CELEX: 62015CJ0391
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
klageprocedurer
direktiv 89/665/EØF
artikel 1, stk. 1
artikel 2, stk. 1
beslutning fra den ordregivende myndighed om at give en erhvervsdrivende adgang til at afgive tilbud
beslutning, som i henhold til den gældende nationale lovgivning ikke kan påklages

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (
EUT 2007, L 335, s. 31
) (herefter »direktiv 89/665«).
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem den midlertidige virksomhedssammenslutning, Marina del Mediterráneo SL m.fl., benævnt »Marina Internacional de Marbella«, og Agencia Pública de Puertos de Andalucía (havnemyndigheden i Andalusien, herefter »myndigheden«) vedrørende lovligheden af sidstnævnte myndigheds afgørelse om at give en anden midlertidig virksomhedssammenslutning adgang til at afgive tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure vedrørende en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder iværksat af denne myndighed.
Retsforskrifter
EU-retten
Anden betragtning til direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»[D]e nuværende mekanismer på såvel nationalt plan som på fællesskabsplan til sikring af denne [effektive] anvendelse [af direktiverne vedrørende offentlige kontrakter] gør det ikke altid muligt at føre tilsyn med overholdelsen af fællesskabsbestemmelserne, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør.«
Dette direktivs artikel 1 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer i stk. 1 og 3:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter [(
EUT 2004, L 134, s. 114
)], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10-18 i nævnte direktiv.
Kontrakter omfatter ifølge dette direktiv offentlige kontrakter, rammeaftaler, koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder og dynamiske indkøbssystemer.
Medlemsstaterne træffer for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over ordregivernes beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende indgåelse af kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« bestemmer i stk. 1:
»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)
at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT 2004, L 134, s. 1
) blev ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT 2014, L 94, s. 243
). De aktiviteter, som direktivet fandt anvendelse på, blev opregnet i artikel 3-7 i afsnit I, kapitel II, afdeling 2, heri.
Direktiv 2004/18 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud (
EUT 2014, L 94, s. 65
). Direktivet bestemte følgende i artikel 57 med overskriften »Koncessionskontrakter, der ikke er omfattet af bestemmelserne i dette afsnit« i afsnit III med overskriften »Regler vedrørende koncessioner på offentlige bygge- og anlægsarbejder«:
»Bestemmelserne i dette afsnit finder ikke anvendelse på koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder:
a)
der tildeles i tilfælde, der for offentlige bygge- og anlægsarbejders vedkommende er omhandlet i dette direktivs artikel 13, 14 eller 15
b)
der tildeles af ordregivende myndigheder, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 3-7 i direktiv 2004/17/EF.
Dette direktiv gælder dog fortsat for koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder, der indgås af ordregivende myndigheder, som udøver en eller flere af de aktiviteter, der er anført i artikel 6 i direktiv 2004/17/EF, og som indgås i forbindelse med disse aktiviteter, når den pågældende medlemsstat benytter sig af muligheden i nævnte direktivs artikel 71, andet afsnit, for at udsætte anvendelsen.«
Spansk ret
I artikel 25, stk. 1, i Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (lov nr. 29/1998 af 13.7.1998 om prøvelse af administrative afgørelser) (BOE nr. 167 af 14.7.1998, s. 23516) defineres søgsmålets genstand inden for rammerne af domstolsproceduren i administrative klagesager og nærmere bestemt den administrative akt, som kan gøres til genstand for en klageprocedure, således:
»En klage over en administrativ afgørelse kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår bestemmelser af generel karakter og en offentlig myndigheds udtrykkelige og stiltiende akter, som afslutter den administrative procedure, uanset om disse er endelige eller af forberedende art, hvis de direkte eller indirekte afgør sagens realitet, gør det umuligt at fortsætte proceduren, gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab.«
Artikel 107, stk. 1, i Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (lov nr. 30/1992 af 26.11.1992 om offentlig forvaltning og den almindelige administrative procedure) (BOE nr. 285 af 27.11.1992, s. 40300), som ændret ved Ley 4/1999 (lov nr. 4/1999) af 13. januar 1999 (BOE nr. 12 af 14.1.1999, s. 1739) (herefter »lov nr. 30/1992«), bestemmer:
»Afgørelser og forberedende akter, der direkte eller indirekte afgør sagens realitet, der gør det umuligt at fortsætte proceduren eller der gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab, kan påklages af de berørte ved administrativ rekurs eller fakultativ klage, som i alle tilfælde skal støttes på de ugyldigheds- eller annullationsgrunde, der er fastsat i [lov nr. 30/92’s] artikel 62 og 63.
