CELEX: 62014TJ0827
Konkurencja
Nadużycie pozycji dominującej
Słowacki rynek szerokopasmowych usług telekomunikacyjnych
Dostęp przedsiębiorstw trzecich do „pętli lokalnej” operatora zasiedziałego na rynku
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG
Jednolite i ciągłe naruszenie
Pojęcie „nadużycia”
Odmowa dostępu
Zaniżanie marży
Obliczenie zaniżania marży
Kryterium równie skutecznego konkurenta
Prawo do obrony
Przypisanie spółce dominującej naruszenia popełnionego przez jej spółkę zależną
Decydujący wpływ spółki dominującej na politykę handlową spółki zależnej
Rzeczywiste wywieranie
Ciężar dowodu
Obliczanie kwoty grzywny
Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien z 2006 r.
Odrębna grzywna nałożona wyłącznie na spółkę dominującą z tytułu powrotu do naruszenia i zastosowanie mnożnika dla celów skutku odstraszającego

)
I.

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Deutsche Telekom AG, jest zasiedziałym operatorem telekomunikacyjnym w Niemczech i spółką stojącą na czele grupy Deutsche Telekom. Skarżąca począwszy od dnia 4 sierpnia 2000 r. i przez cały okres istotny dla niniejszej sprawy posiadała 51% udziałów w kapitale Slovak Telekom a.s., która jest zasiedziałym operatorem telekomunikacyjnym na Słowacji. Pozostała część kapitału Slovak Telekom należała do, odpowiednio, Ministerstwa Gospodarki Republiki Słowackiej w wysokości 34% oraz Funduszu Majątku Narodowego Republiki Słowackiej w wysokości 15% (zwanych dalej łącznie „państwem słowackim”).
W dniu 15 października 2014 r. Komisja Europejska przyjęła decyzję C(2014) 7465 final dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w art. 54 Porozumienia EOG (Sprawa AT.39523 – Slovak Telekom), sprostowaną decyzją Komisji C(2014) 10119 final z dnia 16 grudnia 2014 r. oraz decyzją Komisji C(2015) 2484 final z dnia 17 kwietnia 2015 r., skierowaną do skarżącej oraz do Slovak Telekom (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). Slovak Telekom wniosła w dniu 26 grudnia 2014 r. odrębną skargę również o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (sprawa T‑851/14).
A.

Kontekst technologiczny, faktyczny i prawny zaskarżonej decyzji
Slovak Telekom, będąca pośrednio następczynią prawną publicznego przedsiębiorstwa pocztowego i telekomunikacyjnego, które przestało istnieć w 1992 r., jest największym operatorem telekomunikacyjnym i dostawcą szerokopasmowego dostępu do Internetu na Słowacji. Monopol prawny, z którego korzystała na słowackim rynku telekomunikacyjnym, ustał w 2000 r. Slovak Telekom oferuje pełen zakres usług transmisji danych i usług głosowych, a także posiada i eksploatuje stacjonarne sieci miedziane i światłowodowe oraz ruchomą sieć telekomunikacyjną. Sieci miedziane i ruchome obejmują niemal całe terytorium Słowacji.
Zaskarżona decyzja dotyczy praktyk antykonkurencyjnych na słowackim rynku szerokopasmowych usług internetowych. Dotyczy ona co do zasady warunków wprowadzonych przez Slovak Telekom dla uwolnionego dostępu innych operatorów do miedzianej pętli lokalnej na Słowacji w latach 2005–2010.
Pętla lokalna oznacza fizyczny obwód składający się z pary skręconych, metalowych przewodów, (zwany również „łączem”) łączący punkt zakończenia sieci w lokalu abonenta z przełącznicą główną lub równorzędnym urządzeniem w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.
Uwolniony dostęp do pętli lokalnej pozwala nowym podmiotom na rynku – określanym zwykle jako „operatorzy alternatywni”, w odróżnieniu od zasiedziałych operatorów sieci telekomunikacyjnych – na korzystanie z już istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej należącej do wspomnianych operatorów zasiedziałych, w celu świadczenia użytkownikom końcowym rozmaitych usług jako konkurencja dla operatorów zasiedziałych. Pośród różnych usług telekomunikacyjnych, które mogą być świadczone użytkownikom końcowym poprzez pętlę lokalną, znajduje się usługa szybkiego przesyłu danych w ramach stacjonarnego dostępu do Internetu i aplikacji multimedialnych w oparciu o technologię cyfrowej linii abonenckiej (Digital Subscriber Line albo DSL).
Uwolnienie pętli lokalnej zostało uregulowane na poziomie Unii Europejskiej w szczególności rozporządzeniem (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (
Dz.U. 2000, L 336, s. 4
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 26, s. 83) oraz dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywą ramową) (
Dz.U. 2002, L 108, s. 33
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 29, s. 349). Rozporządzenie nr 2887/2000 zobowiązywało operatorów o „znaczącej pozycji rynkowej” do przyznania dostępu do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony (unbundled local loop lub ULL) i do opublikowania oferty ramowej w zakresie uwolnienia. Przepisy te zostały wdrożone na Słowacji przez Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (ustawę nr 610/2003 z dnia 3 grudnia 2003 r. w sprawie łączności elektronicznej), z późniejszymi zmianami, która weszła w życie, z kilkoma wyjątkami, w dniu 1 stycznia 2004 r.
Te ramy regulacyjne w istocie zobowiązywały operatora wyznaczonego przez krajowy organ regulacyjny jako operator o znaczącej pozycji rynkowej (z reguły operatora zasiedziałego), do przyznania operatorom alternatywnym uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej oraz do usług powiązanych na przejrzystych, uczciwych i niedyskryminacyjnych warunkach oraz do utrzymywania aktualnej oferty ramowej na taki uwolniony dostęp. Krajowy organ regulacyjny był zobowiązany zapewnić, by opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej, ustalone w oparciu o koszty, sprzyjały ustanowieniu uczciwej i trwałej konkurencji. W tym celu krajowy organ regulacyjny mógł w szczególności nałożyć obowiązek wprowadzenia zmian w ofercie ramowej.
W wyniku analizy rynku słowacki krajowy organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji (zwany dalej „TUSR”) wydał w dniu 8 marca 2005 r. decyzję w pierwszej instancji nr 205/14/2005, w której wyznaczył Slovak Telekom jako operatora posiadającego znaczącą pozycję na rynku hurtowego uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, w rozumieniu rozporządzenia nr 2887/2000. W związku z tym TUSR nałożył na Slovak Telekom różne obowiązki, w tym obowiązek przedstawienia mu oferty ramowej w terminie 60 dni. Ta decyzja, zakwestionowana przez Slovak Telekom, została potwierdzona przez prezesa TUSR w dniu 14 czerwca 2005 r. Na mocy tej decyzji potwierdzającej, Slovak Telekom była zobowiązana do uwzględnić wszystkie wnioski o udzielenie dostępu do swojej pętli lokalnej, uznane za rozsądne i uzasadnione, aby umożliwić operatorom alternatywnym korzystanie z tej sieci w celu oferowania ich własnych usług na „masowym rynku detalicznym (lub konsumenckim)” stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji. Decyzją z dnia 14 czerwca 2005 r. nakazano także Slovak Telekom publikowanie wszystkich planowanych zmian oferty ramowej w zakresie uwolnienia dostępu do sieci z co najmniej 45‑ dniowym wyprzedzeniem oraz przedkładanie ich TUSR.
Slovak Telekom opublikowała swoją ofertę ramową w zakresie uwolnienia w dniu 12 sierpnia 2005 r. („oferta ramowa”). Oferta ta, zmieniana dziewięć razy w okresie od tego dnia do końca 2010 r., określa warunki umowne i techniczne dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom. Na rynku hurtowym, Slovak Telekom oferuje dostęp do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony w przełącznicy głównej lub obok niej, w której operator alternatywny ubiegający się o dostęp umieszcza własną sieć bazową.
Zgodnie z zaskarżoną decyzją, sieć lokalnej pętli Slovak Telekom, która może być wykorzystywana do świadczenia usług szerokopasmowych po uwolnieniu danych łączy tego operatora, obejmowała 75,7% wszystkich słowackich gospodarstw domowych w latach 2005 ‑ 2010. Ten zasięg obejmował wszystkie pętle lokalne znajdujące się w metalowej sieci dostępu Slovak Telekom, która może być wykorzystywana do przekazywania sygnału szerokopasmowego. Jednakże w tym samym okresie, uwolniony został jedynie, od dnia 18 grudnia 2009 r., dostęp do nielicznych pętli lokalnych Slovak Telekom i były one wykorzystywane tylko przez jednego operatora alternatywnego do świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych przedsiębiorstwom.
B.

Postępowanie przed Komisją
Komisja wszczęła z urzędu postępowanie wyjaśniające dotyczące, w szczególności, warunków uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom. W następstwie żądań udzielenia informacji skierowanych do operatorów alternatywnych w dniu 13 czerwca 2008 r. i niezapowiedzianej kontroli w lokalach Slovak Telekom w dniach 13 i 15 stycznia 2009 r., Komisja w dniu 8 kwietnia 2009 r. postanowiła wszcząć postępowanie przeciwko temu operatorowi zgodnie z art. 2 rozporządzenia (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2004, L 123, s. 18
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 3, s. 81).
Dochodzenie było kontynuowane poprzez żądania udzielenia dodatkowych informacji skierowane do operatorów alternatywnych i TUSR oraz zapowiedzianą kontrolę w lokalach Slovak Telekom w dniach 13 i 14 lipca 2009 r.
Slovak Telekom w szeregu dokumentach zawierających uwagi, skierowanych do Komisji w okresie od dnia 11 sierpnia 2009 r. do dnia 31 sierpnia 2010 r., wskazała, że jej zdaniem nie było żadnych podstaw by uznać, że naruszyła art. 102 TFUE w niniejszej sprawie.
W ramach dochodzenia Slovak Telekom sprzeciwiła się przekazaniu informacji z okresu sprzed 1 maja 2004 r., daty przystąpienia Republiki Słowackiej do Unii. Wniosła ona skargę o stwierdzenie nieważności po pierwsze decyzji Komisji C(2009) 6840 wersja ostateczna z dnia 3 września 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 i art. 24 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2003, L 1, s. 1
), a po drugie decyzji Komisji C(2010) 902 z dnia 8 lutego 2010 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 i art. 24 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003. Wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r., Slovak Telekom/Komisja (
T‑458/09 i T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), Sąd oddalił skargi wniesione na te decyzje.
W dniu 13 grudnia 2010 r., w następstwie żądań udzielenia informacji skierowanych do skarżącej, Komisja postanowiła wszcząć przeciwko niej postępowanie zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 773/2004.
W dniu 7 maja 2012 r. Komisja skierowała do Slovak Telekom pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Owo pismo w sprawie przedstawienia zarzutów zostało wysłane skarżącej w dniu następnym. W tym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja stwierdziła wstępnie, że Slovak Telekom mogła dopuścić się naruszenia art. 102 TFUE ze względu na praktykę prowadzącą do zaniżania marży jej konkurentów w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnych jej sieci oraz regionalnego i krajowego hurtowego dostępu do usług szerokopasmowych, a także na odmowę dostępu operatorów alternatywnych do niektórych produktów hurtowych. Stwierdziła też wstępnie, że skarżąca mogła być odpowiedzialna za noszące znamiona naruszenia zachowanie jako spółka dominująca Slovak Telekom w okresie naruszenia.
Po uzyskaniu dostępu do akt dochodzenia, zarówno Slovak Telekom, jak i skarżąca udzieliły odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 5 września 2012 r. Następnie zorganizowano wysłuchanie w dniach 6 i 7 listopada tego samego roku.
W dniu 21 czerwca 2013 r. Slovak Telekom przedłożyła Komisji propozycję zobowiązań mających uwzględniać zastrzeżenia Komisji z punktu widzenia prawa konkurencji i zwróciła się do niej o przyjęcie decyzji w sprawie zatwierdzenia zobowiązań zgodnie z art. 9 rozporządzenia nr 1/2003, a nie decyzji o zakazie. Komisja uznała jednak te zobowiązania za niewystarczające i w związku z tym postanowiła w związku z tym kontynuować postępowanie.
Komisja skierowała do Slovak Telekom i skarżącej, odpowiednio w dniu 6 grudnia 2013 r. i w dniu 10 stycznia 2014 r., pismo przedstawiające okoliczności faktyczne w celu umożliwienia im przedstawienia uwag dotyczących dodatkowych dowodów zebranych po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Komisja wskazała, że owe dowody, do których Slovak Telekom i skarżąca miały dostęp, mogą zostać wykorzystane w ewentualnej ostatecznej decyzji.
Slovak Telekom i skarżąca, odpowiednio w dniach 21 lutego i 6 marca 2014 r., udzieliły odpowiedzi na pismo przedstawiające okoliczności faktyczne.
Komisja przekazała im, w trakcie spotkań, które odbyły się w dniu 16 września 2014 r. ze Slovak Telekom oraz ze skarżącą w dniu 29 września 2014 r., informacje o decyzji, którą zamierzała przyjąć na podstawie art. 7 rozporządzenia nr 1/2003.
C.

Zaskarżona decyzja
W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, że przedsiębiorstwo, które tworzą Slovak Telekom i skarżąca, popełniło jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG dotyczące usług szerokopasmowych na Słowacji w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. (zwanym dalej „rozpatrywanym okresem”).
1.

Definicja rynków właściwych i pozycja dominująca Slovak Telekom na tych rynkach
W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała dwa właściwe rynki produktowe, a mianowicie:
–
detaliczny rynek masowy stacjonarnych usług szerokopasmowych;
–
hurtowy rynek dostępu do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony.
Właściwy rynek geograficzny obejmuje zgodnie z zaskarżoną decyzją całe terytorium Słowacji.
Komisja stwierdza, że w rozpatrywanym okresie Slovak Telekom zajmowała pozycję monopolistyczną na hurtowym rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnych i że nie istniały bezpośrednie naciski w postaci rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ani równoważąca siła nabywcza ograniczająca pozycję tej spółki na rynku. Slovak Telekom korzystała więc w rozpatrywanym okresie z pozycji dominującej na tym rynku. Komisja stwierdza również, że Slovak Telekom zajmowała pozycję dominującą w tym okresie na detalicznym rynku masowym stacjonarnych usług dostępu szerokopasmowego.
2.

Zachowanie Slovak Telekom
1.

Odmowa udzielenia uwolnionego dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom
Komisja wskazuje w pierwszej części swojej analizy, zatytułowanej „Odmowa udostępnienia”, że chociaż kilku operatorów alternatywnych było bardzo zainteresowanych uzyskaniem dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom, aby konkurować z nią na rynku detalicznych usług szerokopasmowych, operator ten w ofercie ramowej ustalił nieuczciwe zasady i warunki, aby taki dostęp był nie do przyjęcia. Slovak Telekom w ten sposób opóźniła, skomplikowała lub uniemożliwiła wejście na ten rynek detaliczny usług szerokopasmowych.
Komisja podkreśla w tym względzie, że po pierwsze, uwolniony dostęp do pętli lokalnej przez operatora alternatywnego zakłada, iż uprzednio uzyska on wystarczające i odpowiednie informacje dotyczące sieci operatora zasiedziałego. Informacje te muszą pozwalać zainteresowanemu operatorowi alternatywnemu na ocenę jego możliwości biznesowych oraz opracowanie stosownych modeli ekonomicznych dla swoich przyszłych usług detalicznych opartych na uwolnionym dostępie do pętli lokalnej. Tymczasem w niniejszej sprawie oferta ramowa nie spełniła tego wymogu informowania operatorów alternatywnych.
I tak, wbrew wymogom ustanowionym we właściwych ramach regulacyjnych (zob. pkt 7 i 8 powyżej), oferta ramowa nie dostarczyła podstawowych informacji dotyczących lokalizacji fizycznych punktów dostępu i dostępności pętli lokalnych w ściśle oznaczonych częściach sieci. Operatorzy alternatywni mieli dostęp do takich informacji wyłącznie na wniosek za opłatą w ciągu pięciu dni od wejścia w życie porozumienia o poufności ze Slovak Telekom i dopiero po ustanowieniu gwarancji bankowej. Komisja w istocie uważa, że te wymogi nadmiernie opóźniły i skomplikowały przekazywanie stosownych informacji operatorom alternatywnym, zniechęcając w ten sposób wspomnianych operatorów do dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom.
Nawet w przypadku dostępu na żądanie, Komisja uważa, że informacje przekazane przez Slovak Telekom były niewystarczające. Slovak Telekom nie przekazała żadnych informacji dotyczących w szczególności dostępność pętli lokalnych, choć informacje te są niezbędne, aby umożliwić operatorom alternatywnym opracowanie na czas swoich modeli biznesowych i określenie potencjału handlowego uwolnienia dostępu. Komisja jest zdania, że Slovak Telekom powinna była ujawnić nie tylko wykaz przełącznic głównych i podobne zasoby, ale także opis ich zasięgu geograficznego, informacje dotyczące zakresów numerów telefonicznych obsługiwanych przez te centrale, faktyczne wykorzystanie kabli (w procentach) dla technologii DSL, stopień wykorzystania sprzętu modulacji impulsowo -kodowej (pulse code modulation lub PCM) w odniesieniu do kabli połączonych z różnymi przełącznicami głównymi, nazwy lub funkcje łącznic oraz sposób, w jaki są używane w przepisach technicznych i metodologicznych omawianej spółki, czy też maksymalne długości jednolitych pętli lokalnych. Ponadto Slovak Telekom była świadoma trudności wynikających dla operatorów alternatywnych z tych warunków dostępu do informacji i ich ograniczonego zakresu. Komisja zauważa również, że chociaż Slovak Telekom przedstawiła wzór wniosków o uwolniony dostęp przedkładanych przez operatorów alternatywnych dopiero w maju 2009 r., oferta ramowa w zakresie uwolnienia od początku przewidywała nałożenie sankcji finansowych w przypadku, gdy wniosek o dostęp zostanie uznany za niekompletny.
Po drugie, zgodnie z zaskarżoną decyzją, Slovak Telekom w nieuzasadniony sposób ograniczyła zakres swojego obowiązku uwolnienia dostępu do pętli lokalnych.
I tak, w pierwszej kolejności, Slovak Telekom niesłusznie wyłączyła z tego obowiązku łącza „pasywne”, tj. łącza, które choć fizycznie istniały, nie były wykorzystywane. Postępując w ten sposób, Slovak Telekom zarezerwowała sobie znaczną liczbę potencjalnych klientów, którzy nie nabywali dotychczas jej usług szerokopasmowych, mimo że byli obsługiwani przez jej sieć, chociaż właściwe ramy regulacyjne nie przewidywały żadnego ograniczenia obowiązku uwolnienia dostępu wyłącznie do łączy aktywnych, zaś rynek się rozwijał. Ograniczenia wprowadzone przez Slovak Telekom nie były, zdaniem Komisji, uzasadnione żadną obiektywną przyczyną techniczną.
W drugiej kolejności z obowiązku w zakresie uwolnienia dostępu Slovak Telekom bezzasadnie wykluczyła usługi, które uznała za „usługi konfliktowe”, tj. usługi, jakie może ona oferować i które mogłyby kolidować z dostępem operatora alternatywnego do pętli lokalnej. Poza tym, że sama koncepcja usług kolidujących jest niejasna, wykaz takich usług, sporządzony jednostronnie przez Slovak Telekom, jest otwarty, a zatem rodzi niepewność dla operatorów alternatywnych. Ograniczenie to pozbawiło operatorów alternatywnych dużej liczby potencjalnych klientów, zarezerwowanych dla Slovak Telekom, a w związku z tym wycofanych z rynku detalicznego.
W trzeciej kolejności Komisja wskazuje na nieuzasadniony charakter zasady ustanowionej przez Slovak Telekom w ofercie ramowej, zgodnie z którą tylko 25% pętli lokalnych zawartych w kablu wieloparowym mogło być wykorzystywane do świadczenia usług szerokopasmowych, aby uniknąć efektu gapowicza i interferencji. Zasada ta nie jest uzasadniona, ponieważ ma ona charakter ogólny i abstrakcyjny i wobec tego nie uwzględnia cech kabli i konkretnej kombinacji technik przekazu. Komisja zauważa w tym względzie, że praktyka w innych państwach członkowskich świadczy o dostępności alternatyw dla takich abstrakcyjnych i dokonywanych z góry ograniczeń dostępu, takich jak zasada wykorzystania kabla w 100% połączonego z zarządzaniem ex post wszystkimi konkretnymi problemami związanymi z zakłóceniami widma. Wreszcie, w stosunku do siebie samej Slovak Telekom zastosowała zasadę maksymalnego wykorzystania kabla w 63%, mniej rygorystyczną niż ta, którą narzuciła operatorom alternatywnym.
Wreszcie, po trzecie, Slovak Telekom ustaliła w ofercie ramowej szereg nieuczciwych klauzul i warunków dotyczących uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnych.
W tym względziew pierwszej kolejności zgodnie z zaskarżoną decyzją, Slovak Telekom umieściła w ofercie ramowej nieuczciwe klauzule i warunki dotyczące kolokacji, zdefiniowanej w tej ofercie jako „zapewnienie przestrzeni fizycznej i wyposażenia technicznego niezbędnych do odpowiedniego umieszczenia sprzętu telekomunikacyjnego dopuszczonego w celu świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych autoryzowanego dostawcy za pomocą dostępu do pętli lokalnej”. Stworzona w ten sposób bariera dla alternatywnych operatorów wynikała w szczególności z następujących elementów: (i) warunki określały wstępną analizę możliwości kolokacji, która nie była obiektywnie konieczna; (ii) operatorzy alternatywni mogli kwestionować ustalenie formy kolokacji przez Slovak Telekom jedynie po uiszczeniu dodatkowej opłaty; (iii) wygaśnięcie okresu rezerwacji po doręczeniu operatorowi alternatywnemu opinii w sprawie wyniku wstępnego badania lub szczegółowego badania, bez wcześniejszego porozumienia w sprawie kolokacji, oznaczało, że procedura badania wstępnego lub szczegółowego badania musiała zostać powtórzona w całości; (iv) Slovak Telekom nie była zobowiązana do zachowania żadnego terminu w przypadku dodatkowych badań szczegółowych wynikających z negocjacji i miała ona prawo wycofać bez uzasadnienia i bez konsekwencji prawnych ofertę umowy kolokacji w okresie przed przyjęciem oferty przez operatorów alternatywnych w ustalonych terminach; (v) Slovak Telekom nie zobowiązała się do przestrzegania żadnego konkretnego harmonogramu wdrażania kolokacji; (vi) Slovak Telekom nakładała jednostronnie niesłuszne i nieprzejrzyste ceny kolokacji.
W drugiej kolejności Komisja wskazuje, że na podstawie oferty ramowej, operatorzy alternatywni byli zobowiązani przedkładać prognozy w zakresie wniosków o zakwalifikowanie dotyczących pętli lokalnej z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy dla każdej przestrzeni kolokacyjnej, miesiąc po miesiącu, zanim będą mogli wystąpić o uznanie dostępu do odpowiedniej pętli lokalnej. Komisja zaś uważa, że wymóg ten zobowiązuje operatorów alternatywnych do przedstawienia prognoz w momencie, gdy nie są oni w stanie ocenić swoich potrzeb w zakresie uwolnionego dostępu. Ponadto negatywnie ocenia ona okoliczność, że naruszenie warunków prognozowania pociąga za sobą obowiązek zapłaty kary, jak również wiążący charakter obowiązku prognozowania oraz brak terminu na udzielenie przez Slovak Telekom odpowiedzi na wniosek o zakwalifikowanie w przypadku niezgodności takiego wniosku z prognozowaną wielkością.
W trzeciej kolejności Komisja uważa, że obowiązkowa procedura kwalifikacyjna mająca dawać operatorom alternatywnym możliwość ustalenia czy określona pętla lokalne jest właściwa dla technologii DSL lub dowolnej innej technologii szerokopasmowej, którą mogliby oni chcieć wykorzystać, przed złożeniem wiążącego zamówienia na uwolniony dostęp, była taka, że zniechęcała tych operatorów do ubiegania się o uwolniony dostęp do pętli lokalnych Slovak Telekom. Zatem przyznając, że konieczne jest sprawdzenie przydatności pętli lokalnych dla celów uwolnienia lub kluczowych warunków wstępnych uwolnienia konkretnej linii, Komisja wskazuje, że oddzielenie tej procedury kwalifikacyjnej od samego wniosku o dostęp do pętli lokalnej niepotrzebnie opóźniło uwolnienie i powodowało dodatkowe koszty dla operatorów alternatywnych. Co więcej, zbyteczne było kilka aspektów badanych w ramach procedury kwalifikacyjnj. Komisja odnotowuje również nieuzasadniony charakter terminu ważności ograniczonego do dziesięciu dni zakwalifikowania pętli lokalnej, po upływie którego wniosek o dostęp nie mógł już zostać złożony.
W czwartej kolejności zgodnie z zaskarżoną decyzją, oferta ramowa zawierała niekorzystne warunki w odniesieniu do napraw, serwisowania i konserwacji, w związku z (i) brakiem odpowiedniej definicji „prac planowanych” i „nieplanowanych”; (ii) brakiem jasności co do rozróżnienia między „pracami nieplanowanymi” i zwykłymi „usterkami”, mogącym prowadzić do nieuzasadnionych zachowań ze strony Slovak Telekom, (iii) bardzo krótkimi terminami przewidzianymi na zawiadomienie operatora alternatywnego o takich pracach, a także na przekazanie tej informacji jego klientom, i wreszcie (iv) przeniesieniem odpowiedzialności na operatora alternatywnego w przypadku przerw w świadczeniu usługi spowodowanych naprawą, jeśli wspomniany operator został uznany za niewspółpracującego.
W piątej kolejności, Komisja uznała za nieuczciwe kilka zasad i warunków dotyczących gwarancji bankowej wymaganej od każdego operatora alternatywnego pragnącego zawrzeć umowę kolokacji ze Slovak Telekom i, co za tym idzie, uzyskać dostęp do jej pętli lokalnych. I tak, przede wszystkim, Slovak Telekom korzysta ze zbyt szerokiego zakresu swobodnego uznania przy akceptowaniu lub odrzucaniu gwarancji bankowej i nie jest w tym względzie zobowiązana do przestrzegania żadnego terminu. Następnie, kwota zabezpieczenia, ustalona na 66387,84 EUR, jest nieproporcjonalna do ryzyka i kosztów ponoszonych przez Slovak Telekom. Jest tak tym bardziej, że oferta ramowa pozwala Slovak Telekom wymagać wielokrotności tej gwarancji, ponieważ kwota początkowa gwarancji bankowej może zostać zwiększona nawet dwunastokrotnie. Co więcej, Slovak Telekom miała możliwość skorzystania z gwarancji bankowej na pokrycie nie tylko braku płatności za rzeczywiste świadczone przez nią usługi, ale także w odniesieniu do każdego roszczenia odszkodowawczego, jakie mogłaby ona podnieść. Ponadto Slovak Telekom była w stanie uruchomić gwarancję bankową bez konieczności wykazania, że wezwała w pierwszej kolejności dłużnika do zapłaty, a dłużnik ten nie mógł ponadto sprzeciwić się temu wykorzystaniu gwarancji. Wreszcie Komisja podkreśla, że operatorom alternatywnym nie przysługuje żadna porównywalna gwarancja, chociaż mogą oni ponieść straty wynikające z zachowania Slovak Telekom w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnych.
Komisja stwierdza, że te aspekty zachowania Slovak Telekom, rozpatrywane łącznie, stanowiły odmowę udzielenia przez tego operatora uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnych.
2.

