CELEX: 62018CJ0796
Előzetes döntéshozatal
Közbeszerzési szerződések
2014/24/EU irányelv
A 2. cikk (1) bekezdésének 5. pontja
A 12. cikk (4) bekezdése
A 18. cikk (1) bekezdése
A »visszterhes szerződés« fogalma
Két ajánlatkérő szerv közötti, közös közérdekű célkitűzésre irányuló szerződés
A tűzoltóság műveleteinek koordinálására szolgáló szoftver rendelkezésre bocsátása
Pénzbeli ellenszolgáltatás hiánya
Az említett szoftver kiegészítő moduljainak kölcsönös és ingyenes rendelkezésre bocsátását előíró együttműködési megállapodáshoz való kapcsolódás
Az egyenlő bánásmód elve
Magánvállalkozásnak a versenytársaihoz képest előnyösebb helyzetbe hozására vonatkozó tilalom

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (
HL 2014. L 94., 65. o.
; helyesbítés:
HL 2015. L 275., 68. o.
) 2. cikke (1) bekezdése 5. pontjának és 12. cikke (4) bekezdésének az értelmezésére vonatkozik.
E kérelmet az Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (ISE) mbH és a Stadt Köln (Köln városa, Németország) között folyamatban lévő jogvita keretében terjesztették elő, amelynek tárgya Köln városa és Land Berlin (Berlin tartomány, Németország) között kötött két olyan szerződés, amelyek egy a tűzoltóság műveleteit irányító szoftvernek az említett város részére való ingyenes rendelkezésre bocsátását, illetve az említett szoftver fejlesztése céljából folytatott együttműködést írnak elő.
Jogi háttér
Az uniós jog
A 2014/24 irányelv (31) és (33) preambulumbekezdése szerint:
„(31)
Jelentős a jogbizonytalanság azzal kapcsolatban, hogy a közszférába tartozó szervezetek közötti szerződésekre milyen mértékben vonatkozzanak a közbeszerzési szabályok. A tagállamok – sőt az egyes ajánlatkérő szervek is – egymástól eltérően értelmezik [a Bíróság] vonatkozó ítélkezési gyakorlatát. Ezért szükséges annak tisztázása, hogy a közszférán belül kötött szerződésekre mely esetekben nem alkalmazandók a közbeszerzési szabályok.
E kérdés tisztázását [a Bíróság] vonatkozó ítélkezési gyakorlatában meghatározott elveknek kell vezérelniük. Önmagában az a tény, hogy egy megállapodásban mindkét fél közjogi hatóság, nem zárja ki a közbeszerzési szabályok alkalmazását. A közbeszerzési szabályok alkalmazása ugyanakkor nem képezheti akadályát annak, hogy a hatóságok saját forrásaik felhasználásával lássák el a rájuk bízott közszolgáltatási feladatokat, amibe beletartozik a más hatóságokkal folytatott együttműködés lehetősége is.
Biztosítani kell, hogy a mentesített közszférabeli szervek közötti együttműködés ne eredményezze a verseny torzulását a magánszféra gazdasági szereplői viszonylatában, amennyiben valamely magánszolgáltatót versenyelőnyhöz juttat versenytársaihoz képest.
[…]
(33)
Az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni – anélkül, hogy kötelesek lennének meghatározott jogi formát választani –, hogy úgy dönthessenek, hogy együttműködés keretében, közösen biztosítják közszolgáltatásaikat. Az együttműködés kiterjedhet a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra, így például a helyi vagy regionális hatóságok kötelező vagy önkéntes feladataira vagy a közjog által bizonyos szervekre bízott szolgáltatásokra is. A különböző részt vevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük; lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is.
A közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződéseknek nem kell az ezen irányelvben meghatározott szabályok hatálya alá tartozniuk, feltéve, hogy megkötésükre kizárólag ajánlatkérő szervek között kerül sor, hogy az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történik, és hogy általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerül a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe.
Az említett feltételek teljesítése érdekében az együttműködést kooperatív koncepcióra kell alapozni. Az együttműködés nem jelenti szükségszerűen, hogy minden részt vevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához. Az együttműködés végrehajtását továbbá – ideértve a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti pénzügyi transzfereket is – kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérelhetik.”
Ezen irányelv „Tárgy és hatály” című 1. cikkének (1) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
„Ez az irányelv szabályokat állapít meg az ajánlatkérő szervek által közbeszerzési szerződések megkötése céljából lefolytatott olyan beszerzési eljárásokra, valamint tervpályázatokra vonatkozóan, amelyek becsült értéke meghaladja a 4. cikkben rögzített értékhatárokat.”
Az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja a „közbeszerzési szerződést” úgy határozza meg, hogy az „egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya építési beruházás kivitelezése, áru szállítása vagy szolgáltatás nyújtása”.
A 2014/24 irányelvnek „A közszférába tartozó szervezetek közötti közbeszerzési szerződések” című 12. cikke a (4) bekezdésében a következőket írja elő:
„Nem tartozik ezen irányelv hatálya alá a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött szerződés az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a)
a szerződés a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása, a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából;
b)
az együttműködés megvalósítását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérlik; és
c)
a részt vevő ajánlatkérő szervek az együttműködés által érintett tevékenységeknek kevesebb mint 20%‑át végzik a nyílt piacon.”
Ezen irányelv 18. cikke, amely meghatározza „[a] közbeszerzés alapelvei[t]”, (1) bekezdésében a következőképpen rendelkezik:
„Az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes [helyesen: hátrányos megkülönböztetés nélküli] bánásmódban részesítik, továbbá átlátható és arányos módon járnak el.
A beszerzést [helyesen: közbeszerzési eljárást] nem lehet azzal a szándékkal kialakítani, hogy az adott beszerzés [helyesen: közbeszerzési eljárás] kikerüljön a jelen irányelv hatálya alól, vagy mesterségesen korlátozza a versenyt. Akkor tekintendő úgy, hogy fennáll a verseny mesterséges korlátozásának esete, ha azzal a szándékkal határozták meg a beszerzés [helyesen: közbeszerzési eljárás] feltételeit, hogy ezzel egyes gazdasági szereplők méltánytalan előnyhöz jussanak, vagy ilyen hátrányt szenvedjenek.”