Indsigelser mod de øvrige forberedende sakter kan påberåbes af de berørte personer med henblik på stillingtagen i den beslutning, der afslutter proceduren.«
Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (lov nr. 30/2007 om kontrakter i den offentlige sektor) af 30. oktober 2007 (BOE nr. 261 af 31.10.2007, s. 44336) blev ændret ved Ley 34/2010 (lov nr. 34/2010) af 5. august 2010 (BOE nr. 192 af 9.8.2010, s. 69400) (herefter »lov nr. 30/2007«) med det formål at indføre bestemmelser om den særlige klageprocedure inden for indgåelse af offentlige kontrakter i artikel 310-320.
Følgende bestemmes i artikel 310, stk. 2, i lov nr. 30/2007, der udgør en særlig bestemmelse på området for indgåelse af offentlige kontrakter til gennemførelse af den generelle bestemmelse i artikel 107, stk. 1, i lov nr. 30/1992:
»Følgende akter kan gøres til genstand for klage:
a)
udbudsbekendtgørelser, specifikationer og kontraktdokumenter, der fastsætter de betingelser, der skal gælde for kontraktindgåelsen
b)
forberedende akter, der vedtages under udbudsproceduren, forudsat at de direkte eller indirekte afgør tildelingen af kontrakten, gør det umuligt at fortsætte proceduren eller gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab. Bedømmelsesudvalgets beslutninger om udelukkelse af tilbudsgivere anses for forberedende akter, der gør det umuligt at fortsætte proceduren
c)
beslutninger om tildeling af kontrakten vedtaget af de ordregivende myndigheder.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 12. april 2011 indgav Marina del Mediterráneo SL m.fl. en klage til den ansvarlige administrative myndighed under den særlige klageprocedure for indgåelse af offentlige kontrakter over bedømmelsesudvalgets beslutning om at give den midlertidige virksomhedssammenslutning bestående af Nassir bin Abdullah and Sons SL, Puerto Deportivo de Marbella SA og Ayuntamiento de Marbella (Marbella kommune, Spanien) (herefter »den anden midlertidige virksomhedssammenslutning«) mulighed for at deltage i udbudsproceduren om koncessionskontrakten om offentlige bygge- og anlægsarbejder »Udvidelse af havnen »La Bajadillai« i Marbella«.
Denne procedure blev iværksat af myndigheden, et ad hoc-organ med operationel autonomi og egen juridisk personlighed i Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (det andalusiske ministerium for offentligt byggeri og boliger). Udbudsproceduren blev iværksat den 27. november 2010. Ifølge oplysninger afgivet i retsmødet for Domstolen er værdien af den offentlige kontrakt på 77000000 EUR.
De to i hovedsagen omhandlede midlertidige virksomhedssammenslutninger var de eneste tilbudsgivere, som deltog i denne udbudsprocedure.
I sin klage gjorde Marina del Mediterráneo m.fl. i det væsentlige gældende, at både den nationale lovgivning og de EU-retlige bestemmelser er blevet tilsidesat på grund af den anden midlertidige virksomhedssammenslutnings deltagelse i den iværksatte procedure, for så vidt som Marbella kommune for det første er en offentlig myndighed, der ikke betragtes som en entreprenør ifølge den nationale lovgivning, og som ikke kan betragtes som en erhvervsdrivende uden at fordreje reglerne om fri konkurrence og om ligebehandling af tilbudsgivere, og denne midlertidige virksomhedssammenslutning for det andet ikke opfylder de angivne økonomiske og finansielle solvenskrav, for så vidt som de påtagne finansielle risici er dækket af denne kommunes budget.