Zaniżanie marży operatorów alternatywnych w ramach udzielania uwolnionego dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom
W drugiej części analizy zachowania Slovak Telekom Komisja stwierdza istnienie zaniżania marży spowodowanego przez zachowanie tego operatora w odniesieniu do uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnych, stanowiącego niezależną formę nadużycia pozycji dominującej. I tak różnica między cenami stosowanymi przez Slovak Telekom za udzielenie takiego dostępu alternatywnym operatorom i cenami dla własnych klientów była albo ujemna, albo niewystarczająca, aby umożliwić operatorowi równie skutecznemu jak Slovak Telekom pokrycie konkretnych kosztów, jakie musiałaby ona ponieść za dostarczanie jej własnych produktów lub usług na rynku niższego szczebla, czyli na rynku detalicznym.
Co się tyczy sytuacji, w której portfel rozważanych usług obejmuje wyłącznie usługi szerokopasmowe, Komisja zauważa, że równie skuteczny konkurent byłby w stanie, za pomocą uwolnionego dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom, powielić całą ofertę detaliczną DSL Slovak Telekom w kształcie, jaki przybierała z biegiem czasu. Tymczasem podejście zwane „okres po okresie” (rok po roku) w celu obliczenia marży (mianowicie obliczanie marży dostępnych w każdym roku w latach 2005–2010) pokazuje, że konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom wykazywałby ujemne marże i nie mógłby zatem odtworzyć w sposób opłacalny portfela usług szerokopasmowych oferowanych przez Slovak Telekom na rynku detalicznym.
Jeśli chodzi o scenariusz, w którym badany portfel obejmuje usługi telefonii głosowej poza usługami szerokopasmowymi dzięki pełnemu dostępowi do pętli lokalnej, Komisja doszła również do przekonania, że konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom nie mógłby, ze względu na ceny stosowane przez tę ostatnią na rynku wyższego szczebla uwolnionego dostępu, prowadzić z zyskiem działalności na właściwym rynku detalicznym w okresie między rokiem 2005 a 2010. Równie skuteczny konkurent, nie mógłby w związku z tym powielić z zyskiem w tym samym okresie portfela oferowanego przez Slovak Telekom. Dodanie do takiego portfela referencyjnego usług multi-play dostępnych od roku 2007 nie prowadzi zdaniem Komisji do odmiennego wniosku.
Ponieważ ani Slovak Telekom, ani skarżąca nie przedstawiły w trakcie postępowania administracyjnego, obiektywnego uzasadnienia co do ich wykluczającego zachowania, Komisja stwierdza, że zachowanie Slovak Telekom w rozpatrywanym okresie należy rozumieć jako nadużycie polegające na zaniżaniu marży.
3.

Analiza antykonkurencyjnych skutków zachowania Slovak Telekom
Komisja uważa, że te dwa rodzaje zachowania Slovak Telekom, a mianowicie odmowa świadczenia uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i zaniżanie marży operatorów alternatywnych, mogły utrudnić operatorom alternatywnym oparcie się na uwolnionym dostępie w celu wejścia na słowacki detaliczny rynek masowy stacjonarnych usług szerokopasmowych. Zachowania te, zgodnie z zaskarżoną decyzją, uczyniły konkurencję na tym rynku mniej skuteczną, ponieważ nie istnieje realna alternatywa przynosząca zysk konkurencyjnym operatorom dla hurtowego dostępu szerokopasmowego do technologii DSL opartego na uwolnieniu dostępu do pętli lokalnych. Wpływ zachowania Slovak Telekom na konkurencję był tym większy, że rynek detaliczny usług szerokopasmowych miał duży potencjał wzrostu w rozpatrywanym okresie.
Komisja dodaje w istocie, że zgodnie z koncepcją „skali inwestycji”takie blokowanie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej pozbawiło operatorów alternatywnych źródła dochodów, które pozwoliłoby im na realizację innych inwestycji w sieci, zwłaszcza poprzez rozwój ich własnej sieci dostępowej w celu przyłączenia ich klientów bezpośrednio do niej.
Komisja stwierdza, że antykonkurencyjne zachowanie Slovak Telekom na rynku masowym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji mogło mieć negatywny wpływ na konkurencję i ze względu na to, że zasięgiem geograficznym obejmowało całe terytorium Słowacji, mogło wpływać na handel między państwami członkowskimi.
4.

Adresaci zaskarżonej decyzji i grzywien
Zgodnie z zaskarżoną decyzją skarżąca, w całym rozpatrywanym okresie, nie tylko mogła wywierać decydujący wpływ na politykę handlową Slovak Telekom, lecz rzeczywiście wywierała taki wpływ. Ponieważ skarżąca i Slovak Telekom stanowią część tego samego przedsiębiorstwa, obie zostały uznane za odpowiedzialne za jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE, które jest przedmiotem zaskarżonej decyzji.
Co się tyczy sankcji za to naruszenie, Komisja wskazuje, że ustaliła kwoty grzywien w odniesieniu do zasad ustanowionych w jej wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (
Dz.U. 2006, C 210, s. 2
, zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”).
Komisja oblicza najpierw kwotę podstawową grzywny przyjmując 10% obrotów osiągniętych przez Slovak Telekom na rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnej oraz stacjonarnych szerokopasmowych usług detalicznych w ostatnim pełnym roku jej uczestnictwa w naruszeniu, w niniejszym przypadku roku 2010, mnożąc uzyskaną w ten sposób kwotę przez 5,33, aby uwzględnić czas trwania naruszenia (pięć lat i cztery miesiące). Kwota podstawowa uzyskana na podstawie tego obliczenia wyniosła 38838000 EUR. Jest to pierwsza grzywna nałożona za rozpatrywane naruszenie, za którą Slovak Telekom i skarżąca są, zgodnie z art. 2 akapit pierwszy lit. a) zaskarżonej decyzji, odpowiedzialne solidarnie.
Komisja dokonuje następnie podwójnego dostosowania tej kwoty podstawowej. W pierwszej kolejności Komisja stwierdza, że w chwili popełnienia rozpatrywanego naruszenia, skarżąca została już obciążona odpowiedzialnością za naruszenie art. 102 TFUE z powodu zaniżania marży w sektorze telekomunikacji, w jej decyzji 2003/707/WE z dnia 21 maja 2003 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 [WE] (sprawy COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG,
Dz.U. 2003, L 263, s. 9
, zwanej dalej „decyzją w sprawie Deutsche Telekom”), a w okresie, w którym ta decyzja została przyjęta, skarżąca posiadała już 51% udziałów spółki Slovak Telekom i była w stanie wywierać decydujący wpływ na tę spółkę. Komisja stwierdza zatem, że dla skarżącej kwota podstawowa grzywny powinna zostać podwyższona o 50% z tytułu powrotu do naruszenia. W drugiej kolejności, Komisja zauważa, że globalny obrót skarżącej wynosił w 2013 r. 60,132 mld EUR oraz że aby grzywna nałożona na skarżącą miała wystarczająco odstraszający skutek należy zastosować do kwoty podstawowej mnożnik wynoszący 1,2. Wynik tego podwójnego dostosowania kwoty podstawowej, mianowicie 31070000 EUR, prowadzi zgodnie z art. 2 akapit pierwszy lit. b) zaskarżonej decyzji do nałożenia oddzielnej grzywny jedynie na skarżącą.
5.

Sentencja zaskarżonej decyzji
Artykuły 1 i 2 zaskarżonej decyzji mają następujące brzmienie:
„Artykuł 1
1.   Przedsiębiorstwo złożone z Deutsche Telekom AG i Slovak Telekom a.s. dopuściło się pojedynczego i ciągłego naruszenia art. 102 Traktatu oraz art. 54 porozumienia EOG.
2.   Naruszenie trwało od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. i polegało na następujących praktykach:
a)
zatajanie przed operatorami alternatywnymi informacji o sieci niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
b)
zmniejszenie zakresu stosowania obowiązków dotyczących uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
c)
ustalenie nieuczciwych zasad i warunków w jego ofercie ramowej w zakresie uwolnienia dotyczących kolokacji, kwalifikacji, prognoz, napraw i gwarancji bankowych;
d)
stosowanie niesłusznych cen, nie pozwalających równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom a.s. powielić usług detalicznych oferowanych przez Slovak Telekom a.s. bez poniesienia straty.
Artykuł 2
Za przedstawione w art. 1 naruszenia nakłada się następujące grzywny:
a)
grzywnę w wysokości 38838000 EUR na Deutsche Telekom AG i Slovak Telekom a.s., solidarnie;
b)
grzywnę w wysokości 31070000 EUR na Deutsche Telekom AG.
[…]”.
II.

Przebieg postępowania i żądania stron
[
…
]
W skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
–
całkowite lub częściowe stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona skarżącej, oraz, tytułem żądania ewentualnego, uchylenie lub obniżenie grzywien, które zostały na nią nałożone;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja oraz interwenient, Slovanet, wnoszą do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III.

Co do prawa
Skarżąca podnosi pięć zarzutów na poparcie zarówno żądania głównego, dotyczącego stwierdzenia nieważności całości lub części zaskarżonej decyzji, jak i żądania ewentualnego, mającego na celu uchylenie nałożonych na nią grzywien lub obniżenie ich kwoty. Zarzut pierwszy dotyczy błędów w ustaleniach faktycznych i naruszeń prawa przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do stanowiącego nadużycie działania spółki Slovak Telekom oraz naruszeniu prawa do obrony. Zarzut drugi dotyczy błędów w ustaleniach faktycznych i naruszeń prawa w odniesieniu do czasu trwania zachowania Slovak Telekom stanowiącego nadużycie. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia prawa i błędów w ustaleniach faktycznych popełnionych przy przypisaniu skarżącej zachowania Slovak Telekom stanowiącego nadużycie, ze względu na to, że spółki te stanowią część tego samego przedsiębiorstwa. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia pojęcia „przedsiębiorstwo” w rozumieniu prawa Unii i zasady indywidualizacji kar, gdyż zaskarżona decyzja nakłada również jedynie na skarżącą odrębną grzywnę, oraz braku uzasadnienia. Wreszcie zarzut piąty dotyczy błędów w obliczeniu kwoty grzywny nałożonej solidarnie na Slovak Telekom i skarżącą.
A.

W przedmiocie żądań głównych zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
Należy kolejno zbadać pięć zarzutów podniesionych przez skarżącą i wskazanych w pkt 72 powyżej.
1.

