CELEX: 62009TJ0286(01)
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Marknaden för mikroprocessorer
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet konstateras
Trohetsrabatter
Icke dolda begränsningar
Kvalificering av missbruk
Lika-effektiv-konkurrent-test
Sammanhängande strategi
En enda, fortlöpande överträdelse

Bakgrund till tvisten
Intel Corporation, Inc. (nedan kallad sökanden eller Intel) är ett bolag bildat enligt amerikansk rätt. Dess verksamhet består av framtagning, utveckling, tillverkning och saluföring av mikroprocessorer (CPU eller centralprocessorer), chipsets (kretsuppsättningar) och andra halvledarkomponenter samt plattformslösningar för databehandling och kommunikationsutrustning.
I slutet av år 2008 hade Intel runt 94100 anställda runtom i världen. År 2007 uppgick Intels nettointäkter till 38334 miljoner amerikanska dollar (USD) och nettovinsten till 6976 miljoner USD. År 2008 uppgick bolagets nettointäkter till 37586 miljoner USD och nettovinsten till 5292 miljoner USD.
Det administrativa förfarandet
Den 18 oktober 2000 inkom Advanced Micro Devices, Inc. (nedan kallat AMD) till Europeiska gemenskapernas kommission med ett formellt klagomål med stöd av artikel 3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [101] och [102 FEUF] (
EGT 13, 1962, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) som bolaget kompletterade genom att i ett tilläggsklagomål av den 26 november 2003 åberopa nya omständigheter och göra gällande nya påståenden.
I maj 2004 påbörjade kommissionen ett antal utredningar som rörde vissa uppgifter i tilläggsklagomålet från AMD. I juli 2005 genomförde kommissionen – inom ramen för denna undersökning och med stöd av flera nationella konkurrensmyndigheter, i enlighet med artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) – inspektioner vid Intels fyra anläggningar i Tyskland, Spanien, Italien och Förenade kungariket samt hos flera kunder till Intel i Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien och Förenade kungariket.
Den 17 juli 2006 inkom AMD med ett klagomål till Bundeskartellamt (federala kartellmyndigheten, Tyskland) där bolaget påstod att Intel bland annat hade tillämpat utestängande handelsmetoder tillsammans med Media-Saturn-Holding GmbH (nedan kallat MSH), europeisk återförsäljare av mikroelektroniska apparater och Europas största återförsäljare av stationära datorer. Den federala kartellmyndigheten utbytte information med kommissionen angående detta ärende i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 12 i förordning nr 1/2003.
Den 23 augusti 2006 höll kommissionen ett möte med D1 [konfidentiellt] (
) som är en av Intels kunder. Kommissionen lade inte listan över frågor att behandla under mötet till akten, och den upprättade inte något mötesprotokoll. En medlem av den grupp som ansvarade för ärendet vid kommissionen upprättade en skrivelse beträffande mötet vilken kommissionen betecknade som intern. Den 19 december 2008 tillställde kommissionen sökanden en icke konfidentiell version av nämnda skrivelse.
Den 26 juli 2007 delgav kommissionen sökanden ett meddelande om invändningar (nedan kallat meddelandet om invändningar från år 2007) angående sökandens beteende i förhållande till fem stora tillverkare av originalutrustning (Original Equipment Manufacturer, nedan kallade OEM-företag). Dessa var Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. och International Business Machines Corp. (IBM). Intel svarade den 7 januari 2008, och muntligt hörande ägde rum den 11 och den 12 mars 2008. Intel gavs tillgång till handlingarna i ärendet vid tre tillfällen, nämligen den 31 juli 2007 och den 23 juli och den 19 december 2008.
Kommissionen vidtog flera undersökningsåtgärder med anledning av AMD:s påståenden, bland annat inspektioner hos flera detaljhandlare som säljer datorer och hos Intel under februari månad 2008. Dessutom skickade kommissionen, med stöd av artikel 18 i förordning nr 1/2003, skrivelser med en begäran om upplysningar till flera stora OEM-företag.
Den 17 juli 2008 delgav kommissionen sökanden ett kompletterande meddelande om invändningar som avsåg bolagets beteende i förhållande till MSH. Detta meddelande om invändningar (nedan kallat det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008) avsåg också Intels beteende i förhållande till Lenovo Group Ltd (nedan kallat Lenovo) och det innehöll ny bevisning beträffande Intels beteende i förhållande till vissa av de OEM-företag som avsågs i meddelandet om invändningar från år 2007, bevisning som kommissionen erhållit efter det att det sistnämnda meddelandet hade offentliggjorts.
Kommissionen beviljade först Intel en frist på åtta veckor för att svara på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008. Den 15 september 2008 förlängdes fristen till den 17 oktober 2008 av förhörsombudet.
Intel svarade inte på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 inom den uppsatta fristen. I stället väckte bolaget talan vid tribunalen den 10 oktober 2008. Målet registrerades under målnummer T‑457/08. Bolaget yrkade för det första att tribunalen skulle ogiltigförklara två beslut från kommissionen. Besluten avsåg fastställande av fristen för att besvara det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 och kommissionens vägran att inhämta vissa kategorier av handlingar, vilka bland annat ingick bland handlingarna i tvistemålet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware (Förenta staterna). För det andra yrkade Intel att tribunalen skulle förlänga fristen för att svara på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 så att bolaget gavs en frist på 30 dagar räknat från och med den dag då det erhöll tillgång till relevanta handlingar.
Intel inkom vidare med en ansökan om interimistiska åtgärder, vilken registrerades under målnummer T–457/08 R. Därigenom ansökte Intel om att kommissionens handläggning skulle avbrytas i avvaktan på tribunalens prövning av Intels talan i huvudsaken och att den frist som hade uppställts för besvarandet av det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 skulle avbrytas. I andra hand ansökte Intel om att beviljas en frist på 30 dagar räknat från och med dagen för domens avkunnande för att besvara det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008.
Den 19 december 2008 sände kommissionen en skrivelse till Intel där bolaget uppmärksammades på viss bevisning som kommissionen hade för avsikt att använda sig av i ett eventuellt slutligt beslut (nedan kallad skrivelsen angående fakta). Intel svarade inte på denna skrivelse inom den uppsatta fristen, det vill säga före den 23 januari 2009.
Den 27 januari 2009 avslog tribunalens ordförande Intels ansökan om interimistiska åtgärder genom beslut av den 27 januari 2009, Intel/kommissionen (
T‑457/08 R
, ej publicerat,
EU:T:2009:18
). Efter nämnda beslut erbjöd sig Intel, den 29 januari 2009, att svara på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 och på skrivelsen angående fakta inom 30 dagar räknat från beslutet från tribunalens ordförande.
Den 2 februari 2009 underrättade kommissionen Intel skriftligen om att man vid kommissionen hade beslutat att inte bevilja Intel något anstånd för att svara på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 eller på skrivelsen angående fakta. I samma skrivelse angavs att man dock var beredd att beakta eventuellt relevanta uppgifter i en för sent ingiven inlaga, under förutsättning att Intel inkom med sina synpunkter senast den 5 februari 2009. Slutligen angav kommissionen att den inte var skyldig att efterkomma en ansökan om muntligt hörande som ingetts efter fristen och att kommissionen ansåg att det inte behövde hållas något sammanträde för att det administrativa förfarandet skulle kunna genomföras på önskvärt sätt.
Den 3 februari 2009 återkallade Intel sin talan i huvudsaken i mål T‑457/08 och målet avskrevs genom beslut meddelat av ordföranden på tribunalens femte avdelning den 24 mars 2009.
Den 5 februari 2009 inkom Intel med en skrivelse med synpunkter på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 och på skrivelsen angående fakta. Intel betecknade skrivelsen som ”svar på det kompletterande meddelandet om invändningar [från år 2008]” och som ”svar på [skrivelsen angående fakta]”.
Den 10 februari 2009 skrev Intel till förhörsombudet och ansökte om att ett muntligt hörande skulle hållas angående det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008. Förhörsombudet avslog ansökan genom skrivelse av den 17 februari 2009.
Den 13 maj 2009 antog kommissionen beslut K(2009) 3726 slutlig om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel) (nedan kallat det angripna beslutet). En sammanfattning av beslutet offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
(
EUT C 227, 2009, s. 13
).
Det angripna beslutet
Det framgår av det angripna beslutet att Intel under perioden oktober 2002 till december 2007 gjorde sig skyldigt till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att tillämpa en strategi som syftade till att utestänga en konkurrent, nämligen AMD, från marknaden för centralprocessorer med x86-arkitektur (nedan kallade x86-processorer).
Relevant marknad
De produkter som berörs av det angripna beslutet är centralprocessorer, som är centrala enheter i alla datorer, och är avgörande för såväl datorns prestanda som den allmänna kostnaden. De liknas ofta vid datorns ”hjärna”. Tillverkningen av centralprocessorer kräver tekniskt avancerade och kostsamma installationer.
De centralprocessorer som används i datorer kan delas in i två kategorier, nämligen centralprocessorer med x86-arkitetur och centralprocessorer med annan arkitektur. X86-arkitekturen är en standard som Intel har skapat för sina centralprocessorer. Den kan användas för operativsystemen Windows och Linux. Windows är i första hand avsett att användas med instruktioner som motsvarar x86-instruktioner. Före år 2000 var flera företag som tillverkade x86-processorer verksamma på marknaden. De flesta av dessa tillverkare har dock försvunnit från marknaden. Det anges i det angripna beslutet att sedan dess är Intel och AMD i stort sett de enda som fortfarande tillverkar x86-processorer.
Kommissionens undersökning ledde till slutsatsen att den relevanta produktmarknaden inte var större än marknaden för x86-processorer. Frågan huruvida det föreligger en enda marknad för x86-processorer för alla datorer eller om det ska göras en åtskillnad mellan tre separata marknader för x86-processorer, det vill säga mellan marknaderna för stationära datorer, bärbara datorer och servrar, besvaras inte i beslutet. Det anges att Intels marknadsandelar inom vart och ett av affärssegmenten gör att det inte blir någon skillnad när det gäller slutsatserna om dominerande ställning.
Den geografiska marknaden definierades som världsomfattande.
Dominerande ställning
Kommissionen konstaterar i det angripna beslutet att under den tioårsperiod som har undersökts (åren 1997–2007) hade Intel fortlöpande en marknadsandel på omkring 70 procent eller mer. Dessutom finns det enligt det angripna beslutet betydande hinder för tillträde och expansion på marknaden för x86-processorer. Hindren beror på icke återvinningsbara investeringar i forskning och utveckling, immateriella rättigheter och produktionsanläggningar som krävs för att tillverka x86-processorer. Följaktligen har alla Intels konkurrenter utom AMD försvunnit från marknaden eller bara kunnat behålla en försumbar marknadsandel.
Med beaktande av Intels marknadsandel och hindren för tillträde och expansion på den relevanta marknaden, fastställs det i beslutet att Intel haft en dominerande ställning på marknaden åtminstone under den period som beslutet omfattar, det vill säga från oktober 2002 till december 2007.
Missbruk och böter
I det angripna beslutet beskrivs två typer av beteende från Intels sida gentemot företagets handelspartner, nämligen villkorade rabatter och ”icke dolda begränsningar”
För det första anges det i det angripna beslutet att Intel gav rabatter till fyra OEM-företag, nämligen Dell, Lenovo, HP och NEC, med villkoret att företagen skulle köpa alla eller nästan alla sina x86-processorer från Intel. På liknande sätt betalade Intel ut pengar till MSH på villkor att MSH enbart skulle sälja datorer med x86-processorer från Intel.
I beslutet fastställs att de villkorade rabatter som Intel tillämpade utgör trohetsrabatter. I fråga om Intels villkorade utbetalningar till MSH anges i det angripna beslutet att den ekonomiska mekanismen bakom dessa utbetalningar kan likställas med de villkorade rabatterna till OEM-företagen.
Det angripna beslutet innehåller också en ekonomisk analys av rabatternas förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv som Intel (as efficient competitor-testet, nedan kallat lika-effektiv-konkurrent-testet), men som inte har dominerande ställning. Konkret visar analysen vilket pris en konkurrent som är lika effektiv som Intel skulle behöva sätta på sina centralprocessorer för att kunna kompensera OEM-företagen för förlusten av Intels rabatt. Samma slags analys har gjorts beträffande Intels betalningar till MSH.
Av den inhämtade bevisningen drar kommissionen slutsatsen att Intels villkorade rabatter och utbetalningar skapade trohet hos strategiskt viktiga OEM-företag och MSH. Metoderna fick kompletterande effekter i den meningen att de i betydande grad minskade konkurrenternas möjligheter att konkurrera med sina x86-processorer på grundval av pris och prestation. Intels konkurrensbegränsande beteende orsakade därmed en begränsning av konsumenternas valmöjligheter och minskade incitamenten för innovation.
För det andra, vad beträffar de icke dolda begränsningarna, anger kommissionen att Intel betalade ut pengar till tre OEM-företag, nämligen HP, Acer och Lenovo, mot att dessa företag sköt upp eller ställde in lanseringen av produkter utrustade med x86-processorer från AMD eller begränsade distributionen av dessa produkter. I beslutet dras slutsatsen att Intels beteende också direkt skadade konkurrensen och att det inte utgör en normal pris- och prestationskonkurrens.
I det angripna beslutet fastställer kommissionen att vart och ett av Intels beteenden gentemot ovannämnda OEM-företag och gentemot MSH utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, men att dessa överträdelser också ingår i en sammanhängande strategi som syftar till att utestänga AMD, Intels enda betydande konkurrent, från marknaden för x86-processorer. De olika förekomsterna av missbruk bildar därför en enda överträdelse av artikel 102 FEUF.
Med tillämpning av riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
), ålade kommissionen sökanden att betala böter på 1,6 miljarder euro.
