεξαρτήτως της δυνατότητας ελέγχου των ικανοτήτων τυχόν υπεργολάβων και χωρίς οποιαδήποτε αναφορά από την οποία να προκύπτει αν πρόκειται για βασικά καθήκοντα. Για όλους αυτούς τους λόγους, πρέπει να γίνει δεκτό ότι μια τέτοια ρήτρα είναι ασύμβατη προς την οδηγία 2004/18, η οποία είναι η κρίσιμη ρύθμιση στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης.
Εξάλλου, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 41 των προτάσεών της, η ως άνω ρήτρα, ακόμη και αν υποτεθεί ότι συνιστά ειδικό όρο εκτέλεσης της σύμβασης κατά την έννοια του άρθρου 26 της οδηγίας 2004/18, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι επιτρέπεται δυνάμει της συγκεκριμένης διάταξης, όπως καθίσταται σαφές ήδη από το γράμμα του άρθρου αυτού, δεδομένου ότι είναι αντίθετη προς το άρθρο 48, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας και, ως εκ τούτου, προς το δίκαιο της Ένωσης.
Συνεπώς, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2004/18 έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται η αναθέτουσα αρχή να ορίζει, με ρήτρα στη συγγραφή υποχρεώσεων μιας δημόσιας σύμβασης έργου, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος θα πρέπει να εκτελέσει, κατά ένα ορισμένο ποσοστό, εξ ιδίων πόρων το έργο το οποίο αφορά η σύμβαση.
Επί του δεύτερου ερωτήματος
Με το δεύτερό του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν το άρθρο 98 του κανονισμού 1083/2006, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, σημείο 7, του ίδιου κανονισμού, πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι το γεγονός ότι αναθέτουσα αρχή όρισε, στο πλαίσιο δημόσιας σύμβασης σχετικής με έργο για το οποίο χορηγήθηκε χρηματοδοτική ενίσχυση από την Ένωση, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος οφείλει να εκτελέσει εξ ιδίων πόρων τουλάχιστον το 25 % του έργου αυτού, κατά παράβαση της οδηγίας 2004/18, συνιστά, υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης της κύριας δίκης, «παρατυπία» κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 7, με συνέπεια να πρέπει να επιβληθεί δημοσιονομική διόρθωση δυνάμει του άρθρου 98.
Σε σχέση με τις συγκεκριμένες περιστάσεις της προκειμένης υπόθεσης, το αιτούν δικαστήριο σημειώνει ότι ο εφαρμοστέος εθνικός νόμος ερμηνευόταν υπό την έννοια ότι δεν απαγόρευε ρήτρες όπως η επίδικη, ότι η ρήτρα αυτή επέτρεπε πάντως τη χρήση υπεργολαβίας για το 75 % του έργου που αφορούσε η σύμβαση, ότι οι υποψήφιοι οι οποίοι κλήθηκαν να υποβάλουν προσφορές, και ήταν οι μόνοι που την γνώριζαν, δεν την προσέβαλαν, και ότι ο ανταγωνισμός στο πλαίσιο του διαγωνισμού υπήρξε έντονος.
Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα έχει δύο πτυχές: η πρώτη αφορά την έννοια «παρατυπία» όπως χρησιμοποιείται στο άρθρο 2, σημείο 7, του κανονισμού 1083/2006 και η δεύτερη τον μηχανισμό της δημοσιονομικής διόρθωσης που πρέπει να τεθεί σε εφαρμογή από τις εθνικές αρχές σε περίπτωση παρατυπίας, σύμφωνα με τα όσα ορίζει το άρθρο 98 του ίδιου κανονισμού.
Πρώτον, ως προς το περιεχόμενο της έννοιας «παρατυπία», αυτή αναφέρεται, σύμφωνα με το άρθρο 2, σημείο 7, του κανονισμού 1083/2006, σε κάθε παράβαση διάταξης του δικαίου της Ένωσης οφειλόμενη σε πράξη ή παράλειψη οικονομικού φορέα, η οποία ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει τον γενικό προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με τον καταλογισμό στον εν λόγω προϋπολογισμό μιας αδικαιολόγητης δαπάνης.