A német jog
A 2013. június 26‑i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (a versenykorlátozás elleni törvény; BGBl. 2013. I, 1750. o.) az alapügyre alkalmazandó változatában (a továbbiakban: a versenykorlátozás elleni törvény) a 103. §‑ának (1) bekezdésében azt írja elő, hogy a közbeszerzési szerződés ajánlatkérő szervek vagy vállalkozások közötti visszterhes szerződés, amelynek tárgya áru szállítása, építési beruházás kivitelezése vagy szolgáltatás nyújtása.
E törvény 106. §‑a (1) bekezdésének első mondata szerint a közbeszerzési eljárásokat ellenőrző szervekhez lehet fordulni olyan közbeszerzési szerződések odaítélése esetén, amelyek hozzáadottérték‑adó nélküli becsült értéke eléri a megállapított értékhatárokat.
Az említett törvény 108. §‑ának (6) bekezdése előírja, hogy a két vagy több ajánlatkérő szerv között létrejött szerződések esetén nem lehet a közbeszerzési eljárásokat ellenőrző szervekhez fordulni, ha:
„1.   a szerződés a részt vevő ajánlatkérő szervek között együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából;
2.   az 1. pont szerinti együttműködés megvalósítását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérlik, és
3.   az ajánlatkérő szervek az 1. pont szerinti együttműködés által érintett tevékenységeknek kevesebb mint 20%‑át végzik a piacon.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
Berlin tartomány, amely a Németországi Szövetségi Köztársaságban a legnagyobb hivatásos tűzoltósággal rendelkezik, felhasználója az „IGNIS Plus” szoftvernek, amelyet a Sopra Steria Consulting GmbH‑tól szerződésben szerzett meg a tűzoltóság műveleteinek irányítása céljából. E szerződés többek között lehetővé teszi a számára, hogy az említett szoftvert ingyenesen átadja más biztonsági hatóságoknak.
Németországban a közigazgatási intézmények közötti szoftvercsere elveit meghatározó, 1979‑ben elfogadott, úgynevezett „kieli” határozatok szerint valamely szoftvernek a közjogi szervek közötti ingyenes átadása nem minősül ajánlati felhívás közzétételének kötelezettségével járó beszerzésnek. Az általános kölcsönösség elvéből ugyanis az következik, hogy azokat a szoftverfejlesztéseket, amelyeknek az ajánlatkérő szervek általi forgalmazása kizárt, a közigazgatási szervek ingyenesen átadják egymásnak, mivel e szervek nem állnak egymással versenyben.
Köln városa és Berlin tartomány 2017. szeptember 10‑én e határozatok alapján az „IGNIS Plus” szoftver ingyenes és hosszú távú felhasználására irányuló szerződést (a továbbiakban: a szoftverfelhasználási szerződés) kötött, amely többek között a következőképpen rendelkezik:
„1. A szerződés tárgya
Az alábbi feltételek az »IGNIS Plus« testre szabott szoftver hosszú távú átadására és használatára vonatkoznak. A szoftver használatba adója rendelkezik az e szoftveren fennálló jogokkal.
Az »IGNIS Plus« testre szabott szoftver a szoftver használatba dójának a tűzoltóság tűzoltás, műszaki segítségnyújtás, sürgősségi ellátás és a katasztrófavédelem területén végzett tevékenységei közül a műveletfelvételre, intézkedésre és műveletkövetésre irányuló műveletirányító szoftvere. […]
2. A szolgáltatás jellege és terjedelme
2.1. A szoftver használatba adója az együttműködési megállapodásban meghatározottak szerint az »IGNIS Plus« testre szabott szoftvert a szoftver átvevőjének rendelkezésére bocsátja.
[…]
4. A felhasználásért járó díjazás
Az »IGNIS Plus« testre szabott szoftver műveletirányító szoftverként való rendelkezésre bocsátása ingyenes. […]”
Ugyanezen a napon Köln városa és Berlin tartomány e szoftverre vonatkozóan együttműködési megállapodást (a továbbiakban: együttműködési megállapodás) is kötött, amelynek célja többek között az említett szoftvernek a partner igényeihez adaptálása, és annak a konkrét rendelkezésre bocsátása olyan új műszaki funkciók „kiegészítő és hozzáadott szakmai modulok” formájában történő hozzáadásával, amelyeket ingyenesen kínálnak az együttműködő partnerek számára.
Az együttműködési megállapodás konkrétan a következőket írja elő:
„1. § – Az együttműködési készség célja
[…] A partnerek az egyenjogú partneri viszony és adott esetben a kompromisszumkészség érdekében elkötelezték magukat a szoftvernek a partner mindenkori igényeihez adaptálása és az együttműködő partner rendelkezésére bocsátása mellett. […]
2. § – Az együttműködés céljának meghatározása
Az együttműködő partnerek célja az »IGNIS Plus« műveletirányító szoftvernek a tűzoltóság műveletirányító központjaiban műveletirányító eszközként való alkalmazása. A szoftverrendszer modulok formájában további szakmai funkciókkal bővíthető, és a többi együttműködő partnernek ingyenes használat céljából átadható. […]
[…]
5. § – Az együttműködés tartalma
[…] Az alapszoftver használatba adása ellenszolgáltatás nélkül történik. A kiegészítő és hozzáadott szakmai modulokat ellenszolgáltatás nélkül kell az együttműködő partnerek rendelkezésére bocsátani.
Az alapszoftver, valamint a modulok saját folyamatokhoz való adaptálását önállóan kell kérni és finanszírozni.
[…] Az együttműködési megállapodás csak a [szoftverfelhasználási] szerződéssel együtt érvényes.”