Artikeldel
Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Artikel 1
Intel … har gjort sig skyldigt till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet under perioden oktober 2002–december 2007 genom att tillämpa en strategi som syftat till att utestänga konkurrenter från marknaden för x86-processorer. Strategin har bestått i att
a)
ge rabatter till Dell under perioden december 2002–december 2005, vars storlek villkorades av att Dell köpte alla sina x86-processorer från Intel,
b)
ge rabatter till HP under perioden november 2002–maj 2005, vars storlek villkorades av att HP köpte minst 95 procent av sina x86-processorer för stationära företagsdatorer från Intel,
c)
ge rabatter till NEC under perioden oktober 2002–november 2005, vars storlek villkorades av att NEC köpte minst 80 procent av sina x86-processorer för PC‑kunder från Intel,
d)
ge rabatter till Lenovo under perioden januari 2007–december 2007, vars storlek villkorades av att Lenovo köpte alla sina x86-processorer för bärbara datorer från Intel,
e)
göra utbetalningar till [MSH] under perioden oktober 2002–december 2007 vars storlek villkorades av att [MSH] enbart sålde datorer utrustade med Intels x86-processorer,
f)
göra utbetalningar till HP under perioden november 2002–maj 2005 på villkor att: 1) HP riktade försäljningen av stationära HP-företagsdatorer utrustade med x86-processorer från AMD mot små och medelstora företag, och mot kunder från den offentliga sektorn, utbildningssektorn och den medicinska sektorn, och inte mot storföretag, 2) HP förbjöd sina distributionspartner att ha stationära HP-datorer utrustade med x86-processorer från AMD i lager så att kunderna endast kunde få tag på dessa datorer genom att beställa dem från HP (antingen direkt eller genom HP:s distributionspartner som agerar som handelsagenter), och 3) HP sköt upp lanseringen av sin stationära företagsdator utrustad med en x86-processor från AMD i regionen [Europa, Mellanöstern och Afrika] med sex månader,
g)
göra utbetalningar till Acer under perioden september 2003–januari 2004 på villkor att Acer skjuter upp lanseringen av en bärbar dator utrustad med en x86-processor från AMD, och
h)
göra utbetalningar till Lenovo under perioden juni 2006–december 2006 på villkor att Lenovo skjuter upp, och slutligen avstår från, lanseringen av sina bärbara datorer utrustade med x86-processorer från AMD.
Artikel 2
Intel … åläggs att betala 1060000000 euro i böter för den överträdelse som anges i artikel 1.
Artikel 3
Intel … åläggs att omedelbart få den i artikel 1 angivna överträdelsen att upphöra om så inte redan är fallet.
Intel … åläggs att avhålla sig från att upprepa sådana handlingar eller beteenden som avses i artikel 1 liksom handlingar eller beteenden som har samma eller ett jämställbart syfte eller resultat.
…”
Förfarandet vid tribunalen och domstolen
Sökanden väckte förevarande talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 juli 2009 och åberopade nio grunder.
AMD ansökte, genom handling som inkom till förstainstansrätten den 14 oktober 2009, om att få intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden. Den 16 november 2009 meddelade dock AMD förstainstansrätten att bolaget återkallade sin ansökan om intervention i målet. Således avfördes AMD från målet såsom intervenient genom beslut som meddelades av ordföranden på tribunalens åttonde avdelning den 5 januari 2010.
Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) (nedan kallat UFC) ansökte, genom handling som inkom till tribunalen den 30 oktober 2009, om att få intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden. Ordföranden på tribunalens åttonde avdelning biföll interventionsansökan genom beslut av den 7 juni 2010. Genom skrivelse som inkom till tribunalen den 22 september 2010 meddelade UFC tribunalen att man avstod från att inkomma med en interventionsinlaga men att man skulle yttra sig muntligen under förhandlingen.
Association for Competitive Technology (nedan kallad ACT) ansökte, genom handling som inkom till tribunalen den 2 november 2009, om att få intervenera i målet till stöd för Intels yrkanden. Ordföranden på tribunalens åttonde avdelning biföll interventionsansökan genom beslut av den 7 juni 2010. ACT gav in sin interventionsinlaga inom den uppställda fristen och parterna yttrade sig över den.
Intel och kommissionen begärde att intervenienterna UFC och ACT inte skulle tillåtas att ta del av vissa konfidentiella delar av deras ansökan, svaromålet, repliken, dupliken eller deras respektive yttranden över interventionsinlagan. De ingav en gemensam icke konfidentiell version av dessa olika inlagor. Intervenienterna tillställdes endast de icke-konfidentiella versionerna av nämnda inlagor. Intervenienterna framställde inga invändningar mot detta.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades i september 2010, och referenten valdes som ordförande på sjunde avdelningen, tilldelades målet följaktligen denna avdelning.
Tribunalen beslutade den 18 januari 2012, med tillämpning av artiklarna 14.1 och 51.1 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till sjunde avdelningen i utökad sammansättning.
Parterna utvecklade sin talan vid förhandlingen, vilken hölls mellan den 3 och den 6 juli 2012.
Genom dom av den 12 juni 2014, Intel/kommissionen (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
) (nedan kallad den ursprungliga domen), ogillade tribunalen talan i dess helhet.
Till stöd för sin grund avseende horisontella frågor angående kommissionens rättsliga bedömningar bestred Intel fördelningen av bevisbördan och den bevisnivå som krävs samt den rättsliga kvalificeringen av de rabatter och utbetalningar som getts i utbyte mot en exklusiv försäljningsrättighet. Intel bestred även den rättsliga kvalificeringen av utbetalningar som av kommissionen kallats ”icke dolda begränsningar, med syfte att OME-företagen skulle vänta med, sluta med eller begränsa sin saluföring av produkter utrustade med centralprocessorer från AMD. Intel gjorde särskilt gällande att kommissionens bevisvärdering inte uppfyllde de tillämpliga kraven. Kommissionen har således inte visat att Intels rabattavtal var beroende av att kunderna köpte alla eller nästan alla de x86-processorer som de behövde från Intel. Kommissionen använde sig dessutom av ett lika-effektiv-konkurrent-test för att avgöra huruvida Intels rabatter kunde begränsa konkurrensen, men den gjorde sig skyldig till flera fel i sin analys och bedömning av bevisningen avseende tillämpningen av detta test.
Tribunalen har i punkt 79 i den ursprungliga domen slagit fast att rabatterna till Dell, HP, NEC och Lenovo utgör exklusivitetsrabatter. Det rörde sig nämligen om rabatter som var villkorade av att kunden köpte antingen alla sina x86-processorer, eller en betydande del av sina x86-processorer, från Intel. Vidare angav tribunalen i punkterna 80–89 i den ursprungliga domen att kvalificeringen av sådana rabatter som missbruk inte var beroende av en bedömning av omständigheterna i fallet för att visa att rabatterna hade en konkurrensbegränsande förmåga.
För fullständighetens skull angav tribunalen i punkterna 172–197 i den ursprungliga domen att kommissionen styrkt – på grundval av en bedömning av omständigheterna i fallet – att exklusivitetsrabatterna och exklusivitetsutbetalningarna från Intel till Dell, HP, NEC, Lenovo och MSH hade en konkurrensbegränsande förmåga.
Vad gäller den andra grunden om att kommissionen inte har styrkt sin territoriella behörighet att tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF på de metoder som tillämpas gentemot Acer och Lenovo, fann tribunalen i punkt 244 i den ursprungliga domen att det för att motivera kommissionens behörighet med stöd av folkrätten räcker med att styrka att det föreligger kvalificerade effekter av metoden, eller att metoden har genomförts inom unionen. Tribunalen slog därefter, i punkt 296 i den ursprungliga domen, fast att de väsentliga, förutsebara och omedelbara verkningar som Intels beteende var ägnat att få inom EES-området motiverade kommissionens behörighet. Slutligen fann tribunalen, för fullständighetens skull, i punkt 314 i den ursprungliga domen att denna behörighet också var motiverad på grund av att det aktuella beteendet ägde rum inom unionen och EES-området.
Till stöd för sin tredje grund, avseende de förfarandefel som kommissionen påstods ha gjort sig skyldig till, gjorde Intel gällande att dess rätt till försvar hade åsidosatts på grund av att det saknades ett protokoll från ett möte med D1. Intel gjorde gällande att vissa uppgifter rörande detta möte hade kunnat användas till företagets fördel. Intel gjorde även gällande att kommissionen gjorde fel när den beslutade att inte ordna något andra muntligt hörande och inte tillställde Intel vissa dokument från AMD som hade kunnat vara relevanta för Intels försvar.
Tribunalen anförde i punkt 618 i den ursprungliga domen att det aktuella mötet inte utgjorde ett formellt förhör, i den mening som avses i artikel 19 i förordning nr 1/2003, och att kommissionen inte var skyldig att genomföra något sådant förhör. Tribunalen drog härav slutsatsen att artikel 3 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, 2004, s. 18
) inte var tillämplig, varför argumentet om åsidosättande av formkraven i denna bestämmelse var verkningslöst.
Därefter fann tribunalen, i punkterna 621 och 622 i den ursprungliga domen, att även om kommissionen hade åsidosatt principen om god förvaltningssed genom att underlåta att upprätta en handling som innehöll en kort sammanfattning av de frågor som behandlades vid nämnda möte och namnet på deltagarna, hade den emellertid avhjälpt denna ursprungliga brist genom att ge Intel tillgång till en icke konfidentiell version av en intern minnesanteckning avseende detta möte.
Vad gäller den fjärde grunden avseende den oriktiga bedömningen av de metoder som har tillämpats i förhållande till olika OEM-företag och MSH underkände tribunalen i punkterna 665, 894, 1032, 1221, 1371 och 1463 i den ursprungliga domen Intels invändningar avseende Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer och MSH.
Vad gäller den femte grunden, genom vilken Intel bestred att det fanns en helhetsstrategi som syftade till att stoppa AMD:s tillgång till de viktigaste försäljningskanalerna, fann tribunalen, i punkterna 1551 och 1552 i den ursprungliga domen, att kommissionen hade styrkt försöket att dölja att Intels metoder var konkurrensbegränsande och att Intel genomförde en långsiktig helhetsstrategi som syftade till att stoppa AMD:s tillgång till nämnda försäljningskanaler.
Vad gäller den sjätte grunden, enligt vilken kommissionen tillämpade riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 på ett felaktigt sätt, fann tribunalen bland annat, i punkt 1598 i den ursprungliga domen, att varken rättssäkerhetsprincipen eller principen inget brott utan lag och inget straff utan lag utgör hinder för att kommissionen beslutar att anta och tillämpa nya riktlinjer för beräkningen av böter även efter det att överträdelsen har begåtts. I samma punkt fann tribunalen vidare att en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna motiverar att ett företag måste ta hänsyn till möjligheten att kommissionens allmänna praxis på konkurrensområdet kan komma att ändras vad gäller såväl metoden för beräkningen av böter som själva bötesbeloppen.
Vad gäller den sjunde grunden avseende påståendet att artikel 102 FEUF inte har åsidosatts uppsåtligen eller av oaktsamhet slog tribunalen i punkterna 1602 och 1603 i den ursprungliga domen fast att Intel måste ha varit medvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande och att den bevisning som åberopats i det angripna beslutet visade att Intel hade genomfört en långsiktig helhetsstrategi som syftade till att stoppa AMD:s tillgång till de strategiskt viktigaste försäljningskanalerna, samtidigt som Intel försökte dölja att dess agerande var konkurrensbegränsande.
När det gäller den åttonde grunden, avseende påståendet att de ålagda böterna var oproportionerliga, konstaterade tribunalen, i punkterna 1614–1616 i den ursprungliga domen, att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att de beslut som Intel åberopat i detta avseende under alla omständigheter inte var relevanta utifrån likabehandlingsprincipen. I motsats till vad Intel har gjort gällande erinrade tribunalen dessutom, i punkterna 1627 och 1628 i den ursprungliga domen, om att kommissionen vid bedömningen av överträdelsens allvar inte hade beaktat dess konkreta påverkan på marknaden.
Vad slutligen gäller den nionde grunden, som åberopats till stöd för ett yrkande om upphävande eller nedsättning av det bötesbelopp som påförts sökanden inom ramen för utövandet av tribunalens obegränsade behörighet, fann tribunalen bland annat, i punkt 1647 i den ursprungliga domen, att det inte finns något i de invändningar, argument samt faktiska och rättsliga omständigheter som Intel har åberopat som kan innebära att de böter som påfördes sökanden genom det angripna beslutet ska anses vara oproportionerliga. Tribunalen fann tvärtom i nämnda punkt att böterna ska betraktas som väl anpassade till de aktuella omständigheterna och framhöll att de med marginal understiger det tak på 10 procent som föreskrivs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.
Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 26 augusti 2014 överklagade sökanden den ursprungliga domen.
Till stöd för sitt överklagande åberopade Intel sex grunder. Som första grund har Intel gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte pröva de omtvistade rabatterna mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter. I sin andra grund gjorde Intel gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den bedömde överträdelsen avseende åren 2006 och 2007, särskilt gällande bedömningen av de omtvistade rabatternas marknadstäckning under dessa båda år. Vad avser den tredje grunden anförde Intel att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning beträffande den rättsliga kvalificeringen av de exklusivitetsrabatter som ingåtts av Intel med HP och Lenovo. Intel anser i den fjärde grunden att tribunalen gjorde fel då den fann att kommissionen inte gjort något väsentligt formfel som påverkar bolagets rätt till försvar, när det gäller kommissionens handläggning av mötet med D1. I den femte grunden påstod Intel att tribunalen på ett felaktigt sätt tillämpat kriterierna om kommissionens behörighet beträffande de avtal som Intel ingått med Lenovo avseende åren 2006 och 2007. Slutligen yrkade Intel som sjätte grund att domstolen ska upphäva eller avsevärt sätta ned de böter som påförts Intel med tillämpning av proportionalitetsprincipen och principen att riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 inte får tillämpas retroaktivt.
Kommissionen yrkade att överklagandet ska ogillas. ACT har yrkat att överklagandet ska vinna bifall i sin helhet.
Genom dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) (nedan kallad domen i målet om överklagande), i dess ändrade version, upphävde domstolen den ursprungliga domen och återförvisade målet till tribunalen.
Förfarandet och parternas yrkanden efter återförvisning
Målet tilldelades tribunalens fjärde avdelning i utökad sammansättning.