Ved beslutning af 3. maj 2011 afviste chefen for myndigheden denne klage. Chefen for myndigheden henviste i denne beslutning til Domstolens praksis, nærmere bestemt dom af 23. december 2009, CoNISMa (
C-305/08
,
EU:C:2009:807
), hvori anerkendes, at enhver offentlig enhed eller sammenslutning af sådanne enheder, som på markedet tilbyder tjenesteydelser, selv kun i enkelte tilfælde, er tilbudsgivere. Desuden er chefen af den opfattelse, at den anden midlertidige virksomhedssammenslutnings finansielle solvenskrav er blevet bekræftet, henset til indtægterne fra Marbella kommunes budget.
Som det fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, blev den i hovedsagen omhandlede kontrakt ved beslutning af 6. juni 2011 tildelt denne anden midlertidige virksomhedssammenslutning. Den af Marina del Mediterráneo SL m.fl. indgivne administrative klage blev forkastet ved beslutning af 11. juli 2011.
Ved skrivelse af 5. juli 2011 indgav Marina del Mediterráneo SL m.fl. en administrativ klage til Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (den øverste regionale domstol i Andalusien, Spanien) til prøvelse af chefen for myndighedens beslutning af 3. maj 2011. I denne klage har virksomhedssammenslutningen ved at gentage de argumenter, som blev fremført for denne administrative myndighed under den særlige klageprocedure inden for indgåelse af offentlige kontrakter, nedlagt påstand om annullation af denne beslutning og dermed af de deraf følgende foranstaltninger, herunder navnlig beslutningen af 6. juni 2011 om at tildele den pågældende kontrakt til den anden midlertidige virksomhedssammenslutning.
Ved afgørelse af 19. februar 2015 meddelte den nationale ret, for hvem sagen er indbragt, hovedsagens parter, at den administrative klage muligvis skulle afvises som følge af den nationale lovgivning, der afgrænser, hvilke typer af akter der kan gøres til genstand for den særlige klageprocedure inden for indgåelse af offentlige kontrakter. I overensstemmelse med denne lovgivning kan forberedende akter, der direkte eller indirekte afgør tildelingen af kontrakten, gør det umuligt at fortsætte proceduren eller gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab, gøres til genstand for klage.
Bedømmelsesudvalgets beslutning om ikke at udelukke en tilbudsgiver, men derimod om at tillade et bud og tillade tilbudsgiveren at deltage i en påbegyndt udbudsprocedure, udgør derfor ikke en akt, hvorved der træffes en beslutning, som kan gøres til genstand for en klage, uden at det imidlertid påvirker den berørtes mulighed for at påberåbe sig eventuelle konstaterede uregelmæssigheder og gøre dem gældende senere, når akten, hvorved den pågældende kontrakt tildeles, som reelt udgør en beslutning, anfægtes.
Den forelæggende ret er i tvivl om denne lovgivnings forenelighed med de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter, som fortolket af Domstolen, bl.a. i dom af 11. januar 2005, Stadt Halle og RPL Lochau (
C-26/03
,
EU:C:2005:5
).
På denne baggrund har Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (den øverste regionale domstol i Andalusien) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, [litra a) og b),] i direktiv 89/665 […] fortolkes således, at de, henset til princippet om loyalt samarbejde og princippet om direktivers effektive virkning, er til hinder for en national lovgivning som den, der udgøres af artikel 310, stk. 2, i [lov nr. 30/2007] […], for så vidt som det følger af nævnte bestemmelse, at den ordregivende myndigheds forberedende akter, som f.eks. beslutningen om at tillade et bud fra en tilbudsgiver, [som angiveligt ikke opfylder] de bestemmelser om bevis for teknisk og økonomisk solvens, der er fastsat i national ret og i EU-retten, ikke kan anfægtes under den særlige klageprocedure inden for indgåelse af offentlige kontrakter?
2)
Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, har artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 da direkte virkning?«
De præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Det skal hvad angår den af den spanske regering rejste tvivl om, hvorvidt den præjudicielle anmodning kan antages til realitetsbehandling, indledningsvis bemærkes, at direktiv 89/665 i henhold til dets artikel 1, stk. 1, første og andet afsnit, sammenholdt med anden betragtning til direktiv 2007/66, under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede kun gælder for kontrakter, der hører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, bortset dog fra de tilfælde, hvor sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10-18 i sidstnævnte direktiv. De nedenstående overvejelser er således støttet på den forudsætning, at direktiv 2004/18 finder anvendelse på den i hovedsagen omhandlede kontrakt, og dermed at direktiv 89/665 ligeledes finder anvendelse på hovedsagen, hvilket den forelæggende ret imidlertid skal efterprøve.