Az ISE, amely biztonsági feladatokat ellátó hatóságok számára műveletirányítási szoftvereket tervez és értékesít, keresetet indított a Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács, Németország) előtt a szoftverfelhasználási szerződésnek és az együttműködési megállapodásnak a közbeszerzési szabályozás megszegése miatti érvénytelenségének a megállapítása iránt. Az ISE álláspontja szerint az, hogy Köln városa az ingyenesen rendelkezésére bocsátott „IGNIS Plus” szoftver későbbi fejlesztésében részt vett, elegendő pénzügyi előnyt jelent Berlin tartomány számára ahhoz, hogy e szerződések visszterhes jellegűeknek minősüljenek.
A Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács) a 2018. március 20‑i határozatában e keresetet elfogadhatatlannak nyilvánította azzal az indokkal, hogy az említett szerződések nem minősülnek közbeszerzési szerződésnek, mivel azok nem visszterhes jellegűek. Konkrétan a szóban forgó együttműködés keretében nem áll fenn szinallagmatikus jelleg a szolgáltatás és az ellenérték tekintetében.
Az ISE e határozattal szemben keresetet nyújtott be a kérdést előterjesztő bírósághoz, az Oberlandesgericht Düsseldorfhoz (düsseldorfi regionális felsőbíróság, Németország). Megerősíti, hogy az együttműködési megállapodás visszterhes szerződés, mivel Berlin tartomány pénzügyi előnyt kívánt szerezni az alapügy tárgyát képező szoftver rendelkezésre bocsátásából, tekintve hogy Köln városa köteles ingyenesen a használatába adni az általa kifejlesztett, a szoftvert kiegészítő vagy ahhoz hozzáadott modulokat. Az ISE kifogásolja továbbá, hogy a Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács) tévesen mulasztotta el annak megállapítását, hogy az alapprogram beszerzése maga után vonja a későbbi szerződéseknek a gyártó részére történő odaítélését, mivel kizárólag ő képes annak adaptálására, valamint a karbantartásának és javításának a biztosítására.
Köln városa e bíróság határozatának helybenhagyását kéri, és ezenfelül arra hivatkozik, hogy ha az együttműködési megállapodást visszterhes szerződésnek kell tekinteni, akkor az ajánlatkérő szervek közötti együttműködésnek minősül, következésképpen a versenykorlátozás elleni törvény 108. §‑ának (6) bekezdése értelmében nem tartozik a közbeszerzési jog hatálya alá.
A kérdést előterjesztő bíróság, mivel kétségei támadtak a Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács) határozatának megalapozottságát illetően, szükségesnek tartja, hogy kérdést terjesszen a Bíróság elé a 2014/24 irányelv értelmezésével kapcsolatban.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés tehát annak meghatározására irányul, hogy a 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződés” fogalma eltér‑e az ezen irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében említett „szerződés” fogalmától. Igenlő válasz esetén az olyan szerződés, amely nem visszterhes, az említett irányelv 12. cikkének (4) bekezdése értelmében vett „szerződésnek” minősülhet, anélkül hogy közbeszerzési szerződést képezne, és így kikerülhet a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó szabályok alól abban az esetben, ha teljesülnek az e rendelkezés a)–c) pontjában foglalt feltételek.
Ezenfelül a kérdést előterjesztő bíróság az ítélkezési gyakorlatában eddig a közbeszerzési szerződésnek a versenykorlátozás elleni törvény 103. §‑ának (1) bekezdése értelmében vett visszterhes jellegére vonatkozóan tág értelmezést alkalmazott, és úgy ítélte meg, hogy a kölcsönös szolgáltatások közötti bármilyen jogi kapcsolat elegendő. Következésképpen bár az „IGNIS Plus” szoftver rendelkezésre bocsátása olyan együttműködéshez vezet, amely csak akkor keletkeztet jogokat, ha az egyik együttműködési partner ki kívánja terjeszteni e szoftver funkcióit, a szóban forgó együttműködési ajánlat visszterhes jellegű, az említett szoftver jövőbeli fejlesztéseivel kapcsolatos bizonytalanság ellenére.
A kérdést előterjesztő bíróságban ugyanakkor felmerül a kérdés, hogy a 2016. december 21‑iRemondis ítéletre (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
) tekintettel nem lehet‑e elfogadni a 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontjában szereplő „közbeszerzési szerződés” és „visszterhes szerződés” fogalmának a korábbiakban általa alkalmazottól szűkebb értelmezését, amely nem foglalja magában az alapügyben felmerülthöz hasonló helyzeteket.
Végezetül a Köln városa által az „IGNIS Plus” szoftver adaptálása és karbantartása céljából odaítélt szerződéseket visszterhes szerződéseknek kell tekinteni. Olyan önálló szerződéses megállapodásokról van ugyanis szó, amelyeket harmadik felekkel kötöttek, és amelyek elválaszthatók e szoftver rendelkezésre bocsátásától.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés az ajánlatkérő szervek közötti együttműködésnek a 2014/24/EU irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében említett tárgyára vonatkozik. A kérdést előterjesztő bíróság ezen irányelv német és francia nyelvi változatának az összehasonlítását követően, valamint az említett irányelv (33) preambulumbekezdésére tekintettel úgy véli, hogy ezen együttműködés tárgyát képezhetik járulékos tevékenységek is, és nem szükséges az, hogy az említett együttműködésre akkor kerüljön sor, amikor magukat a közszolgáltatásokat teljesítik.
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdést az igazolja, hogy a Bíróságnak az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvre (
HL 2004. L 134., 114. o.
; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) vonatkozó ítélkezési gyakorlata szerint a valamely gazdasági szereplővel szembeni kedvezőbb bánásmódra vonatkozó tilalmat úgy értelmezték, hogy a horizontális együttműködés csak akkor vonható ki a közbeszerzési jog hatálya alól, ha egyetlen magánvállalkozás sem kerül előnyösebb helyzetbe a versenytársaihoz képest. Márpedig a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése nem ír elő hasonló tilalmat, bár ezen irányelv (33) preambulumbekezdése magában foglal erre vonatkozó hivatkozást.