Den 14, den 15 och den 16 november 2017 inkom ACT, sökanden och kommissionen med sina skriftliga yttranden angående återförvisningen enligt artikel 217.1 i rättegångsreglerna (nedan kallade huvudsakliga yttranden).
Sökanden och kommissionen begärde att vissa konfidentiella uppgifter i deras respektive huvudsakliga yttranden inte skulle delges intervenienterna. De lämnade in en icke konfidentiell version av dessa olika inlagor. Intervenienterna tillställdes endast de icke-konfidentiella versionerna av nämnda inlagor. Intervenienterna framställde inga invändningar mot detta.
Den 20 februari 2018 inkom ACT och, den 5 mars 2018, sökanden och kommissionen med kompletterande skriftliga yttranden i enlighet med artikel 217.3 i rättegångsreglerna (nedan kallade de kompletterande yttrandena).
Sökanden och kommissionen begärde att vissa konfidentiella uppgifter i deras respektive kompletterande yttranden inte skulle utlämnas till intervenienterna. De lämnade in en gemensam icke konfidentiell version av dessa olika inlagor. Intervenienterna tillställdes endast de icke-konfidentiella versionerna av nämnda inlagor. Intervenienterna framställde inga invändningar mot detta.
Sökanden har i sitt yttrande, med stöd av ACT, yrkat att tribunalen ska
–
helt eller delvis ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
alternativt, upphäva eller i väsentlig grad sätta ned bötesbeloppet, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har i sitt yttrande yrkat att tribunalen ska ogilla talan.
Genom skrivelser av den 7, den 15 och den 28 oktober 2019 avstod Intel och kommissionen delvis från konfidentiell behandling vad gäller förhandlingen och vad avser det slutliga avgörandet, under förutsättning att ingen konfidentiell handling delgavs intervenienterna. De angav i huvudsak att samtliga uppgifter i akten i målet kunde diskuteras vid offentlig förhandling, med två undantag, nämligen att tribunalen avstod från att lämna ut detaljer avseende servern X [
konfidentiellt
] och att namnen på de fysiska personer som nämns i skrivelserna inte offentliggjordes.
Genom skrivelse av den 27 januari 2020 begärde ACT att få delta i den del av förhandlingen som skulle hållas inom stängda dörrar på grund av att de uppgifter som skulle diskuteras var konfidentiella, i enlighet med tribunalens beslut av den 10 december 2019.
Genom skrivelse av den 6 mars 2020 underrättade UFC tribunalen om att det avstod från att delta i den förhandling som skulle hållas mellan den 10 och den 12 mars 2020 (nedan kallad förhandlingen år 2020).
Vid förhandlingen år 2020 hänvisade ordföranden på fjärde avdelningen i utökad sammansättning till den skrivelse av den 27 januari 2020 som ACT ingett, genom vilken ACT begärde att få delta i förhandlingen som ursprungligen skulle hållas inom stängda dörrar. Ordföranden på fjärde avdelningen i utökad sammansättning beslutade att lägga denna skrivelse till akten i målet. Han påpekade emellertid att förhandlingen år 2020 helt och hållet ägde rum vid offentlig förhandling och att det därför inte längre fanns anledning att besvara ACT:s begäran. Han bekräftade dessutom att namnen på fysiska personer inte skulle offentliggöras vid offentlig förhandling eller i det slutliga avgörandet.
Efter domaren Barna Berkes bortgång den 1 augusti 2021 fortsatte överläggningarna med de tre domare som har undertecknat denna dom, i enlighet med artiklarna 22 och 24.1 i rättegångsreglerna.
Rättslig bedömning
Parternas argument avseende föremålet för tvisten efter återförvisningen
Det ska inledningsvis påpekas att sökanden, genom sitt skriftliga yttrande som ingetts enligt artikel 217.1 och 217.3 i rättegångsreglerna, har återkallat de grunder för talan som avser kommissionens behörighet och fel i förfarandet, vilka således inte längre omfattas av föremålet för talan efter återförvisningen.
Parterna är oense om huruvida de övriga grunderna för talan är föremål för tvisten efter återförvisningen.
Intel har, med stöd av ACT, gjort gällande att tribunalen, med hänsyn till att den ursprungliga domen upphävs i sin helhet, är skyldig att meddela en ny dom genom att göra en omprövning av samtliga grunder och argument som åberopats i dess talan, utöver dem som sökanden har återkallat, med beaktande av domstolens rättsliga uppfattning som kommit till uttryck i domen i målet om överklagande. Intel har vidare gjort gällande att frågan enligt vilka principer bevisen för faktiska och ekonomiska omständigheter ska beaktas i huvudsak har klargjorts i domen i målet om överklagande, och att den omständigheten att överklagandet bifallits på den första grunden med nödvändighet påverkar bedömningen av denna bevisning och ordalydelsen i det angripna beslutet.
Kommissionen har tvärtom hävdat att konstaterandena i den ursprungliga domen är slutgiltiga när de inte sammanhänger med en felaktig rättstillämpning som fastställts av domstolen i dess dom i målet om överklagande. Enligt kommissionen gäller detta framför allt när tribunalens fastställanden i den ursprungliga domen över huvud taget inte har ifrågasatts inom ramen för överklagandet eller har ifrågasatts utan framgång. Kommissionen har vidare anfört att det framgår av punkterna 147 och 149 i domen i målet om överklagande att tribunalen inom ramen för återförvisningen endast är skyldig att undersöka rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen och att det klart framgår av punkterna 109, 137 och 138 i domen i målet om överklagande att utgångspunkten för denna prövning är konstaterandet avseende de faktiska omständigheterna, som inte har ifrågasatts, att de omtvistade rabatterna utgör trohetsrabatter. Kommissionen har i andra hand gjort gällande att om tribunalen skulle besluta att ompröva samtliga grunder och argument som sökanden har anfört i sin talan, finns det ingen anledning för tribunalen att komma fram till andra slutsatser än dem som angavs i den ursprungliga domen i de frågor som inte var föremål för överklagandet.
I förevarande fall uppkommer således, för det första, frågan huruvida tribunalen, inom ramen för återförvisningen, på nytt ska pröva samtliga grunder och argument som sökanden har anfört i sin talan eller huruvida, såsom kommissionen har hävdat, slutsatserna i den ursprungliga domen kan anses ha vunnit rättskraft.
Svaret på denna fråga bestäms, såsom sökanden gjorde gällande vid förhandlingen år 2020, av ordalydelsen i domslutet i domen i målet om överklagande.
Det ska nämligen erinras om att när domstolen har upphävt en dom eller ett beslut och återförvisat målet till tribunalen anhängiggörs målet, enligt artikel 215 i rättegångsreglerna, vid tribunalen genom återförvisningen. Tribunalen ska då på nytt pröva samtliga grunder för ogiltigförklaring som sökanden åberopat med undantag för de delar av domslutet eller beslutet som domstolen inte upphävt samt överväganden som utgör nödvändig grund för dessa delar, eftersom dessa har vunnit laga kraft (dom av den 14 september 2011, Marcuccio/kommissionen,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
, punkt
).
Det ska i detta hänseende fastställas att den ursprungliga domen upphävs i sin helhet genom punkt 1 i domslutet i domen i målet om överklagande, eftersom det där anges att domen ”upphävs”.
Härav följer, såsom sökanden och ACT har hävdat, att tribunalen i förevarande fall på nytt ska ta ställning till samtliga grunder och argument som parterna anfört i första instans, med undantag för dem som nämns i punkt 74 ovan och som avser kommissionens behörighet och felaktigheter i förfarandet, vilka sökanden uttryckligen har återkallat.
För det andra gäller enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol, att om överklagandet är välgrundat och ärendet är återförvisat till tribunalen för avgörande i ärendet, är denna bunden av domstolens beslut i rättsfrågor. Såsom kommissionen har påpekat och som ACT i huvudsak underströk vid förhandlingen år 2020 finns det således i princip ingenting som hindrar att den hänskjutande domstolen gör samma bedömning som domstolen i första instans vad gäller grunder och argument som inte har prövats i domskälen i domen i målet om överklagande. I ett sådant fall föreligger det nämligen inte något ”beslut [från domstolen] i rättsfrågor” i den mening som avses i artikel 61 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, som är bindande för den hänskjutande domstolen (dom av den 14 september 2011, Marcuccio/kommissionen,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
, punkt
).
Det kan i förevarande fall konstateras att det enda fel som motiverade att den ursprungliga domen upphävdes består i att tribunalen ”gjorde fel då den vid sin analys av de omtvistade rabatternas konkurrensbegränsande förmåga underlät att beakta den argumentation som framförts av Intel till bestridande av de fel som kommissionen påstås ha gjort inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet” (domen i målet om överklagande, punkt 147).
Härav följer att tribunalen, med tillämpning av den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkterna 80 och 83, är skyldig att inom ramen för återförvisningen pröva de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen dels mot bakgrund av preciseringarna i punkterna 133 och 141 i domen i målet om överklagande avseende de principer som slås fast i domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), dels mot bakgrund av parternas huvudsakliga och kompletterande synpunkter på de slutsatser som ska dras av dessa preciseringar. Även om tribunalen måste pröva Intels argument genom vilka det gjorts gällande att kommissionen begick fel vid lika-effektiv-konkurrent-testet, kan den i övrigt, inom ramen för sin prövning, godta samtliga konstateranden som inte har ifrågasatts inom ramen för överklagandet eller, under alla omständigheter, de konstateranden som avser ”rättsfrågor som inte avgjorts” i domen i målet om överklagande.
Så är i synnerhet fallet med konstaterandena avseende den rättsliga kvalificeringen av metoder som kallas för ”icke dolda begränsningar”, i avdelning II ”Prövning av yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet”, punkt A, med rubriken ”Horisontella frågor angående kommissionens rättsliga bedömningar”, punkt 3, med rubriken ”Den rättsliga kvalificeringen av de metoder som kallas ”icke dolda begränsningar”, i den ursprungliga domen (punkterna 198–220 i nämnda dom), samt med avseende på de icke dolda begränsningarna och förekomsten av exklusivitetsrabatter i samma avdelning II, punkt D med rubriken ”Oriktig bedömning av de metoder som har tillämpats i förhållande till olika OEM-företag och MSH” i den ursprungliga domen (punkterna 437–1522 i nämnda dom).
När det gäller konstaterandena om de icke dolda begränsningarna har Intel och ACT i sina huvudsakliga yttranden gjort gällande att det framgår av domen i målet om överklagande att kommissionen i det angripna beslutet borde ha prövat huruvida de icke dolda begränsningarna kunde medföra de utestängningseffekter som lades sökanden till last mot bakgrund av de omständigheter som anges i punkt 139 i domen i målet om överklagande och lika-effektiv-konkurrent-testet. ACT har vidare anfört att de icke dolda begränsningarna slutligen utgör en form av rabatter eller exklusivitetsutbetalningar och att det enligt rättssäkerhetsprincipen krävs att det inte görs åtskillnad mellan dessa två pristillämpningar.
Det ska inledningsvis framhållas att det framgår av skäl 1641 och följande skäl i det angripna beslutet att det har gjorts en åtskillnad mellan Intels ageranden gentemot Acer, HP och Lenovo, vilka kvalificeras som icke dolda begränsningar, och Intels övriga handlingar som omfattades av lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes i det angripna beslutet. Denna åtskillnad beror på att de icke dolda begränsningarna vilar på två pelare, varav den andra skiljer dem från Intels övriga ageranden som avses i det angripna beslutet. Utöver den omständigheten att Intel erbjöd de berörda OEM-företagen (HP, Acer och Lenovo) rabatter eller betalningar krävdes att de i utbyte mot nämnda betalningar skulle avstå från vissa ageranden, det vill säga att de på ett eller annat sätt skulle ställa in eller begränsa saluföringen av vissa produkter utrustade med centralprocessorer från AMD.
Såsom tribunalen beskrev dessa metoder i punkt 198 i den ursprungliga domen, var Intels betalningar förenade med följande villkor:
–
För det första skulle HP rikta försäljningen av sina stationära företagsdatorer utrustade med x86-processorer från AMD mot små och medelstora företag, och mot kunder från den offentliga sektorn, utbildningssektorn och den medicinska sektorn, och inte mot storföretag.
–
För det andra skulle HP förbjuda sina distributionspartner att ha stationära företagsdatorer utrustade med x86-processorer från AMD på lager så att kunderna endast kunde få tag på dessa datorer genom att beställa dem från HP, antingen direkt eller genom HP:s distributionspartner som agerar som handelsagenter.
–
För det tredje skulle Acer, HP och Lenovo skjuta upp eller ställa in lanseringen av datorer utrustade med AMD-processorer.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen inledningsvis att det inte finns något i domen i målet om överklagande som tyder på att domstolen har slagit fast att den metod som anges i punkt 138 och följande punkter i domen i målet om överklagande även ska tillämpas på icke dolda begränsningar. Det följer inte heller på något sätt av denna dom att domstolen krävde att lika-effektiv-konkurrent-testet skulle genomföras för de icke dolda begränsningarna, såsom sökanden gjorde gällande i första instans. Även om det såväl i det angripna beslutet från kommissionen som i tribunalens ursprungliga dom gjordes en klar åtskillnad mellan dessa metoder, ska det konstateras att det i domen i målet om överklagande inte görs någon analys av dessa metoder som sådana, utan att dessa endast nämns i punkterna 11 och 15 i samband med bakgrunden till tvisten och sammanfattningen av förfarandet vid tribunalen, utan någon ytterligare bedömning.
Såsom kommissionen har påpekat stöder det sätt på vilket domstolen dels sammanfattade den första grunden för överklagandet, dels motiverade sin bedömning i punkt 137 och följande punkter i domen, uppfattningen att domstolen inte gjorde någon bedömning av de aktuella icke dolda begränsningarna. Det framgår nämligen otvetydigt av dessa punkter att domstolen endast har gjort sin bedömning av trohetsrabatter i den mening som avses i domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
).