Διαπιστώνεται ότι το τελευταίο αυτό σκέλος του ορισμού είναι που δημιουργεί αμφιβολίες στο αιτούν δικαστήριο, δεδομένου ότι, κατά την εκτίμησή του, η ρήτρα η οποία πρέπει εν προκειμένω να θεωρηθεί αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης, κατόπιν της απάντησης που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, δεν είχε συγκεκριμένες συνέπειες.
Ως προς το σημείο αυτό, πρέπει ασφαλώς να υπενθυμισθεί ότι, όπως παρατήρησε και η γενική εισαγγελέας στα σημεία 53 έως 55 των προτάσεών της, παραπέμποντας ειδικότερα στο άρθρο 9, παράγραφος 5, του κανονισμού 1083/2006, καθώς και, κατ’ αναλογίαν, στην απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (
C‑465/10
,
EU:C:2011:867
, σκέψεις
και
), η Ένωση χρηματοδοτεί κανονικά, μέσω των διαρθρωτικών ταμείων και του Ταμείου Συνοχής, μόνον τα έργα τα οποία υλοποιούνται σε πλήρη συμμόρφωση με το δίκαιο της Ένωσης.
Εντούτοις, από τον ορισμό του άρθρου 2, σημείο 7, του ως άνω κανονισμού συνάγεται ότι τυχόν παραβίαση του δικαίου της Ένωσης συνιστά παρατυπία κατά την έννοια της προαναφερθείσας διάταξης μόνον αν ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει τον γενικό προϋπολογισμό της Ένωσης με τον καταλογισμό μιας αδικαιολόγητης δαπάνης στον προϋπολογισμό αυτόν. Επομένως, η παράβαση νοείται ως παρατυπία μόνον στον βαθμό που είναι ικανή, αυτή καθ’ εαυτήν, να έχει αντίκτυπο στον προϋπολογισμό. Αντιθέτως, δεν απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη συγκεκριμένων οικονομικών επιπτώσεων (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre,
C‑465/10
,
EU:C:2011:867
, σκέψη
).
Κατά συνέπεια, γίνεται δεκτό ότι τυχόν παράβαση των κανόνων για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων συνιστά παρατυπία κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 7, του κανονισμού 1083/2006 στον βαθμό που δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο η παράβαση να είχε αντίκτυπο στον προϋπολογισμό του οικείου Ταμείου.
Δεύτερον, ως προς τον προβλεπόμενο στο άρθρο 98 του κανονισμού 1083/2006 μηχανισμό της δημοσιονομικής διόρθωσης, διαπιστώνεται ότι οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου αυτού επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβαίνουν σε δημοσιονομικές διορθώσεις στις περιπτώσεις όπου έχουν εντοπιστεί παρατυπίες.
Εντούτοις, δυνάμει της παραγράφου 2, πρώτο εδάφιο, του ίδιου άρθρου, η αρμόδια αρχή οφείλει επίσης να καθορίζει το ποσό της εφαρμοστέας δημοσιονομικής διόρθωσης λαμβάνοντας υπόψη τρία κριτήρια, ήτοι τη φύση της παρατυπίας που διαπιστώθηκε, τη σοβαρότητά της και την οικονομική ζημία την οποία προκάλεσε στο οικείο Ταμείο.
Όταν πρόκειται, όπως στη διαφορά της κύριας δίκης, για μεμονωμένη και όχι συστηματική παρατυπία, η αρμόδια αρχή θα πρέπει οπωσδήποτε, στο πλαίσιο της υποχρέωσης αυτής, να προχωρήσει σε κατά περίπτωση εξέταση, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης οι οποίες ασκούν επιρροή υπό το πρίσμα ενός εκ των τριών κριτηρίων.
Ως εκ τούτου, μολονότι, όπως υπογράμμισε και η γενική εισαγγελέας στο σημείο 60 των προτάσεών της, τούτο δεν αποκλείει το ενδεχόμενο μιας πρώτης προσέγγισης στηριζόμενης σε κλίμακα τιμών η οποία να συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, εντούτοις για τον καθορισμό του τελικού ποσού της εφαρμοστέας δημοσιονομικής διόρθωσης πρέπει να συνεκτιμώνται όλα τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της διαπιστωθείσας παρατυπίας, σε συνδυασμό με τα στοιχεία που λαμβάνονται υπόψη για την κατάρτιση της σχετικής κλίμακας, όπερ σημαίνει ότι μπορεί αναλόγως να δικαιολογείται η επιβολή μεγαλύτερης ή, αντιθέτως, μικρότερης διόρθωσης.