E körülmények között az Oberlandesgericht Düsseldorf (düsseldorfi regionális felsőbíróság) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1)
A [2014/24] irányelv 2. cikke (1) bekezdése 5. pontjának értelmében vett »közbeszerzési szerződésről«, illetve – legalábbis egyelőre a 12. cikk (4) bekezdése a)–c) pontjának fenntartásával – az irányelv 12. cikke (4) bekezdésének értelmében az irányelv hatálya alá tartozó szerződésről van‑e szó közigazgatási intézmény által egy szoftvernek egy másik közigazgatási intézmény számára történő, írásbeli megállapodásban foglalt használatba adása esetén, ha a szoftver átvevőjének a szoftver vonatkozásában ugyan sem vételárat, sem költségtérítést nem kell fizetnie, a szoftver használatba adásával együtt járó együttműködési megállapodás azonban előírja, hogy minden együttműködő partner – és ily módon a szoftver átvevője is – a mindenkori másik partnernek ingyenesen rendelkezésére bocsátja a szoftvernek az esetleges jövőbeli, azonban nem kötelezően megvalósítandó továbbfejlesztéseit?
2)
[Az első kérdésre adott igenlő válasz esetén] a [2014/24] irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontja szerint a részt vevő ajánlatkérő szervek együttműködésének tárgyát magának a polgárok részére együttesen teljesítendő közszolgáltatások nyújtásának kell képeznie, vagy elegendő‑e, ha az együttműködés olyan tevékenységekre vonatkozik, amelyek valamely formában az ugyanúgy, azonban nem szükségszerűen együttesen teljesítendő közszolgáltatások nyújtását szolgálják?
3)
Fennáll‑e a 2014/24/EU irányelv 12. cikke (4) bekezdésének keretében az úgynevezett kedvezőbb helyzet biztosításának íratlan tilalma, és amennyiben igen, milyen tartalommal?”
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről
Az első kérdésről
Első kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2014/24 irányelvet úgy kell‑e értelmezni, hogy az olyan megállapodás, amely egyrészt azt írja elő, hogy egy ajánlatkérő szerv valamely szoftvert ingyenesen egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére bocsát, másrészt pedig olyan együttműködési megállapodáshoz kapcsolódik, amelynek értelmében az e megállapodásban részes valamennyi fél köteles ingyenesen a másik fél rendelkezésére bocsátani a szoftvernek az általa esetlegesen véghezvitt jövőbeli fejlesztéseit, az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében „közbeszerzési szerződésnek” vagy az említett irányelv 12. cikkének (4) bekezdése értelmében vett „szerződésnek” minősül.
Előzetesen meg kell jegyezni, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének szövege azáltal, hogy pusztán a „szerződés” fogalmára utal, nem pedig a „közbeszerzési szerződés” fogalmára, azt sugallhatja, hogy e két fogalom különbözik. Valójában azonban nincs helye ilyen megkülönböztetésnek.
Először is ugyanis ezen irányelv 1. cikke, amely pontosítja annak „tárgyát és hatályát”, az (1) bekezdésében azt írja elő, hogy „[e]z az irányelv szabályokat állapít meg az ajánlatkérő szervek által közbeszerzési szerződések megkötése céljából lefolytatott olyan beszerzési eljárásokra, valamint tervpályázatokra vonatkozóan, amelyek becsült értéke meghaladja [az ezen irányelv] 4. cikk[é]ben rögzített értékhatárokat”. Ebből következik, hogy az említett irányelv csak a közbeszerzési szerződésekre és a tervpályázatokra vonatkozik, és a hatálya alól kizártak az olyan szerződések, amelyek nem közbeszerzési jellegűek.
Másodszor a 2014/24 irányelv 2. cikkének (1) bekezdése, amely meghatározza azokat a főbb fogalmakat, amelyektől ezen irányelv alkalmazása függ, nem említi a „szerződés” fogalmát, hanem abban kizárólag a „közbeszerzési szerződés” fogalma szerepel, ami arra utal, hogy a „szerződés” kifejezés csupán a „közbeszerzési szerződés” kifejezés rövidített változata.
Harmadszor ezt az értelmezést támasztja alá a 2014/24 irányelv 12. cikkének címe is, amely „[a] közszférába tartozó szervezetek közötti közbeszerzési szerződések[re]” vonatkozik. Következésképpen ezen irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében a „szerződésre” való utalást úgy kell értelmezni, hogy az a„közbeszerzési szerződésnek” az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett fogalmára utal.
Negyedszer az említett értelmezést alátámasztják a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdését érintő előkészítő munkálatok is. Amint arra az Európai Bizottság az írásbeli észrevételeiben emlékeztetett, míg a közbeszerzési eljárásról szóló európai parlamenti és tanácsi irányelvre vonatkozó, 2011. december 20‑i javaslata (COM (2011) végleges) tartalmazott egy olyan, „Az ajánlatkérő szervek közötti kapcsolatok” című 11. cikket, amelynek a (4) bekezdése azt írta elő, hogy „az egy vagy több ajánlatkérő szerv között kötött szerződés nem tekinthető a jelen irányelv 2. cikkének 6. pontja értelmében vett közbeszerzési szerződésnek, ha az alábbi feltételek együttesen teljesülnek:”, az uniós jogalkotó nem kívánta követni e javaslatot. Ebből az következik, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése nem zárhatja ki az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés közbeszerzési szerződéses jellegét. Hatása arra korlátozódik, hogy az ilyen szerződést kizárja az rendszerint alkalmazandó közbeszerzési szabályok alkalmazási köréből.
Ötödször ezt az értelmezést alátámasztja a 2014/24 irányelv 12. cikke hátterének az elemzése is. E cikk ugyanis ezen irányelv I. fejezetének a „Kizárások” című 3. szakaszában szerepel. Márpedig következetlen lenne, ha az uniós jogalkotó a közbeszerzési szabályok alkalmazási köréből ki akarna zárni olyan szerződéseket, amelyek nem minősülnek közbeszerzési szerződéseknek. A kizárási okok ugyanis az ilyen szerződések tekintetében feltehetően szükségtelenek.