Detta framgår särskilt klart av punkt 141 i domen i målet om överklagande, där det anges att ”[o]m kommissionen har gjort [ett lika-effektiv-konkurrent-test] i ett beslut där det konstateras att ett rabattsystem är att anse som missbruk, ankommer det på tribunalen att pröva alla de argument som framförts av sökanden till bestridande av kommissionens bedömning av det aktuella rabattsystemets utestängningsförmåga”. Eftersom kommissionen inte genomförde något lika-effektiv-konkurrent-test när det gäller de icke dolda begränsningarna och eftersom tribunalen i huvudsak har bekräftat detta i punkterna 198–220 i den ursprungliga domen, råder det inget tvivel om att domstolen avsåg det ”rättsliga test” som skulle tillämpas på rabatter och betalningar som beviljats OEM-företagen respektive MSH och inte på de icke dolda begränsningarna.
I motsats till vad Intel och ACT har gjort gällande framgår det således inte av domen i målet om överklagande att de icke dolda begränsningarna ska omfattas av samma principer som de omtvistade rabatterna vid fastställandet av huruvida de utgör missbruk.
I motsats till vad ACT har gjort gällande kännetecknas de icke dolda begränsningarna, såsom de identifierats av kommissionen, av att det rör sig om metoder som bygger på två pelare, varav den andra skiljer dem från Intels övriga ageranden som avses i det angripna beslutet, såsom angetts ovan i punkt 88. Rättssäkerhetsprincipen utgör följaktligen inte hinder för att de villkorade rabatterna och de icke dolda begränsningarna underkastas olika rättsliga tester, med motiveringen att en åtskillnad mellan dessa båda typer av beteenden inte kan tillämpas på ett enhetligt sätt av de behöriga myndigheterna och domstolarna.
Slutligen har Intel och ACT i sina huvudsakliga och kompletterande yttranden inte anfört något argument som visar att vissa faktiska omständigheter som prövades i den ursprungliga domen och som avsåg de icke dolda begränsningarna skulle omprövas till följd av återförvisningen.
Under dessa omständigheter finner tribunalen att det finns anledning att godta konstaterandena i punkterna 198–220, 799–873, 1043–1144, 1222–1361 och 1371 i den ursprungliga domen, endast i den del de avser icke dolda begränsningar och deras rättsstridighet enligt artikel 102 FEUF.
När det gäller bedömningen av kvalificeringen av de omtvistade rabatterna som ”exklusivitetsrabatter” i avdelning II, punkt D i den ursprungliga domen, anser tribunalen att även denna ska godtas. För det första har de inte varit föremål för en prövning i domskälen i domen i målet om överklagande och kan således inte anses utgöra en rättsfråga som avgjorts genom domstolens avgörande i den mening som avses i artikel 61 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol. För det andra kan det konstateras att sökanden, i likhet med kommissionen vid förhandlingen år 2020, inte har anfört något argument som kan visa att vissa faktiska omständigheter som prövades i den ursprungliga domen i samband med kvalificeringen av de omtvistade rabatterna som ”exklusivitetsrabatter” skulle omprövas, bland annat till följd av de preciseringar som gjordes i domen i målet om överklagande avseende de principer som fastställdes i domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
).
Under dessa omständigheter anser tribunalen att det finns anledning att godta övervägandena i avdelning II punkt D i den ursprungliga domen, enligt vilka kommissionen i det angripna beslutet, för det första, fastställde att sökanden hade underrättat Dell om att storleken på de rabatter som beviljats från december 2002 till december 2005 enligt ett program för att anpassa sig till konkurrensen (Meet Competition Programme) var förenat med ett exklusivitetsvillkor (den ursprungliga domen, punkterna 444–584), för det andra att de två avtal som ingåtts mellan sökanden och HP mellan november 2002 och maj 2005 (nedan kallade HPA-avtalen) bestod av exklusivitetsrabatter (den ursprungliga domen, punkterna 673–798), för det tredje att sökanden hade beviljat NEC exklusivitetsrabatter mellan oktober 2002 och november 2005 (den ursprungliga domen, punkterna 900–1018), för det fjärde att sökanden och Lenovo hade undertecknat en avsiktsförklaring, Memorandum of Understanding från år 2007 (nedan kallad MoU 2007) som var förenad med ett oskrivet exklusivitetsvillkor (den ursprungliga domen, punkterna 1045–1208), och för det femte att sökanden hade beviljat MSH utbetalningar mellan oktober 2002 och december 2007 vars storlek villkorades av att MSH enbart sålde datorer med centralprocessorer från Intel (den ursprungliga domen, punkterna 1372–1502).
Det ska tilläggas att de överväganden som avses i punkt 98 ovan är föremål för två preciseringar.
För det första är de överväganden som avses i punkt 98 ovan, enligt vilka kommissionen inte var skyldig att exakt ange den del av rabatterna som utgör motprestation för exklusiva försäljningsrättigheter (den ursprungliga domen, punkterna 453, 538, 916 och 1500), endast tillämpliga i den mån de utgör stöd för kvalificeringen av de omtvistade rabatterna som ”exklusivitetsrabatter”.
Eftersom tribunalen vidare är bunden av domstolens beslut i den rättsfråga som avgjordes i domen i målet om överklagande som anges ovan i punkt 84, godtar den de överväganden som avses i punkt 98 ovan, med undantag för dem av vilka det framgår dels att tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet inte var nödvändig vid prövningen av frågan om de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen, dels att kvalificeringen av de omtvistade rabatterna som exklusivitetsrabatter räckte för att även kvalificera dem som missbruk enligt artikel 102 FEUF.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen, som svar på parternas argument, att föremålet för tvisten i huvudsak avser tribunalens bedömning av de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen mot bakgrund av dels de klargöranden som gjorts beträffande de principer som slås fast i domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), vilka återfinns i punkt 133 och följande punkter i domen i målet om överklagande, dels parternas synpunkter på de slutsatser som ska dras av dessa klargöranden.
Kommissionens argument om huruvida vissa argument i sökandens och ACT:s huvudsakliga synpunkter kan tas upp till sakprövning
Kommissionen har i sina kompletterande synpunkter gjort gällande att sökandens huvudsakliga synpunkter i stor utsträckning inte kan tas upp till sakprövning eller att de i vart fall saknar relevans. Enligt kommissionen är det egentliga syftet med synpunkter som framförs enligt artikel 217 i rättegångsreglerna att ta ställning till de följder som domen i målet om överklagande har för återförvisningen. Eftersom det i domen i målet om överklagande slogs fast att det var felaktigt att inte pröva de argument som Intel framfört avseende lika-effektiv-konkurrent-testet, men frågan huruvida lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet genomfördes korrekt inte prövades, innehåller domen i målet om överklagande inte något som skulle kunna motivera att sökanden i sina synpunkter till största delen upprepade sin argumentation avseende lika-effektiv-konkurrent-testet.
Kommissionen har även gjort gällande att domen i målet om överklagande inte utgör en ny omständighet som motiverar att sökanden kan ändra eller utvidga de invändningar som framförts inom ramen för det förfarande som ledde fram till den ursprungliga domen. Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att vissa argument i sökandens eller ACT:s huvudsakliga synpunkter inte kan tas upp till sakprövning.
Enligt fast rättspraxis är sökanden enligt artikel 76.1 d i rättegångsreglerna, skyldig att ange föremålet för talan och sina yrkanden i den ansökan genom vilken talan anhängiggjorts (se dom av den 20 maj 2009, VIP Car Solutions/parlamentet,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punkt
och där angiven rättspraxis). Enligt artikel 84.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 218 i rättegångsreglerna är tillämplig när domstolen, som i förevarande fall, i en dom har beslutat att återförvisa ett mål till tribunalen, föreskrivs att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. Även om det enligt artikel 84.2 i rättegångsreglerna under vissa förhållanden är tillåtet att åberopa nya omständigheter under förfarandet kan denna bestämmelse inte tolkas så, att den ger sökanden rätt att anföra nya yrkanden under förfarandet vid EU-domstolen och sålunda förändra föremålet för talan och talans beskaffenhet (dom av den 20 maj 2009, VIP Car Solutions/parlamentet,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punkt
och dom av den 13 juni 2012, Insula/kommissionen,
T‑246/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:287
, punkterna
och
).
Av detta följer att parterna, efter att domstolens dom om återförvisning har meddelats, i princip inte längre får åberopa grunder som inte framställts under det förfarande som gav upphov till tribunalens dom, vilken domstolen upphävt (dom av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl.,
C‑341/06 P och C‑342/06 P
,
EU:C:2008:375
, punkt
). Enbart en grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna kan emellertid prövas i sak (dom av den 11 mars 2020, kommissionen/Gmina Miasto Gdynia och Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C‑56/18 P
,
EU:C:2020:192
, punkt
).
Det ska även erinras om att endast argument som framförts av en intervenient som faller inom de ramar som uppställts genom dessa yrkanden och grunder kan tas upp till sakprövning (dom av den 4 februari 2020, Uniwersytet Wrocławski och Polen/REA,
C‑515/17 P och C‑561/17 P
,
EU:C:2020:73
, punkt
).
I förevarande fall har talan i mål T‑286/09 avgränsats på grundval av den ansökan som nämnts ovan i punkt 36.
Det ska i detta hänseende påpekas att sökanden i ansökan har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet hade begått en rad ”uppenbara fel” vid tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet och därefter redogjorde för sina påståenden om nämnda fel vad gäller de rabatter och utbetalningar som Dell, Lenovo, HP, NEC och MSH hade beviljats. Artikel 84.1 i rättegångsreglerna utgör således inte hinder för att sökanden i sina huvudsakliga synpunkter väsentligen upprepar de argument som framförts i ansökan avseende lika-effektiv-konkurrent-testet eller utvidgar dessa argument. Ett sådant tillvägagångssätt kan nämligen inte likställas med att nya grunder åberopas under rättegången.
Under dessa omständigheter ska kommissionens argument avseende artikel 217 i rättegångsreglerna, enligt vilket sökandens huvudsakliga synpunkter i stor utsträckning inte kan tas upp till prövning eller i vart fall saknar relevans, inte godtas.
Kommissionen har däremot med rätta gjort gällande att trots att tribunalen enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol är bunden av den rättsliga tolkning som gjorts i domen i målet om överklagande, är den icke desto mindre även bunden av de grunder som sökanden har åberopat i sin ansökan och överklagandet utgör inte i sig en ny omständighet som motiverar en ändring eller utvidgning av Intels invändningar mot det angripna beslutet. Kommissionen har även med rätta hävdat att ACT inte, efter återförvisningen, kan göra gällande argument till stöd för sökandens yrkanden som inte överensstämmer med de grunder som sökanden har anfört i sin ansökan.
Kommissionens påståenden att vissa av sökandens argument som anförts i sökandens eller ACT:s huvudsakliga synpunkter har ändrat eller utvidgat de invändningar som framförts i det förfarande som ledde fram till den ursprungliga domen kommer att prövas senare i förevarande dom, om detta visar sig nödvändigt för att avgöra förevarande mål (se, bland annat, punkterna 401–506 nedan).
Prövning i sak
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Sökanden har, med stöd av ACT, gjort gällande att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras för det första på grund av att det grundar sig på en felaktig rättslig bedömning, för det andra på grund av att de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande inte har analyserats och beaktats i vederbörlig ordning i det angripna beslutet och för det tredje på grund av att det innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test som är behäftat med ett flertal fel.
Kommissionen har i sin tur gjort gällande att det angripna beslutet ska vidhållas i sin helhet, eftersom det, för det första är förenligt med domen i målet om överklagande, för det andra beaktar samtliga kriterier som avses i punkt 139 i den domen och för det tredje på grund av att lika-effektiv-konkurrent-testet inte är behäftat med något fel.
I förevarande fall är tribunalen, såsom har angetts ovan i punkt 102, skyldig att mot bakgrund av domen i målet om överklagande pröva huruvida de grunder och argument som sökanden har åberopat för att bestrida de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen är välgrundade. I detta syfte ska det i ett första steg erinras om den metod som domstolen har fastställt för att bedöma huruvida rabatter, såsom de som är aktuella i förevarande mål, kan begränsa konkurrensen. Det ska i ett andra steg därefter prövas vilka slutsatser som huvudsakligen kan dras därav.
I.

Den metod som domstolen har fastställt för att bedöma ett rabattsystems förmåga att begränsa konkurrensen
Första och främst erinrade domstolen, i punkterna 133–137 i domen i målet om överklagande, om arten av och syftet med artikel 102 FEUF. Domstolen hänvisade bland annat till domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), och underströk att pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) kan leda till att konkurrenter som är mindre effektiva försvinner (domen i målet om överklagande, punkt 134), samtidigt som den erinrade om det särskilda ansvar som åligger företag med dominerande ställning för att inte inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens (domen i målet om överklagande, punkt 135). Domstolen underströk för övrigt att inte all konkurrens genom priser anses vara tillåten (domen i målet om överklagande, punkt 136).
Därefter erinrade domstolen, i punkt 137 i domen i målet om överklagande, om sin fasta praxis enligt domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
) (nedan kallad domen Hoffmann-La Roche), enligt vilken trohetsrabatter utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
Vidare har domstolen emellertid, i punkt 138 i domen i målet om överklagande, slagit fast att den rättspraxis som följer av domen i målet Hoffmann-La Roche ska preciseras för det fall ett företag med dominerande ställning ”under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last”.
I ett sådant fall har domstolen, i punkt 139 i domen i målet om överklagande, angett vilka kriterier som ska beaktas för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF. Enligt domstolen åligger det kommissionen att pröva för det första i vilken omfattning som företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden, för det andra vilken marknadstäckning som det omstridda förfarandet har, för det tredje villkoren och sättet för beviljande av de aktuella rabatterna och för det fjärde hur stora rabatterna är och hur länge de har tillämpats, men även, för det femte, om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva.
För det fjärde slog domstolen, i punkt 141 i domen i målet om överklagande, fast att ”[o]m kommissionen [såsom i förevarande fall] har gjort en sådan analys [av utestängningsförmågan] i ett beslut där det konstateras att ett rabattsystem är att anse som missbruk, ankommer det på tribunalen att pröva alla de argument som framförts av sökanden till bestridande av kommissionens bedömning av det aktuella rabattsystemets utestängningsförmåga”.