W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszeń prawa i błędów w ustaleniach faktycznych przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do stanowiącego nadużycie zachowania Slovak Telekom oraz naruszenia prawa do obrony
Zarzut pierwszy obejmuje trzy części, z których pierwsza opartajest na naruszeniu art. 102 TFUE, ponieważ Komisja stwierdziła istnienie naruszenia w rozumieniu tego przepisu, nie dokonując oceny niezbędnego charakteru infrastruktury telekomunikacyjnej, druga na naruszeniu prawa skarżącej do bycia wysłuchaną odnośnie do obliczania zaniżania marży, zaą trzecia na błędach przy obliczaniu długoterminowych średnich kosztów przyrostowych (zwanych dalej „LRAIC”).
Co więcej, skarżąca wskazuje, że w ramach zarzutu pierwszego przyłącza się do argumentacji przedstawionej przez Slovak Telekom w jej skardze wniesionej w dniu 26 grudnia 2014 r. przeciwko zaskarżonej decyzji (sprawa T‑851/14). Skarżąca podnosi również, powołując się w szczególności na wyrok z dnia 22 stycznia 2013 r., Komisja/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), że jeżeli zarzut podniesiony w ramach tej skargi zostanie uwzględniony, powinna ona również skorzystać z takiego wyniku w niniejszej sprawie.
[…]
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na naruszeniu art. 102 TFUE ze względu na to, że Komisja stwierdziła istnienie naruszenia w rozumieniu tego przepisu bez zbadania niezbędnego charakteru przedmiotowej infrastruktury telekomunikacyjnej
W części pierwszej zarzutu pierwszego skarżąca utrzymuje, że Komisja błędnie zaniechała zbadania w zaskarżonej decyzji niezbędnego charakteru dostępu do sieci miedzianej DSL Slovak Telekom w celu prowadzenia działalności na detalicznym rynku usług szerokopasmowych na Słowacji. Postępując w ten sposób, Komisja naruszyła zasadę wynikającą z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zgodnie z którą odmowa świadczenia lub dostępu stanowi nadużycie pozycji dominującej tylko wtedy, gdy może ona wyeliminować wszelką konkurencję na rynku wtórnym oraz kiedy omawiane środki na rynku wyższego szczebla są niezbędne do wykonywania działalności na rynku niższego szczebla. Obowiązywania tej zasady w niniejszym przypadku nie podważa okoliczność, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dorozumianą odmową dostępu, nie zaś, jak w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), całkowitą odmową świadczenia. Nic bowiem nie uzasadnia tego, aby istnienie nadużycia z powodu dorozumianej odmowy dostępu podlegało mniej rygorystycznym wymogom w zakresie dowodów, niż istnienie nadużycia z powodu całkowitej odmowy dostępu. Rozróżnienie dokonane w ten sposób przez Komisję opiera się na błędnym rozumieniu pkt 55 i 58 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). Co więcej, prowadzi ono ponadto do nielogicznego rezultatu, że wykazanie najpoważniejszego naruszenia (tj. całkowitej odmowy dostępu) podlegałoby bardziej restrykcyjnym warunkom niż warunki mające zastosowanie do naruszenia mniejszej wagi (czyli dorozumianej odmowy dostępu). Skarżąca podkreśla w tej ostatniej kwestii, że co najmniej jedno przedsiębiorstwo uzyskało dostęp do pętli lokalnych Slovak Telekom, co byłoby wykluczone w przypadku całkowitej odmowy dostępu.
Skarżąca podnosi też, że tego wymogu dotyczącego dowodu nie umniejsza okoliczność, iż Slovak Telekom podlegała regulacyjnemu obowiązkowi udzielania konkurencyjnym dostawcom uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej, ponieważ obowiązek ten ma inne cele i jest uzależniony od spełnienia innych warunków niż kontrola ex post istnienia nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE. Obowiązek ten, ustanowiony w 2005 r. przez TUSR, nie może zresztą zastąpić konkretnego badania niezbędności dostępu do pętli lokalnych Slovak Telekom na późniejszym etapie. Tymczasem Komisja nie dokonała takiej konkretnej analizy w niniejszej sprawie, mimo że rynki telekomunikacyjne podlegają ciągłej ewolucji.
Skarżąca kwestionuje również stanowisko Komisji, zgodnie z którym w istocie zasada wynikająca z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ rozpatrywana sieć telekomunikacyjna została rozwinięta w warunkach monopolu przez rząd słowacki. Komisja nie wyjaśniła, dlaczego okoliczność ta pozwoliła jej stwierdzić istnienie nadużycia pozycji dominującej bez sprawdzenia niezbędności dostępu do sieci miedzianej DSL Slovak Telekom. Skoro istnienie nadużycia musi być zawsze oceniane niezależnie od warunków, w których powstała pozycja dominująca, żaden powód nie uzasadnia tego, aby dawne monopole państwowe były traktowane inaczej niż inne przedsiębiorstwa w ramach stosowania art. 102 TFUE. Skarżąca dodaje, że sieć DSL Slovak Telekom oparta na miedzi miała początkowo bardzo mały zasięg i była niskiej jakości, co skłoniło Slovak Telekom, jak wynika z motywu 891 zaskarżonej decyzji, do ciągłych inwestycji w aktywa szerokopasmowe w latach 2003‑2010, czyli po utracie monopolu.
W każdym razie okoliczność, że wielu konkurencyjnych dostawców zdołało wejść na rynek detalicznych usług szerokopasmowych w oparciu o własną infrastrukturę, dowodzi, iż uwolniony dostęp do pętli lokalnej Slovak Telekom nie był niezbędny dla rozwoju konkurencyjnych ofert.
Komisja kwestionuje te twierdzenia.
W tym względzie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), okoliczność, że taka pozycja ma swoje źródło w dawnym monopolu ustawowym musi w tym zakresie zostać uwzględniona (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
).
Z tego względu art. 102 TFUE zakazuje w szczególności przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą stosowania praktyk powodujących skutki w postaci wykluczenia wobec jego konkurentów uważanych za będących równie skutecznymi jak to przedsiębiorstwo oraz wzmacniających jego dominującą pozycję przy użyciu środków innych niż konkurencja oparta na jakości. Z tej perspektywy nie każda konkurencja cenowa może być uznana za zgodną z prawem (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Orzeczono w tym względzie, że zakazane przez art. 102 TFUE nadużywanie pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym, odnoszącym się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, stwarzającego na rynku, na którym – właśnie ze względu na obecność tego przedsiębiorstwa – konkurencja jest już osłabiona, przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju, wykorzystując w tym celu środki odmienne od środków stosowanych w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami, opartej na świadczeniach podmiotów gospodarczych (zob. wyroki z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Artykuł 102 TFUE dotyczy nie tylko praktyk wyrządzających bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie zasad konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Wpływ na sytuację konkurencyjną, o którym mowa powyżej w pkt 88, nie odnosi się koniecznie do rzeczywistego skutku zachowania stanowiącego nadużycieAby dowieść naruszenia art. 102 TFUE należy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie to ze swej natury grozi wywarciem takiego skutku lub może mieć taki skutek (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
; zob. także wyroki: z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; oraz z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Co więcej, jeśli chodzi o nieuczciwy charakter praktyk prowadzących do zaniżania marży, należy wskazać, że art. 102 ust. 2 lit. a) TFUE wyraźnie zakazuje bezpośredniego lub pośredniego narzucania przez przedsiębiorstwo dominujące niesłusznych cen (wyroki z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
). Ponieważ jednak wykaz nadużyć zawarty w art. 102 TFUE nie jest wyczerpujący, wykaz nieuczciwych praktyk zawartych w tym przepisie nie wyczerpuje sposobów nadużycia pozycji dominującej zakazanych przez prawo Unii (wyroki z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie Europemballage i Continental Can/Komisja,
6/72
,
EU:C:1973:22
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że argumentacja przedstawiona przez skarżącą w ramach pierwszej części niniejszego zarzutu dotyczy jedynie kryterium prawnego zastosowanego przez Komisję w części siódmej zaskarżonej decyzji (motywy 355–821), w celu zakwalifikowania zachowań Slovak Telekom w rozpatrywanym okresie jako „odmowy udostępnienia”. Natomiast skarżąca nie kwestionuje samego istnienia zachowań stwierdzonych przez Komisję w tej części zaskarżonej decyzji. Jak wynika z motywów 2 i 1507 omawianej decyzji, zachowania te, które przyczyniły się do ustalenia przez Komisję jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE (motyw 1511 zaskarżonej decyzji) polegały, po pierwsze, na zatajeniu przed operatorami alternatywnymi informacji odnoszących się do sieci Slovak Telekom, niezbędnych do uwolnienia dostępu do pętli lokalnej tego operatora, po drugie, na zmniejszeniu przez Slovak Telekom swoich obowiązków dotyczących uwolnienia wynikających z mających zastosowanie ram prawnych, a po trzecie, na wprowadzeniu przez wspomnianego operatora kilku nieuczciwych klauzul i warunków do jego oferty ramowej w zakresie uwolnienia dostępu.
Co więcej, jak potwierdziła skarżąca podczas rozprawy, pierwsza część zarzutu pierwszego nie ma na celu podważenia analizy zachowania Slovak Telekom polegającego na zaniżaniu marży, dokonanej przez Komisję w części ósmej zaskarżonej decyzji (motywy 822–1045 zaskarżonej decyzji). W swojej skardze skarżąca nie zaprzecza bowiem, że taki rodzaj postępowania stanowi niezależną formę nadużycia, odmienną od odmowy dostępu, której istnienie nie jest zatem uzależnione od kryteriów ustanowionych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tak więc skarżąca zarzuca w istocie Komisji, że uznała zachowania przypomniane w pkt 92 powyżej za „odmowę udzielenia” dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom bez zweryfikowania „niezbędnego” charakter takiego dostępu, w rozumieniu trzeciego warunku określonego w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
W wyroku tym Trybunał rzeczywiście uznał, że aby odmowa przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą udzielenia dostępu do usługi mogła stanowić nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, musi umożliwiać wyeliminowanie wszelkiej konkurencji na rynku po stronie usługobiorcy, odmowa ta nie może być obiektywnie uzasadniona, a sama usługa musi być niezbędna do wykonywania działalności usługobiorcy (wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
; zob. także wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Co więcej, z pkt 43 i 44 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) wynika, że w celu określenia, czy produkt lub usługa jest niezbędna, aby umożliwić przedsiębiorstwu prowadzenie działalności na danym rynku, należy zbadać, czy istnieją produkty lub usługi stanowiące alternatywne rozwiązania, nawet jeśli są one mniej korzystne, i czy istnieją bariery techniczne, regulacyjne lub ekonomiczne, które czynią niemożliwym lub zbyt utrudnionym dla każdego przedsiębiorstwa zamierzającego prowadzić działalność na tym rynku, stworzenie, w miarę możliwości we współpracy z innymi operatorami, alternatywnych produktów lub usług. Zgodnie z pkt 46 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aby móc dopuścić istnienie przeszkód natury ekonomicznej, należy ustalić co najmniej, że utworzenie tych towarów lub usług nie jest opłacalne z gospodarczego punktu widzenia dla produkcji na skalę porównywalną do produkcji przedsiębiorstwa kontrolującego produkt lub usługę (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, pkt
).
Niemniej jednak w niniejszej sprawie, ze względu na to, że przepisy dotyczące sektora telekomunikacyjnego określają ramy prawne mające zastosowanie w jego przypadku, i ponieważ w ten sposób przyczyniają się one do określenia warunków konkurencji, w jakich przedsiębiorstwo telekomunikacyjne prowadzi swoją działalność na rozpatrywanych rynkach właściwych, rzeczone uregulowanie stanowi istotny element z punktu widzenia możliwości zastosowania art. 102 TFUE do zachowań tego przedsiębiorstwa, w szczególności przy ocenie nieuczciwego charakteru takich zachowań (wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
).
Jak słusznie zauważa Komisja, warunki przypomniane w pkt 95 powyżej zostały ustanowione i były stosowane w kontekście spraw, w których w grę wchodziła kwestia tego, czy art. 102 TFUE mógł ze swej natury wymagać od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, aby udzieliło innym przedsiębiorstwom dostępu do produktu lub usługi, w braku jakiegokolwiek regulacyjnego obowiązku w tym zakresie.
Taka sytuacja różni się od sytuacji w niniejszej sprawie, w której TUSR decyzją z dnia 8 marca 2005 r. potwierdzoną przez dyrektora tego organu w dniu 14 czerwca 2005 r., zobowiązał Slovak Telekom do uwzględnienia wszystkich wniosków o udzielenie dostępu do jej pętli lokalnej uznanych za rozsądne i uzasadnione, aby umożliwić operatorom alternatywnym na tej podstawie oferowanie własnych usług na masowym rynku detalicznym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji (zob. pkt 9 powyżej). Obowiązek ten wynikał z zamiaru władz publicznych skłonienia Slovak Telekom i jej konkurentów do inwestycji i innowacji, przy jednoczesnym zapewnieniu utrzymania konkurencji na rynku (motywy 218, 373, 388, 1053 i 1129 zaskarżonej decyzji).
Jak wyjaśniono w motywach 37–46 zaskarżonej decyzji, decyzja TUSR, wydana na mocy słowackiej ustawy nr 610/2003, wprowadzała w życie na Słowacji wymóg uwolnionego dostępu do pętli lokalnej operatorów mających znaczącą pozycję rynkową na rynku dostępu do stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych, przewidziany w art. 3 rozporządzenia nr 2887/2000. Prawodawca Unii uzasadnił ten wymóg, w motywie 6 wspomnianego rozporządzenia, okolicznością, że „[d]la nowych przedsiębiorców dublowanie w całości istniejącej lokalnej, metalowej infrastruktury dostępu nie byłoby gospodarczo możliwe w rozsądnie krótkim czasie[, ponieważ] infrastruktury alternatywne […] generalnie […] nie oferują takiej samej funkcjonalności [ani] powszechności”.
Tak więc, ponieważ właściwe ramy regulacyjne uznawały wyraźnie potrzebę dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom w celu umożliwienia powstania i rozwoju skutecznej konkurencji na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu, wykazanie przez Komisję, że dostęp ten był rzeczywiście niezbędny w rozumieniu ostatniego warunku ustanowionego w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nie było wymagane.
Wniosku tego nie podważa argument skarżącej, zgodnie z którym istnienie regulacyjnego obowiązku dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom nie oznacza, że dostęp ten powinien również być przyznany na mocy art. 102 TFUE, ponieważ taki obowiązek regulacyjny ex ante służy innym celom i jest uzależniony od spełnienia innych warunków, niż kontrola ex post zachowania przedsiębiorstwa dominującego na mocy wspomnianego artykułu.
Aby oddalić ten argument wystarczy bowiem wskazać, że rozważania zawarte w pkt 97–101 powyżej nie są oparte na założeniu, zgodnie z którym nałożony na Slovak Telekom obowiązek udzielenia uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnej wynika z art. 102 TFUE, lecz ograniczają się do podkreślenia, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 97 powyżej, że istnienie takiego obowiązku regulacyjnego stanowi istotny element kontekstu ekonomicznego i prawnego, w ramach którego należy dokonać oceny, czy praktyki Slovak Telekom badane w części siódmej zaskarżonej decyzji mogły zostać uznane za praktyki stanowiące nadużycie w rozumieniu tego postanowienia.
Co więcej, pozbawione znaczenia jest odesłanie dokonane przez skarżącą do pkt 113 wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), na poparcie argumentu przypomnianego w pkt 102 powyżej. Sąd rzeczywiście stwierdził we wspomnianym punkcie, że krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, które może mieć cele odmienne niż cele polityki Unii w dziedzinie konkurencji. To rozumowanie zmierzało do uzasadnienia oddalenia przez Sąd podniesionego w tej sprawie argumentu skarżącej, , zgodnie z którym co do zasady kontrola ex ante jej cen przez niemiecki organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji i poczty wyklucza możliwość stosowania art. 102 TFUE w odniesieniu do ewentualnego zaniżania marży wynikającego z jej cen za uwolniony dostęp do jej własnej pętli lokalnej. Punkt ten nie miał zatem związku z tym, czy istnienie obowiązku regulacyjnego udzielenia dostępu do pętli lokalnej operatora dominującego ma znaczenie dla oceny zgodności jego warunków dostępu z art. 102 TFUE.
Z powyższego wynika, że nie można zarzucać Komisji, iż zaniechała ustalenia niezbędności dostępu do rozpatrywanej sieci.
Należy dodać, że tym bardziej nie można byłoby postawić Komisji takiego zarzutu, gdyby należało przyjąć, że rozważania w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) dotyczą rozpatrywanej dorozumianej odmowy dostępu. W owym wyroku Trybunał orzekł, że nie można wyprowadzić z pkt 48 i 49 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) wniosku, iż warunki konieczne, aby stwierdzić wystąpienie odmowy świadczenia stanowiącej nadużycie, co było przedmiotem pierwszego pytania prejudycjalnego w tej ostatniej sprawie, obowiązkowo muszą mieć również zastosowanie przy ocenie, czy zachowanie polegające na narzuceniu niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy, ma charakter nadużycia (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
). W tym względzie Trybunał wskazał, że takie zachowania mogą same w sobie stanowić niezależną formę nadużycia, odmienną od odmowy świadczenia (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
).
Trybunał wskazał co więcej, że odmienna wykładnia wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), oznaczałaby wymóg, by po to, aby jakiekolwiek zachowanie przedsiębiorstwa dominującego dotyczące stosowanych przez nie warunków handlowych mogło zostać uznane za nadużycie, za każdym razem były spełnione przesłanki wymagane dla stwierdzenia istnienia odmowy udostępnienia, co w sposób niewłaściwy ograniczyłoby skuteczność art. 102 TFUE (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
).
Skarżąca słusznie podkreśla w tej kwestii, że praktyka rozpatrywana w sprawie w postępowaniu głównym badana przez Trybunał w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) polegała jedynie, jak wynika z pkt 8 tego wyroku, na ewentualnym zaniżaniu marży przez zasiedziałego szwedzkiego operatora sieci telefonii stacjonarnej w celu zniechęcenia operatorów alternatywnych do żądania dostępu do jego pętli lokalnej. Nie można na tej podstawie stwierdzić, że wykładnia, jaką Trybunał nadał zakresowi warunków ustanowionych w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ogranicza się do tej jednej formy zachowania stanowiącego nadużycie i nie obejmuje praktyk niezwiązanych ściśle z cenami, takich jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie przez Komisję w części siódmej zaskarżonej decyzji (zob. pkt 27–41 powyżej).
Należy bowiem przede wszystkim stwierdzić, że w pkt 55–58 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), Trybunał nie odniósł się do szczególnej formy nadużycia, jaką stanowi zaniżanie marży operatorów konkurujących na rynku niższego szczebla, lecz raczej do „niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy” oraz do „warunków handlowych” określonych przez przedsiębiorstwo dominujące. Brzmienie takie sugeruje, że praktyki wykluczające, o których jest tam mowa, dotyczyły nie tylko zaniżania marży, ale również innych praktyk handlowych mogących wywierać skutki w postaci bezprawnego wykluczenia obecnych lub potencjalnych konkurentów, takich jak te określone przez Komisję jako dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom (zob. podobnie motyw 366 zaskarżonej decyzji).
Takie rozumienie wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), znajduje potwierdzenie w odesłaniu przez Trybunał w tej części jego analizy do pkt 48 i 49 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Punkty te były bowiem poświęcone drugiemu pytaniu prejudycjalnemu przedstawionemu Trybunałowi w tej sprawie i nie dotyczyły odmowy udzielenia wydawcy konkurencyjnego dziennika przez przedsiębiorstwo dominujące rozpatrywane w sporze w postępowaniu głównym dostępu do jego systemu kolportażu, badanego w ramach pierwszego pytania prejudycjalnego, lecz ewentualnego uznania za nadużycie pozycji dominującej praktyki, która polegała w przypadku tego przedsiębiorstwa na uzależnieniu takiego dostępu od warunku, że dany wydawca powierzy mu jednocześnie świadczenie innych usług, takich jak sprzedaż w kioskach lub drukowanie.
W tym względzie nie można uwzględnić argumentu skarżącej, zgodnie z którym w istocie zastosowanie w niniejszym przypadku rozumowania przeprowadzonego w pkt 55–58 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) prowadziłoby do nielogicznego rezultatu, że wykazanie dorozumianej odmowy świadczenia jest łatwiejsze niż wykazanie zwykłej odmowy świadczenia, podczas gdy ten ostatni rodzaj postępowania stanowi poważniejsze nadużycie pozycji dominującej. Wystarczy bowiem stwierdzić, że argument ten opiera się na błędnym założeniu, mianowicie że waga naruszenia art. 102 TFUE polegającego na odmówieniu przez przedsiębiorstwo dominujące dostarczenia produktu lub usługi innym przedsiębiorstwom jest uzależniona wyłącznie od formy tej odmowy. Jednak waga takiego naruszenia może zależeć od wielu czynników niezależnych od wyraźnego lub dorozumianego charakteru odmowy, takich jak zakres geograficzny naruszenia, jego umyślny charakter lub jego wpływ na rynek. Wytyczne z 2006 r. potwierdzają tę analizę, wskazując w pkt 20, że oceny wagi naruszenia art. 101 TFUE lub art. 102 TFUE dokonuje się osobno dla każdego przypadku, dla każdego rodzaju naruszenia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla danego przypadku.
Wreszcie należy przypomnieć, że w pkt 69 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), Trybunał wskazał, iż niezbędny charakter produktu hurtowego może być istotny w kontekście oceny skutków zaniżania marży. Jednakże w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że skarżąca powołała się na obowiązek Komisji wykazania niezbędności uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom jedynie na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym Komisja nie zastosowała właściwego kryterium prawnego przy ocenie praktyk badanych w siódmej części zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
), a nie w celu zakwestionowania oceny antykonkurencyjnych skutków omawianych praktyk, dokonanej przez Komisję w dziewiątej części wspomnianej decyzji (motywy 1046–1109 zaskarżonej decyzji).
Co się tyczy dokonanego przez skarżącą odesłania do pkt 79 komunikatu w sprawie wytycznych w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. [102 TFUE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (
Dz.U. 2009, C 45, s. 7
), nie ma ono znaczenia w niniejszej sprawie.
Z jednej strony bowiem, jak słusznie podnosi Komisja, rozróżnieniu dokonanemu w tym punkcie między zwykłą odmową a „dorozumianą odmową” świadczenia nie towarzyszy żadne wyjaśnienie co do właściwych kryteriów prawnych w celu doprowadzenia w każdym z tych przypadków do stwierdzenia naruszenia art. 102 TFUE. Z drugiej strony w każdym razie, w komunikacie tym stwierdza się, że jego jedynym celem jest określenie priorytetów leżących u podstaw działań Komisji przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do praktyk wyłączających, których dopuszczają się przedsiębiorstwa dominujące, nie zaś rozstrzyganie kwestii prawnych (zob. pkt 2 i 3 komunikatu).
W świetle powyższego należy stwierdzić, że zakwalifikowanie zachowań Slovak Telekom badanych w części siódmej zaskarżonej decyzji jako nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE nie wymaga, aby Komisja ustaliła, że dostęp do pętli lokalnej Slovak Telekom był niezbędny do wykonywania działalności operatorów konkurujących na rynku detalicznym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji, w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 96 powyżej.
Z całości powyższych rozważań wynika, że część pierwszą zarzutu pierwszego należy oddalić jako bezzasadną.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na naruszeniu prawa skarżącej do bycia wysłuchaną odnośnie do obliczania zaniżania marży
W drugiej części zarzutu pierwszego skarżąca podnosi, że Komisja z dwóch powodów naruszyła jej prawo do bycia wysłuchaną w trakcie postępowania administracyjnego.
Po pierwsze Komisja przedstawiła skarżącej szereg nowych informacji podczas spotkania, które odbyło się w dniu 29 września 2014 r. Dokument zatytułowany „Obliczanie zaniżania marży (wstępne wyniki)” [Margin Squeeze (preliminary calculation results)], przekazany skarżącej przy tej okazji, wykazywał, że marża osiągana przez Slovak Telekom w 2005 r. była dodatnia, w oparciu o obliczenie marży okres po okresie (rok po roku). Dokument ten zawierał ponadto dane, do których skarżąca nie miała dostępu przed posiedzeniem informacyjnym. Wreszcie Komisja wyraziła podczas tego spotkania o zamiar z jednej strony stosowania podejścia wielookresowego (lub wieloletniego) przy obliczaniu marży w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. a z drugiej stron, stwierdzenia w ten sposób ujemnej marży także w odniesieniu do roku 2005. Oświadczenie to zaskoczyło zarówno skarżącą, jak i Slovak Telekom, ponieważ żadna z nich nie proponowała do tamtej pory takiej metody.
W następstwie wniosku złożonego przez skarżącą Komisja poinformowała ją, w dniu 1 października 2014 r., że mogła jej ona przekazać swoje uwagi w przedmiocie tych elementów najpóźniej do dnia 3 października 2014 r. Jednak, jako że ten ostatni dzień jest w Niemczech dniem ustawowo wolnym od pracy, skarżąca miała mniej niż dwa dni robocze na zgłoszenie uwag. Ponieważ niektóre dane liczbowe wykorzystane do zmienionego obliczenia zaniżania marży zostały dostarczone przez Slovak Telekom w jej odpowiedzi na przedstawienie okoliczności faktycznych, a skarżąca nie miała do nich dostępu, Komisja pismem z dnia 7 października 2014 r. zezwoliła skarżącej na dostęp do tej odpowiedzi i przedstawienie uwag w jej przedmiocie najpóźniej do dnia 9 października wieczorem.
Zdaniem skarżącej te bardzo krótkie terminy w praktyce pozbawiły ją wszelkiej rzeczywistej możliwości przedstawienia swojego stanowiska w przedmiocie nowych informacji przekazanych jej w dniu 29 września 2014 r., i to pomimo tego, że rzeczone elementy zostały uwzględnione w zaskarżonej decyzji. Skarżąca podkreśla, że dane liczbowe przedstawione przez Komisję po raz pierwszy dopiero w tym dniu były nie tylko nowe, ze względu w szczególności na wykorzystanie LRAIC, ale też skomplikowane. Nie była ona w stanie przedstawić tych nowych danych liczbowych ekonomistom, co z pewnością pozwoliłoby jej wpłynąć na dokonaną przez Komisję ocenę czasu trwania zaniżania marży będącej przedmiotem dochodzenia.
Po drugie skarżąca zarzuca Komisji, że dokonała w zaskarżonej decyzji korekt i dostosowań danych dostarczonych przez Slovak Telekom w celu obliczenia LRAIC, jednak bez wcześniejszego powiadomienia jej o swoich zastrzeżeniach w tym zakresie, a w konsekwencji pozbawiając ją jakiejkolwiek możliwości skutecznego przedstawienia swego punktu widzenia.
Komisja kwestionuje te argumenty.
Należy przypomnieć, że przestrzeganie prawa do obrony w postępowaniach administracyjnych z zakresu polityki konkurencji stanowi ogólną zasadę prawa Unii, której poszanowanie zapewniają sądy Unii (zob. wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zasada ta wymaga, aby zainteresowanemu przedsiębiorstwu stworzono w toku postępowania administracyjnego możliwość przedstawienia stanowiska na temat prawdziwości i znaczenia dla sprawy faktów i okoliczności podnoszonych przez Komisję, a także na temat dokumentów, którymi Komisja posłużyła się na poparcie swego twierdzenia istnienia naruszenia reguł konkurencji. Podobnie, art. 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 przewiduje wysłanie stronom pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Pismo to winno przedstawiać w jasny sposób wszystkie istotne okoliczności, na których Komisja opiera się na tym etapie postępowania (wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
i
).
Wymóg ten jest spełniony wówczas, gdy ostateczna decyzja nie obciąża zainteresowanych odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, które były przedmiotem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz gdy uwzględnia jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli możliwość wypowiedzenia się w toku postępowania (zob. podobnie wyroki z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
, oraz z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, pkt
).
Jednakże wskazanie zasadniczych elementów, na których Komisja opiera się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, może mieć formę skróconą, a ostateczna decyzja nie musi koniecznie być kopią pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, gdyż pismo to jest dokumentem roboczym, w którym oceny faktyczna i prawna mają charakter wyłącznie tymczasowy (zob. podobnie wyroki z dnia 17 listopada 1987 r., British American Tobacco i Reynolds Industries/Komisja,
142/84 i 156/84
,
EU:C:1987:490
, pkt
; z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
). Tym samym dopuszczalne są uzupełnienia treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dokonane w świetle odpowiedzi na to pismo udzielonych przez strony, których argumenty wskazują, że mogły one skutecznie skorzystać ze swego prawa do obrony. Komisja może również, mając na uwadze postępowanie administracyjne, zrewidować lub dodać nowe argumenty dotyczące okoliczności faktycznych lub stanu prawnego na poparcie sformułowanych przez nią zarzutów (wyrok z dnia 9 września 2011 r., Alliance One International/Komisja,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, pkt
). W konsekwencji do momentu przyjęcia końcowej decyzji Komisja może, w szczególności w świetle uwag na piśmie lub uwag ustnych stron, albo zrezygnować z części bądź nawet z całości zarzutów pierwotnie sformułowanych względem nich i w ten sposób zmodyfikować swoje stanowisko na ich korzyść, albo na odwrót – postanowić dodać nowe zarzuty, o ile da ona przedsiębiorstwom, których dotyczy postępowanie, okazję do przedstawienia ich stanowiska na ten temat (zob. wyrok z dnia 30 września 2003 r., Atlantic Container Line i in./Komisja,
T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z tymczasowego charakteru kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych przyjętej w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów wynika, że ostateczna decyzja Komisji nie może zostać uznana za nieważną tylko dlatego, że ostateczne wnioski wysnute z tych okoliczności faktycznych nie odpowiadają dokładnie wspomnianej tymczasowej kwalifikacji (wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
). Uwzględnienie argumentu przedstawionego przez stronę w trakcie postępowania administracyjnego, bez umożliwienia jej przedstawienia swego stanowiska w tym względzie przed przyjęciem ostatecznej decyzji, nie może zatem stanowić jako takie naruszenia jej prawa do obrony, jeżeli uwzględnienie tego argumentu nie zmienia charakteru zarzutów, które zostały jej przedstawione (zob. podobnie postanowienie z dnia 10 lipca 2001 r., Irish Sugar/Komisja,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, pkt
; wyroki z dnia 28 lutego 2002 r., Compagnie générale maritime i in./Komisja,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, pkt
; z dnia 9 września 2011 r., Alliance One International/Komisja,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, pkt
).
Komisja musi bowiem wysłuchać adresatów pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i w razie potrzeby uwzględnić ich uwagi przedstawione w odpowiedzi na stawiane zarzuty poprzez zmianę swojej analizy właśnie w celu poszanowania prawa do obrony. Komisja musi zatem mieć możliwość wyjaśnienia tej kwalifikacji w swojej ostatecznej decyzji, biorąc pod uwagę okoliczności wynikające z postępowania administracyjnego, albo rezygnując z zarzutów, które okazały się bezzasadne, albo w celu dopracowania i uzupełnienia pod względem faktycznym oraz prawnym argumentacji służącej do poparcia zarzutów, które podtrzymuje, pod warunkiem jednak, że uwzględniano jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli sposobność się wypowiedzieć, i że przedstawiła ona w toku postępowania administracyjnego elementy niezbędne im do obrony (zob. wyroki z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo, oraz z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie należy również przypomnieć, że do naruszenia prawa do obrony dochodzi wówczas, gdy możliwe jest, że ze względu na nieprawidłowości ze strony Komisji prowadzone przez nią postępowanie administracyjne mogło zakończyć się innym wynikiem. Skarżące przedsiębiorstwo wykazuje, że tego typu naruszenie miało miejsce, jeżeli wystarczająco udowodni nie to, że treść decyzji Komisji byłaby inna, lecz to, że gdyby ta nieprawidłowość nie zaistniała, mogłoby lepiej zorganizować swoją obronę, na przykład posługując się na swoją obronę dokumentami, do których odmówiono jej dostępu w toku postępowania administracyjnego (zob. wyroki z dnia 2 października 2003 r., Thyssen Stahl/Komisja,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 9 września 2015 r., Philips/Komisja,
T‑92/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:605
, pkt
).
To w świetle tych zasad należy najpierw zbadać pierwszy zarzut skarżącej, zgodnie z którym jej prawo do bycia wysłuchaną zostało naruszone, ponieważ nie była w stanie skutecznie przedstawić swojego punktu widzenia w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie nowych informacji podanych do jej wiadomości w trakcie spotkania informacyjnego zorganizowanego przez Komisję w dniu 29 września 2014 r., które zostały uwzględnione w zaskarżonej decyzji. Informacje te obejmowały, po pierwsze, nowe dane liczbowe dotyczące obliczenia zaniżania marży Slovak Telekom, po drugie, okoliczność, że marża za 2005 r. jest dodatnia na podstawie obliczeń marży okres po okresie (rok po roku) i, po trzecie, wyrażony przez Komisję podczas tego spotkania zamiar stosowania ponadto opartej na wielu okresach (wieloletniej) metody obliczania marży pozwalającej jej stwierdzić istnienie ujemnej marży również w odniesieniu do roku 2005.
Jeśli chodzi o te dwie pierwsze informacje, z jednej strony rzeczywiście należy zauważyć, że zgodnie z motywem 1010 zaskarżonej decyzji, stwierdzone marże za rok 2005 były dodatnie w odniesieniu do trzech portfeli przeanalizowanych usług. Kontrastuje to z obliczeniem zaniżania marży za dostęp do pętli lokalnej Slovak Telekom, jakie zawarte zostało w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, a z którego wynikało, że marża obliczona dla tego samego roku była ujemna (zob. tabela 88 i motyw 1203 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów). Z drugiej strony bezsporne jest, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie uwzględniła wszystkich danych wykorzystanych w celu obliczenia zaniżania marży w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i że zmiana ta doprowadziła do określenia w tej decyzji innych marży, niż wstępnie obliczone w tym piśmie.
Jednakże, jak słusznie zauważyła Komisja w swoich pismach, czemu skarżąca nie zaprzeczyła, te zmiany dotyczące obliczania zaniżania marży wyniknęły z uwzględnienia danych i obliczeń dostarczonych przez samą Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Uwzględnienie to pojawia się zatem w szczególności w motywach 910, 945, 963 i 984 zaskarżonej decyzji. Wynika nadto, z motywów 946 (przypis nr 1405) i 1000 zaskarżonej decyzji, że przyjmując ją, Komisja uwzględniła aktualizację obliczeń zaniżania marży doręczoną przez Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo przedstawiające okoliczności faktyczne (zob. pkt 21 powyżej).
Czyniąc to, jeśli chodzi o jej ocenę zaniżania marży, Komisja nie zmieniła w zaskarżonej decyzji charakteru zarzutów skierowanych przeciwko Slovak Telekom, a co za tym idzie wobec skarżącej jako spółki dominującej, stwierdzając ich odpowiedzialność za okoliczności faktyczne, co do których nie miały możliwości zajęcia stanowiska w toku postępowania administracyjnego. Ograniczyła się ona bowiem do uwzględnienia zastrzeżeń zgłoszonych przez Slovak Telekom w toku omawianego postępowania w celu dostosowania i uzupełnienia swojej analizy zaniżania marży zawartej w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. Skoro to uwzględnienie miało na celu właśnie spełnienie wymogów przypomnianych w pkt 128 powyżej, prawo stron do bycia wysłuchanym w toku postępowania administracyjnego nie wymagało ponownego przyznania im możliwości przedstawienia ich punktu widzenia w przedmiocie skorygowanych obliczeń zaniżania marży przed przyjęciem zaskarżonej decyzji.
Jeśli chodzi o trzeci element przytoczony w pkt 130 powyżej, dotyczący opartej na wielu okresach (wieloletniej) metody obliczania zaniżania marży, należy podkreślić, że w pkt 1281 odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, powtórzonym w odpowiedzi Komisji na skargę, Slovak Telekom sprzeciwia się stosowaniu wyłącznie metody okres po okresie (rok po roku), która została zaproponowana przez Komisję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
W istocie Slovak Telekom podnosi zasadniczo, że w sektorze telekomunikacyjnym operatorzy badają możliwość uzyskania rozsądnego zysku w okresie dłuższym niż jeden rok. Zasugerowała ona zatem w szczególności, że analizę zaniżania marży należy uzupełnić o analizę kilku okresów, w której całkowita marża byłaby oszacowana na podstawie kilku lat. Z motywu 587 odpowiedzi skarżącej na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wynika ponadto, że przyłączyła się ona do tego zarzutu.
Tymczasem, jak wynika z motywu 859 zaskarżonej decyzji, Komisja zastosowała podejście oparte na wielu okresach (wieloletnie) w celu uwzględnienia tego zastrzeżenia i w celu ustalenia, czy podejście to zmieniło wyciągnięty przez nią wniosek, zgodnie z którym ceny stosowane przez Slovak Telekom do operatorów alternatywnych za uwolniony dostęp do jej pętli lokalnej powodowały zaniżanie marży w latach 2005–2010.
W ramach tego badania uzupełniającego, którego wynik znajduje się w motywach 1013 i 1014 zaskarżonej decyzji, Komisja ustaliła ogólną ujemną marżę w odniesieniu do każdego portfela usług, z jednej strony, za okres w latach 2005–2010 (zob. tabela 39 w motywie 1013 zaskarżonej decyzji), a z drugiej strony, za okres w latach 2005–2008 (zob. tabela 40 w motywie 1014 zaskarżonej decyzji). Komisja wywnioskowała stąd w motywie 1015 zaskarżonej decyzji, że wieloletnia ocena (oparta na wielu okresach), nie zmieniała stwierdzenia przez nią istnienia zaniżania marży wynikającego z analizy okres po okresie (dla poszczególnych lat).
Z powyższego wynika, po pierwsze, że w ramach określania zaniżania marży w zaskarżonej decyzji analiza oparta na wielu okresach (wieloletnia) nastąpiła w wyniku zastrzeżenia, zgłoszonego przez Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, do którego przyłączyła się skarżąca, dotyczącego metody obliczania marży okres po okresie (rok po roku). Po drugie, oparta na wielu okresach (wieloletnia) analiza marży dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom w zaskarżonej decyzji miała na celu uzupełnienie analizy okres po okresie (rok po roku) zawartej w motywach 1175–1222 omawianej decyzji, a nie zastąpienie tej ostatniej analizy. Ponadto dodatkowa analiza oparta na wielu okresach (wieloletnia) skłoniła Komisję do potwierdzenia swojego ustalenia istnienia zaniżania marży na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Co za tym idzie, jak twierdzi w istocie Komisja, analiza oparta na wielu okresach (wieloletnia) nie skutkowała przyjęciem odpowiedzialności skarżącej i Slovak Telekom za okoliczności faktyczne, co do których nie miały one możliwości wypowiedzenia się w toku postępowania administracyjnego, w drodze zmiany charakteru podniesionych wobec nich zarzutów, ale wyłącznie przeprowadzeniem dodatkowej analizy zaniżania marży wynikającego z cen pobieranych przez Slovak Telekom za uwolniony dostęp do swojej pętli lokalnej, w świetle zastrzeżenia zgłoszonego przez Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
W tych okolicznościach, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 127 i 128 powyżej, prawo skarżącej do bycia wysłuchaną nie wymagało, aby Komisja przed przyjęciem zaskarżonej decyzji dała jej możliwość przedstawienia nowych uwag na temat opartej na wielu okresach analizy zaniżania marży dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom. Należy podkreślić, że inne rozwiązanie byłoby niezgodne z orzecznictwem przypomnianym w pkt 127 powyżej, ponieważ prowadziłoby do stworzenia przeszkody dla zawarcia w zaskarżonej decyzji elementów, co do których strony nie mogły odnieść się konkretnie w toku postępowania administracyjnego, i to nawet jeżeli omawiane elementy nie zmieniają charakteru postawionych im zarzutów.
Wniosku tego nie podważa argument skarżącej, zgodnie z którym w istocie metoda obliczania zaniżania marży, stosowana przez Komisję w ramach tego dodatkowego badania, nie odpowiada metodzie zaproponowanej przez Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, opartej jakoby na praktyce decyzyjnej Komisji, gdyż w niniejszym przypadku ta ostatnia zastosowała analizę opartą na wielu okresach (wieloletnią) w celu wydłużenia czasu trwania naruszenia.
Z jednej strony argument ten opiera się na błędnym rozumieniu zaskarżonej decyzji, gdyż po analizie okres po okresie (rok po roku) Komisja doszła już do wniosku, że konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom nie mógłby, między dniem 12 sierpnia 2005 r. i dniem 31 grudnia 2010 r., powielić w sposób opłacalny portfela detalicznego Slovak Telekom obejmującego usługi szerokopasmowe (motyw 1012 zaskarżonej decyzji). Z motywu 998 zaskarżonej decyzji wynika w szczególności, że zdaniem Komisji istnienie dodatniej marży w okresie od sierpnia do grudnia 2005 r. nie stoi na przeszkodzie temu, aby okres ten włączyć do okresu trwania naruszenia polegającego na zaniżaniu marży, ponieważ operatorzy rozważają swoją zdolność do osiągnięcia zysku w dłuższym okresie. Innymi słowy, Komisja ustaliła czas trwania praktyki prowadzącej do zaniżania marży na podstawie podejścia okres po okresie (roku po roku), zaś podejście oparte na wielu okresach (wieloletnie) zostało wykorzystane wyłącznie dodatkowo.
Z drugiej strony w każdym razie z orzecznictwa przytoczonego w pkt 128 powyżej wynika, że poszanowanie prawa skarżącej do bycia wysłuchaną nakłada na Komisję jedynie obowiązek uwzględnienia, w celu przyjęcia zaskarżonej decyzji, krytyki dotyczącej metody obliczania marży przedstawionej przez Slovak Telekom w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i podzielonej przez skarżącą (zob. pkt 135 powyżej). Natomiast prawo to bynajmniej nie oznacza, że Komisja musi koniecznie osiągnąć rezultat, do którego zmierzała skarżąca, przyłączając się do krytyki przedstawionej przez Slovak Telekom, mianowicie stwierdzenie braku jakiegokolwiek zaniżania marży w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Tytułem uzupełnienia, tj. przy założeniu, że Komisja była zobowiązana do szczególnego zapewnienia skarżącej możliwości bycia wysłuchaną w przedmiocie okoliczności przypomnianych w pkt 130 powyżej przed przyjęciem zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że taki wymóg został spełniony. W istocie rzeczywiście terminy przyznane skarżącej przez Komisję na przedstawienie uwag na temat tych elementów były wyjątkowo krótkie. Jednakże nie można z tego wnioskować, że pozbawiły ją wszelkiej możliwości bycia skutecznie wysłuchaną w tym względzie, biorąc pod uwagę, po pierwsze, zaawansowany etap postępowania administracyjnego, na którym doszło do spotkania w dniu 29 września 2014 r., czyli ponad dwa lata i cztery miesiące po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, a po drugie, wysoki poziom znajomości sprawy, który – jak można rozsądnie uznać – skarżąca już nabyła w tamtym momencie.
Z powyższego wynika, że zastrzeżenie pierwsze części drugiej rozpatrywanego zarzutu należy oddalić.
Należy również oddalić zastrzeżenie drugie, w ramach którego skarżąca utrzymuje, że Komisja naruszyła jej prawo do bycia wysłuchaną, nie pozwalając jej na skuteczne przedstawienie swojego punktu widzenia w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie korekt i dostosowań dokonanych w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do danych dostarczonych przez Slovak Telekom w celu obliczenia LRAIC.
W tym względzie prawdą jest, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie uwzględniła w pełni nowych danych dotyczących obliczania LRAIC dostarczonych przez Slovak Telekom po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Można to w szczególności wywieść z motywów 910, 945 i 963 zaskarżonej decyzji. Jednakże przez analogię do rozumowania przedstawionego w pkt 143 powyżej, Komisja nie może być zobowiązana do ponownego wysłuchania stron, w przypadku gdy zamierza nie uwzględniać w swojej ostatecznej decyzji wszystkich zastrzeżeń sformułowanych przez nie w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, o ile nie prowadzi jej to do zmiany charakteru postawionych im zarzutów.
Skoro okoliczność wskazana w poprzednim punkcie nie poskutkowała zmianą głównych okoliczności faktycznych i prawnych, na których opierały się zarzuty przeciwko skarżącej w toku postępowania administracyjnego, część druga zarzutu pierwszego winna zostać oddalona w całości jako bezzasadna.
c)