Ebből egyrészt az következik, hogy a közbeszerzési szabályok alkalmazási köréből való kizárás azt feltételezi, hogy az érintett szerződés a 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett közbeszerzési szerződésnek minősül, másrészt pedig azt, hogy az ezen irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a)–c) pontjában foglalt feltételeknek megfelelő közbeszerzési szerződés továbbra is a „közbeszerzési szerződés” jogi jellegével rendelkezik, még akkor is, ha az ilyen szabályok nem alkalmazandók rá.
Következésképpen a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében említett „szerződés” fogalma összemosódik a „közbeszerzési szerződésnek” az ezen irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontjában meghatározott fogalmával.
E körülmények között meg kell határozni, hogy a 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősül‑e az olyan megállapodás, amely egyrészt azt írja elő, hogy egy ajánlatkérő szerv valamely szoftvert ingyenesen egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére bocsát, másrészt pedig olyan együttműködési megállapodáshoz kapcsolódik, amelynek értelmében az e megállapodásban részes valamennyi fél köteles ingyenesen a másik fél rendelkezésére bocsátani a szoftvernek az általa esetlegesen véghezvitt jövőbeli fejlesztéseit.
Előzetesen emlékeztetni kell arra, hogy olyan művelet „közbeszerzési szerződésnek” való lehetséges minősítése érdekében, amely több szakaszból áll, az említett műveletet egészében, és céljának figyelembevételével kell vizsgálni (lásd analógia útján: 2005. november 10‑iBizottság kontra Ausztria ítélet,
C‑29/04
,
EU:C:2005:670
,
41.
pont; 2016. december 21‑iRemondis ítélet,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
,
37.
pont).
Az említett rendelkezés értelmében a „közbeszerzési szerződés” egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya építési beruházás kivitelezése, áru szállítása vagy szolgáltatás nyújtása.
Következésképpen ahhoz, hogy valamely szerződés az említett rendelkezés értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősüljön, e szerződést visszterhesen kell megkötni, ami tehát azt feltételezi, hogy a közbeszerzési szerződést kötő ajánlatkérő e szerződés alapján ellentételezés fejében olyan szolgáltatást kap, amelynek közvetlen gazdasági érdekkel kell bírnia ezen ajánlatkérő számára. Ezenfelül e szerződésnek szinallagmatikus jelleggel kell rendelkeznie, ez ugyanis a közbeszerzési szerződés alapvető jellemzője (lásd analógia útján: 2016. december 21‑iRemondis ítélet,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
,
43.
pont).
A jelen esetben úgy tűnik, hogy a szoftverfelhasználási szerződés és az együttműködési megállapodás visszterhes jellege az ily módon létrehozott együttműködés szinallagmatikus jellegétől függ.
Mivel az együttműködési megállapodás 5. §‑ának harmadik bekezdése azt írja elő, hogy az együttműködési megállapodás „csak a [szoftverfelhasználási] szerződéssel együtt érvényes”, a két szerződés által létrehozott szerződésegyüttes szinallagmatikus jellegének az értékeléséhez nem csupán azok rendelkezéseit kell figyelembe venni, hanem a megkötésük hátteréül szolgáló szabályozási környezetet is.
Márpedig ez utóbbi kérdést illetően – amint azt Köln városa mind írásbeli észrevételeiben, mind a tárgyaláson jelezte – úgy tűnik, hogy a tűzvédelemről, a műszaki segítségnyújtásról és polgári védelemről, valamint a mentési szolgáltatásokról, a sürgősségi beavatkozásokról és a mentőszállításról szóló német szabályozás arra kötelezi az említett feladatokkal megbízott német területi önkormányzatokat, hogy a műveletirányításra kezelésére szolgáló rendszert a lehető legmegfelelőbb módon használják, és azt folyamatosan adaptálják a szükségletekhez.
A Bíróság ebből az előfeltevésből kiindulva fogja megvizsgálni a vitatott szerződésegyüttes feltételeit.
E tekintetben mind a szoftverfelhasználási szerződés, mind az együttműködési megállapodás feltételei azt valószínűsítik, hogy fennáll ellenszolgáltatás. Bár a felhasználási szerződés 4. cikke szerint e szoftver rendelkezésre bocsátása „ingyenes”, e szerződés 1. cikkéből kitűnik, hogy az „hosszú távú”. Márpedig az olyan szoftver felhasználására vonatkozó szerződést, mint amely az alapügy tárgyát képezi, amelynek hosszú távon meg kell felelnie, szükségszerűen módosítani kell annak érdekében, hogy – amint azt többek között az ISE a tárgyaláson hangsúlyozta – figyelembe lehessen venni az új jogszabályok által előírt kiigazításokat, a mentési szolgáltatás szervezésének változásait vagy a technológiai fejlődést. Egyébiránt a Köln városa által a tárgyaláson tett nyilatkozatok szerint az említett szoftver jelentős módosításaira és a kiegészítő modulok hozzáadására évente három vagy négy alkalommal kerül sor.
Ezenfelül – amint azt a szoftverfelhasználási szerződés 2.1. cikke előírja – az „IGNIS Plus” szoftvert „az együttműködési megállapodásban meghatározottak szerint” bocsátják rendelkezésre, ami arra utal, hogy Berlin tartomány egyfajta megfeleltetési formát vezetett be. Következésképpen az említett szoftver rendelkezésre bocsátása, bár ingyenes, nem tűnik érdek nélkülinek.
Egyébiránt az együttműködési megállapodás 1. §‑a szerint e szerződés célja „egyenjogú partneri viszony, és adott esetben a kompromisszumkészség érdekében […] a szoftvernek a partner mindenkori igényeihez adaptálása és az együttműködő partner rendelkezésére bocsátása”. Az elfogadott megfogalmazás szintén arra utal, hogy a felek kötelezettséget vállalnak arra, hogy az alapügy tárgyát képező szoftver eredeti változatát fejlesztik, amennyiben a műveletirányításra szolgáló rendszer lehető legmegfelelőbb használata és e rendszernek a szükségletekhez való állandó hozzáigazítása ilyen fejlesztést igényel.