För det femte framhöll domstolen i punkt 142 i domen i målet om överklagande att kommissionen i det omtvistade beslutet visserligen betonade att ”de [omtvistade] rabatterna till sin natur hade konkurrensbegränsande förmåga, vilket innebar att det saknades skäl att analysera samtliga omständigheter i ärendet – bland annat utifrån lika-effektiv-konkurrent-testet – för att kunna konstatera att missbruk av dominerande ställning var för handen (se, bland annat, punkterna 925 och 1760 i det omtvistade beslutet). I det omtvistade beslutet gjorde kommissionen emellertid en grundlig prövning av dessa omständigheter, varvid kommissionen i punkterna 1002–1576 i nämnda beslut lämnade en mycket detaljerad redogörelse för sin bedömning inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet. Utifrån denna bedömning angav kommissionen i punkterna 1574 och 1575 i nämnda beslut att en lika effektiv konkurrent borde ha tillämpat priser som inte var hållbara och att det aktuella rabattsystemet var ägnat att eliminera en sådan konkurrens”.
Det var av denna anledning som domstolen, i punkterna 143 och 144 i domen i målet om överklagande, slog fast att eftersom lika-effektiv-konkurrent-testet hade en reell betydelse för kommissionens bedömning av om det omtvistade rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden, var tribunalen skyldig att pröva alla Intels argument avseende lika-effektiv-konkurrent-testet, som kommissionen tillämpat i det angripna beslutet, vilket den inte gjorde.
II.

De principer som följer av domen i målet om överklagande
I likhet med vad parterna angett ska det påpekas att den praxis som domstolen utvecklade i domen i målet Hoffmann-La Roche, av vilken tre lärdomar kan dras, klargörs i domen i målet om överklagande.
För det första framgår det av punkterna 137 och 138 i domen i målet om överklagande att även om ett rabattsystem som införts av ett företag med dominerande ställning på marknaden kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning, eftersom dess konkurrensbegränsande effekter, med hänsyn till dess art, kan presumeras, är det inte desto mindre fråga om en motbevisbar presumtion och inte om en överträdelse av artikel 102 FEUF i sig, som under alla omständigheter befriar kommissionen från att undersöka dess verkningar.
För det andra har domstolen slagit fast att för det fall ett företag med dominerande ställning ”under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs [det] till last,” ska kommissionen bedöma rabattsystemets utestängningsförmåga med tillämpning av de fem kriterier som anges i punkt 139 i domen i målet om överklagande (se ovan punkt 119). Mot bakgrund av ordalydelsen i punkt 139 i domen i målet om överklagande är kommissionen åtminstone skyldig att undersöka dessa fem kriterier för att bedöma huruvida ett rabattsystem, såsom det som är aktuellt i förevarande mål, har utestängningsförmåga.
För det tredje ska det slutligen understrykas att även om domstolen inte har slagit fast att ett lika-effektiv-konkurrent-test nödvändigtvis måste genomföras för att undersöka varje rabattsystems utestängningsförmåga, framgår det av domen i målet om överklagande att ett lika-effektiv-konkurrent-test, när det har genomförts av kommissionen, hör det till de omständigheter som den ska beakta vid bedömningen av rabattsystemets förmåga att begränsa konkurrensen.
Det är mot bakgrund av dessa lärdomar och den metod som domstolen har fastställt som tribunalen kommer att pröva de grunder och argument som sökanden har anfört för att bestrida de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen. Det ska inledningsvis prövas huruvida sökandens och ACT:s argument, att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning som i sig kan leda till att det ogiltigförklaras, är välgrundat.
III.

Huruvida sökandens och ACT:s argument är välgrundade
A.

Argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning
För det första har sökanden och ACT, precis som de gjorde gällande i första instans, hävdat att kommissionen grundade sig på en rättslig bedömning som var behäftad med ett grundläggande fel som påverkat hela det angripna beslutet och som i sig ska medföra att det ogiltigförklaras.
Enligt sökanden och ACT kan konstaterandet av en överträdelse i det angripna beslutet endast vidhållas om det kan visas att det grundar sig på en rättslig bedömning som motsvarar den som beskrivs i punkterna 138 och 139 i domen i målet om överklagande. Enligt sökanden och ACT råder det emellertid inget tvivel om att så inte är fallet i förevarande mål. I stället för att tolka domen i målet Hoffmann-La Roche på så sätt att den endast ger upphov till en presumtion om rättsstridighet, har kommissionen enbart konstaterat att de omtvistade rabatterna till sin natur utgjorde missbruk, så att det för att kunna fastställa att de utgjorde missbruk inte var nödvändigt att undersöka och än mindre beakta deras utestängningsförmåga.
För det andra har ACT vidare gjort gällande att även om det angripna beslutet innehåller konstateranden om de omtvistade rabatternas förmåga att begränsa konkurrensen, hörde dessa ytterligare konstateranden inte på något sätt till den rättsliga bedömning som gjordes för att fastställa att rabatterna utgjorde missbruk och stred mot artikel 102 FEUF. Sökanden har dessutom påpekat att kommissionen ansåg att sådana kriterier som marknadstäckning, rabattens varaktighet och storleken på dessa inte var relevanta för att fastställa förekomsten av missbruk, vilket bekräftar att de inte hade beaktats i detta avseende. Mot bakgrund av den metod som fastställts i domen i målet om överklagande är detta tillräckligt för att hela bedömningen av det angripna beslutet ska anses vara behäftad med ett fel som motiverar att det ogiltigförklaras.
Kommissionen anser att argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning saknar fog och att det redan av det skälet ska ogiltigförklaras.
Vid förhandlingen år 2020 underströk kommissionen, som svar på en fråga från tribunalen, att det angripna beslutet i huvudsak grundade sig på en klassisk tolkning av den praxis som domstolen utvecklade i domen i målet Hoffmann-La Roche. Kommissionen har därför i sina inlagor i första instans gjort gällande att det inte var nödvändigt att det angripna beslutet grundades på lika-effektiv-konkurrent-testet, eftersom detta saknade relevans. Kommissionen påpekade emellertid att domstolen, i punkt 143 i domen i målet om överklagande, angett att lika-effektiv-konkurrent-testet hade en reell betydelse för dess bedömning av om det aktuella rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden, vilket var förenligt med skäl 925 i det angripna beslutet. Slutligen påpekade kommissionen att även om den i det angripna beslutet inte i första hand hade grundat sig på lika-effektiv-konkurrent-testet, genomfördes detta test som ett komplement och gjorde det möjligt att visa att de omtvistade rabatterna kunde leda till en konkurrensbegränsande utestängning.
Det ska i detta hänseende inledningsvis understrykas att det i förevarande fall är utrett att sökanden under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – har gjort gällande att företagets beteende inte har haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte har haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last. Enligt punkterna 138 och 139 i domen i målet om överklagande var kommissionen därför skyldig att bedöma rabattsystemets utestängningsförmåga. Det ska vidare konstateras att det bland annat framgår av skälen 920–926, 950, 972, 981, 989, 1000 och 1001 i det angripna beslutet samt av de förklaringar som kommissionen lämnat i sina inlagor i första instans och vid förhandlingen år 2020 att kommissionen ansåg att det, med hänsyn till de principer som följer av domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), inte var nödvändigt att visa att de omtvistade rabatterna hade utestängningsförmåga för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF, eftersom dessa till sin natur var konkurrensbegränsande.
Vad för det första gäller de ovannämnda skälen i det angripna beslutet, vilka samtliga återfinns i den del av beslutet som rör rabatternas villkorlighet och som föregår lika-effektiv-konkurrent-testet, anförde kommissionen bland annat i skäl 923 i det angripna beslutet att ”det [i] motsats till vad Intel har hävdat inte måste styrkas att konkurrenter faktiskt utestängts från marknaden” och att ”en överträdelse av artikel [102 FEUF] [för övrigt] även kan följa av det konkurrensbegränsande syftet med de metoder som används av ett företag i dominerande ställning”.
I skäl 925 i det angripna beslutet fastställde kommissionen dessutom följande:
”Även om ovannämnda konstateranden, i avsaknad av objektiva grunder, i sig räcker för att konstatera att det föreligger en överträdelse enligt artikel [102 FEUF] enligt rättspraxis, kommer kommissionen även att i avsnitten 4.2.3–4.2.6 visa att de villkorade rabatter som Intel beviljat Dell, HP, NEC och Lenovo, och de villkorade utbetalningar som beviljats MSH, förutom att de uppfyllde de villkor som uppställts i rättspraxis som avses i skälen 920, 921 och 923, också hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till en utestängningseffekt (som var ägnad att skada konsumenterna). En möjlighet att visa att Intels rabatter och utbetalningar hade förmåga eller var ägnade att utestänga konkurrenter är – även om detta inte var absolut nödvändigt för att styrka en överträdelse av artikel [102 FEUF] enligt rättspraxis – att göra ett lika-effektiv-konkurrent-test (avsnitt 4.2.3). På grundval av resultatet av detta test och den kvalitativa och kvantitativa bevisningen (avsnitten 4.2.4 och 4.2.5), och med beaktande av att det inte förelåg några objektiva grunder och effektivitetsvinster (avsnitt 4.2.6), drog kommissionen slutsatsen att de villkorade rabatter som Intel beviljade Dell, HP, NEC och Lenovo, liksom Intels villkorade utbetalningar till MSH, utgjorde ett missbruk enligt artikel [102 FEUF] som förtjänar särskild uppmärksamhet från kommissionen.”
I skäl 926 i det angripna beslutet, genom vilket kommissionens bedömning av rabatternas art och funktionssätt inleds, anges bland annat att ”[ä]ven om detta inte är absolut nödvändigt enligt den rättspraxis som avses i skälen 920, 921 och 923 [i nämnda beslut], kommer kommissionen att visa att de villkorade rabattsystemen hindrade eller gjorde det svårare för var och en av dessa tillverkare av originalutrustning att göra sina inköp hos AMD i x-processorer [och] visa på vilket sätt MH-systemen förhindrade eller gjorde det svårare för var och en av dessa OEM-tillverkare att göra sina inköp av x86-processorer hos AMD [och] kommer att visa på vilket sätt de system för villkorade utbetalningar som beviljats MSH utgör ett sätt att uppmuntra MSH till att endast sälja stationära datorer utrustade med [centralprocessorer] från Intel och förhindrade eller försvårade för MSH att sälja stationära datorer med AMD:s [centralprocessorer].”
I skälen 950 (avseende Dell), 972 (avseende HP), 981 (avseende NEC), 989 (avseende Lenovo) och 1000 (avseende MSH) i det angripna beslutet, i vilka resultatet av bedömningen av huruvida de rabatter som beviljades varje OEM-företag eller MSH var villkorade avslutades, fann kommissionen systematiskt inledningsvis att storleken på de rabatter eller utbetalningar som Intel beviljat OEM-företagen eller MSH de facto var förenade med villkoret att företagen köpte alla sina x86-processorer från Intel, och därefter att dessa rabatter och dessa utbetalningar uppfyllde de villkor som uppställts i rättspraxis som avses i skälen 920, 921 och 923 i det angripna beslutet för att kvalificeras som missbruk och, slutligen, att dessa rabatter eller utbetalningar begränsar OEM-företagens eller MSH:s frihet att välja sina inköpsställen för x86-processorer och hindra andra konkurrenter från att leverera dessa x86-processorer till OEM-företag eller MSH.
Slutligen anförde kommissionen, i skäl 1001 i det angripna beslutet, som innehåller resultatet av den bedömning som gjordes i avsnitt 4.2.2 med rubriken ”Rabattens art och funktionssätt”, följande:
”Mot bakgrund av den bevisning som lagts fram i avsnitten 4.2.2.2–4.2.2.6 [avseende rabatternas art och funktionssätt för OEM-företagen och MSH] och den rättspraxis som det hänvisas till i avsnitt 4.2.1 [det vill säga den rättspraxis som följer av domen i målet Hoffmann-La Roche], dras slutsatsen att de rabatter som Intel beviljat Dell, HP och NEC under det fjärde kvartalet år 2002–december 2005 de facto var förenade med villkoret att dessa kunder uteslutande köpte x86-processorer (Dell) eller, inom vissa marknadssegment, nästan uteslutande (HP och NEC), från Intel …. De aktuella rabatterna eller utbetalningarna utgör trohetsrabatter som uppfyller de villkor som uppställts i relevant rättspraxis för att kunna kvalificeras som missbruk (se skälen 920, 921 och 923). De medförde dessutom att valfriheten för respektive OEM-företag och MSH begränsades.”
Vad för det andra gäller de förklaringar som kommissionen lämnat i sina inlagor i första instans och vid förhandlingen år 2020, anförde kommissionen för det första följande i punkt 144 i svaromålet:
”I motsats till vad sökanden har hävdat … framgår det av beslutets struktur och lydelse att kommissionen inte nödvändigtvis måste bevisa de potentiella effekterna av Intels metoder. I skälen 920–925 förklaras mycket tydligt vilken roll lika-effektiv-konkurrent-testet hade inom ramen för det [angripna] beslutet, varvid det inte råder något tvivel om att bedömningen av föregående skäl, i avsaknad av objektiva grunder, visar att Intels exklusivitetsrabatter och exklusivitetsutbetalningar var rättsstridiga, eftersom de utgör trohetsrabatter i den mening som avses i den [rättspraxis] som följer av domen i målet Hoffmann-La Roche och har ett konkurrensbegränsande syfte eller ingår i en konkurrensbegränsande strategi. För vart och ett av dessa skäl dras i [det angripna] beslutet (i skäl 925) slutsatsen att det inte var nödvändigt att fastställa att Intels exklusivitetsrabatter och exklusivitetsutbetalningar hade en potentiell utestängningseffekt för att fastställa att dessa metoder stod i strid med artikel 102 [FEUF].”
För det andra har kommissionen, i punkt 145 i svaromålet, framhållit att ”det i det angripna beslutet (i skäl 925) klart [angavs] att kommissionen endast [styrkt] de potentiella effekterna av Intels rabatter för att visa att dessa metoder förtjänade särskild uppmärksamhet [från kommissionen]”.