Det første spørgsmål
Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure, som angiveligt er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf, ikke optræder blandt de af en ordregivende myndigheds forberedende akter, der kan gøres til genstand for selvstændig domstolsprøvelse.
Selv om artikel 310, stk. 2, litra b), i lov nr. 30/2007 giver mulighed for at indbringe en særskilt klage over forberedende akter, som direkte eller indirekte afgør tildelingen af kontrakten, gør det umuligt at fortsætte proceduren eller gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab, kan andre forberedende akter, som f.eks. en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til proceduren, således som det fremgår af de for Domstolen fremlagte sagsakter, kun anfægtes i forbindelse med en klage over beslutningen om tildeling af en offentlig kontrakt.
Det skal bemærkes, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 gennem anvendelsen af ordene »for så vidt angår procedurerne« forudsætter, at alle beslutninger, truffet af de ordregivende myndigheder, som er undergivet EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, og som kan tilsidesætte disse bestemmelser, er underlagt den retslige prøvelse, som er foreskrevet i samme direktivs artikel 2, stk. 1, litra a) og b). Denne bestemmelse omfatter således generelt en ordregivende myndigheds beslutninger uden at sondre mellem disse beslutninger efter deres indhold eller det tidspunkt, hvor de er truffet (jf. dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Denne vide fortolkning af udtrykket en ordregivende myndigheds »beslutning« bekræftes af, at bestemmelsen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 ikke indeholder nogen begrænsninger vedrørende de heri omhandlede beslutningers art og indhold. I øvrigt ville det være uforeneligt med dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra a) – hvorefter medlemsstaterne skal sikre, at der kan træffes midlertidige foranstaltninger hvad angår alle de beslutninger, der træffes af de ordregivende myndigheder – at anlægge en indskrænkende fortolkning af dette udtryk (jf. i denne retning dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure som den i hovedsagen omhandlede udgør en beslutning som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 1, stk. 1.
Denne fortolkning af begrebet »ordregivernes beslutninger«, som kan gøres til genstand for en klage, drages ikke i tvivl af den omstændighed, at Domstolen i præmis 35 i dom af 11. januar 2005, Stadt Halle og RPL Lochau (
C-26/03
,
EU:C:2005:5
), fastslog, at handlinger, der foretages som led i den ordregivende myndigheds interne overvejelser med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt, ikke kan gøres til genstand for en klage. Med hensyn til den omstændighed, som omhandlet i hovedsagen, at en tilbudsgivers bud gives adgang, må det således fastslås, at en sådan beslutning efter selve sin karakter falder uden for rammerne af den ordregivende myndigheds interne overvejelser. Beslutningen blev i øvrigt meddelt Marina del Méditerraneo m.fl.
For så vidt angår spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt det skal være muligt at klage, bemærkes, at som det fremgår af anden betragtning til direktiv 89/665, har dette direktiv til formål at styrke de mekanismer, som fandtes på såvel nationalt plan som på EU-plan til sikring af en effektiv anvendelse af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør. Med dette formål for øje er det i direktivets artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, fastsat, at medlemsstaterne skal »sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over ordregivernes beslutninger« (jf. dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl.,
C-470/99
,
EU:C:2002:746
, præmis
).
Selv om det tidspunkt, fra hvilket det ifølge artikel 1, stk. 1, skal være muligt at klage, som Domstolen allerede har fastslået, ikke er formelt fastsat i direktiv 89/665, tillader det i den foregående præmis nævnte formål med dette direktiv ikke medlemsstaterne at betinge klageadgangen af, at den omhandlede procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt formelt er nået til et bestemt stadium (jf. i denne retning dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
, præmis
).
Da der ikke foreligger EU-retlige bestemmelser om, fra hvilket tidspunkt det skal være muligt at klage, er de nærmere bestemmelser for den retslige procedure, der har til formål at sikre beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne, således efter fast retspraksis undergivet de nationale retsregler. Disse processuelle regler må imidlertid ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål fastsat til beskyttelse af rettigheder, der udledes af den interne retsorden (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (dom af 30.9.2010, Strabag m.fl.,
C-314/09
,
EU:C:2010:567
, præmis
, af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
, og af 26.11.2015, MedEval,
C-166/14
,
EU:C:2015:779
, præmis
,
og
).