Ezenfelül az említett megállapodás 5. §‑a azt írja elő, hogy „[a]z alapszoftver, valamint a modulok saját folyamatokhoz való adaptálását önállóan kell kérni és finanszírozni”, ami Berlin tartománynak az említett szoftver ingyenes rendelkezésre bocsátásához kapcsolódó pénzügyi érdekét tükrözi. Egyébiránt a Bíróság által az előtte tartott tárgyaláson feltett kérdésre válaszolva Köln városa elismerte, hogy az ilyen szerződésnek lehetővé kell tennie valamennyi partner számára, hogy megtakarításokat érjen el.
Végül abban az esetben, ha az alapügy tárgyát képező szerződésegyüttes valamelyik szerződő fele adaptálja az alapügy tárgyát képező szoftvert, és ezen adaptációt nem továbbítja a másik félnek, úgy tűnik, hogy ezen utóbbi felmondhatja az együttműködési megállapodást, valamint adott esetben a szoftverfelhasználási szerződést, vagy akár bíróság előtt is eljárhat annak érdekében, hogy az ily módon végrehajtott adaptáció rendelkezésre bocsátását követelje. Úgy tűnik tehát, hogy az alapügy tárgyát képező közbeszerzési szerződésből eredő kötelezettségek jogilag kötelezőek, és azok teljesítése peresíthető (2010. március 25‑iHelmut Müller ítélet,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
,
62.
pont).
Így a fenti megfontolásokból az következik – aminek helytállóságát a kérdést előterjesztő bíróságnak vizsgálnia kell ‑, hogy a szoftverfelhasználási szerződés és az együttműködési megállapodás szinallagmatikus jellegű, mivel az „IGNIS Plus” szoftver ingyenes rendelkezésre bocsátása e szoftver fejlesztésére vonatkozó kölcsönös kötelezettséget keletkeztet, amennyiben a műveletirányítási rendszer lehető legmegfelelőbb használata és e rendszernek a szükségletekhez való állandó adaptálása megkövetel ilyen fejlesztést, amely olyan kiegészítő modulok finanszírozásában konkretizálódik, amelyeket a későbbiekben ingyenesen a másik partner rendelkezésére kell bocsátani.
E körülmények között úgy tűnik – amint arra a főtanácsnok indítványának 59. és 62. pontjában lényegében rámutatott –, hogy az „IGNIS Plus” szoftver naprakésszé tétele a gyakorlatban elkerülhetetlen, függetlenül attól, hogy arra mikor kerül sor, így az ellenérték nem függ egy tisztán potestatív feltételtől.
Mivel az alapügy tárgyát képező szoftvernek a partnerek egyike általi adaptálásához a másik partnernek nyilvánvaló pénzügyi érdeke fűződik, abban az esetben, ha a kérdést előterjesztő bíróság arra a következtetésre jut, hogy a szoftverfelhasználási szerződés és az együttműködési megállapodás által alkotott szerződésegyüttes szinallagmatikus jellegű, úgy kell tekinteni, hogy e szerződéseket visszterhesen kötötték, és így teljesülnek a közbeszerzési szerződés azonosításának a jelen ítélet 40. pontjában felidézett feltételei.
Az első kérdésre tehát azt a választ kell adni, hogy a 2014/24 irányelvet úgy kell értelmezni, hogy az olyan megállapodás, amely egyrészt azt írja elő, hogy egy ajánlatkérő szerv valamely szoftvert ingyenesen egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére bocsát, másrészt pedig olyan együttműködési megállapodáshoz kapcsolódik, amelynek értelmében az e megállapodásban részes valamennyi fél köteles ingyenesen a másik fél rendelkezésére bocsátani a szoftvernek az általa esetlegesen véghezvitt jövőbeli fejlesztéseit, az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősül, ha mind e megállapodások szövegéből, mind az alkalmazandó nemzeti szabályozásból az következik, hogy az említett szoftvert főszabály szerint adaptálni fogják.
A második kérdésről
Második kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdését úgy kell‑e értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés, ha az a közszolgáltatásokhoz kapcsolódó, olyan járulékos tevékenységekre vonatkozik, amelyeket – akár egyedileg – az együttműködés egyes tagjainak kell nyújtaniuk, kizárható az ezen irányelvben előírt közbeszerzési szabályok hatálya alól, feltéve hogy e járulékos tevékenységek hozzájárulnak az említett közszolgáltatások tényleges megvalósításához.
Először is meg kell határozni, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontja felhatalmazza‑e az ajánlatkérő szerveket arra, hogy együttműködést hozzanak létre olyan közszolgáltatási feladatok tekintetében, amelyeket nem közösen látnak el.
E rendelkezésből az következik, hogy a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött közbeszerzési szerződés nem tartozik az említett irányelv hatálya alá, amennyiben a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása, a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából.
Ezáltal, amint arra a főtanácsnok az indítványának a 71. pontjában lényegében rámutatott, az említett rendelkezés csupán a célok közös jellegére hivatkozik, anélkül hogy megkövetelné ugyanazon közszolgáltatás közös nyújtását. Amint ugyanis a 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdésének első albekezdéséből kitűnik, „[az ilyen együttműködésben] részt vevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük; lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is”. Nem tűnik tehát elengedhetetlennek, hogy a közszolgáltatási tevékenységet az együttműködésben részt vevő közjogi személyek közösen végezzék.
Ebből következik, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontját úgy kell értelmezni, hogy az különbségtétel nélkül felhatalmazza a részt vevő ajánlatkérő szerveket arra, hogy akár együttesen, akár egyénileg lássák el a közszolgáltatási feladatot, feltéve hogy az együttműködésük lehetővé teszi a közös célkitűzéseik elérését.