För det tredje har kommissionen, i punkt 283 i svaromålet, gjort gällande att ”[i motsats till vad sökanden har hävdat] var kommissionen inte skyldig att visa att Intels exklusivitetsrabatter kunde utestänga en lika effektiv konkurrent” och att ”såsom nämns i skälen 925 och 926 i [det angripna beslutet], [ingick inte d]ess konstateranden … vad gäller de potentiella effekterna av Intels exklusivitetsrabatter på marknaden, …i den rättsliga bedömning som gjordes för att fastställa att de utgjorde missbruk, utan [var] snarare … en av de faktorer som föranledde den att … dra slutsatsen att överträdelsen förtjänade särskild uppmärksamhet från dess sida”.
För det fjärde har kommissionen, i punkt 109 i dupliken, påpekat att ”[s]åsom anges i det [angripna] beslutet ska de ansträngningar som lagts ned på [lika-effektiv-konkurrent-testet] inte betraktas som en indikation på att [den] avsåg att avvika från långvarig rättspraxis om trohetsrabatter”.
Vad för det femte gäller rabattens marknadstäckning, varaktighet och storlek, underströk kommissionen inledningsvis i punkt 68 i dupliken att ”den fråga som Intel [ställt] angående varaktigheten inte [var] rättsligt relevant”, eftersom ”varaktigheten [i] beslutet i målet Hoffmann-La Roche inte [ansågs] utgöra en relevant faktor som kommissionen ska beakta vid [sin] bedömning av huruvida beteendet utgjorde missbruk”. I punkt 166 i svaromålet påpekade kommissionen vidare att ”[sökandens] argument [enligt vilket kommissionen underlåtit att beakta rabattens omfattning] inte håller, [eftersom], såsom [angavs] i skäl 1620 [i det angripna beslutet], det inte [var] rabattens omfattning som [ifrågasattes] i beslutet, utan den exklusivitet i utbyte mot vilken de [hade] beviljats, och det konkurrensbegränsande syfte som de eftersträvade”. Slutligen gjorde kommissionen, i punkterna 169 och 170 i svaromålet, gällande att ”[ä]ven om Intel [hade] för avsikt att göra gällande att dess exklusivitetsrabatter endast [begränsade] konkurrensen för vissa typer av x86[-processorer], hade [den] snarare förväntat sig att finna sådana uttalanden i det avsnitt i ansökan som avsåg bötesbeloppen”, eftersom ”det inte finns något i rättspraxis avseende trohetsrabatter som tyder på att frågan huruvida de var rättsstridiga [var] beroende av att de omfatta[de] marknaden i dess helhet och inte ”enbart” ett segment av denna”.
Det följer således av punkterna 134–143 ovan att kommissionen av den rättspraxis som följer av domen i målet Hoffmann-La Roche för det första drog slutsatsen att de omtvistade rabatterna till sin natur var konkurrensbegränsande, så att det inte var nödvändigt att visa att det förelåg en utestängningsförmåga för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF. För det andra, även om det angripna beslutet innehåller en ytterligare bedömning av rabatternas utestängningsförmåga, ansåg kommissionen att den enligt denna rättspraxis inte var skyldig att beakta denna bedömning för att slå fast att rabatterna utgjorde missbruk. För det tredje har kommissionen slutligen, fortfarande med stöd av samma rättspraxis, bland annat slagit fast att ett visst antal kriterier saknar relevans för att fastställa förekomsten av missbruk.
Det måste emellertid konstateras att denna ståndpunkt inte är förenlig med den rättspraxis som följer av domen i målet Hoffman-La Roche, såsom den har preciserats av domstolen i punkterna 137–139 i domen i målet om överklagande. Sökanden och ACT har således med rätta gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i det angripna beslutet när den utgick från antagandet att den rättspraxis som följer av domen i målet Hoffman-La Roche gjorde det möjligt för den att endast konstatera att de omtvistade rabatterna stred mot artikel 102 FEUF på grund av att de till sin natur utgjorde missbruk, utan att nödvändigtvis beakta dessa rabatters förmåga att begränsa konkurrensen för att slå fast att rabatterna utgjorde missbruk.
Kommissionen anförde visserligen i skäl 925 i det angripna beslutet att den även hade visat att de rabatter som Intel hade beviljat OEM-företagen och de villkorade utbetalningar som MSH hade beviljats hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till en utestängningseffekt genom att göra ett lika-effektiv-konkurrent-test, för vilket det redogörs i avsnitt 4.2.3 i det angripna beslutet, och beaktat kvalitativ och kvantitativ bevisning, vilken det redogörs för i avsnitten 4.2.4 och 4.2.5 i samma beslut. Det framgår emellertid av det angripna beslutet att konstaterandena i avsnitten 4.2.3–4.2.5 i det angripna beslutet inte ansågs nödvändiga för den rättsliga bedömning som gjordes för att fastställa huruvida Intels metoder utgjorde missbruk.
Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet fann att lika-effektiv-konkurrent-testet inte var nödvändigt för att bedöma huruvida Intels metoder utgjorde missbruk och för att slå fast att nämnda metoder utgjorde missbruk.
Det argument som kommissionen anförde vid förhandlingen år 2020, enligt vilket denna slutsats i huvudsak strider mot det förhållandet att domstolen i punkt 143 i domen i målet om överklagande slog fast att lika-effektiv-konkurrent-testet hade en reell betydelse för kommissionens bedömning av om det aktuella rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden, kan inte godtas. Mot bakgrund av punkt 142 i domen i målet om överklagande ska nämligen nämnda punkt 143 tolkas så, att domstolen fann att lika-effektiv-konkurrent-testet var av betydelse med hänsyn till de utförliga redogörelser och antalet skäl som ägnades åt testet i det angripna beslutet. I motsats till vad kommissionen har antytt ger ordalydelsen i punkt 143 i domen i målet om överklagande däremot inte stöd för uppfattningen att domstolen slog fast att lika-effektiv-konkurrent-testet utgjorde en del av de omständigheter som kommissionen ansåg var nödvändiga för att slå fast att rabatterna utgjorde missbruk.
Mot bakgrund av det ovan anförda godtar tribunalen argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättstillämpning. Såsom framgår av punkterna 143 och 144 i domen i målet om överklagande har lika-effektiv-konkurrent-testet emellertid haft en reell betydelse för kommissionens bedömning av om det aktuella rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden. Under dessa omständigheter är tribunalen skyldig att pröva alla Intels argument avseende detta test.
B.

Argumentet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att det innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test som är behäftat med ett stort antal fel
1.

Omfattningen av tribunalens prövning
Systemet för domstolsprövning av kommissionsbeslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF består i en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis). Prövningen omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Unionsdomstolarna säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som sökanden har åberopat och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter som dessa anfört (se dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det ska emellertid erinras om att inom ramen för den lagenlighetsprövning som avses i artikel 263 FEUF kan unionsdomstolarna inte ersätta den motivering som lämnats av den som antagit den angripna rättsakten (se dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Innan tribunalen prövar huruvida sökandens argument är relevant, ska det dels redogöras för de allmänna övervägandena avseende lika-effektiv-konkurrent-testet, dels erinras om bevisbördereglerna och vilken bevisnivå som krävs.
2.

Allmänna överväganden avseende lika-effektiv-konkurrent-testet
Utgångspunkten för lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom det har definierats i skäl 1003 och följande skäl i det angripna beslutet och som kommissionen tillämpade i förevarande mål, är att Intel, bland annat med hänsyn till arten av dess produkt, dess varumärkesimage och varumärkesprofil, var en oumbärlig handelspartner och att OEM-företagen alltid köpt åtminstone en del av sina processorer från Intel, oberoende av kvaliteten på utbudet från alternativa leverantörer. Det var följaktligen endast för en del av marknaden som kunderna var beredda och i stånd att byta till en sådan alternativ leverantör (nedan kallad den del som är öppen för konkurrens). Eftersom Intel var en oumbärlig handelspartner kunde den inte använda den del som inte är öppen för konkurrens som hävstång för att pressa priset på den del av marknaden som är öppen för konkurrens.
Såsom tribunalen påpekade i punkt 141 i den ursprungliga domen var utgångspunkten för lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet att en lika effektiv konkurrent som försöker erövra den för konkurrens öppna delen av de beställningar som fram till dess hade gått till ett dominerande företag måste erbjuda kunden en kompensation för den exklusivitetsrabatt som vederbörande skulle förlora genom att köpa en mindre andel än den som angetts i villkoret om exklusiva eller nästan exklusiva inköp. Lika-effektiv-konkurrent-testet syftar till att fastställa om en konkurrent som är lika effektiv som företaget i dominerande ställning, och som har samma kostnader som det företaget, ändå kan få täckning för sina kostnader i detta fall.
Genom lika-effektiv-konkurrent-testet, såsom det genomförs i förevarande fall, fastställs det pris till vilket en konkurrent som är lika effektiv som Intel borde ha erbjudit sina x86-processorer för att kompensera ett OEM-företag för förlusten av någon form av exklusivitetsbetalning från Intel. Detta pris kallas i lika-effektiv-konkurrent-testet ”effektivt pris” eller ”EP”.
Den del av de totala rabatterna för vilken en lika effektiv konkurrent ska erbjuda kompensation omfattar i princip endast storleken på de rabatter som är förenade med villkoret om exklusiv försäljningsrättighet, men inte mängdrabatter (nedan kallad den ”villkorade delen” av rabatterna). Såsom framgår av bland annat skäl 1460 i det angripna beslutet hänvisar lika-effektiv-konkurrent-testet, för att endast beakta den villkorade delen av en utbetalning, i förevarande fall till det genomsnittliga försäljningspriset (average sales price, nedan kallat ASP), det vill säga katalogpriset, med avdrag för villkorade rabatter.
Ju mindre den del som är öppen för konkurrens och följaktligen den mängd produkter med vilka den alternativa leverantören kan konkurrera är, desto större är sannolikheten för att exklusivitetsutbetalningar har förmåga att utestänga en konkurrent som är lika effektiv. Även om förlusten av de utbetalningar som Intel beviljade sin kund ska fördelas på en liten mängd produkter som erbjuds av den alternativa leverantören på den del som är öppen för konkurrens, medför detta en avsevärd sänkning av det effektiva priset. Detta kommer således troligen att vara lägre än Intels överkomliga kostnader.
Det effektiva priset ska jämföras med Intels överkomliga kostnader. Som överkomliga kostnader läggs i det angripna beslutet den genomsnittliga påverkbara kostnaden till grund (average avoidable costs, nedan kallad AAC).
Såsom bland annat framgår av skäl 1006 i det angripna beslutet kan slutsatsen dras att ett system med exklusivitetsutbetalningar kan hindra lika effektiva konkurrenter från att få tillträde till marknaden när det effektiva priset är lägre än Intels AAC. I detta fall rör det sig om ett negativt resultat av lika-effektiv-konkurrent-testet. Om det effektiva priset däremot är högre än AAC, kan det utgås från att en lika effektiv konkurrent kan täcka sina kostnader och således kan få tillträde till marknaden. I det fallet leder lika-effektiv-konkurrent-testet till ett positivt resultat.
Det är mot bakgrund av dessa allmänna överväganden som tribunalen ska pröva huruvida sökandens argument att lika-effektiv-konkurrent-testet är behäftat med flera fel är välgrundade.
3.

Bevisbörda och beviskrav
Sökanden har med hänvisning till rättspraxis från unionsdomstolen bland annat anfört att konkurrensmål är av närmast straffrättslig karaktär, vilket betyder att beviskraven är höga och att oskuldspresumtionen gäller.
Av punkt 62 och följande punkter i den ursprungliga domen framgår att det i artikel 2 i förordning nr 1/2003 anges att vid alla förfaranden för tillämpning av artikel 102 FEUF ska bevisbördan åvila den part eller myndighet som gör gällande att nämnda artikel har överträtts, vilket i detta fall är kommissionen. Dessutom framgår det av fast rättspraxis att om en domstol anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktar sig. En domstol kan således inte slå fast att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen har förelegat, om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt inte i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering m.fl./kommissionen
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011 i mål T‑112/07, Hitachi m.fl./kommissionen,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punkt
).
I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, som utgör en allmän unionsrättslig princip, vilken numera är fastställd i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (se dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkt
och där angiven rättspraxis). Enligt domstolens praxis är denna princip tillämplig på förfaranden som rör överträdelser av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag, vilka kan medföra böter eller viten (se dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om kommissionen måste förebringa exakt och samstämmig bevisning för att styrka att överträdelsen har ägt rum, är det viktigt att framhålla att varje del av den bevisning som kommissionen åberopat inte nödvändigtvis behöver uppfylla dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen åberopat uppfyller detta krav, såsom konstateras i den rättspraxis som rör genomförandet av artikel 101 FEUF (se dom av den 26 januari 2017, kommissionen/Keramag Keramische Werke m.fl.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, punkt
och där angiven rättspraxis). Denna princip är också tillämplig i mål om genomförandet av artikel 102 FEUF (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Vad gäller bevisvärdet hos den bevisning som kommissionen har lagt till grund för sin bedömning, bör man skilja mellan två olika situationer.
För det första, när kommissionen grundar sin bedömning att det föreligger en överträdelse av konkurrensreglerna på antagandet att de fastställda omständigheterna inte kan förklaras på något annat sätt än att de beror på ett konkurrensbegränsande beteende, ska unionsdomstolen ogiltigförklara det aktuella beslutet för det fall de berörda företagen anför argument som gör att de omständigheter som kommissionen fastställt kommer i en annan dager och således möjliggör en annan förklaring av omständigheterna än den som kommissionen gett vid sin bedömning att det skett en överträdelse. Då kan det nämligen inte anses att kommissionen har styrkt att konkurrensrätten har åsidosatts (se, för ett liknade resonemang, dom av den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen,
29/83 och 30/83
,
EU:C:1984:130
, punkt
, och dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85-C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, punkterna
och
).