W przedmiocie części trzeciej zarzutu dotyczącej błędów przy obliczaniu długoterminowych średnich kosztów przyrostowych (LRAIC)
W części trzeciej zarzutu skarżąca zarzuca Komisji, że niewłaściwie obliczyła LRAIC spółki Slovak Telekom, to znaczy koszty, których ten operator nie poniósłby, gdyby nie oferował odnośnych usług. W sprawozdaniu z konsultacji przedstawionym przez Slovak Telekom w załączniku do odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zwanym dalej „sprawozdaniem z konsultacji”) zaproponowano dostosowanie aktywów Slovak Telekom do poziomu skutecznego operatora, który zaprojektowałby sieć w optymalny sposób, aby zaspokoić bieżące i przyszłe zapotrzebowanie (zwane dalej „dostosowaniem optymalizacyjnym”). Według skarżącej Komisja nie dokonała ostatecznie takich dostosowań. Konkretniej rzecz ujmując, Komisja nie wyraziła zgody na zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowoczesne odpowiedniki (modern asset equivalent). Nie wzięła ona również pod uwagę zmniejszenia aktywów w oparciu o moc obecnie wykorzystywaną. Zdaniem skarżącej podejście to zasługuje na krytykę na tej podstawie, że Komisja zgodziła się ponadto na przeszacowania aktywów Slovak Telekom w zaskarżonej decyzji, że proponowane w sprawozdaniu z konsultacji dostosowanie opiera się na kosztach poniesionych w przeszłości przez tego operatora, a nie na kosztach hipotetycznego konkurenta, oraz że koszty te powinny być oceniane przez odniesienie do skutecznego konkurenta. Ponadto, skarżąca podkreśla, że obliczenie LRAIC zawarte w sprawozdaniu z konsultacji uwzględniało wystarczającą rezerwę mocy dla Slovak Telekom i, wbrew twierdzeniom Komisji, nie odnosiło się do w pełni skutecznego konkurenta. Zdaniem skarżącej, gdyby nie ów błąd w obliczeniach, Komisja siłą rzeczy stwierdziłaby istnienie wyższych, a nawet dodatnich marży w niektórych latach, z powodu przeszacowania w dół wartości LRAIC.
Komisja kwestionuje tę argumentację.
W odniesieniu do argumentów podniesionych przez skarżącą, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Slovak Telekom zaproponowała w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, opierając się na sprawozdaniu z konsultacji, metodę opartą na rachunkowości kosztów bieżących, poprzez oszacowanie kosztów niższego szczebla w latach 2005–2010 na podstawie danych począwszy od roku 2011 (motyw 881 zaskarżonej decyzji). W szczególności Slovak Telekom utrzymywała w tej odpowiedzi, że przy obliczaniu LRAIC należało, z jednej strony, ponownie wycenić aktywa oraz, z drugiej strony, uwzględnić nieefektywności jej sieci dla oferowania usług szerokopasmowych. Co się tyczy w szczególności uwzględnienia tych nieefektywności, Slovak Telekom zaproponowała dokonanie dostosowań optymalizacyjnych, a mianowicie, po pierwsze, zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowoczesne odpowiedniki, bardziej wydajne i mniej kosztowne (modern asset equivalent), po drugie, utrzymanie w miarę możliwości spójności technologicznej, a po trzecie, obniżanie wartości aktywów w oparciu o moce obecnie wykorzystywane w przeciwieństwie do mocy zainstalowanych.
W swoich własnych obliczeniach LRAIC Slovak Telekom dostosowała zatem koszty kapitału dotyczące aktywów i ich wartości amortyzacji w latach 2005–2010, podobnie jak koszty operacyjne omawianych aktywów w oparciu o średni ważony współczynnik korygujący obliczony przez autora sprawozdania z konsultacji dla roku 2011 (motyw 897 zaskarżonej decyzji). Slovak Telekom podniosła, że sugerowane dostosowania optymalizacyjne odzwierciedlały wolne moce zidentyfikowane w elementach omawianej sieci, tj. aktywa wycofane z tej sieci ze względu na brak ich produktywnego wykorzystania, które jednak nie zostały jeszcze sprzedane przez tego operatora (motyw 898 zaskarżonej decyzji).
Komisja odmówiła jednak dokonania tych dostosowań optymalizacyjnych w zaskarżonej decyzji.
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o zastąpienie bieżących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki, Komisja wskazała w motywie 900 zaskarżonej decyzji, że takie zastąpienie jest nie do przyjęcia, gdyż sprowadza się do korekty kosztów bez odpowiedniego dostosowania amortyzacji. Komisja odesłała w tej kwestii do motywów 889–893 zaskarżonej decyzji, w których przedstawiła wątpliwości co do dostosowań, w kształcie zaproponowanym przez Slovak Telekom, kosztów aktywów w okresie obejmującym lata 2005–2010, zaproponowanych przez Slovak Telekom. Ponadto Komisja uznała w motywie 901 zaskarżonej decyzji, że takie zastąpienie istniejących aktywów nie byłoby zgodne z kryterium równie skutecznego konkurenta. W orzecznictwo potwierdzono bowiem, że bezprawny charakter praktyk cenowych operatora dominującego jest co do zasady ustalany w stosunku do jego własnej sytuacji. Tymczasem w niniejszej sprawie dostosowanie LRAIC zaproponowane przez Slovak Telekom opierało się na zbiorze hipotetycznych aktywów nie zaś na takich samych aktywach jak aktywa posiadane przez tego operatora.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o uwzględnienie nadwyżki mocy sieci w oparciu o moce „aktualnie” wykorzystywane, Komisja stwierdziła w istocie, w motywie 902 zaskarżonej decyzji, że skoro inwestycje opierają się prognozach dotyczących zapotrzebowania, nieuniknione jest, że w ramach retrospektywnego badania, część mocy pozostaje niekiedy niewykorzystana.
Żadne z zastrzeżeń przedstawionych przez skarżącą w stosunku do tej części zaskarżonej decyzji nie może zostać uwzględnione.
Po pierwsze, skarżąca niesłusznie utrzymuje, że istnieje sprzeczność między, z jednej strony, odrzuceniem dostosowań optymalizacyjnych LRAIC, a z drugiej strony wyrażeniem zgody, w motywie 894 zaskarżonej decyzji, na ponowną wycenę aktywów proponowaną przez Slovak Telekom. Skarżąca nie może tym bardziej podnosić w replice tego, że Komisja powinna była zaakceptować dostosowania optymalizacyjne zaproponowane przez Slovak Telekom ze względu na to, że – tak jak w przypadku ponownej wyceny aktywów, Komisja nie miała dostępu do wiarygodnych kosztów historycznych w odniesieniu do dostosowań optymalizacyjnych.
Ponowna wycena aktywów opierała się bowiem na aktywach, jakie Slovak Telekom posiadała w 2011 r. W odniesieniu do tej ponownej wyceny i jak wynika z motywów 885–894 zaskarżonej decyzji, Komisja podkreśliła, że nie posiada danych lepiej odzwierciedlających koszty przyrostowe aktywów szerokopasmowych Slovak Telekom w okresie obejmującym lata 2005–2010. Z tego powodu Komisja zawarła w analizie zaniżania marży przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji ponowną wycenę istniejących aktywów Slovak Telekom proponowaną przez tę ostatnią. Jednakże Komisja wyjaśniła, że omawiana ponowna wycena mogła skutkować niedoszacowaniem kosztów aktywów niższego szczebla.
Dla porównania, jak wynika z motywu 895 zaskarżonej decyzji, dostosowania optymalizacyjne proponowane przez Slovak Telekom polegały na skorygowaniu aktywów do przybliżonego poziomu skutecznego operatora, który skonstruowałby optymalną sieć dostosowaną do zaspokajania przyszłego zapotrzebowania na podstawie „aktualnych” informacji oraz prognoz zapotrzebowania. Dostosowanie te były oparte na prognozie oraz na modelu optymalnej sieci, a nie na szacunkach odzwierciedlających koszty przyrostowe istniejących aktywów Slovak Telekom.
Wynika z tego, że dostosowania optymalizacyjne w ogóle, i zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki w szczególności, miało inny przedmiot niż ponowna wycena aktywów zaproponowana przez Slovak Telekom. Ponadto uwzględnienie przez Komisję ponownej wyceny istniejących aktywów zaproponowanej przez Slovak Telekom, z powodu braku innych bardziej wiarygodnych informacji na temat LRAIC tego operatora, nie oznaczało wcale, że Komisja siłą rzeczy akceptuje konieczność dostosowań optymalizacyjnych LRAIC. Komisja mogła zatem traktować w odmienny sposób, z jednej strony, zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki, a z drugiej strony, ponowna ocena aktywów proponowana przez Slovak Telekom.
Po drugie, nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, gdy kwestionuje ona wniosek zawarty w motywie 901 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym dostosowania optymalizacyjne prowadziłyby do obliczania LRAIC na podstawie aktywów hipotetycznego konkurenta, nie zaś aktywów rozpatrywanego operatora zasiedziałego, Slovak Telekom.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące z punktu widzenia art. 102 TFUE należy, co do zasady, odwołać się do kryteriów ustalania cen w oparciu o koszty ponoszone przez samo przedsiębiorstwo dominujące i o jego strategię (zob. wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
; zob. także podobnie wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W szczególności, jeżeli chodzi o praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży, użycie takich kryteriów analizy pozwala sprawdzić, czy zgodnie z kryterium równie skutecznego konkurenta przypomnianym w pkt 87 powyżej, to przedsiębiorstwo byłoby wystarczająco skuteczne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez poniesienia straty, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie (wyroki z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
; zob. podobnie wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
).
Takie podejście jest zresztą tym bardziej uzasadnione, że jest zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ uwzględnienie kosztów i cen przedsiębiorstwa dominującego umożliwia temu ostatniemu dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań, w ramach szczególnej odpowiedzialności spoczywającej na nim na mocy art. 102 TFUE. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna swoje własne koszty i ceny, to co do zasady nie zna ono kosztów i cen swoich konkurentów (wyroki z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Trybunał wyjaśnił co prawda w pkt 45 i 46 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), że nie można wykluczyć, iż koszty i ceny konkurentów mogą mieć istotne znaczenie przy badaniu praktyki prowadzącej do zaniżania marży. Z wyroku tego wynika jednak, że jedynie w przypadku, kiedy nie jest możliwe, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, odwołanie się do cen i kosztów przedsiębiorstwa dominującego, należy zbadać ceny i koszty konkurentów występujących na tym samym rynku, czego skarżąca nie twierdziła w niniejszej sprawie (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
W niniejszej sprawie z jednej strony zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki zmierza do dostosowania kosztów aktywów poprzez przyjęcie wartości aktywów „bieżących”, jednak bez dokonania odpowiednich dostosowań odpisów amortyzacyjnych (motyw 900 zaskarżonej decyzji). To zastąpienie prowadziłoby do obliczania zaniżania marży na podstawie hipotetycznych aktywów, tzn. aktywów nieodpowiadających aktywom, jakie posiadała Slovak Telekom. Koszty dotyczące aktywów Slovak Telekom zostały zatem zaniżone (motywy 893 i 900). Z drugiej strony uwzględnienie nadwyżki mocy sieci w oparciu o moce „obecnie” wykorzystywane skutkowałoby wykluczeniem aktywów Slovak Telekom, które nie są produktywnie wykorzystywane (zob. pkt 152 powyżej).
Z tego względu, w świetle zasad przypomnianych w pkt 162–165 powyżej, Komisja mogła stwierdzić, nie popełniając błędu, że dostosowania optymalizacyjne LRAIC zaproponowane przez Slovak Telekom doprowadziłyby, przy obliczaniu zaniżania marży, do pominięcia kosztów poniesionych przez tego operatora w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Wreszcie, nie można przychylić się do twierdzenia skarżącej, że w zaskarżonej decyzji Komisja naruszyła zasadę, zgodnie z którą analiza zaniżania marży musi opierać się na skutecznym konkurencie, podnosząc w istocie, iż nieuniknione jest, iż niektóre moce pozostają niekiedy niewykorzystane (motyw 902 zaskarżonej decyzji). Z zasad przypomnianych w pkt 162 i 163 powyżej wynika bowiem, że badanie praktyki cenowej prowadzącej do zaniżania marży polega zasadniczo na dokonaniu oceny, czy konkurent równie skuteczny jak operator dominujący mógłby oferować rozpatrywane usługi na rzecz klientów końcowych inaczej niż poniżej kosztów. Takie badanie nie odbywa się zatem poprzez porównanie do operatora w pełni skutecznego z punktu widzenia warunków rynkowych w okresie takiej praktyki. Tymczasem gdyby Komisja zaakceptowała korekty optymalizacyjne związane z nadwyżkami mocy, obliczenia dotyczące LRAIC Slovak Telekom odzwierciedlałyby koszty optymalnej sieci odpowiadającej zapotrzebowaniu i nie wykazującej nieefektywności sieci tego operatora, a mianowicie koszty konkurenta skuteczniejszego niż Slovak Telekom. Zatem w niniejszej sprawie, mimo że nie budzi wątpliwości, iż pewna część istotnych aktywów Slovak Telekom pozostała niewykorzystana między dniem 12 sierpnia 2005 r. a dniem 31 grudnia 2010 r., nie popełniając błędu, Komisja mogła uwzględnić omawianą część aktywów, innymi słowy nadwyżkę mocy, przy obliczaniu LRAIC.
Z powyższego wynika, że należy oddalić część trzecią zarzutu pierwszego, a w konsekwencji ten zarzut w całości.
2.