Másodszor a 2014/24 irányelv 12. cikkének az ezen irányelv (33) preambulumbekezdésének első albekezdésével összefüggésben értelmezett (4) bekezdéséből az következik, hogy a közjogi személyek közötti együttműködés kiterjedhet a részt vevő ajánlatkérő szervekre ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra.
Márpedig meg kell állapítani, hogy az „összes tevékenységtípus” kifejezés a közszolgáltatáshoz kapcsolódó járulékos tevékenységre is vonatkozhat, amennyiben e járulékos tevékenység hozzájárul a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködés tárgyát képező közszolgáltatási feladat tényleges végrehajtásához. A 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdésének harmadik albekezdése ugyanis előírja, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés „nem jelenti szükségszerűen, hogy minden részt vevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához.”
Ezenfelül nem biztos, hogy az alapügy tárgyát képezőhöz hasonló, a tűzoltóknak a tűzoltás, a műszaki segítségnyújtás, a sürgősségi ellátás és a katasztrófavédelem területén végzett műveleteit figyelemmel kísérő szoftver, amely e feladatok ellátásához elengedhetetlennek tűnik, tisztán járulékos jellegű tevékenységnek tekinthető, aminek vizsgálata azonban a kérdést előterjesztő bíróság feladata.
A második kérdésre tehát azt a választ kell adni, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés, ha az a közszolgáltatásokhoz kapcsolódó, olyan járulékos tevékenységekre vonatkozik, amelyeket – akár egyedileg – az együttműködés egyes tagjainak kell nyújtaniuk, kizárható az ezen irányelvben előírt közbeszerzési szabályok hatálya alól, feltéve hogy e járulékos tevékenységek hozzájárulnak az említett közszolgáltatások tényleges megvalósításához.
A harmadik kérdésről
A kérdést előterjesztő bíróság a harmadik kérdésével lényegében arra vár választ, hogy egyrészt a 2014/24 irányelv 12. cikkének az ezen irányelv (33) preambulumbekezdésével és 18. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett (4) bekezdését úgy kell‑e értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés az egyenlő bánásmód elve szerint nem járhat azzal a hatással, hogy valamely magánvállalkozást a versenytársaihoz képest előnyösebb helyzetbe hozzon, és másrészt mi ezen elv tartalma.
Amint arra a kérdést előterjesztő bíróság helyesen rámutat, a Bíróságnak a 2004/18 irányelvre vonatkozó ítélkezési gyakorlatából az következik, hogy az uniós közbeszerzési jog szabályai nem alkalmazandók azokra a szerződésekre, amelyek közjogi jogalanyok között olyan együttműködést hoztak létre, amelynek célja valamely közös közszolgáltatási feladatuk végrehajtásának biztosítása, amennyiben az ilyen szerződések kizárólag közjogi jogalanyok között, magánjogi jogalany részvétele nélkül jönnek létre, amennyiben egyetlen magánszolgáltató sem kerül versenytársaival szemben előnyösebb helyzetbe, és az említett együttműködést kizárólag a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határozzák meg. Az ilyen szerződés csak akkor kerülhet ki az uniós közbeszerzési jog hatálya alól, ha e kritériumok mindegyikének megfelel (lásd ebben az értelemben: 2012. december 19‑iOrdine degli Ingegneri della Provincia di Lecce és társai,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
,
–
36.
pont; 2013. június 13‑iPiepenbrock ítélet,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
,
–
38.
pont).
Bár a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése nem említi annak a tilalmát, hogy az együttműködésben részt vevő ajánlatkérő szervek valamely magánvállalkozást a versenytársaihoz képest kedvezőbb bánásmódban részesítsenek, az uniós jogalkotó nem kívánt eltérni a Bíróságnak az előző pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatától.
Először is a 2014/24 irányelv (31) preambulumbekezdése, megállapítva, hogy „jelentős a jogbizonytalanság azzal kapcsolatban, hogy a közszférába tartozó szervezetek közötti szerződésekre milyen mértékben vonatkozzanak a közbeszerzési szabályok”, és következésképpen szükséges ennek tisztázása, leszögezi, hogy e kérdés tisztázását a Bíróság vonatkozó ítélkezési gyakorlatában meghatározott elveknek kell vezérelniük. Ebből következik, hogy az uniós jogalkotó e tekintetben nem kívánta megkérdőjelezni a Bíróság ítélkezési gyakorlatát.
Másodszor ezen irányelv (33) preambulumbekezdésének második bekezdéséből kitűnik, hogy a közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződéseknek nem kell az említett irányelvben meghatározott szabályok hatálya alá tartozniuk, feltéve, hogy megkötésükre kizárólag ajánlatkérő szervek között kerül sor, hogy az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történik, és hogy általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerül a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe, ami lényegében megfelel a Bíróságnak a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjára vonatkozó, a jelen ítélet 64. pontjában említett ítélkezési gyakorlatának.
Harmadszor, mindenesetre mivel – amint az az első kérdésre adott válaszból következik – az ajánlatkérő szervek közötti, a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében foglalt feltételeknek megfelelő együttműködés továbbra is az ezen irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősül, az említett irányelvnek a közbeszerzés alapelveit meghatározó 18. cikkét alkalmazni kell az ilyen típusú együttműködésre.
Márpedig a 2014/24 irányelv 18. cikkének (1) bekezdése értelmében egyrészt az ajánlatkérő szerveknek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódban kell részesíteniük, továbbá átlátható és arányos módon kell eljárniuk, és másrészt a közbeszerzési eljárást nem lehet azzal a szándékkal kialakítani, hogy az adott közbeszerzési eljárás kikerüljön ezen irányelv hatálya alól, vagy mesterségesen korlátozza a versenyt, amely utóbbi eset akkor áll fenn, ha azzal a szándékkal határozták meg a beszerzés feltételeit, hogy ezzel egyes gazdasági szereplők méltánytalan előnyhöz jussanak, vagy ilyen hátrányt szenvedjenek.