För det andra, om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip är tillräcklig för att visa att en överträdelse föreligger, räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte har kunnat påverka nämnda bevisvärde. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning, visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (se, för ett liknade resonemang, dom av den 15 december 2010 i mål T‑141/08, E.ON Energie/kommissionen,
T‑141/08
,
EU:T:2010:516
, punkt
, och där angiven rättspraxis).
4.

Huruvida argumenten att det angripna beslutet innehåller flera felaktigheter avseende lika-effektiv-konkurrent-testet är välgrundade
Sökanden har i huvudsak gjort gällande att det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på samtliga OEM-företag och MSH innehåller ett stort antal fel, särskilt vad gäller den del som är öppen för konkurrens, den villkorade delen av rabatterna och AAC. Sökanden har framfört allmänna argument som den därefter har preciserat med avseende på varje OEM-företag och MSH, samt för var och en av de tre ovannämnda delarna.
a)

Allmänna argument avseende de påstådda felaktigheter som det lika-effektiv-konkurrent-test som genomförts med avseende på Dell anses vara behäftat med
När det gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på rabatterna till Dell, har Intel gjort gällande att kommissionen gjorde fel när den utvärderade var och en av de tre centrala inslagen i lika-effektiv-konkurrent-testet, det vill säga den del som var öppen för konkurrens, den villkorade delen av rabatter och kostnader. Enligt Intel skulle en rättelse av endast ett av dessa fel i de flesta fall vara tillräcklig för att visa att företaget klarar lika-effektiv-konkurrent-testet, även om övriga fel inte rättats till. Intel har gjort gällande att kommissionen har valt uppgifter från motstridiga källor för att få resultat som är till bolagets nackdel och att den använder handlingarna på ett selektivt och inkonsekvent sätt. Detta skulle särskilt framgå om resultaten av kommissionens bedömning inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet jämfördes med de faktiska omständigheter som faktiskt ägde rum när Dell började göra sina inköp hos AMD år 2006.
Intel har vidare anfört att kommissionen i det angripna beslutet medgav att rabatterna klarade lika-effektiv-konkurrent-testet under de fyra första kvartalen som undersökts (mellan december 2002 och oktober 2003). Trots detta drog kommissionen i skäl 1281 i det angripna beslutet på ett oförklarligt sätt slutsatsen att de rabatter som Intel beviljade ”från december 2002 till december 2005””hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter.” Enligt sökanden har det i det angripna beslutet inte ens gjorts ett försökt att förklara eller motivera denna inkonsekvens i dess resonemang.
Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att det av det angripna beslutet framgår att de exklusivitetsrabatter som beviljades Dell kunde utestänga en lika effektiv konkurrent. Av det angripna beslutet framgår inte att de rabatter som Intel beviljat Dell mellan december 2002 och oktober 2003 klarade lika-effektiv-konkurrent-testet. Enligt kommissionen grundade sig Intels beräkningar enbart på optimistiska antaganden som var fördelaktiga för Intel. Kommissionen har gjort gällande att Intel inte har gett in några handlingar från den aktuella tiden till stöd för sina påståenden vad gäller den del som är öppen för konkurrens. Vad gäller de händelser som ägde rum efter det att Dell tillkännagett att företaget från och med maj 2006 delvis skulle börja göra sina inköp från AMD, har kommissionen anfört att dessa bekräftar konstaterandena att de rabatter som Intel beviljat Dell kunde ha en utestängningseffekt på en konkurrent som var lika effektiv som Intel. Sökanden har även hävdat att syftet med lika-effektiv-konkurrent-testet inte är att göra prognoser om den faktiska utvecklingen på marknaden, utan i stället att fastställa den grad av ekonomiskt incitament som rabattsystemen skapar i en teoretisk situation.
1)

Fastställande av den del som är öppen för konkurrens
I det angripna beslutet används inom ramen för det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på de rabatter som Intel hade beviljat Dell en del som var öppen för konkurrens på 7,1 procent. Enligt kommissionen framgår denna siffra av ett kalkylblad från januari 2004 (nedan kallat kalkylbladet från år 2004) som Dell hade ingett till kommissionen under det administrativa förfarandet. Kommissionen framhöll i skälen 1202–1208 i det angripna beslutet att kalkylbladet från år 2004 bland annat innehöll en specifik analys av den tidsmässiga dimensionen av att inköpen gjordes från AMD, medan tidigare redogörelser, varav en var från den 26 februari 2003, med rubriken ”AMD Update – Dimension LOB” och den andra av den 17 mars 2003, med rubriken ”AMD Update” inte innehöll någon sådan analys och därför inte beaktades av kommissionen.
I skälen 1209–1212 i det angripna beslutet anförde kommissionen att kalkylbladet från år 2004 utgjorde en intern handling från Dell i vilken det spekulerades om hur affärsförhållandet mellan Dell och AMD kunde utvecklas, vid en ökad närvaro av AMD inom de olika verksamhetsområden som utvärderades. Detta kalkylblad ska läsas tillsammans med ett följebrev från Dell till kommissionen av den 18 april 2007, till vilket det hänvisas i fotnot 1542 i skäl 1209 i det angripna beslutet.
I det angripna beslutet framhölls, i skälen 1210–1213, att Dell vid tidpunkten för upprättandet av kalkylbladet från år 2004 planerade ett byte av leverantör av x86-processorer för vissa segment av tillverkade produkter. Enligt det angripna beslutet var det, med hänsyn till uppskattningen av den totala volymen i vart och ett av dessa segment, möjligt att beräkna att AMD:s totala andel under de aktuella fyra åren, det vill säga beskattningsåren 2005–2008, uppgick till 7,1 procent det första året och 17,3 procent, 22,5 procent och 24,2 procent under de följande tre åren. Kommissionen drog slutsatsen att det därför inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet var lämpligt att använda en del som var öppen för konkurrens på 7,1 procent.
I skälen 1214–1254 i det angripna beslutet underkände kommissionen ett antal argument som hade framförts av Intel avseende den del som var öppen för konkurrens. Dessa argument avsåg, för det första, fastställandet av startdatum för beräkningarna i kalkylbladet från år 2004, för det andra, den interna redogörelsen av Dell med rubriken ”MAID status review” av den 17 februari 2004 (nedan kallad Dells redogörelse av den 17 februari 2004), för det tredje, Intels interna uppskattningar, för det fjärde, den faktiska överföringen av en del av Dells inköpsbehov till AMD år 2006, och slutligen för det femte, uttalandena av Dells chefer inom ramen för den privaträttsliga tvisten mellan AMD och Intel i delstaten Delaware.
I skälen 1255–1259 i det angripna beslutet gjorde kommissionen en jämförelse mellan den del som krävs och den del som är öppen för konkurrens. Kommissionen har ansett att värdet på 7,1 procent som anges i skäl 1213 i det angripna beslutet är den relevanta procentsats som ska tillämpas för den del som är öppen för konkurrens och jämfört den med den del som krävs enligt tabell nr 22 som återfinns i skäl 1194 i det angripna beslutet (nedan kallad tabell nr 22). Kommissionen ansåg således att den del som krävdes för 9 kvartal av 13 översteg den del som var öppen för konkurrens. Kommissionen påpekade att denna slutsats inte vederlades av användningen av Intels utvärdering av förhållandet mellan AAC och ASP, även om AAC var underskattad.
Kommissionen erinrade därefter, i skäl 1257 i det angripna beslutet, om att värdet på 7,1 procent för den del som var öppen för konkurrens hade fastställts på grundval av Dells interna uppskattningar som gjordes i januari 2004, det vill säga med avseende på ett leverantörsbyte som tidigast hade kunnat äga rum under det första kvartalet av beskattningsåret 2005 för Dell, medan motsvarande del som krävdes uppgick till 7,9 procent. Kommissionen uppgav även, i skäl 1258 i det angripna beslutet, skälen till att det före det första kvartalet av beskattningsår 2005 var möjligt att den del som var öppen för konkurrens understeg 7,1 procent. Kommissionen ansåg således att skillnaden mellan den del som krävdes och den del som var öppen för konkurrens under de första kvartalen av den relevanta perioden kunde vara mindre än vad som vid en första anblick framgick av sifferuppgifterna i tabell nr 22.
I skälen 1260–1265 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till ett visst antal förstärkningsfaktorer som, om de hade beaktats vid lika-effektiv-konkurrent-test, enligt kommissionen, hade förstärkt den förmåga att utestänga konkurrenter från marknaden som rabatterna antas ha. Enligt det angripna beslutet består dessa faktorer i huvudsak i att Dell helt klart ansåg att varje förlust av Intels rabatter även åtföljdes av en höjning av de rabatter som Intel beviljade OEM-företagen som var Dells konkurrenter och att det vid uppskattningen av den del som var öppen för konkurrens inte togs hänsyn till att Dell även köpte andra produkter av Intel än x86-processorer, bland annat kretsuppsättningar.
Slutligen använde sig kommissionen, i skälen 1266–1280 i det angripna beslutet, av en alternativ metod för beräkning av den del som var öppen för konkurrens.
Sökandens påståenden avser dels kommissionens användning av kalkylbladet från år 2004 och kommissionens bedömning av dess innehåll, dels viss annan bevisning som enligt sökanden borde ha legat till grund för bedömningen av den del som var öppen för konkurrens.
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen inte kunde grunda sin bedömning av den del som var öppen för konkurrens på en handling som Intel inte hade kännedom om. Ett sådant tillvägagångssätt utgör ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen. Vidare är fastställandet av den del som var öppen för konkurrens på grundval av kalkylbladet från år 2004 felaktig, eftersom denna procentsats på 7,1 procent endast grundar sig på en försäljning av x86-processorer från AMD under åtta månader och eftersom den selektiva och inkonsekventa analysen av kalkylbladet från år 2004 fråntar kommissionens slutsatser all trovärdighet. Sökanden har slutligen anfört att det i det angripna beslutet medges att Intels rabatter till Dell klarade lika-effektiv-konkurrent-testet under de fyra första kvartalen som undersöktes, det vill säga mellan december 2002 och oktober 2003.
Vad gäller den period som beaktades i kalkylbladet från är 2004 har sökanden även hänvisat till punkterna 82–86 och 121–131 i professor Shapiros rapport av den 4 januari 2008. Sökanden har gjort gällande att om Dell hade befarat att de skulle utsättas för repressalier från Intels sida till följd av att företaget hade börjat göra inköp hos AMD, skulle sökanden ha undvikit att tillkännage sitt beslut att vända sig till en konkurrent och ha hemlighållit detta beslut fram till sista stund, efter att ha träffat en överenskommelse med denne om villkoren och om procentsatsen för rabatterna för efterföljande kvartal.
Enligt sökanden betonas i punkterna 82–86 i professor Shapiros rapport av den 4 januari 2008 vikten av det datum då Dell beslutade att köpa in x86-processorer från AMD och detta datum jämförs med det datum då de första leveranserna av AMD:s x86-processorer till Dell faktiskt kunde äga rum. Professor Shapiro grundade sig på Dells redogörelse av den 17 februari 2004 och anförde att intervallet mellan dessa två datum kunde ha varit tre eller fyra månader (bland annat februari 2004 för det första datumet och juni 2004 för det andra). Enligt professor Shapiro uppgick den del som var öppen för konkurrens för Dell, även om det datum då inköpet av x86-processorer faktiskt påbörjades beaktas (och således den omständigheten att kalkylbladet från år 2004 enligt honom endast motsvarade åtta månader under det första året som angavs), snarare till 10,65 procent.
Sökanden har för det andra gjort gällande att fastställandet i det angripna beslutet av den del som var öppen för konkurrens är felaktigt, eftersom kommissionen felaktigt underkände den bevisning som hade lagts fram av Dells chefer och som visade att den del som var öppen för konkurrens var betydligt större än den som kommissionen hade fastställt, mellan 12,5 procent och 17,5 procent, liksom den bevisning som visade att Intel trodde att den del som var öppen för konkurrens för Dell låg mellan 15 och 25 procent och, slutligen, den bevisning som var kopplad till att Dell år 2006 gjorde inköp av processorer från AMD.
Kommissionen har för det första genmält att kalkylbladet från år 2004 är mer tillförlitligt för att fastställa den del som är öppen för konkurrens än de handlingar som getts in av Intel, eftersom det rör sig om en samtida handling från Dell som innehåller en noggrann och detaljerad kvantitativ analys av företagets potentiella byte av leverantör av x86-processorer till AMD.
Kommissionen har i svaromålet gjort gällande att analysen av de handlingar som härrör från perioden maj–juli 2006, det vill säga efter Dells tillkännagivande att en del av Dells inköp av processorer numera skulle göras hos AMD, även om den endast hade en begränsad vikt i förhållande till lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet, bekräftar att Intel hade möjlighet att minska de rabatter som Dell beviljades omedelbart efter tillkännagivandet om att en del av inköpen skulle göras hos AMD, det vill säga fyra månader innan Dell började sälja produkter utrustade med x86-processorer från AMD. Kommissionen angav vidare att även om det är korrekt att påstå att kalkylbladet från år 2004 för det första året endast avsåg Dells planer att sälja produkter utrustade med x86-processorer från AMD, som började efter utgången av de fyra första månaderna år 2004, förväntade sig Dell emellertid en förlust på 50 procent av rabatterna för hela år 2004, inbegripet de fyra månader som föregick den tidpunkt då försäljningen påbörjades.
Kommissionen har även anfört följande i punkt 46 i sitt huvudsakliga yttrande:
”I det angripna beslutet utgås från att den relevanta perioden för lika-effektiv-konkurrent-testet senast började när Intel haft möjlighet att upphäva de rabatter som dess kund beviljats. Skälet till detta är enkelt: när Intels kunder analyserade fördelarna och nackdelarna med bytet till AMD borde de ha beaktat hela den period under vilken beslutet skulle få ekonomiska konsekvenser.”