Έτσι, είναι ικανές να επηρεάσουν το τελικό ποσό της εφαρμοστέας δημοσιονομικής διόρθωσης περιστάσεις όπως το γεγονός ότι η επίδικη ρήτρα ήταν συμβατή με τον οικείο εθνικό νόμο, το γεγονός ότι η υποχρέωση εκτέλεσης εξ ιδίως πόρων αφορούσε περιορισμένο τμήμα της σύμβασης και το γεγονός ότι αποδείχθηκε μόνον ενδεχόμενος, και δη ισχνός, οικονομικός αντίκτυπος.
Επομένως, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 98 του κανονισμού 1083/2006, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, σημείο 7, του ίδιου κανονισμού, έχουν την έννοια ότι το γεγονός ότι αναθέτουσα αρχή όρισε, στο πλαίσιο δημόσιας σύμβασης σχετικής με έργο για το οποίο χορηγήθηκε χρηματοδοτική ενίσχυση από την Ένωση, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος οφείλει να εκτελέσει εξ ιδίων πόρων τουλάχιστον το 25 % του έργου αυτού, κατά παράβαση της οδηγίας 2004/18, συνιστά «παρατυπία» κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 7, με συνέπεια να πρέπει να επιβληθεί δημοσιονομική διόρθωση δυνάμει του άρθρου 98, εφόσον δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο η παράβαση αυτή να είχε αντίκτυπο στον προϋπολογισμό του οικείου Ταμείου. Το ποσό της δημοσιονομικής διόρθωσης θα πρέπει να καθοριστεί λαμβανομένων υπόψη όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων οι οποίες ασκούν επιρροή υπό το πρίσμα των κριτηρίων της παραγράφου 2, πρώτο εδάφιο, του άρθρου 98, του κανονισμού αυτού, ήτοι της φύσης της διαπιστωθείσας παρατυπίας, της σοβαρότητάς της και της οικονομικής ζημίας που προκάλεσε στο οικείο Ταμείο.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 2083/2005 της Επιτροπής, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται η αναθέτουσα αρχή να ορίζει, με ρήτρα στη συγγραφή υποχρεώσεων μιας δημόσιας σύμβασης έργου, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος θα πρέπει να εκτελέσει, κατά ένα ορισμένο ποσοστό, εξ ιδίων πόρων το έργο το οποίο αφορά η σύμβαση.

2)
Το άρθρο 98 του κανονισμού (ΕΚ) 1083/2006 του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2006, περί καθορισμού γενικών διατάξεων για το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής και [για] την κατάργηση του κανονισμού (ΕΚ) 1260/1999, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, σημείο 7, του ίδιου κανονισμού, έχουν την έννοια ότι το γεγονός ότι αναθέτουσα αρχή όρισε, στο πλαίσιο δημόσιας σύμβασης σχετικής με έργο για το οποίο χορηγήθηκε χρηματοδοτική ενίσχυση από την Ένωση, ότι ο μελλοντικός ανάδοχος οφείλει να εκτελέσει εξ ιδίων πόρων τουλάχιστον το 25 % του έργου αυτού, κατά παράβαση της οδηγίας 2004/18, συνιστά «παρατυπία» κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 7, με συνέπεια να πρέπει να επιβληθεί δημοσιονομική διόρθωση δυνάμει του άρθρου 98, εφόσον δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο η παράβαση αυτή να είχε αντίκτυπο στον προϋπολογισμό του οικείου Ταμείου. Το ποσό της δημοσιονομικής διόρθωσης θα πρέπει να καθοριστεί λαμβανομένων υπόψη όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων οι οποίες ασκούν επιρροή υπό το πρίσμα των κριτηρίων της παραγράφου 2, πρώτο εδάφιο, του άρθρου 98, του κανονισμού αυτού, ήτοι της φύσης της διαπιστωθείσας παρατυπίας, της σοβαρότητάς της και της οικονομικής ζημίας που προκάλεσε στο οικείο Ταμείο.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η πολωνική.