Így bármilyen sajnálatos is különösen a jogbiztonság elvének szempontjából, amely az uniós jog egyik alapelvét képezi, és amely többek között megköveteli, hogy a szabályozás egyértelmű és pontos legyen, lehetővé téve azt, hogy a jogalanyok félreérthetőség nélkül megismerjék jogaikat és kötelezettségeiket, és ezeknek megfelelően járhassanak el (1981. július 9‑iGondrand és Garancini ítélet,
169/80
,
EU:C:1981:171
,
17.
pont; 1996. február 13‑iVan Es Douane Agenten ítélet,
C‑143/93
,
EU:C:1996:45
,
27.
pont; 2005. április 14‑iBelgium kontra Bizottság ítélet,
C‑110/03
,
EU:C:2005:223
,
30.
pont), nem lehet döntő jelentősége annak, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében nem került megemlítésre, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés keretében a magánszolgáltató nem helyezhető a versenytársaihoz képest előnyösebb helyzetbe.
A jelen ügyben Berlin tartomány a Sopra Steria Consultingtól megszerezte az „IGNIS Plus” szoftvert, majd azt ingyenesen átadta Köln városának.
Amint azt az ISE állította, anélkül hogy ezt Köln városa a Bíróság előtt tartott tárgyaláson cáfolta volna, e szoftver adaptálása a igen összetett folyamatot képez, amelynek gazdasági értéke jóval nagyobb, mint az alapszoftver eredeti beszerzésének gazdasági értéke. Így az ISE álláspontja szerint Köln városa az említett szoftver adaptálásának költségeit már két millió euróra becsülte, míg Berlin tartomány az „IGNIS Plus” szoftver fejlesztése céljából az
Európai Unió Hivatalos Lapjában
közzétett egy előzetes tájékoztató hirdetményt, 3,5 millió euró értékben. Következésképpen az ISE véleménye szerint a gazdasági érdeket nem az alapszoftver megszerzése vagy értékesítése képezi, hanem a későbbi adaptálás és a karbantartás, amelynek költsége évente 100000 euró, valamint a szoftver fejlesztése.
Márpedig az ISE úgy véli, hogy a gyakorlatban az alapszoftver adaptálására, karbantartására és fejlesztésére vonatkozó szerződések kizárólag e szoftver kiadója számára vannak fenntartva, mivel annak fejlesztéséhez nemcsak az szükséges, hogy rendelkezésre álljon a forráskód, hanem más olyan ismeretek is, amelyek az említett forráskód fejlesztését érintik.
E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy amikor az ajánlatkérő szerv közbeszerzési eljárást kíván szervezni annak érdekében, hogy biztosítsa egy gazdasági szereplőtől beszerzett szoftver karbantartását, adaptálását vagy fejlesztését, ügyelnie kell arra, hogy a jelöltekkel és potenciális ajánlattevőkkel elegendő információt közöljön ahhoz, hogy lehetővé tegye a hatékony verseny fejlődését az említett szoftver karbantartásának, adaptálásának vagy fejlesztésének származékos piacán.
A jelen ügyben a közbeszerzésre vonatkozóan a 2014/24 irányelv 18. cikkében előírt alapelvek tiszteletben tartásának biztosítása érdekében a kérdést előterjesztő bíróságnak kell megvizsgálnia először is azt, hogy mind Berlin tartomány, mind Köln városa rendelkezik‑e az „IGNIS Plus” szoftver forráskódjával, másodszor azt, hogy amennyiben az említett szoftver karbantartásának, adaptálásának és fejlesztésének biztosítása érdekében közbeszerzési eljárást szerveznek, ezen ajánlatkérő szervek közlik‑e a forráskódot a jelöltekkel és a potenciális ajánlattevőkkel, és harmadszor azt, hogy önmagában az e forráskódhoz való hozzáférés elég‑e annak biztosításához, hogy az érintett közbeszerzés tekintetében érdekelt gazdasági szereplőkkel szemben átlátható, egyenlő és hátrányos megkülönböztetéstől mentes bánásmódot alkalmazzanak.
A fenti megfontolásokra tekintettel a harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének az ezen irányelv (33) preambulumbekezdésének második bekezdésével és 18. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés az egyenlő bánásmód elve szerint nem járhat azzal a hatással, hogy valamely magánvállalkozást a versenytársaihoz képest előnyösebb helyzetbe hozzon.
A költségekről
Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.

A fenti indokok alapján a Bíróság (negyedik tanács) a következőképpen határozott:

1)
A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvet úgy kell értelmezni, hogy az olyan megállapodás, amely egyrészt azt írja elő, hogy egy ajánlatkérő szerv valamely szoftvert ingyenesen egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére bocsát, másrészt pedig olyan együttműködési megállapodáshoz kapcsolódik, amelynek értelmében az e megállapodásban részes valamennyi fél köteles ingyenesen a másik fél rendelkezésére bocsátani a szoftvernek az általa esetlegesen véghezvitt jövőbeli fejlesztéseit, az említett irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősül, ha mind e megállapodások szövegéből, mind az alkalmazandó nemzeti szabályozásból az következik, hogy az említett szoftvert főszabály szerint adaptálni fogják.

2)
A 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés, ha az a közszolgáltatásokhoz kapcsolódó, olyan járulékos tevékenységekre vonatkozik, amelyeket – akár egyedileg – az együttműködés egyes tagjainak kell nyújtaniuk, kizárható az ezen irányelvben előírt közbeszerzési szabályok hatálya alól, feltéve hogy e járulékos tevékenységek hozzájárulnak az említett közszolgáltatások tényleges megvalósításához.

3)
A 2014/24 irányelv 12. cikkének az ezen irányelv (33) preambulumbekezdésének második bekezdésével és 18. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés az egyenlő bánásmód elve szerint nem járhat azzal a hatással, hogy valamely magánvállalkozást a versenytársaihoz képest előnyösebb helyzetbe hozzon.

Aláírások
(
*1
)	Az eljárás nyelve: német.