W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na naruszeniach prawa i błędach w ustaleniach faktycznych w odniesieniu do czasu trwania zachowania spółki Slovak Telekom stanowiącego nadużycie
W zarzucie drugim skarżąca utrzymuje, przyłączając się do argumentacji przedstawionej w tej kwestii przez Slovak Telekom w sprawie T‑851/14, że zaskarżona decyzja jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie i narusza zasady równego traktowania i pewności prawa, ponieważ stwierdzono w niej istnienie naruszenia od dnia 12 sierpnia 2005 r. W tym względzie opiera się ona na trzech zastrzeżeniach. W zastrzeżeniu pierwszym skarżąca podnosi w istocie, że Komisja błędnie uznała, iż dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., tj. w dniu, w którym Slovak Telekom opublikowała swoją ofertę ramową. W zastrzeżeniach drugim i trzecim skarżąca podnosi w istocie, że Komisja niesłusznie stwierdziła istnienie zaniżania marży w roku 2005.
a)

Uwagi wprowadzające
[…]
Po drugie, co do istoty sprawy należy najpierw przypomnieć, że jak podkreślono w pkt 90 powyżej, aby dowieść nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE, wystarczy wykazać, że zachowanie przedsiębiorstwa dominującego stanowiące nadużycie zmierza do ograniczenia konkurencji lub że zachowanie to może mieć taki skutek. Tak więc, choć nie można stwierdzić, iż praktyka przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą stanowi nadużycie, jeśli nie wywiera ona antykonkurencyjnego wpływu na rynek, to jednak brak jest przy tym wymogu, aby taki wpływ musiał być konkretny, wystarczające jest bowiem wykazanie potencjalnego skutku antykonkurencyjnego (zob. wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja,
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 89 powyżej, praktyki, które naruszają konkurencję, np. poprzez uniemożliwienie lub opóźnienie wejścia konkurentów na rynek, są objęte zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE nawet wtedy, gdy nie wyrządzają bezpośredniej szkody konsumentom.
W niniejszym przypadku naruszenie art. 102 TFUE zidentyfikowane przez Komisję, zgodnie z motywem 1497 zaskarżonej decyzji, polegało na różnych praktykach Slovak Telekom stanowiących odmowę udzielenia uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej oraz zaniżanie marży operatorów alternatywnych w ramach tego dostępu. Praktyki, które doprowadziły do odmowy udostępnienia, obejmowały, po pierwsze, zatajenie przed operatorami alternatywnymi informacji odnoszących się do sieci Slovak Telekom, niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnej, po drugie, zmniejszenie przez Slovak Telekom jej obowiązków dotyczących uwolnienia dostępu wynikających z ram regulacyjnych oraz, po trzecie, wprowadzenie przez tego operatora kilku nieuczciwych klauzul i warunków do jegooferty ramowej dotyczącej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej(zob. pkt 92 powyżej).
Komisja uznała również w motywach 1507–1511 zaskarżonej decyzji, że te różne praktyki objęte są tą samą strategią wykluczenia stosowaną przez Slovak Telekom, mającą na celu ograniczenie i zakłócenie konkurencji na rynku detalicznych usług szerokopasmowych na Słowacji i ochronę dochodów i pozycji tego operatora na wspomnianym rynku. Komisja doszła do wniosku, że owe praktyki, za które skarżąca również powinna zostać pociągnięta do odpowiedzialności jako spółka dominująca Slovak Telekom, należały do tego samego całościowego planu mającego na celu ograniczenie konkurencji i w związku z tym stanowiły jednolite i ciągłe naruszenie (motyw 1511 zaskarżonej decyzji).
W niniejszej sprawie, jak potwierdziła to w trakcie rozprawy, skarżąca nie kwestionuje tej kwalifikacji jako jednolitego i ciągłego naruszenia w swojej skardze. Natomiast w drugim zarzucie kwestionuje ona stwierdzenie zawarte w motywie 1184 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym to jednolite i ciągłe naruszenie rozpoczęło się w dniu 12 sierpnia 2005 r., kiedy Slovak Telekom opublikowała swoją ofertę ramową dotyczącą uwolnionego dostępu do pętli lokalnej.
Komisja odrzuciła w tym względzie argumenty przedstawione przez Slovak Telekom w trakcie postępowania administracyjnego, zgodnie z którymi, w szczególności, zarzucane jej naruszenie nie mogło rozpocząć się w momencie opublikowania oferty ramowej, ponieważ stanowi ona jedynie umowę ramową opisującą warunki dostępu do pętli lokalnej i wymaga zatem negocjacji z operatorami alternatywnymi zainteresowanymi takim dostępem, zaś odmowę udostępnienia można stwierdzić jedynie w przypadku niepowodzenia takich negocjacji. Komisja podkreśliła w tym względzie w motywie 1520 zaskarżonej decyzji, że wykazała ona nieuczciwy charakter szeregu zasad i warunków określonych w ofercie ramowej dla uzyskania przez operatora alternatywnego uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom. Uznała ona, że oferta ramowa, która ma na celu wykonanie regulacyjnego obowiązku uwolnienia pętli, powinna od samego początku zawierać uczciwe zasady i warunki.
Ponadto w motywie 1521 zaskarżonej decyzji Komisja odrzuciła argument skarżącej, zgodnie z którym praktyka polegająca na zaniżaniu marży przez Slovak Telekom nie mogła rozpocząć się przed dniem 1 stycznia 2006 r., ponieważ w 2005 r nie stwierdzono żadnej ujemnej marży. Z jednej strony odesłała ona do swojej analizy, zawartej w motywie 998 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którą okoliczność ta nie umniejsza istnienia zaniżania marży między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r., jako że w istocie żaden operator alternatywny nie zdecydowałby się wejść na rozpatrywany rynek po przeprowadzeniu prognostycznej analizy rentowności w tak krótkim okresie. Z drugiej strony podkreśliła ona, że wspomniana okoliczność nie mogła w żadnym razie mieć wpływu na czas trwania naruszenia, ponieważ polega ono także na innych praktykach, z którymi tworzy jednolite i ciągłe naruszenie.
Właśnie w świetle tych uwag wprowadzających należy zbadać, z jednej strony, zastrzeżenie pierwsze podniesione przez skarżącą, oparte na tym, że Komisja błędnie uznała, iż dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., a z drugiej strony, zastrzeżenia drugie i trzecie, dotyczące zasadniczo błędów popełnionych przez Komisję przy stwierdzaniu istnienia zaniżania marży w roku 2005.
b)

W przedmiocie ustalenia na dzień 12 sierpnia 2005 r. rozpoczęcia dorozumianej odmowy dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom
W zastrzeżeniu pierwszym skarżąca podnosi, że oferta ramowa ograniczyła się do ustanowienia ram, które same w sobie nie mogły prowadzić do zaniżania marży, ale musiały zostać uzupełnione indywidualnymi negocjacjami z potencjalnymi kandydatami do uwolnionego dostępu do pętli lokalnej. Tymczasem negocjacje te doprowadziłyby w praktyce do korzystniejszych warunków dla wspomnianych kandydatów. Podobnie, według skarżącej odmowę udostępnienia można stwierdzić tylko w przypadku niepowodzenia takich negocjacji. Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja nie jest zgodna w tym względzie z praktyką decyzyjną Komisji, na potwierdzenie czego skarżąca przytacza decyzje C(2004) 1958 final z dnia 2 czerwca 2004 r. (sprawa COMP/38.096 – Clearstream, zwaną dalej „decyzją w sprawie Clearstream”) i C(2011) 4378 final z dnia 22 czerwca 2011 r. (sprawa COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska, zwaną dalej „decyzją w sprawie Telekomunikacja Polska”). Ograniczony popyt na uwolniony dostęp do pętli lokalnych Slovak Telekom wynikał w szczególności z okoliczności, że niektórzy operatorzy alternatywni uznali, iż korzystniejsze jest wejście na rynek z wykorzystaniem dostępu szerokopasmowego lub rozwijając ich własną infrastrukturę lokalną.
Komisja, popierana przez interwenienta, kwestionuje tę argumentację.
W tym względzie bezsporne jest, że prezes TUSR decyzją z dnia 14 czerwca 2005 r., zobowiązał Slovak Telekom do udzielenia uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnej na uczciwych i rozsądnych warunkach oraz że właśnie w celu spełnienia tego obowiązku Slovak Telekom opublikowała w dniu 12 sierpnia 2005 r. ofertę ramową w zakresie uwolnienia (zob. pkt 9 i 10 powyżej).
Ponadto skarżąca nie kwestionuje opisu treści oferty ramowej zawartego w sekcji 7.6 zaskarżonej decyzji („Nieuczciwe klauzule i warunki ST”), zgodnie z którą Komisja uznała w motywie 820 wspomnianej decyzji, że klauzule i warunki tej oferty zostały ustalone w taki sposób, aby uwolniony dostęp do pętli lokalnej był niemożliwy do zaakceptowania dla operatorów alternatywnych.
Tymczasem, z tej części zaskarżonej decyzji wynika, że praktyki stanowiące nadużycie, które zostały w niej uznane przez Komisję za „odmowę udostepnienia”, wynikają głównie z samej oferty ramowej.
Zatem, po pierwsze, jeśli chodzi o zatajanie przed operatorami alternatywnymi informacji dotyczących sieci Slovak Telekom, niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnej, przede wszystkim z motywu 439 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż oferta ramowa nie zawiera podstawowych informacji dotyczących lokalizacji fizycznych punktów dostępu i dostępności pętli lokalnych w ściśle określonych częściach sieci dostępu. Ponadto w motywach 443–528 zaskarżonej decyzji Komisja co prawda zbadała informacje dotyczące sieci dostarczone przez Slovak Telekom na wniosek operatora alternatywnego w perspektywie uwolnienia. Jednak z tej części zaskarżonej decyzji wynika również, że warunki dostępu do takich informacji uznane przez Komisję za nieuczciwe, a tym samym zniechęcające dla operatorów alternatywnych, wynikały z samej oferty ramowej. Komisja skrytykowała w szczególności okoliczność, w pierwszej kolejności, że oferta ramowa nie określała dokładnego zakresu informacji o sieci, jakie Slovak Telekom udostępniała operatorom alternatywnym, określając kategorie rozpatrywanych informacji (motyw 507 zaskarżonej decyzji), w drugiej kolejności, że rzeczona oferta przewidywała dostęp do informacji pochodzących z niepublicznych systemów informacyjnych dopiero po zawarciu porozumienia ramowego w sprawie dostępu do pętli lokalnej (motyw 510 zaskarżonej decyzji), i w trzeciej kolejności, że oferta ta uzależniała taki dostęp do informacji dotyczących sieci Slovak Telekom od zapłaty przez operatora alternatywnego wysokiej opłaty (motywy 519 i 527 zaskarżonej decyzji).
Po drugie, co się tyczy zmniejszenia przez Slovak Telekom zakresu swojego obowiązku regulacyjnego w dziedzinie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, przede wszystkim z motywów 535 i 536 zaskarżonej decyzji wynika, że ograniczenie wspomnianego obowiązku jedynie do łączy aktywnych (zob. pkt 32 powyżej), zarzucane przez Komisję Slovak Telekom, wynikało z pkt 5.2 części wstępnej jej oferty ramowej. Następnie w szczególności z motywów 570, 572, 577, 578 i 584 zaskarżonej decyzji wynika, że to właśnie z postanowień zawartych w załączniku 3 do tej oferty ramowej Komisja wywnioskowała, iż Slovak Telekom wykluczyła w sposób nieuzasadniony usługi kolidujące z obowiązku w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (zob. pkt 33 powyżej). Wreszcie, z motywu 606 zaskarżonej decyzji wynika, że zasada ograniczenia użytkowania kabla do 25%, narzucona przez Slovak Telekom dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i uznana przez Komisję za nieuzasadnioną (zob. pkt 34 powyżej), wynika z załącznika 8 do oferty ramowej.
Po trzecie, co się tyczy ustalania przez Slovak Telekom nieuczciwych warunków w zakresie uwolnionego dostępu dotyczących kolokacji, prognoz, napraw, utrzymania, konserwacji oraz ustanowienia gwarancji bankowej, wszystkie one wynikały, jak wskazano w sekcji 7.6.4 zaskarżonej decyzji, z oferty ramowej opublikowanej przez tego operatora w dniu 12 sierpnia 2005 r. Warunki uznane przez Komisję za nieuczciwe były także zawarte odpowiednio w załącznikach 4, 5, 14 i 15 rzeczonej oferty w odniesieniu do kolokacji (motywy 653, 655 i 683 zaskarżonej decyzji), w załącznikach 12 i 14 w odniesieniu do obowiązku prognozowania przez operatorów alternatywnych (motywy 719 i 726–728 zaskarżonej decyzji), w załączniku 5 w odniesieniu do procesu kwalifikacji pętli lokalnych (motywy 740, 743, 767, 768 i 774 zaskarżonej decyzji), w załączniku 11 w odniesieniu do warunków dotyczących napraw, konserwacji i utrzymania (motywy 780, 781, 787, 790 i 796 zaskarżonej decyzji) oraz w załącznikach 5 i 17 w odniesieniu do gwarancji bankowej wymaganej od operatora alternatywnego jako kandydata do uwolnionego dostępu (motywy 800, 802–807, 815 i 816 zaskarżonej decyzji).
Wynika z tego, że nawet przy założeniu, iż niektóre z tych warunków dostępu mogły zostać złagodzone w ramach dwustronnych negocjacji pomiędzy Slovak Telekom i operatorami ubiegającymi się o dostęp – co skarżąca jedynie twierdzi, nie przedstawiając jednak żadnych dowodów – Komisja słusznie stwierdziła, że oferta ramowa opublikowana w dniu 12 sierpnia 2005 r. mogła od tego dnia zniechęcać operatorów alternatywnych do składania wniosków o udzielenie dostępu, ze względu na zawarte w niej nieuczciwe warunki.
W tych okolicznościach Komisja nie popełniła błędu, uznając, że Slovak Telekom z uwagi na warunki dostępu zawarte w jej ofercie ramowej opublikowanej w dniu 12 sierpnia 2005 r. utrudniła wejście operatorów alternatywnych na detaliczny rynek masowy stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji, pomimo obowiązku ciążącego na niej w tym zakresie zgodnie z decyzją TUSR, i że to zachowanie mogło zatem wywierać takie negatywne skutki dla konkurencji po tej dacie (zob. w szczególności motywy 1048, 1050, 1109, 1184 i 1520 zaskarżonej decyzji).
Wniosku tego nie podważa twierdzenie skarżącej, sformułowane w replice, zgodnie z którym ograniczony popyt operatorów alternatywnych na uzyskanie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom wynika z jednej strony z okoliczności, że hurtowy dostęp do sieci szerokopasmowych [wholesale broadband access (WBA) lub bitstream], oferowany za pomocą produktów zwanych „ISP Gate/ADSL Partner”, stanowił dla tych operatorów interesującą alternatywę w celu wejścia na rynek detaliczny, biorąc pod uwagę, że wymaga on zdecydowanie mniejszych inwestycji, a z drugiej strony z preferencji przejawianej przez niektórych operatorów alternatywnych dla wchodzenia na rynek przy pomocy ich własnej infrastruktury lokalnej. Wystarczy zauważyć, że twierdzenie to, poprzez które skarżąca zmierza do podważenia w sposób ogólny antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk, nie jest niczym poparte i nie może w związku z tym podważyć analizy rzeczonych skutków przeprowadzonej przez Komisję w motywach 1049–1183 zaskarżonej decyzji.
Poza tym nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, gdy kwestionuje ona datę rozpoczęcia naruszenia przyjętą przez Komisję w niniejszej sprawie przez odniesienie do podejścia przyjętego w decyzji w sprawie Clearstream i w decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska. Bez konieczności bowiem ustalenia, czy takie decyzje mogą podlegać ramom prawnym właściwym dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, co Komisja kwestionuje, wystarczy stwierdzić, że zostały one przyjęte w kontekście innym niż kontekst niniejszej sprawy oraz że nie mogą one zatem wykazać, iż Komisja odstąpiła w zaskarżonej decyzji od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej.
I tak, co się tyczy decyzji w sprawie Clearstream, wystarczy podkreślić, że decyzja ta, w przeciwieństwie do decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie, została przyjęta w sytuacji w której przedsiębiorstwo będące właścicielem przedmiotowej infrastruktury nie miało żadnego regulacyjnego obowiązku przyznania innym przedsiębiorstwom dostępu do tej infrastruktury, a także nie miało obowiązku publikowania oferty ramowej określającej warunki takiego dostępu.
Co się tyczy decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, Komisja stwierdziła w niej, że odnośny operator zasiedziały nadużył pozycji dominującej na polskim hurtowym rynku usług dostępu szerokopasmowego i uwolnionego dostępu do pętli lokalnej poprzez odmowę udzielenia dostępu do swojej sieci oraz dostarczenia produktów hurtowych na omawianych rynkach w celu ochrony swojej pozycji na rynku detalicznym. Ponadto, okoliczności sprawy Telekomunikacja Polska cechowało istnienie regulacyjnego obowiązku udzielenia dostępu podobnego do obowiązku ciążącego na Slovak Telekom w niniejszej sprawie, a także istnienie nałożonego na przedmiotowego polskiego operatora telekomunikacyjnego wymogu opublikowania oferty ramowej uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnej. Jednak ze szczegółowej analizy decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska wynika, że podejście przyjęte w owej decyzji nie jest sprzeczne z podejściem przyjętym w zaskarżonej decyzji. W decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska Komisja zauważyła bowiem, że antykonkurencyjna strategia operatora dominującego urzeczywistniła się w istocie dopiero podczas negocjacji z operatorami alternatywnymi ubiegającymi się o uzyskanie dostępu do uwolnionych pętli lokalnych oraz hurtowego dostępu do usług szerokopasmowych operatora dominującego. I tak, nieracjonalne warunki dostępu wynikały z propozycji umów dostępu przedstawionych przez operatora dominującego w ramach negocjacji z operatorami alternatywnymi. Ponadto opóźniania procesu negocjacji umów dotyczących dostępu z założenia nie można było stwierdzić w momencie publikacji pierwszej oferty ramowej dominującego operatora. Co więcej, ograniczenie dostępu do jego sieci przez operatora dominującego następowało po zawarciu porozumień w sprawie dostępu hurtowego dla operatorów alternatywnych. Ponadto ograniczenie rzeczywistego dostępu do łączy abonenckich pojawiło się po uzyskaniu przez danego operatora alternatywnego dostępu do przestrzeni kolokacyjnej lub zezwolenia na instalację kabla korelacji. Wreszcie, problemy z dostępem do rzetelnych i wiarygodnych informacji ogólnych, niezbędnych operatorom alternatywnym do podjęcia decyzji w zakresie dostępu pojawiały się na każdym etapie procesu dostępu do sieci operatora dominującego. Zachowania operatora dominującego w sprawie Telekomunikacja Polska różniły się zatem od praktyk określonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji jako „odmowa udostępnienia”, które, jak wynika z analizy przedstawionej w pkt 184–189 powyżej, wynikały głównie z oferty ramowej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej samej Slovak Telekom. Różnice te, w przeciwieństwie do decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, w której początek naruszenia art. 102 TFUE został ustalony na dzień rozpoczęcia pierwszych negocjacji w sprawie dostępu między przedmiotowym operatorem dominującym a operatorem alternatywnym, kilka miesięcy po publikacji pierwszej oferty ramowej (motyw 909 i przypis nr 1259 do zaskarżonej decyzji), uzasadniają okoliczność, że Komisja przyjęła w niniejszej sprawie dzień 12 sierpnia 2005 r., tj. datę opublikowania oferty ramowej, jako datę rozpoczęcia dorozumianej odmowy udzielenia dostępu do pętli lokalnej.
Zastrzeżenie pierwsze, oparte na błędzie popełnionym przez Komisję poprzez uznanie, że dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., należy zatem oddalić jako bezzasadne.
Należy dodać, że skarżąca nie kwestionuje kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego, którą Komisja przyjęła w odniesieniu do wszystkich praktyk wymienionych w art. 1 ust. 2 zaskarżonej decyzji, mianowicie: (a) zatajania przed operatorami alternatywnymi informacji o sieci niezbędnych dla uwolnienia pętli lokalnej; (b) ograniczenia zakresu stosowania jej obowiązków dotyczących uwolnienia pętli lokalnych; (c) ustanowienia w ofercie ramowej w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej nieuczciwych zasad i warunków dotyczących kolokacji, kwalifikacji, prognoz, napraw i gwarancji bankowych; (d) stosowania nieuczciwych cen, niepozwalających równie skutecznemu operatorowi wykorzystującemu hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom na powielenie usług detalicznych świadczonych przez Slovak Telekom bez poniesienia straty.
W tych okolicznościach, jako że zastrzeżenie pierwsze skarżącej, oparte na tym, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., zostało oddalone (zob. pkt 194 powyżej), Komisja słusznie stwierdziła, iż jednolite i ciągłe naruszenie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji rozpoczęło się w dniu 12 sierpnia 2005 r.
Jednak wniosek ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby Sąd zbadał zasadność zastrzeżeń drugiego i trzeciego podniesionych przez skarżącą i ocenił, czy można stwierdzić częściową nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdza on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, niepozwalające równie skutecznemu operatorowi wykorzystującemu hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom na powielenie bez poniesienia straty usług detalicznych świadczonych przez Slovak Telekom (zob. przez analogię wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, pkt
i
, a także pkt 1 sentencji).
c)