Navnlig må de processuelle betingelser for klageadgangen, som skal sikre overholdelsen af de rettigheder, som EU-retten tillægger de ansøgere og bydende, som berøres af de ordregivende myndigheders beslutninger, ikke være til skade for den effektive virkning af direktiv 89/665 (jf. i denne retning dom af 3.3.2005, Fabricom,
C-21/03 og C-34/03
,
EU:C:2005:127
, præmis
, af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
, og af 15.9.2016, Star Storage m.fl.,
C-439/14 og C-488/14
,
EU:C:2016:688
, præmis
).
Hvad specifikt angår en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure som den i hovedsagen omhandlede er den omstændighed, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning under alle omstændigheder kræver, at tilbudsgiveren afventer en beslutning om tildeling af den pågældende kontrakt, inden der indbringes en klage over, at der gives en anden tilbudsgiver adgang, i strid med bestemmelserne i direktiv 89/665.
Denne fortolkning drages ikke i tvivl af konstateringen af, at den fulde opfyldelse af det formål, som direktiv 89/665 forfølger, ville blive bragt i fare, såfremt ansøgerne og de bydende på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kunne påberåbe sig overtrædelser af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter, og således forpligte den ordregivende myndighed til at omgøre proceduren i sin helhed for at afhjælpe disse overtrædelser (dom af 12.3.2015, eVigilo,
C-538/13
,
EU:C:2015:166
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Denne konstatering vedrører således begrundelsen for de rimelige tidsfrister for klager over de beslutninger, som kan anfægtes, og ikke udelukkelsen af en særskilt klage over en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure, således som denne beslutning fremgår af den i hovedsagen omhandlede lovgivning.
Det tilkommer endvidere den forelæggende ret at afgøre, om de øvrige betingelser for adgangen til de i direktiv 89/665 fastsatte klageprocedurer er opfyldt. I denne henseende bemærkes, at det følger af bestemmelserne i det nævnte direktivs artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, og samme artikels stk. 3, at der, for at procedurerne for at indgive klage over de beslutninger, der træffes af en ordregivende myndighed, kan anses for at være effektive, skal være adgang hertil, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse af EU-retten vedrørende offentlige udbud eller reglerne til gennemførelse heraf (jf. i denne retning dom af 5.4.2016, PFE,
C-689/13
,
EU:C:2016:199
, præmis
). Det tilkommer nærmere bestemt den nationale ret inden for rammerne af tvisten i hovedsagen at afgøre, om Marina del Mediterráneo m.fl. har eller har haft interesse i at opnå den pågældende kontrakt og har lidt eller vil kunne lide skade som følge af myndighedens beslutning om at tillade den anden midlertidige virksomhedssammenslutnings bud.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første spørgsmål skal besvares med, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at de i en situation som den i hovedsagen omhandlede er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure, som angiveligt er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf, ikke optræder blandt de af en ordregivende myndigheds forberedende akter, der kan gøres til genstand for selvstændig domstolsprøvelse.
Det andet spørgsmål
Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 har direkte virkning.
I denne henseende bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe en ret for en borger, som i givet fald kan påberåbe sig denne ret over for en ordregivende myndighed (jf. dom af 2.6.2005, Koppensteiner,
C-15/04
,
EU:C:2005:345
, præmis
).
Som generaladvokaten har anført i punkt 70 i forslaget til afgørelse, gælder denne vurdering ligeledes for det nævnte direktivs artikel 2, stk. 1, litra a), i lyset af den klare og præcise ordlyd af denne bestemmelse og nærheden af formålet med denne bestemmelse med formålet med samme direktivs artikel 2, stk. 1, litra b).
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 har direkte virkning.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007, skal fortolkes således, at de i en situation som den i hovedsagen omhandlede er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en beslutning om at give en tilbudsgiver adgang til en udbudsprocedure, som angiveligt er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf, ikke optræder blandt de af en ordregivende myndigheds forberedende akter, der kan gøres til genstand for selvstændig domstolsprøvelse.

2)
Artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2007/66, har direkte virkning.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: spansk.