W przedmiocie istnienia zaniżania marży w roku 2005 r.
W zastrzeżeniach drugim i trzecim skarżąca podnosi w istocie, że Komisja niesłusznie stwierdziła istnienie zaniżania marży w roku 2005.
W zastrzeżeniu drugim skarżąca utrzymuje bowiem, że marża Slovak Telekom w roku 2005 była dodatnia, niezależnie od przewidywanego scenariusza. Skoro ta dodatnia marża oznacza siłą rzeczy, że konkurenci równie skuteczni jak Slovak Telekom nie poniosą żadnej straty w przypadku wejścia na rynek, to Komisja niesłusznie stwierdziła istnienie zaniżania marży w tym roku. Ponadto zdaniem skarżącej nie jest prawdą, że decyzja konkurenta o wejściu na rynek w 2005 r. nie była wyobrażalna dla okresu tak krótkiego jak cztery i pół miesiąca. Dane na nadchodzące lata z założenia nie były bowiem wówczas jeszcze znane i nie mogły zatem mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzję inwestycyjną.
W zastrzeżeniu trzecim skarżąca podnosi, że metoda obliczania marży w oparciu o wiele okresów (wieloletnia), która do tej pory była stosowana wyłącznie uzupełniająco oraz na korzyść zainteresowanego przedsiębiorstwa, umożliwiła Komisji sztuczne ustalenie zaniżania marży w latach poprzedzających lata, w których takie zaniżanie może być rzeczywiście stwierdzone. Zdaniem skarżacej metoda ta nie może jednak zostać użyta w celu rozszerzenia zaniżania marży na przeszłość. Skoro ani Slovak Telekom, ani skarżąca nie mogły przewidzieć zmiany cen po roku 2005, uznanie, że popełniły naruszenie już w tamtym okresie narusza według skarżącej art. 23 rozporządzenia nr 1/2003. Okoliczność, że samej Komisji zajęło kilka lat przygotowanie się do przedstawienia obliczenie zaniżania marży, dowodzi według skarżacej, że ani skarżąca ani Slovak Telekom nie mogły wiedzieć, iż ta ostatnia popełniała nadużycie w postaci takiego zaniżania w czasie okoliczności faktycznych.
Komisja odpowiada, w odniesieniu do zastrzeżenia drugiego, że nieznacznie dodatnia marża, która mogła występować w 2005 r., pozostaje bez uszczerbku dla stwierdzenia zaniżania marży od dnia 12 sierpnia tego samego roku. Zaniżanie to uniemożliwiło bowiem konkurentom, którzy weszli na rynek, zamortyzowanie ich inwestycji związanych z tym wejściem. Ponadto wbrew temu, co twierdzi skarżąca, żaden operator nie zamierzałby wejść na rynek bez rozsądnej perspektywy zwrotu na przestrzeni kilku lat.
Ponadto Komisja udziela odpowiedzi na zastrzeżenie trzecie, wskazując, że nie określiła początku naruszenia jako dzień 12 sierpnia 2005 r. w sposób arbitralny, ale w związku z opublikowaniem w tym dniu oferty ramowej Slovak Telekom i przy uwzględnieniu okresu, od którego ten operator był zobowiązany do udzielenia uwolnionego dostępu do swoich pętli lokalnych. Co się tyczy argumentu dotyczącego naruszenia art. 23 rozporządzenia nr 1/2003, Komisja przypomina, że wystarczy, iż dane przedsiębiorstwo posiada znajomość okoliczności faktycznych dotyczących nadużywania pozycji dominującej, które jest jej zarzucane, aby stwierdzić jego odpowiedzialność z tytułu art. 102 TFUE. W niniejszej sprawie Slovak Telekom wiedziała, że równie skuteczny konkurent nie miał już od 2005 r. żadnej szansy osiągnięcia wystarczająco dodatniej marży przy wejściu na rynek. Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, koszty dostępu do rynku hurtowego nie były zresztą zasadniczo kwestionowane. Ponadto skarżąca nie wyjaśniła, dlaczego metoda oparta na wielu okresach (wieloletnia) może być stosowana jedynie w przypadku, gdy jest to korzystne dla danego przedsiębiorstwa dominującego.
Wreszcie Komisja utrzymuje, że skoro wykazała istnienie dwóch postaci nadużycia przez cały okres trwania naruszenia, ewentualne stwierdzenie braku zaniżania marży w 2005 r. nie oznacza w każdym razie, że nie można przyjąć dnia 12 sierpnia 2005 r. jako daty rozpoczęcia naruszenia. Jak z tego wynika, takie stwierdzenie nie przyniosłoby skarżącej żadnej korzyści.
W tym względzie należy przypomnieć, że Komisja uznała w oparciu o metodę zwaną „okres po okresie” (roku po roku), iż Slovak Telekom stosowała praktyki zaniżania marży od dnia 12 sierpnia 2005 r. Z motywu 997 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że w oparciu o analizę każdego roku w rozpatrywanym okresie, równie skuteczny konkurent korzystający z hurtowego dostępu do pętli lokalnej Slovak Telekom uzyskałby ujemne marże i nie mógłby powielić w sposób opłacalny portfela detalicznych usług szerokopasmowych skarżącej. W motywie 998 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że okoliczność, iż dodatnia marża występowała przez cztery miesiące w 2005 r., nie podważała tego wniosku, ponieważ wejścia na rynek przez cztery miesiące nie można uznać za wejście na rynek na zrównoważonej podstawie. Zdaniem Komisji operatorzy rozważają mozliwość uzyskania rozsądnego zwrotu w dłuższym okresie, rozciągającym się na wiele lat (motyw 998 zaskarżonej decyzji). Na tej podstawie Komisja stwierdziła w motywie 1012 zaskarżonej decyzji, że w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r., konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom nie mógł powielić w sposób opłacalny portfela usług detalicznych tego operatora.
Jednakże, jak przypomniano w pkt 162 powyżej, w celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące należy co do zasady odwołać się do kryteriów ustalania cen w oparciu o koszty ponoszone przez samo przedsiębiorstwo dominujące i o jego strategię.
W szczególności, jeżeli chodzi o praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży, użycie takich kryteriów analizy pozwala sprawdzić, czy przedsiębiorstwo to byłoby wystarczająco skuteczne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez ponoszenia strat, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie (zob. pkt 163 powyżej i przytoczone tam orzecznictwo).
Takie podejście jest tym bardziej uzasadnione, że jest zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ wzięcie pod uwagę kosztów przedsiębiorstwa dominującego umożliwia mu, z uwzględnieniem szczególnej odpowiedzialności, która na nim spoczywa na mocy art. 102 TFUE, dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna swoje własne koszty i ceny, co do zasady nie zna ono kosztów i cen konkurentów. Ponadto nadużycie polegające na wykluczeniu ma wpływ również na potencjalnych konkurentów przedsiębiorstwa dominującego, których perspektywa braku zyskowności może zniechęcić do wejścia na rynek (zob. pkt 164 powyżej i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że dla ustalenia elementów konstytutywnych praktyki zaniżania marży, Komisja słusznie przyjęła w motywie 828 zaskarżonej decyzji kryterium równie skutecznego konkurenta, oparte na wykazaniu, że przedsiębiorstwo dominujące nie mogłoby prowadzić opłacalnej działalności na rynku niższego szczebla w oparciu o ceny hurtowe stosowane do swych konkurentów na rynku niższego szczebla i o ceny detaliczne stosowane przez oddział tego przedsiębiorstwa na rynku niższego szczebla.
Tymczasem jak wynika z tabel 32–35 zaskarżonej decyzji, analiza przeprowadzona przez Komisję wykazała, we wszystkich rozważanych scenariuszach i jak ta ostatnia sama przyznała w motywie 998 rzeczonej decyzji, dodatnią marżę w okresie między dniem 12 sierpnia i dniem 31 grudnia 2005 r.
W takim przypadku, Trybunał orzekł już, że ze względu na to, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ustala swe ceny na poziomie, który pokrywa najistotniejsze koszty, które mogą być związane z wprowadzaniem towaru do obrotu lub świadczeniem omawianych usług, konkurent równie skuteczny jak to przedsiębiorstwo będzie miał co do zasady możliwość konkurowania z tymi cenami bez ponoszenia nadmiernych długookresowo strat (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
).
Wynika z tego, że w okresie między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r., konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom miał co do zasady możliwość konkurowania z tym operatorem na detalicznym rynku usług szerokopasmowych, pod warunkiem uzyskania uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, i to bez ponoszenia nadmiernych długookresowo strat.
Trybunał orzekł wprawdzie, że jeżeli taka marża pozostaje dodatnia, wówczas nie jest wykluczone, że Komisja może, w ramach badania efektu wykluczenia praktyki cenowej, wykazać, iż stosowanie omawianej praktyki cenowej mogło – na przykład ze względu na ograniczenie rentowności – co najmniej utrudniać zainteresowanym operatorom prowadzenie działalności na rozpatrywanym rynku właściwym (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
). Orzecznictwo to można także odnieść do art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którym w każdym postępowaniu w sprawie stosowania art. 102 TFUE ciężar udowodnienia naruszenia tego artykułu spoczywa na stronie lub organie zarzucającym naruszenie, czyli w niniejszej sprawie na Komisji.
Jednakże w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała w zaskarżonej decyzji, iż praktyka cenowa stosowana przez Slovak Telekom, w okresie pomiędzy dniem 12 sierpnia i dniem 31 grudnia 2005 r. przyniosła takie skutki w postaci wykluczenia. Takie wykazanie było konieczne szczególnie ze względu na obecność dodatnich marż.
Samo stwierdzenie w motywie 998 zaskarżonej decyzji, że zainteresowani operatorzy rozważają możliwość uzyskania rozsądnego zwrotu w dłuższym okresie, który rozciąga się na wiele lat, nie może stanowić takiego dowodu. Tego rodzaju okoliczność, gdyby została wykazana, opiera się bowiem na prospektywnym badaniu rentowności, siłą rzeczy przypadkowym. Ponadto w niniejszej sprawie omawiane dodatnie marże wystąpiły na samym początku rozpatrywanego okresu, kiedy nie można było jeszcze stwierdzić żadnej ujemnej marży. W tych okolicznościach należy uznać, że uzasadnienie zawarte w motywie 998 zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogu wynikającego z zasady pewności prawa i przypomnianego w pkt 164 powyżej, zgodnie z którym przedsiębiorstwo dominujące powinno być w stanie ocenić zgodność jego zachowania z art. 102 TFUE.
Z tego samego powodu stwierdzenie ujemnych marży poprzez stosowanie podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego) nie może podważyć tej oceny, ponieważ w niniejszej sprawie takie podejście doprowadziło do takiego stwierdzenia jedynie za pomocą ważenia dodatnich marży za rok 2005 z ujemnymi marżami ustalonymi odpowiednio w latach 2006–2010 (motyw 1013 zaskarżonej decyzji) i 2006–2008 (motyw 1014 zaskarżonej decyzji).
Ponadto w motywie 1026 zaskarżonej decyzji Komisja na podstawie dokumentów z kwietnia 2005 r. przygotowanych przez departament regulacyjny Slovak Telekom i odnoszących się do strategii polegającej na przedłożeniu oferty ramowej dotyczącej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i cen ULL uznała, że ta ostatnia wiedziała już od dnia 12 sierpnia 2005 r., iż hurtowe ceny na poziomie pętli lokalnej powodowały zaniżanie marży operatorów alternatywnych.
Należy jednak podkreślić, że ze względu na obecność dodatnich marży między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r. Komisja podlegała szczególnemu obowiązkowi dotyczącemu dowodu na skutki w postaci wykluczenia wywierane przez praktykę zaniżania marży zarzucaną Slovak Telekom w tym okresie (zob. orzecznictwo wymienione w pkt 212 powyżej).
Tym samym twierdzenie Komisji i dokumenty powołane na jego poparcie nie wystarczają do wykazania efektu wykluczenia praktyki zaniżania marży zarzucanej Slovak Telekom i np. ograniczenia rentowności, które może co najmniej utrudniać zainteresowanym operatorom prowadzenie działalności na rozpatrywanym rynku właściwym.
Ponadto sekcje 9 i 10 zaskarżonej decyzji, dotyczące skutków antykonkurencyjnych zachowania Slovak Telekom, nie zawierają żadnej oceny skutków zarzucanej praktyki zaniżania marży w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r.
Zatem, w świetle utrwalonego orzecznictwa, zgodnie z którym istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie (wyrok z dnia 8 lipca 2004 r., JFE Engineering i in./Komisja,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 i T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, pkt
; z dnia 12 lipca 2011 r., Hitachi i in./Komisja,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, pkt
), należy stwierdzić, że Komisja nie dostarczyła dowodu na to, iż praktyka prowadząca do zaniżania marży przez Slovak Telekom rozpoczęła się przed dniem 1 styczniem 2006 r. Jako że zaskarżona decyzja jest w konsekwencji dotknięta błędem w ocenie w tej kwestii, nie ma potrzeby badania, czy podejście to narusza także, jak twierdzi skarżąca, art. 23 rozporządzenia nr 1/2003.
W związku z powyższym zarzut drugi podniesiony przez skarżącą należy częściowo uwzględnić i należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdza on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, niepozwalające równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom powielić usług detalicznych świadczonych przez Slovak Telekom bez poniesienia straty.
[…]
3.

W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszeniu pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu prawa Unii i zasady indywidualizacji kar, a także na braku uzasadnienia
W części pierwszej zarzutu czwartego skarżąca utrzymuje, że zaskarżona decyzja narusza pojęcie przedsiębiorstwa, jak również zasadę indywidualizacji kar, ponieważ nakłada na nią z tytułu powrotu do naruszenia i w celu odstraszenia grzywnę w wysokości 31070000 EUR, odrębną od grzywny nałożonej solidarnie na Slovak Telekom i skarżącą, a w części drugiej zarzutu czwartego podnosi, że zaskarżona decyzja dotknięta jest w tym względzie brakiem uzasadnienia.
Należy zbadać po pierwsze zarzucany brak uzasadnienia, a po drugie zarzucane naruszenie pojęcia przedsiębiorstwa i zasady indywidualizacji kar.
3.

W przedmiocie zarzucanego braku uzasadnienia
W części drugiej zarzutu czwartego skarżąca zarzuca Komisji nieprzedstawienie w zaskarżonej decyzji żadnego powodu, dla którego powinna ona jako jedyna pokryć podwyżki grzywny z tytułu powrotu do naruszenia i skutku odstraszającego, i uchybienie tym samym obowiązkowi uzasadnienia. Komisja ograniczyła się bowiem do ustalenia okoliczności obciążających uzasadniających dostosowanie kwoty podstawowej grzywny, a następnie do postanowienia, że podwyższenia grzywny powinny być ponoszone jedynie przez skarżącą. Według skarżącej zaskarżona decyzja nie pozwala jej zrozumieć powodu uzasadniającego takie podejście, tym bardziej że jej odpowiedzialność wynika w niniejszej sprawie wyłącznie z okoliczności, że zostało jej przypisane naruszenie popełnione przez jej spółkę zależną Slovak Telekom. Co się tyczy motywów 1533 i 1535 zaskarżonej decyzji przytoczonych przez Komisję w ramach niniejszego postępowania, pozwalają one rzeczywiście uznać, że obroty skarżącej są wyższe niż obroty Slovak Telekom. Jednakże te fragmenty zaskarżonej decyzji nie pozwalają zrozumieć, dlaczego Slovak Telekom miałaby uniknąć grzywny nałożonej specjalnie na skarżącą.
Komisja, popierana przez interwenienta, podważa tę argumentację.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, celem obowiązku uzasadnienia decyzji indywidualnej jest umożliwienie sądowi Unii kontroli sądowej tej decyzji, a także dostarczenie zainteresowanemu danych wystarczających do zweryfikowania, czy omawiana decyzja jest zasadna albo czy jest ewentualnie obarczona wadą pozwalającą zakwestionować jej ważność (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja,
322/81
,
EU:C:1983:313
, pkt
; wyrok z dnia 29 lutego 2016 r., Schenker/Komisja,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, pkt
).
W niniejszej sprawie, jeśli chodzi o część grzywny nałożoną jedynie na skarżącą i odzwierciedlającą podwyższenie ze względu na powrót do naruszenia kwoty grzywny nałożonej solidarnie na skarżącą i Slovak Telekom, z motywów 1525–1531 zaskarżonej decyzji wynika jednoznacznie, że wspomniana powyżej podwyżka została uzasadniona okolicznością, iż skarżąca, której odpowiedzialność za rozpatrywane w niniejszej sprawie naruszenie mogła zostać ustalona, została już ukarana za podobne naruszenie w decyzji w sprawie Deutsche Telekom. Jakkolwiek w tym fragmencie zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono, dlaczego jedynie skarżąca ma być zobowiązana do poniesienia konsekwencji tego powrotu do naruszenia z wyłączeniem Slovak Telekom, to jednak z tej decyzji wynika pośrednio, że wynik ten jest skutkiem okoliczności, iż jedynie skarżąca została uznana za odpowiedzialną za naruszenie będące przedmiotem decyzji w sprawie Deutsche Telekom, a z tego tytułu była adresatem tej decyzji.
W odniesieniu do części grzywny nałożonej jedynie na skarżącą i odzwierciedlającej zastosowanie mnożnika 1,2 w celu zapewnienia skutku odstraszającego, Komisja podkreśliła w motywie 1533 zaskarżonej decyzji, po pierwsze, że światowy obrót skarżącej wyniósł w 2013 r. 60,123 mld EUR, po drugie, że wartość sprzedaży towarów objętych rozpatrywanym naruszeniem stanowiła mniej niż 0,067% tych obrotów, a po trzecie, że skarżąca ponosi odpowiedzialność za naruszenie popełnione przez Slovak Telekom. Komisja wyciągnęła z tego wniosek, w motywach 1534 i 1535 zaskarżonej decyzji, że na skarżącą należało, na podstawie pkt 30 wytycznych z 2006 r., nałożyć grzywnę wyższą niż kwota podstawowa grzywny powiększona o 50% ze względu na powrót do naruszenia, w celu zapewnienia wystarczająco odstraszającego skutku wspomnianej grzywny. Mimo, że ten fragment zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia, dlaczego wynik zastosowania mnożnika wynoszącego 1,2 nie powinien być nałożony także na Slovak Telekom, to jednak z rozumowania Komisji wynika pośrednio, że takie podejście było uzasadnione okolicznością, iż owa spółka zależna miała obroty znacznie niższe od obrotów skarżącej w momencie przyjęcia zaskarżonej decyzji, i że grzywna w wysokości 38838000 EUR wywołuje zatem w odniesieniu do wspomnianej spółki zależnej wystarczająco odstraszający skutek.
Z powyższego wynika, że nawet jeśli uzasadnienie zaskarżonej decyzji wydaje się sumaryczne w odniesieniu do kwoty grzywny nałożonej indywidualnie na skarżącą, Komisja dostarczyła jej wystarczającą wskazówkę co do zasadności zaskarżonej decyzji w tej sprawie i umożliwiła w ten sposób skuteczne zakwestionowanie jej ważności. Ponadto uzasadnienie to pozwala również Sądowi na przeprowadzenie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w odniesieniu do kwoty grzywny nałożonej indywidualnie na skarżącą.
Część drugą zarzutu czwartego, opartą na braku uzasadnienia, należy w konsekwencji oddalić.
4.

W przedmiocie naruszenia pojęcia przedsiębiorstwo w rozumieniu prawa Unii i zasady indywidualizacji kar
W części pierwszej zarzutu czwartego skarżąca podnosi, że specjalna grzywna, która została na nią nałożona w zaskarżonej decyzji, wynika z dwóch okoliczności, które Komisja uwzględniła we wspomnianej decyzji, a mianowicie, z jednej strony, z rozmiaru przedsiębiorstwa, którego jest ona częścią, uzasadniającego według Komisji zastosowanie mnożnika grzywny w wysokości 1,2, a z drugiej strony, z okoliczności, że skarżąca została już obciążona odpowiedzialnością za podobne naruszenie w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, uzasadniającej podwyższenie podstawowej kwoty grzywny o 50%. Tymczasem skarżąca podkreśla, że w zaskarżonej decyzji Komisja przyjęła jej odpowiedzialność nie ze względu na jej bezpośredni udział w okolicznościach faktycznych stanowiących naruszenie, ale ze względu na jej związek ze Slovak Telekom. Ponadto zgodnie z zaskarżoną decyzją skarżąca i Slovak Telekom stanowiły część tego samego przedsiębiorstwa nie tylko w trakcie całego okresu trwania naruszenia, lecz również w dniu, w którym przyjęta została decyzja w sprawie Deutsche Telekom, ponieważ przejęcie większościowego udziału skarżącej w kapitale Slovak Telekom nastąpiło w dniu 4 sierpnia 2000 r., zaś struktura tego udziału pozostała od tamtej pory niezmieniona.
Mając na uwadze te okoliczności, skarżąca utrzymuje, że Komisja nałożyła na nią odrębną grzywnę z naruszeniem pojęcia przedsiębiorstwa w prawie Unii oraz zasady indywidualizacji kar i sankcji. Zasada ta wymaga, zgodnie z art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003, aby kwota grzywny została ustalona na podstawie, z jednej strony, wagi naruszenia zarzucanego indywidualnie danemu przedsiębiorstwu, a z drugiej strony czasu trwania tego naruszenia. Tak więc, z orzecznictwa Trybunału wynika, że Komisja może nałożyć różne kary wyłącznie na różne przedsiębiorstwa, a nie na różne spółki, gdy stanowią one część tego samego przedsiębiorstwa. Zasada indywidualizacji kar nie odnosi się bowiem do stosunku wewnętrznego między różnymi osobami prawnymi tworzącymi przedsiębiorstwo. Co znajduje potwierdzenie w praktyce decyzyjnej Komisji, odrębna grzywna byłaby uzasadniona tylko wtedy, gdyby z punktu widzenia prawa skład danego przedsiębiorstwa zmieniał się w rozpatrywanym okresie i w związku z tym można byłoby wyróżnić odrębne przedsiębiorstwa. Ponieważ nie miało to miejsca w niniejszej sprawie, Komisja nie mogła nałożyć na skarżącą grzywny wyższej od grzywny nałożonej na Slovak Telekom bez naruszenia zasady indywidualizacji kar i sankcji. Ponadto, z zastrzeżeniem zmian w strukturze przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za naruszenie, pułap 10% obrotu określony w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 powinien być obliczany na podstawie całkowitego obrotu danego przedsiębiorstwa. Co się tyczy powrotu do naruszenia, skarżąca twierdzi, że ponieważ sama dopuściła się naruszenia ukaranego w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, nie ma potrzeby ustalenia, czy Slovak Telekom stanowiła już część przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za wspomniane naruszenie w chwili, w której naruszenie to zostało popełnione. Jedyna istotna okoliczność na tym etapie polega na tym, że to ostatnie przedsiębiorstwo popełniło to naruszenie, a spółka grupy, którą należy ukarać, jest już obecnie częścią tego samego przedsiębiorstwa.
Skarżąca dodaje jeszcze, w odniesieniu do ryzyka powrotu do naruszenia, które należy w każdym razie wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, że Slovak Telekom nie tylko była już częścią przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za naruszenie ukarane w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, lecz ponadto wiedziała o istnieniu tego naruszenia, zważywszy na szerokie nagłośnienie decyzji nakładającej na nią karę. Odnośnie do skutku odstraszającego, skarżąca podkreśla w istocie, że zgodnie z tokiem rozumowania Komisji, ona sama i Slovak Telekom stanowią część tego samego przedsiębiorstwa, oraz że w związku z tym wyprowadzanie argumentów z ich różnej wielkości w celu obliczenia kwoty grzywny jest błędem.
Wreszcie skarżąca podnosi, tytułem posiłkowym, że Komisja nie dysponuje takim marginesem swobodnego uznania, żeby móc swobodnie, bez obiektywnego powodu, nałożyć grzywnę na spółkę z danej grupy, a nie na inną spółkę należącą do tej samej grupy. Tymczasem w niniejszej sprawie według skarżącej nie jest właściwe uprzywilejowanie spółki, która popełniła czyny składające się na naruszenie, i mniej korzystnepotraktowanie jej spółki dominującej, której odpowiedzialność została przyjęta jedynie w sposób wtórny.
Komisja nie zgadza się z tymi argumentami. Zdaniem Komisji sam fakt, że skarżąca posiadała 51% kapitału zakładowego spółki Slovak Telekom w okresie, w którym naruszenie ukarane w decyzji w sprawie Deutsche Telekom zostało popełnione, nie oznacza, że Slovak Telekom należała do przedsiębiorstwa, które popełniło to naruszenie. Argumentacja skarżącej wynika w tej kwestii z błędnego założenia, ponieważ przedsiębiorstwo odpowiedzialne za nadużycia pozycji dominującej rozpatrywane w decyzji w sprawie Deutsche Telekom składało się wyłącznie z tej ostatniej spółki, a nie ze skarżącej i ze Slovak Telekom. Tymczasem wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Komisja, karząc naruszenie prawa konkurencji, dysponuje szerokim zakresem uznania w celu uwzględnienia różnej sytuacji spółek w ramach jednej grupy. Trybunał nigdy nie dał do zrozumienia, że taki zakres uznania ograniczony jest do sytuacji, w których skład danego przedsiębiorstwa się zmieniał.
Wniosek ten nie jest sprzeczny z zasadą indywidualizacji kar i sankcji, która wymaga jedynie, aby kwota grzywny została ustalona na podstawie wagi naruszenia zarzucanego indywidualnie danemu przedsiębiorstwu. Jak z tego wynika, kara nałożona na osoby prawne wchodzące w skład przedsiębiorstwa, które popełniło naruszenie, nie może przekraczać tego, co jest uzasadnione w stosunku do tego przedsiębiorstwa. Natomiast z zasady indywidualizacji kar i sankcji nie wynika, że Komisja jest zobowiązana nałożyć taką samą grzywnę na wszystkie osoby prawne wchodzące w skład danego przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie Komisja skorzystała z przysługujących jej szerokich uprawnień dyskrecjonalnych, uznając, że Slovak Telekom, która jest stosunkowo małą spółką, nie powinna zostać uznana za odpowiedzialną za zapłatę całości nałożonych grzywien. I odwrotnie, podwyższenie w celu zapewnienia skutku odstraszającego było uzasadnione w przypadku skarżącej, ponieważ ta ostatnia jest bardzo dużą spółką, a niższa grzywna nie miałaby w stosunku do niej skutku odstraszającego. Komisja podkreśla w tym względzie, że zważywszy, iż orzecznictwo przyznaje, że ma ona swobodę niekarania spółki dominującej, chociaż należy do przedsiębiorstwa, które dopuściło się naruszenia prawa konkurencji Unii, a fortiori Komisja powinna mieć możliwość, z przyczyn obiektywnych, nałożyć na spółkę należącą do przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za naruszenie tylko część całkowitej grzywny wynikającej z naruszenia. Ponadto skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu mogącego wykazać, że Komisja nie mogła zgodnie z prawem przypisać jej okoliczności obciążającej w postaci powrotu do naruszenia oraz zastosować wobec niej podwyższenia grzywny dla zapewnienia odstraszającego skutku.
Komisja podkreśla także, że domniemanie decydującego wpływu skarżącej na zachowanie Slovak Telekom na rynku nie miało zastosowania ani w czasie, gdy zostało popełnione naruszenie, które doprowadziło do wydania decyzji w sprawie Deutsche Telekom, ani w okresie, w którym popełniono naruszenie ukarane w zaskarżonej decyzji. Otóż wobec braku konkretnego dowodu, że Slovak Telekom i skarżąca były już częścią tego samego przedsiębiorstwa w okresie, w którym zostało popełnione naruszenie rozpatrywane w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, Komisja nie mogła podwyższyć grzywny nałożonej na Slovak Telekom z powodu powrotu do naruszenia. Natomiast ze względu na to, że skarżąca była adresatem decyzji w sprawie Deutsche Telekom, Komisja uważa, że powinna móc zastosować do niej podwyższenie ze względu na powrót do naruszenia bez konieczności prowadzenia bardziej dogłębnego dochodzenia w celu ustalenia, czy tworzyła ona już ze Slovak Telekom to samo przedsiębiorstwo w okresie naruszenia ukaranego w omawianej decyzji. W odniesieniu do podwyższenia grzywny w celu odstraszenia Komisja rzeczywiście przyznaje, że mogła je zastosować także wobec Slovak Telekom, ponieważ ta ostatnia stanowiła część przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za naruszenie prawa konkurencji ukaranego w niniejszej sprawie. Komisja podnosi jednak, że w ramach szerokiego zakresu uznania, jakim dysponuje, mogła ona uznać za korzystniejsze niestosowanie tego podejścia.
1)

Przypomnienie obowiązujących zasad
Na wstępie należy przypomnieć decyzję autorów traktatów o użyciu pojęcia przedsiębiorstwa w celu określenia sprawcy naruszenia prawa konkurencji, który może zostać ukarany na podstawie art. 101 lub art. 102 TFUE (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Prawo konkurencji Unii dotyczy zatem działalności przedsiębiorstw, bowiem pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdą jednostkę wykonującą działalność gospodarczą niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Pojęcie „przedsiębiorstwa” w tym kontekście należy rozumieć jako oznaczające jednostkę gospodarczą, nawet jeśli z prawnego punktu widzenia ta jednostka gospodarcza składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych (zob. wyroki z dnia 1 lipca 2010 r., Knauf Gips/Komisja,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo, oraz z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że jeżeli tego rodzaju podmiot gospodarczy narusza reguły konkurencji, to musi odpowiedzieć za to naruszenie zgodnie z zasadą odpowiedzialności osobistej (zob. wyroki z dnia 20 stycznia 2011 r., General Química i in./Komisja,
C‑90/09 P
,
EU:C:2011:21
, pkt
i
oraz przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto dla stosowania i wykonywania decyzji przyjętych przez Komisję w zastosowaniu art. 101 i 102 TFUE konieczne jest zidentyfikowanie jednostki posiadającej podmiotowość prawną, która będzie adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie jednego z tych postanowień i nakładającej sankcję z tego tytułu (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2014 r., Saint-Gobain Glass France i in./Komisja,
T‑56/09 i T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Naruszenie prawa Unii w dziedzinie konkurencji musi być przypisane bez wątpienia podmiotowi prawa, na który będzie można nałożyć grzywny; do tego podmiotu winno również zostać skierowane przedstawienie zarzutów (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 marca 2015 r., Komisja i in./Versalis i in.,
C‑93/13 P i C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
; z dnia 27 marca 2014 r., Saint-Gobain Glass France i in./Komisja,
T‑56/09 i T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym względzie ani art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003, ani orzecznictwo nie określają osoby prawnej bądź fizycznej, którą Komisja jest zobowiązana uznać za odpowiedzialną za naruszenia i ukarać nałożeniem grzywny (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Natomiast zachowanie spółki zależnej stanowiące naruszenie można przypisać spółce dominującej między innymi w przypadku, gdy mimo posiadania odrębnej podmiotowości prawnej spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swojego zachowania rynkowego, lecz stosuje zasadniczo instrukcje dawane jej przez spółkę dominującą, w szczególności ze względu na powiązania gospodarcze, organizacyjne i prawne łączące oba te podmioty prawa (zob. wyroki z dnia 10 września 2009 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, pkt
i
oraz przytoczone tam orzecznictwo, oraz z dnia 18 stycznia 2017 r., Toshiba/Komisja,
C‑623/15 P
, niepublikowany,
EU:C:2017:21
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W takim przypadku zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału spółka dominująca, której zostało przypisane noszące znamiona naruszenia zachowanie jej spółki zależnej, zostaje osobiście ukarana za naruszenie reguł Unii w dziedzinie konkurencji, za których sprawcę ona sama została uznana ze względu na wywierany przez nią decydujący wpływ na spółkę zależną, który umożliwiał jej określanie zachowania tej ostatniej na rynku (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Jednakże w przypadku gdy odpowiedzialność spółki dominującej ma charakter całkowicie pochodny, mianowicie gdy powstaje wyłącznie z powodu bezpośredniego uczestnictwa jednej z jej spółek zależnych w naruszeniu, odpowiedzialność ta znajduje swe źródło w noszącym znamiona naruszenia zachowaniu wspomnianej spółki zależnej, przypisanym spółce dominującej ze względu na jednostkę gospodarczą, którą owe podmioty stanowią. W konsekwencji odpowiedzialność spółki dominującej stanowi niewątpliwie pochodną okoliczności stanowiących naruszenie popełnione przez jej spółkę zależną, z którymi jej odpowiedzialność jest nierozerwalnie związana (wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
).
Z tego powodu Trybunał wyjaśnił, że w sytuacji, gdy odpowiedzialność spółki dominującej jest całkowicie pochodną odpowiedzialności jej spółki zależnej i gdy żaden inny czynnik nie charakteryzuje w sposób indywidualny zachowania zarzucanego spółce dominującej, wówczas odpowiedzialność tej spółki dominującej nie może wykraczać poza odpowiedzialność spółki zależnej (zob. wyrok z dnia 17 września 2015 r., Total/Komisja,
C‑597/13 P
,
EU:C:2015:613
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 19 stycznia 2017 r., Komisja/Total i Elf Aquitaine,
C‑351/15 P
,
EU:C:2017:27
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., Akzo Nobel i in./Komisja,
C‑516/15 P
,
EU:C:2017:314
, pkt
).
Właśnie w świetle tych zasad należy zbadać w pierwszej kolejności część grzywny nałożoną jedynie na skarżącą z tytułu powrotu do naruszenia i, po drugie, część grzywny nałożoną jedynie na skarżącą w celu zapewnienia skutku odstraszającego.
2)

W przedmiocie części grzywny nałożonej jedynie na skarżącą z tytułu powrotu do naruszenia
Poprzez swoje argumenty przedstawione w ramach pierwszej części zarzutu czwartego skarżąca podnosi, że skoro należy stwierdzić, iż jej odpowiedzialność za naruszenie rozpatrywane w niniejszym sporze jest czysto pochodna, Komisja nie mogła przypisać wyłącznie jej skutków powrotu do naruszenia wynikających z wcześniejszego podobnego naruszenia ukaranego w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, bez przypisania ich Slovak Telekom.
Ta argumentacja nie może jednak zostać przyjęta.
Prawdą jest, jak podkreśla skarżąca, że Trybunał orzekł, iż wynikające z prawa Unii zasady osobistej odpowiedzialności za naruszenie oraz indywidualizacji kar i sankcji, które powinny być respektowane przy wykonywaniu przez Komisję jej uprawnień w zakresie stosowania sankcji w odniesieniu do naruszeń prawa konkurencji, dotyczą wyłącznie przedsiębiorstwa jako takiego, a nie wchodzących w jego skład osób fizycznych czy prawnych (wyrok z dnia 10 kwietnia 2014 r., Komisja i in./Siemens Österreich i in., od
C‑231/11 P do C‑233/11 P
,
EU:C:2014:256
, pkt
).
Nie zmienia to faktu, że zasada indywidualizacji kar powinna być powiązana z zasadą zaczerpniętą z orzecznictwa przypomnianego w pkt 499 powyżej, zgodnie z którą niektóre czynniki cechujące indywidualnie własne zachowanie spółki dominującej mogą uzasadniać nałożenie na nią kary surowszej niż ta wynikająca z przypisania wspomnianej spółce naruszenia popełnionego przez jej spółkę zależną.
W tym względzie Sąd orzekł już, że jakkolwiek jedność zachowania przedsiębiorstwa na rynku uzasadnia, by w razie naruszenia reguł konkurencji poszczególne spółki, które wchodziły w skład przedsiębiorstwa w czasie trwania naruszenia, były co do zasady solidarnie odpowiedzialne za zapłatę tej samej kwoty grzywny, to jednak należy dopuścić wyjątek w przypadku okoliczności obciążających lub łagodzących oraz, ogólniej, okoliczności uzasadniających dostosowanie kwoty grzywny, które występują tylko w odniesieniu do niektórych z nich z pominięciem innych. Sąd wywiódł z powyższego, że podmiot, w stosunku do którego okoliczność obciążającą w postaci powrotu do naruszenia nie została ustalona, nie może zostać uznany za odpowiedzialny solidarnie z innym podmiotem, wobec którego okoliczność ta została ustalona, za część grzywny odnoszącej się do podwyższenia ze względu na powrót do naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 23 stycznia 2014 r., Evonik Degussa i AlzChem/Komisja,
T‑391/09
, niepublikowany,
EU:T:2014:22
, pkt
).
Wynika z tego, że okoliczność obciążająca w postaci powrotu do naruszenia może stanowić czynnik charakteryzujący indywidualnie zachowanie spółki dominującej, które uzasadnia to, że zakres jej odpowiedzialności przekracza zakres odpowiedzialności jej spółki zależnej, wobec której jej odpowiedzialność jest całkowicie pochodna (zob. podobnie wyrok z dnia 29 lutego 2016 r., UTi Worldwide i in./Komisja,
T‑264/12
, niepublikowany,
EU:T:2016:112
, pkt
).
W niniejszej sprawie po pierwsze skarżąca nie podważa tego, że była jedynym adresatem decyzji w sprawie Deutsche Telekom, i że Slovak Telekom nie została pociągnięta do odpowiedzialności za naruszenie ukarane w tej decyzji.
Tak więc odpowiedzialność skarżącej ustalona w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, która w międzyczasie stała się ostateczna, stanowi czynnik charakteryzujący w sposób indywidualny zachowanie zarzucane jej w niniejszej sprawie.
Po drugie prawdą jest, że Slovak Telekom stanowiła już część grupy Deutsche Telekom podczas znacznej części naruszenia ukaranego w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, a także w momencie przyjęcia tej decyzji, której nie jest ona adresatem.
Jednakże z orzecznictwa wynika, że spółka, która nie była adresatem decyzji stwierdzającej pierwsze naruszenie prawa konkurencji Unii, ale która jest adresatem decyzji nakładającej na nią grzywnę w związku z jej udziałem w nowym podobnym naruszeniu, może zostać obciążona zwiększoną odpowiedzialnością ze względu na powrót do naruszenia jedynie pod warunkiem, że Komisja przedstawi w tej ostatniej decyzji wyjaśnienie pozwalające tej spółce zrozumieć, w jakim charakterze i w jakim zakresie była ona zaangażowana w pierwsze naruszenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 maja 2013 r., Eni/Komisja,
C‑508/11 P
,
EU:C:2013:289
, pkt
; z dnia 5 marca 2015 r., Komisja i in./Versalis i in.,
C‑93/13 P i C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie nic nie wskazuje na to, że Slovak Telekom była zaangażowana w jakimkolwiek charakterze w naruszenie ukarane przez Komisję w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, ani że naruszenie to mogło w związku z tym być również jej przypisane.
W tych okolicznościach przyjęcie argumentacji skarżącej, zgodnie z którą Komisja powinna była ustalić okoliczność obciążającą w postaci powrotu do naruszenia w odniesieniu do Slovak Telekom, prowadziłoby do pociągnięcia tej spółki zależnej do odpowiedzialności za wcześniejsze zachowanie skarżącej, jej spółki dominującej. Tymczasem Trybunał orzekł, że niemożliwe jest przypisanie spółce wszystkich działań grupy, jeżeli spółka ta nie została zidentyfikowana jako podmiot prawny, który – stojąc na czele grupy – był odpowiedzialny za koordynację jej działań (wyrok z dnia 2 października 2003 r., Aristrain/Komisja,
C‑196/99 P
,
EU:C:2003:529
, pkt
).
W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Slovak Telekom nie stała na czele przedsiębiorstwa, które popełniło naruszenie ukarane w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, ponieważ to ostatnie naruszenie zostało popełnione bezpośrednio przez samą skarżącą. Jak z tego wynika, wyłącznie skarżąca uczestniczyła zarówno w naruszeniu ukaranym w decyzji w sprawie Deutsche Telekom, jak i w naruszeniu ukaranym w decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie, co charakteryzuje jej zachowanie w sposób indywidualny.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że Komisja nie popełniła błędu, podwyższając w zaskarżonej decyzji kwotę grzywny z tytułu powrotu do naruszenia wyłącznie wobec skarżącej.
3)

W przedmiocie części grzywny nałożonej wyłącznie na skarżącą w celu zapewnienia skutku odstraszającego
Należy przypomnieć, że pojęcie odstraszania stanowi jeden z czynników, które należy uwzględnić przy obliczaniu kwoty grzywny. Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że celem przewidzianych w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 grzywien nakładanych za naruszenia art. 101 i 102 TFUE jest ukaranie danych przedsiębiorstw za popełnienie czynów zabronionych i odstraszenie zarówno tychże przedsiębiorstw, jak i innych podmiotów gospodarczych od naruszania w przyszłości reguł prawa konkurencji Unii. Związek między wielkością i całkowitymi zasobami przedsiębiorstw z jednej strony, a koniecznością zapewnienia grzywnie skutku odstraszającego z drugiej strony nie może być kwestionowany. Tak więc kiedy Komisja oblicza kwotę grzywny, może brać pod uwagę w szczególności wielkość oraz siłę gospodarczą przedsiębiorstwa, którego sytuacja jest rozpatrywana (zob. wyroki z dnia 17 czerwca 2010 r., Lafarge/Komisja,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo, oraz z dnia 5 czerwca 2012 r., Imperial Chemical Industries/Komisja,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Przyczyną uwzględniania wielkości i całkowitych zasobów danego przedsiębiorstwa celem zapewnienia grzywnie wystarczająco odstraszającego skutku jest wywarcie zamierzonego wpływu na wspomniane przedsiębiorstwo, ponieważ sankcja nie może być zbyt łagodna zwłaszcza w świetle jego możliwości finansowych (zob. podobnie wyroki z dnia 5 czerwca 2012 r., Imperial Chemical Industries/Komisja,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 6 lutego 2014 r., Elf Aquitaine/Komisja,
T‑40/10
, niepublikowany,
EU:T:2014:61
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). I tak, zostało w szczególności orzeczone, że cel polegający na odstraszaniu, do którego Komisja ma prawo dążyć przy ustalaniu wysokości grzywny, może być skutecznie osiągnięty jedynie przy uwzględnieniu sytuacji przedsiębiorstwa w momencie nałożenia grzywny (zob. wyrok z dnia 5 czerwca 2012 r., Imperial Chemical Industries/Komisja,
T‑214/06
,
EU:T:2012:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; zob. podobnie wyrok z dnia 9 grudnia 2014 r., Lucchini/Komisja,
T‑91/10
,
EU:T:2014:1033
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Dodatkowo, skoro przedsiębiorstwo osiągające znaczne obroty jest w stanie łatwiej zgromadzić środki niezbędne do zapłacenia swej grzywny, Komisja ma prawo, jak zostało to przewidziane w pkt 30 wytycznych z 2006 r., do podwyższenia w związku z tym omawianej grzywny w celu zapewnienia jej wystarczająco odstraszającego skutku (zob. podobnie wyroki z dnia 17 maja 2011 r., Elf Aquitaine/Komisja,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, pkt
; z dnia 6 marca 2012 r.UPM-Kymmene/Komisja,
T‑53/06
, niepublikowany,
EU:T:2012:101
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 6 lutego 2014 r., Elf Aquitaine/Komisja,
T‑40/10
, niepublikowany,
EU:T:2014:61
, pkt
).
Ponadto stwierdzono, że całkowity obrót danego przedsiębiorstwa wskazuje na jego rozmiary i siłę ekonomiczną, która jest decydująca dla oceny odstraszającego skutku grzywny wobec niego (zob. podobnie wyrok z dnia 9 lipca 2003 r., Cheil Jedang/Komisja,
T‑220/00
,
EU:T:2003:193
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 22 maja 2008 r., Evonik Degussa/Komisja,
C‑266/06 P
, niepublikowany,
EU:C:2008:295
, pkt
).
W okolicznościach niniejszej sprawy należy na wstępie podkreślić, że skarżąca i Slovak Telekom stanowiły, jak słusznie stwierdziła Komisja, tę samą jednostkę gospodarczą w rozpatrywanym okresie i że odpowiedzialność skarżącej za naruszenie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji jest czysto pochodna w stosunku do odpowiedzialności jej spółki zależnej.
Następnie należy przypomnieć, że co prawda orzecznictwo dopuszcza nałożenie na spółkę dominującą grzywny wyższej niż na jej spółkę zależną, mimo że odpowiedzialność pierwszej z nich jest jedynie pochodną odpowiedzialności spółki zależne, jednakże może to mieć miejsce wyłącznie przy występowaniu czynnika charakteryzującego indywidualnie zachowanie zarzucane wspomnianej spółce dominującej (zob. orzecznictwo przywołane w pkt 499 powyżej). Jeżeli zatem, jak w niniejszej sprawie, przy dokonywaniu oceny wagi naruszenia popełnionego przez przedsiębiorstwo i obliczaniu grzywny, która ma zostać na nie nałożona, Komisja oparła się na wielkości obrotów spółki zależnej, obroty spółki dominującej, nawet znacznie wyższe niż obroty spółki zależnej, nie są elementem charakteryzującym indywidualnie zachowanie spółki dominującej przy popełnianiu naruszenia przypisanego przedsiębiorstwu, ponieważ odpowiedzialność spółki dominującej w tym względzie jest całkowicie pochodną odpowiedzialności jej spółki zależnej. Ponadto zwykłe ustalenie obrotów stanowi okoliczność faktyczną, która nie może indywidualizować zachowania spółki dominującej. Komisja nie mogła zatem, dla uzasadnienia zastosowania szczególnego mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego wobec skarżącej, wziąć pod uwagę obrotów tej ostatniej.
Wreszcie nie można przyznać racji Komisji, kiedy powołuje się ona na zakres swobodnego uznania, którym dysponuje przy ustalaniu kwoty grzywien nakładanych za naruszenia art. 101 lub 102 TFUE. Prawdą jest bowiem, że zgodnie z orzecznictwem art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 pozostawia Komisji szeroki zakres uznania w tym zakresie. Jednakże przepis ten ogranicza korzystanie z tego zakresu uznania, ustanawiając obiektywne kryteria, których Komisja jest zobowiązana przestrzegać (zob. podobnie wyrok z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, pkt
). Do takich obiektywnych elementów należy zaś z pewnością pojęcie przedsiębiorstwa, do którego odnosi się ten przepis i które, jak przypomniano w pkt 492 powyżej, należy rozumieć jako oznaczające jednostkę gospodarczą, nawet jeśli z prawnego punktu widzenia jednostka ta składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych.
W niniejszej sprawie Komisja ustaliła, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na Slovak Telekom w rozpatrywanym okresie, i z tego powodu przypisała odpowiedzialność za naruszenie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji jednostce gospodarczej składającej się z tych dwóch spółek. Należy zatem uznać, że podejście Komisji polegające na obciążeniu skarżącej skutkami stosowania mnożnika 1,2 nie opiera się na żadnym obiektywnym uzasadnieniu.
Z powyższego wynika, że Komisja obciążyła skarżącą w zaskarżonej decyzji zastosowaniem mnożnika wynoszącego 1,2 dla zapewnienia skutku odstraszającego z naruszeniem pojęcia przedsiębiorstwa w prawie Unii.
Zarzut czwarty należy zatem uwzględnić wyłącznie w tym zakresie i należy stwierdzić nieważność art. 2 akapit pierwszy lit. b) zaskarżonej decyzji, ponieważ obciążono w nim skarżącą zastosowaniem mnożnika wynoszącego 1,2 dla zapewnienia skutku odstraszającego.
4.

5. W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego błędów przy obliczaniu grzywny nałożonej solidarnie na skarżącą i Slovak Telekom
W ramach zarzutu piątego skarżąca twierdzi, że Komisja popełniła szereg błędów przy obliczaniu kwoty grzywny nałożonej solidarnie na nią oraz Slovak Telekom. Zarzut ten, w ramach którego skarżąca przyłącza się do argumentów przedstawionych przez Slovak Telekom w jej skardze, składa się z dwóch części, które należy rozpatrzyć kolejno.
a)

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej oczywistego błędu w ocenie i naruszenia zasady równego traktowania poprzez obliczenie kwoty grzywny na podstawie obrotów Slovak Telekom w 2010 r.
W części pierwszej zarzutu skarżąca utrzymuje, że, obliczając podstawową kwotę grzywny na podstawie obrotu uzyskanego przez Slovak Telekom w 2010 r. na rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i na detalicznym rynku stacjonarnych usług dostępu szerokopasmowego, Komisja nie tylko popełniła oczywisty błąd w ocenie, ale również naruszyła zasadę równego traktowania. Mimo że zaskarżona decyzja jest w tym względzie zgodna z pkt 13 wytycznych z 2006 r., to jednak zdaniem skarżącej z wcześniejszej praktyki decyzyjnej Komisji wynika, że zasada ta nie powinna być stosowana w przypadkach, gdy obrót osiągnięty podczas ostatniego pełnego roku uczestnictwa w naruszeniu znacznie odbiega od średniej rocznej sprzedaży na rynku właściwym w pierwszych latach tego udziału. W niniejszej sprawie obrót Slovak Telekom na rynku właściwym wzrósł o 133% w latach 2005–2010. Jako że jest to wzrost znaczący, sam obrót osiągnięty w 2010 r. nie był wystarczająco reprezentatywny.
W tych okolicznościach zdaniem skarżące, do Komisji należało obliczenie kwoty podstawowej grzywny poprzez odniesienie do wartości średniego rocznego obrotu w ciągu całego okresu naruszenia, to znaczy w latach 2005–2010. Odstępując od swej wcześniejszej praktyki decyzyjnej ze względu na to, że wyżej wspomniany wzrost obrotów nie był gwałtowny, Komisja naruszyła zasadę równego traktowania. Wreszcie twierdzenie Komisji, zgodnie z którym ten wzrost obrotów można wyjaśnić zarzucanym zachowaniem spółki Slovak Telekom na rynku, stanowiącym nadużycie, ma według skarżącej jedynie charakter spekulacji. Jej zdaniem ten wzrost obrotów był spowodowany szybkim wzrostem rynków dostępu szerokopasmowego w okresie naruszenia, a nie wzrostem udziału Slovak Telekom w rynku w omawianym okresie.
Komisja, popierana przez interwenienta, podważa te argumenty.
[…]
Co do istoty należy przede wszystkim przypomnieć, jeśli chodzi o część pierwszą arzutu, że art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, iż przy ustalaniu wysokości grzywny należy uwzględnić, oprócz wagi naruszenia, również okres trwania tego naruszenia.
Ponadto, należy przypomnieć, że zgodnie z pkt 13 wytycznych z 2006 r. „w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzględni wartość sprzedaży dóbr lub usług zrealizowanej przez przedsiębiorstwo, mającej bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, w danym sektorze geograficznym na terytorium EOG” oraz w tym celu zazwyczaj „będzie uwzględniać wartość sprzedaży przedsiębiorstwa za ostatni pełny rok jego udziału w naruszeniu”.
Co więcej, z orzecznictwa wynika, że część obrotu pochodząca ze sprzedaży towarów, których dotyczy naruszenie, może być właściwą wskazówką co do rozmiaru naruszenia na danym rynku, ponieważ obrót osiągany ze sprzedaży towarów, których dotyczy naruszenie, stanowi okoliczność obiektywną, która pozwala na dokładne określenie szkodliwości tej praktyki dla normalnej konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 28 czerwca 2016 r., Portugal Telecom/Komisja,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Punkt 13 wytycznych z 2006 r. ma zatem na celu, w odniesieniu do naruszenia art. 102 TFUE, przyjęcie za punkt wyjścia przy obliczaniu kwoty grzywny nałożonej na rozpatrywane przedsiębiorstwo kwoty odzwierciedlającej gospodarcze znaczenie naruszenia (zob. podobnie wyroki z dnia 11 lipca 2013 r., Team Relocations i in./Komisja,
C‑444/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:464
, pkt
; z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, pkt
; z dnia 23 kwietnia 2015 r., LG Display i LG Display Taiwan/Komisja,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, pkt
).
Niemniej jednak trzeba również podkreślić, że samoograniczenie uprawnień dyskrecjonalnych Komisji wynikające z przyjęcia wytycznych z 2006 r. nie jest niezgodne z utrzymaniem znacznego zakresu uznania tej instytucji. Omawiane wytyczne zawierają bowiem szereg elementów umożliwiających elastyczność, które pozwalają Komisji na wykonywanie jej dyskrecjonalnych uprawnień w zgodzie z przepisami rozporządzenia 1/2003, w kształcie wynikającym z wykładni sądów Unii (zob. podobnie wyroki z dnia 11 lipca 2013 r., Team Relocations i in./Komisja,
C‑444/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:464
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), lub z innymi regułami i zasadami prawa Unii. W szczególności w samym pkt 13 wytycznych z 2006 r. wyjaśniono, że Komisja powinna „zazwyczaj” uwzględniać sprzedaż danego przedsiębiorstwa w ostatnim pełnym roku jego uczestnictwa w naruszeniu przy obliczaniu podstawowej kwoty grzywny (zob. podobnie wyrok z dnia 9 września 2015 r., Samsung SDI i in./Komisja,
T‑84/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:611
, pkt
).
W niniejszej sprawie z motywów 1490–1495 zaskarżonej decyzji wynika, że w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny nałożonej solidarnie na skarżącą i Slovak Telekom, Komisja wzięła pod uwagę sprzedaż dokonaną przez tę ostatnią w ostatnim pełnym roku obrotowym jej uczestnictwa w naruszeniu, tj. obrót osiągnięty przez tego operatora na rynku dostępu do uwolnionych pętli lokalnych oraz detalicznych stacjonarnych usług szerokopasmowych w 2010 r. Komisja zastosowała zatem pkt 13 wytycznych z 2006 r.
Skarżąca nie ma zatem racji, twierdząc, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez nieodstąpienie od tej zasady w niniejszej sprawie, pomimo znacznego wzrostu obrotów Slovak Telekom w rozpatrywanym okresie.
Z jednej bowiem strony, chociaż skarżąca podnosi, że w latach 2005–2010 obrót Slovak Telekom na rynku właściwym wzrósł o 133% z 31184949 EUR do 72868176 EUR, to jednak nie przedstawia ona żadnego dowodu mogącego wykazać, że ta ostatnia pozycja odpowiadająca obrotowi uzyskanemu w ostatnim pełnym roku kalendarzowym naruszenia, nie wskazywała, w momencie, gdy Komisja przyjęła zaskarżoną decyzję, na jej rzeczywisty rozmiar, jej siłę gospodarczą oraz skalę rozpatrywanego naruszenia.
Z drugiej strony, nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, gdy zarzuca Komisji, że naruszyła w niniejszej sprawie zasadę równego traktowania, ponieważ Komisja odeszła od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej ze względu na to, że wyżej wspomniany wzrost obrotów nie był gwałtowny.
W tym względzie prawdą jest rzecz jasna, że poszanowanie zasady równego traktowania, która sprzeciwia się temu, aby sytuacje porównywalne traktowane były w odmienny sposób, zaś sytuacje odmienne traktowane były w sposób podobny, o ile traktowanie takie nie jest obiektywnie uzasadnione, jest obowiązkiem Komisji, kiedy nakłada ona na przedsiębiorstwa grzywnę za naruszenia reguł konkurencji, tak jak każdej instytucji w ramach wszystkich jej działań, (wyrok z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, pkt
, oraz z dnia 9 września 2015 r., Philips/Komisja,
T‑92/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:605
, pkt
).
Niemniej jednak z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w zakresie konkurencji i że decyzje dotyczące innych spraw mają jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o naruszenie zasady równego traktowania, biorąc pod uwagę, iż jest mało prawdopodobne, by okoliczności właściwe dla tych decyzji, takie jak rynki, produkty, przedsiębiorstwa i okresy objęte naruszeniem były identyczne (zob. wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja,
C‑125/07 P, C‑133/07 P i C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyroki z dnia 16 czerwca 2011 r., Heineken Nederland i Heineken/Komisja,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, pkt
; z dnia 27 lutego 2014 r., InnoLux/Komisja,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, pkt
).
Tak więc wcześniejsze decyzje Komisji w przedmiocie grzywien mogą mieć znaczenie dla przestrzegania zasady równego traktowania jedynie w przypadku wykazania, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy, są porównywalne z okolicznościami danego przypadku (zob. wyroki z dnia 13 września 2010 r., Trioplast Industrier/Komisja,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2015 r., Philips/Komisja,
T‑92/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:605
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu mogącego wykazać, że okoliczności faktyczne spraw związanych z wcześniejszymi decyzjami, na które się powołuje, a mianowicie z decyzją w sprawie Telekomunikacja Polska, z decyzją C(2010) 8761 wersja ostateczna z dnia 8 grudnia 2010 r. (sprawa COMP/39.309 – LCD – Liquid Crystal Display) oraz z decyzją C(2009) 5355 wersja ostateczna z dnia 8 lipca 2009 r. (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF) są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy. Skarżąca ograniczyła się bowiem do przytoczenia tych trzech decyzji, podnosząc, że zainteresowane przedsiębiorstwa odnotowały znaczny wzrost obrotów w ciągu całego okresu naruszenia i że Komisja zastosowała w każdym przypadku średni roczny obrót wspomnianych przedsiębiorstw w celu obliczenia podstawowej kwoty grzywny.
W każdym razie należy stwierdzić, że wzrosty obrotów występujące podczas okresów naruszenia rozpatrywanych w tych trzech decyzjach były znacznie wyższe niż w niniejszej sprawie. I tak, Komisja wyjaśniła w swych pismach, że wzrost obrotów netto stwierdzony w motywie 896 decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, wyniósł w całym okresie naruszenia ponad 3000%. Ponadto, w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu Komisja wyjaśniła podczas rozprawy, że w całym okresie rozpatrywanych naruszeń odpowiednie wzrosty wyniosły z jednej strony 521,58% na pierwszym rynku właściwym i 422,65% na drugim rynku w odniesieniu do naruszenia ukaranego w decyzji C(2010) 8761 wersja ostateczna, a z drugiej strony 261% w odniesieniu do naruszenia ukaranego w decyzji C(2009) 5355 wersja ostateczna.
Z powyższego wynika, że uwzględniając w niniejszej sprawie obrót osiągnięty przez Slovak Telekom w roku kończącym się w dniu 31 grudnia 2010 r., czyli w ostatnim pełnym roku udziału w naruszeniu, oraz stosując się w ten sposób do zasady, którą Komisja ustanowiła w pkt 13 wytycznych z 2006 r., Komisja nie przekroczyła granic przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie ustalania kwoty grzywien.
Część pierwszą zarzutu piątego należy zatem oddalić jako bezzasadną.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej błędu w obliczeniach wynikającego z włączenia roku 2005 do okresu naruszenia
W części drugiej zarzutu skarżąca podnosi, że w związku z tym, iż rok 2005 został błędnie włączony do okresu naruszenia, został on niesłusznie uwzględniony w celu obliczenia kwoty podstawowej grzywny, która została nałożona solidarnie na nią oraz Slovak Telekom.
Komisja wnosi o oddalenie tej argumentacji, ponieważ jej zdaniem rok 2005 został słusznie włączony do okresu trwania naruszenia.
Z rozważań przedstawionych w pkt 172–196 powyżej w odpowiedzi na zarzut drugi wynika, że Komisja nie popełniła błędu, uznając, iż oferta ramowa opublikowana przez Slovak Telekom w dniu 12 sierpnia 2005 r. mogła zniechęcać począwszy od tej daty do składania wniosków o uwolniony dostęp do pętli lokalnej tego operatora przez operatorów alternatywnych ze względu na zawarte w niej nieuczciwe klauzule i warunki, i że w związku z tym Komisja mogła słusznie uznać, iż jednolite i ciągłe naruszenie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji rozpoczęło się w tym dniu.
Natomiast, również w odpowiedzi na ów zarzut drugi, Sąd uznał, że należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim przepis ten stwierdza, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, nie pozwalając równie skutecznemu operatorowi na odtworzenie przy wykorzystaniu hurtowego dostępu do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom usług detalicznych świadczonych przez Slovak Telekom bez ponoszenia strat (zob. pkt 221 powyżej).
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji zakresie, w jakim stwierdza on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, nie pozwalając równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom powielić usług detalicznych oferowanych przez Slovak Telekom bez poniesienia straty.. W konsekwencji, a także z powodów wskazanych w pkt 515–524 powyżej, należy również stwierdzić nieważność art. 2 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy on skarżącej. Wnioski o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji należy oddalić w pozostałym zakresie.
B.

W przedmiocie żądań podniesionych tytułem ewentualnym, zmierzających do uchylenia grzywien nałożonych na skarżącą lub obniżenia ich kwoty
Skarżąca wnosi również do Sądu, tytułem żądania ewentualnego, o uchylenie grzywien, które zostały na nią nałożone w zaskarżonej decyzji, lub obniżenie ich kwoty.
W tym względzie należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sprawowana na podstawie art. 263 TFUE kontrola zgodności z prawem polega na tym, iż sąd Unii przeprowadza, zarówno pod względem prawnym, jak i faktycznym, kontrolę podniesionych przez stronę skarżącą przeciwko zaskarżonej decyzji argumentów, i jest przy tym uprawniony do przeprowadzenia oceny dowodów, stwierdzenia nieważności tej decyzji i do zmiany kwoty grzywien (zob. podobnie wyroki z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 26 stycznia 2017 r., Duravit i in./Komisja,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 27 marca 2014 r., Saint-Gobain Glass France i in./Komisja,
T‑56/09 i T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tę kontrolę legalności dopełnia nieograniczone prawo orzekania, które zostało przyznane sądom Unii w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z art. 261 TFUE. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej na przedsiębiorstwo grzywny lub okresowej kary pieniężnej (wyroki z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, pkt
; i z dnia 8 grudnia 2011 r., KME Germany i in./Komisja,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, pkt
; zob. także wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., Duravit i in./Komisja,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy jednak podkreślić, że wykonywanie tego nieograniczonego prawa orzekania nie jest równoznaczne z kontrolą z urzędu oraz że postępowanie przed sądami Unii jest kontradyktoryjne. Z wyjątkiem zatem zarzutów o charakterze bezwzględnym, które sąd ma obowiązek rozpatrzyć z urzędu, do strony skarżącej należy co do zasady podniesienie zarzutów wobec spornej decyzji i przedstawienie wspierających je dowodów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
To w świetle tych zasad należy ocenić, czy wysokość grzywien nałożonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji powinna zostać zmieniona.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że argumentacja przedstawiona przez skarżącą na poparcie jej ewentualnych żądań mających na celu uchylenie grzywien, które zostały na nią nałożone, lub obniżenie ich kwoty, nie różni się od argumentacji przedstawionej na poparcie jej żądań stwierdzenia nieważności. W tych okolicznościach należy oddalić zarzuty podniesione na poparcie tego żądania ewentualnego, które zostały już oddalone w zakresie, w jakim zmierzały one do poparcia żądań stwierdzenia nieważności.
W drugiej kolejności, jak wynika z pkt 204–221 powyżej, Komisja nie dostarczyła dowodów na to, że praktyka prowadząca do zaniżania marży stosowana przez Slovak Telekom mogła rozpocząć się przed dniem 1 stycznia 2006 r., a w konsekwencji należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy on skarżącej i w jakim włącza do jednolitego i ciągłego naruszenia zaniżanie marży, którego dopuszczono się w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r.
Jeśli chodzi o skutki tego błędu dla podstawowej kwoty grzywny, za którą skarżąca jest odpowiedzialna solidarnie, Sąd ocenia, w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, że należy obniżyć udział sprzedaży związanej z naruszeniem skarżącej przyjęty przez Komisję oraz ustalić go na 9,8% zamiast 10%. Skoro Slovak Telekom uzyskała w trakcie ostatniego pełnego roku naruszenia obrót dotyczący naruszenia wynoszący 72868176 EUR, kwota, która powinna posłużyć do obliczenia kwoty podstawowej grzywny, za którą skarżąca jest odpowiedzialna solidarnie, wynosi 7141081,20 EUR. Kwota podstawowa tej grzywny odpowiada wielokrotności tej kwoty uzyskanej poprzez przemnożenie przez współczynnik 5,33, odzwierciedlający czas trwania naruszenia, i w związku z tym musi zostać ustalona na poziomie 38061963 EUR.
W trzeciej kolejności należy wyciągnąć konsekwencje ze stwierdzenia dokonanego w pkt 523 powyżej, zgodnie z którym Komisja obciążyła w zaskarżonej decyzji wyłącznie skarżącą zastosowaniem mnożnika wynoszącego 1,2 dla celów odstraszających, aby uwzględnić wielkość i siłę gospodarczą przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za rozpatrywane naruszenie, z naruszeniem pojęcia „przedsiębiorstwa” w prawie Unii. Błąd ten wymaga bowiem ponownego obliczenia kwoty oddzielnej grzywny nałożonej na skarżącą w celu poniesienia konsekwencji powrotu do naruszenia stwierdzonego przez Komisję w zaskarżonej decyzji. Grzywnę tę, stanowiącą 50% kwoty podstawowej grzywny, za którą skarżąca jest solidarnie odpowiedzialna, przed zastosowaniem mnożnika w wysokości 1,2, należy ustalić w wysokości 19030981 EUR.
W czwartej kolejności, w sprawie zakończonej wyrokiem z tego dnia, Slovak Telekom/Komisja (T‑851/14), Sąd przyjął, że Komisja popełniła błąd stwierdzając, iż w okresie między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r., Slovak Telekom dopuściła się praktyki prowadzącej do zaniżania marży. W konsekwencji Sąd stwierdził częściową nieważność art. 1 ust. 2 zaskarżonej decyzji oraz art. 2 omawianej decyzji w zakresie, w jakim dotyczą Slovak Telekom, i obniżył kwotę grzywny, jaką Slovak Telekom była zobowiązana zapłacić na podstawie art. 2 akapit pierwszy lit. a) tej samej decyzji.
W niniejszej sprawie Sąd wyciągnął te same konsekwencje z błędu wskazanego w pkt 560 powyżej (zob. pkt 557 i 558 powyżej). Wobec tego skarżąca nie może skutecznie wystąpić do Sądu o wyciągnięcie w niniejszej sprawie konsekwencji z wyroku z dnia dzisiejszego, Slovak Telekom/Komisja (T‑851/14). Wniosek złożony przez skarżącą na podstawie wyroku z dnia 22 stycznia 2013 r., Komisja/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), należy zatem oddalić.
W konsekwencji kwota grzywny, jaką ma obowiązek solidarnie zapłacić Deutsche Telekom, wynosi 38061963 EUR, a kwota grzywny, jaką jest zobowiązana zapłacić jedynie Deutsche Telekom, ustala się na 19030981 EUR. Wniosek o uchylenie grzywny lub obniżenie jej kwoty zostaje oddalony w pozostałym zakresie.
IV.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponadto zgodnie z art. 134 § 3 regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty. Jednakże, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Sąd może orzec, że jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną.
W niniejszej sprawie Komisja i interwenient przegrali częściowo. Jednak skarżąca nie wniosła o obciążenie interwenienta kosztami postępowania, lecz jedynie o obciążenie nimi Komisji.
W tych okolicznościach należy orzec, że skarżąca pokrywa cztery piąte własnych kosztów oraz cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję i interwenienta, zgodnie z ich żądaniami. Komisja pokrywa jedną piątą własnych kosztów oraz kosztów poniesionych przez skarżącą. Interwenient pokrywa jedną piątą własnych kosztów.

Z powyższych względów,
SĄD (dziewiąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Stwierdza się nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) decyzji Komisji C(2014) 7465 final z dnia 15 października 2014 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 102 TFUE oraz w art. 54 porozumienia EOG (sprawa AT.39523 – Slovak Telekom) w zakresie, w jakim stanowi on, że w okresie od 12 sierpnia do 31 grudnia 2005 r. Deutsche Telekom AG stosowała nieuczciwe ceny, które nie pozwalały równie skutecznemu przedsiębiorcy działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom, a.s. powielić oferowanych przez Slovak Telekom usług detalicznych bez poniesienia straty.

2)
Stwierdza się nieważność art. 2 decyzji C(2014) 7465 final w zakresie, w jakim ustala on wysokość grzywny nałożonej solidarnie na Deutsche Telekom na 38838000 EUR, a wysokość grzywny nałożonej wyłącznie na Deutsche Telekom na 31070000 EUR.

3)
Wysokość grzywny nałożonej solidarnie na Deutsche Telekom ustala się na 38061963 EUR, a wysokość grzywny nałożonej wyłącznie na Deutsche Telekom na 19030981 EUR.

4)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

5)
Deutsche Telekom pokrywa cztery piąte własnych kosztów, cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję i cztery piąte kosztów poniesionych przez Slovanet, a.s.

6)
Komisja pokrywa jedną piątą własnych kosztów i jedną piątą kosztów poniesionych przez Deutsche Telekom.

7)
Slovanet pokrywa jedną piątą własnych kosztów.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 13 grudnia 2018 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.
(
)	Przedstawione zostały tylko te punkty niniejszego wyroku, których publikację Sąd uważa za potrzebną.