För det andra har Intel, enligt kommissionen, inte ingett någon handling från tiden för de faktiska omständigheterna till stöd för påståendet att Intel ansåg att den del som var öppen för konkurrens uppgick till mellan 15 procent och 25 procent. Den enda handling som Intel ingav är en ad hoc‑handling som upprättats av en av dess chefer med avseende på det administrativa förfarandet och som innehåller uppgifter som, åtminstone delvis, motsäger en handling som härrör från tiden för de faktiska omständigheterna och som upprättats av samma chefer inom Intel. Kommissionen har hävdat att det i det angripna beslutet av denna anledning inte tas ställning till frågan huruvida fastställandet av den del som är öppen för konkurrens ska grunda sig på det dominerande företagets förväntningar.
Tribunalen ska först pröva sökandens påståenden avseende rättssäkerhetsprincipen och därefter de påståenden som rör kalkylbladet från år 2004, på vilket den av sökanden ifrågasatta beräkningen av den del som är öppen för konkurrens grundar sig.
i)

Argumenten avseende rättssäkerhetsprincipen
Sökanden har åberopat rättssäkerhetsprincipen och kritiserat kommissionen för att ha fastställt den del som är öppen för konkurrens för Dell till 7,1 procent på grundval av det kalkylblad för år 2004 som delgavs kommissionen som bilaga till Dells följebrev av den 18 april 2007, trots att det rör sig om en intern handling från Dell som innehöll konfidentiella uppgifter som sökanden inte hade kännedom om under den relevanta perioden, det vill säga från december 2002 till december 2005.
I domen av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkterna
–
), slog domstolen fast att det, för att bedöma huruvida ett dominerande företags prissättning kunde leda till att en konkurrent elimineras i strid med artikel 102 FEUF, skulle det tillämpliga kriteriet grundas på det dominerande företagets egna kostnader och strategi. Eftersom den prissättning som var i fråga i det målet utgjorde missbruk till följd av att den medförde en utestängningseffekt för det dominerande företagets konkurrenter, gjorde tribunalen således inte någon felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen hade kunnat grunda sin bedömning av huruvida det dominerande företagets prissättning utgjorde missbruk enbart med hänsyn till företagets priser och kostnader. Ett sådant kriterium gör det möjligt att kontrollera huruvida det dominerande företaget själv hade varit kapabelt att erbjuda sina slutkundstjänster utan förlust, om det hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät. Detta kriterium är därmed lämpligt för att avgöra huruvida dess prissättning leder till en utestängningseffekt för konkurrenterna på grund av marginalpressen. Domstolen slog fast att detta tillvägagångssätt är desto mer befogat, eftersom det – i likhet med vad tribunalen i huvudsak fastställde i punkt 192 i dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Den omständigheten att det dominerande företagets kostnader beaktas gör det nämligen möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 102 FEUF, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt, eftersom ett dominerande företag visserligen har kännedom om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters kostnader och priser.
Denna rättspraxis har preciserats i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
). I punkterna 45 och 46 i den domen slog domstolen fast att det inte kunde uteslutas att konkurrenternas kostnader och priser kan vara relevanta vid prövningen av den prissättning som avses i det nationella målet. Enligt domstolen kan så exempelvis vara fallet när det dominerande företagets kostnadsstruktur av objektiva skäl inte kan fastställas med exakthet, när den tjänst som tillhandahålls konkurrenterna helt enkelt består i utnyttjandet av en infrastruktur vars produktionskostnad redan har amorterats, vilket innebär att tillträdet till en sådan infrastruktur inte längre innebär en kostnad för det dominerande företaget som är ekonomiskt jämförbar med de kostnader som konkurrenterna måste bära för att få tillträde till nämnda infrastruktur, eller när de särskilda konkurrensvillkor som gäller på marknaden kräver det – till exempel på grund av att det dominerande företagets kostnadsnivå just beror på intensiteten i den konkurrens som det är utsatt för. Vid prövningen av huruvida en prissättning som leder till marginalpress utgör missbruk ska således i princip och i första hand det berörda företagets priser och kostnader på detaljistmarknaden beaktas. Först när det på grund av omständigheterna saknas möjlighet att referera till dessa priser och kostnader ska konkurrenternas priser och kostnader på samma marknad beaktas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2018, Deutsche Telekom/kommissionen,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, punkt
).
Även om denna rättspraxis, som utvecklats i mål avseende underprissättning eller pressade marginalpriser skulle kunna överföras på förevarande mål vid fastställandet av den del som inte är öppen för konkurrens i samband med det lika-effektiv-konkurrent-test som genomförts på rabatter, kan Intel inte vinna framgång med sina argument.
Av den rättspraxis som anges ovan i punkt 191 framgår nämligen att det föreligger ett undantag från principen att i första hand de uppgifter som det dominerande företaget känner till ska beaktas vid prövningen av huruvida ett beteende utgör missbruk, när det med hänsyn till omständigheterna inte är möjligt att beakta sådana uppgifter. I det fallet ska uppgifter som andra ekonomiska aktörer har kännedom om beaktas.
I förevarande fall har Intel anfört att den del som var öppen för konkurrens för Dell uppskattningsvis låg mellan 15 procent och 25 procent under den relevanta perioden ”och att Dells handlingar från tiden för de faktiska omständigheterna överensstämde med denna uppskattning, som bekräftades av ”den förklaring som avgetts av I1, som var den person hos Intel som var ansvarig för förhållandet med Dell vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, den 21 december 2007 (nedan kallad I1:s förklaring av den 21 december 2007).
Det ska i detta avseende påpekas att I1:s förklaring av den 21 december 2007 gjordes av en företrädare för sökanden i syfte att mildra sökandens ansvar för den konstaterade överträdelsen. Denna förklaring har därför ett svagt bevisvärde. Dess bevisvärde är i vart fall svagare än bevisvärdet av de skriftliga bevis som ingetts under det administrativa förfarandet eller vid tribunalen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen,
T‑54/03
, ej publicerad,
EU:T:2008:255
, punkt
).
När de gäller ”Dells handlingar som härrör från tiden för de faktiska omständigheterna” som sökanden har åberopat, rör det sig för det första om en intern handling från Dell, nämligen ett e-postmeddelande från D1 av den 10 november 2005 (nedan kallat e-postmeddelande från D1 av den 10 november 2005). Denna bevisning ingavs den 18 februari 2009. Intel har inte gjort gällande att det hade kännedom om den under den relevanta perioden. För det andra rör det sig om förklaringar som avgetts av D3 den 11 februari 2009, det vill säga efter den relevanta perioden, inom ramen för det privaträttsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware.
Av det ovan anförda framgår att den enda relevanta omständighet som sökanden har åberopat till stöd för sitt påstående att det kände till vissa uppskattningar vad gäller den del som var öppen för konkurrens för Dell, som det hade kunnat grunda sig på under den relevanta perioden för att bedöma lagenligheten av dess förfaranden, utgörs av en förklaring som avgetts av en av dess chefer i syfte att mildra sökandens ansvar för den konstaterade överträdelsen.
Såsom kommissionen med rätta har påpekat har sökanden inte ingett någon skriftlig bevisning till tribunalen som hänför sig till en uppskattning av den del som är öppen för konkurrens för Dell som sökanden kände till under den relevanta perioden. Sökanden har för att styrka innehållet i den förklaring som anges i punkt 197 ovan nämligen åberopat interna handlingar från Dell eller förklaringar som avgetts av en av Dells chefer, trots att det inte har visats att sökanden hade kännedom om dem under den relevanta perioden.
Av detta följer att om det i förevarande fall, såsom Intel har gjort gällande, var nödvändigt att tillämpa rättssäkerhetsprincipen, hade kommissionen varit skyldig att enbart grunda sig på en förklaring som avgetts av en företrädare för sökanden i syfte att mildra sökandens ansvar för den konstaterade överträdelsen för att fastställa den del som var öppen för konkurrens för Dell, och inte kunnat stödja sig på Dells interna handlingar, som sökanden emellertid delvis uppenbarligen anser vara relevanta, eftersom sökanden själv har åberopat dessa för att visa att det fanns fog för nämnda förklaring.
Det kan således fastställas att kommissionen under omständigheterna i förevarande fall inte var skyldig att enbart grunda sig på bevisning som hänför sig till uppgifter som var kända för Intel under den relevanta perioden utan att den kunde beakta annan bevisning som hänför sig till uppgifter som var kända för andra ekonomiska aktörer, i förevarande fall Dells interna handlingar. I annat fall skulle ett företag i dominerande ställning kunna undgå ansvar endast på grund av att en företrädare för det dominerande företaget lämnat vittnesmål under det administrativa förfarandet som är till fördel för det dominerande företaget.
Sökandens argument avseende rättssäkerhetsprincipen att kommissionen felaktigt grundat sig på ett kalkylblad för år 2004 som sökanden inte hade kännedom om under den relevanta perioden i stället för på sina egna uppskattningar vad gäller den del som var öppen för konkurrens som gjordes under den relevanta perioden, kan således inte godtas.
ii)

Uppskattningen av den del som är öppen för konkurrens till 7,1 procent
Sökanden har gjort gällande att kommissionen begick ett fel när den enbart grundade sig på kalkylbladet från år 2004 för att uppskatta att den del som var öppen för konkurrens för Dell uppgick till 7,1 procent. Andra handlingar eller uppgifter som hade ett högre bevisvärde på grundval av vilka det kunde fastställas att den del som är öppen för konkurrens är högre avvisades utan saklig grund.
Sökanden har för det första åberopat flera bevis för att bestrida den del som är öppen för konkurrens på 7,1 procent som fastställts av kommissionen.
Intel har för det första åberopat D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, i vilket D1 meddelade D3, [konfidentiellt], och D4, [konfidentiellt], att ”enligt de antaganden som gjordes inom ramen för Maid-projektet under de första sex till tolv månaderna ska cirka 25 procent av vår totala volym överföras” till AMD. Maid-projektet var ett av de konkreta program genom vilka Dell avsåg att i framtiden göra en del av sina inköp hos AMD. Intel har gjort gällande att på grundval av de beräkningar som gjordes i professor Salops och doktor Hayes rapport av den 22 juli 2009 (nedan kallad rapporten från Salop/Hayes), innebär en volymprognos på 25 procent av Dells inköpsbehov att den del som är öppen för konkurrens uppgår till 17,5 procent för det första året (eller 12,5 procent om kommissionens tillvägagångssätt, som sökanden anser vara orimligt, används).
Intel har för det andra åberopat ett internt e-postmeddelande från Dell som D5 sände till D1 den 9 mars 2004 (nedan kallat D5:s e-postmeddelande av den 9 mars 2004). Detta email hänförde sig till ett annat antagande, nämligen att 25 procent av Dells totala inköpsbehov av x86-processorer ”på 90 dagar” inte längre skulle täckas av sökanden, utan av AMD.
För det tredje har sökanden grundat sig på en förklaring från I1 av den 21 december 2007. Sökanden har gjort gällande att under den period som är relevant för beviljandet av rabatter till Dell uppskattades den del av Dells inköpsbehov av x86-processorer som är öppen för konkurrens internt till ett värde på mellan 15 procent och 25 procent. I denna förklaring skrev I1 att det under nämnda period ”utgicks från att om Dell skulle välja AMD som andra leverantör, skulle företaget förmodligen köpa 15 till 25 procent av sina x86-processorer från AMD under det första året och det tredje året, från och med införandet på marknaden, mellan en fjärdedel och en tredjedel av sina mikroprocessorer”.
Kommissionen har för det första, när det gäller D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, hävdat att det är mindre tillförlitligt för fastställandet av den del som är öppen för konkurrens än kalkylbladet från år 2004, eftersom det rör sig om en schematisk sammanfattning av D1:s minnesbilder avseende Maid-programmet, som upprättades två år efter de faktiska omständigheterna. I kalkylbladet från år 2004 fastställs däremot den potentiella del av Dells inköp som kunde överföras till AMD, för varje produktlinje och segment, mot bakgrund av det Maid-projekt som Dell genomförde vid den tidpunkten. Kommissionen har vidare, i punkterna 287–290 i svaromålet, även med hänvisning till bilaga B.31 till svaromålet, gjort gällande att den har visat att Intels påstående att D1:s e‑postmeddelande av den 10 november 2005 vederlägger uppskattningen på 7,1 procent av den del som är öppen för konkurrens, som angetts i det angripna beslutet, grundar sig på hypotetiska beräkningar vilka grundar sig på spekulativa scenarier enligt vilka en ”stark ökning” av inköpen hos AMD, som är förmånliga för Intel, förutsågs. Trots att det i e-postmeddelandet är tal om en period mellan sex och tolv månader under vilken andelen x86-processorer från andra leverantörer än Intel, i förevarande fall AMD, skulle öka, har Intel inte gjort någon beräkning som grundar sig på en prognos för det sistnämnda antagandet, det vill säga för en långsam ökning över tolv månader. Enligt kommissionen skulle dessutom utgångspunkten för ökningen i Intels beräkningshypoteser ha varit 5 procent i stället för 0 procent utan någon som helst logik som motiverade en sådan diskontinuerlig och plötslig ökning. I punkt 198 i dupliken har kommissionen, med hänvisning till bilaga D.9, gjort gällande att de argument som framförts i repliken, enligt vilka Intels beräkningar inte var felaktiga, saknar grund och baserar sig på allvarliga förvrängningar av de faktiska uppgifterna.
Enligt kommissionen har således de scenarier som påtalats i D1:s e‑postmeddelande av den 10 november 2005 som var mindre fördelaktiga för Intel systematiskt förtigits. Genom att även inbegripa antaganden som inte är gynnsamma för vissa typer av scenarier förefaller det, enligt kommissionen, som om den del som är öppen för konkurrens som följer av uppgifterna i nämnda e‑postmeddelande från D1 uppgår till mellan 5,6 procent och 10,4 procent. Detta värde överensstämmer med siffran 7,1 procent i det angripna beslutet, vilken grundar sig på mer exakta uppgifter.
För det andra har kommissionen anfört att Intel, trots att bolaget har påstått att det trodde att Dell skulle täcka 15–25 procent av sitt behov av x86-processorer genom inköp från AMD under det första året, såsom framgår närmare av skälen 1231–1238 i det angripna beslutet, inte har ingett någon samtida handling till stöd för dessa påståenden. Enligt kommissionen stöder sig Intel i detta avseende endast på en ad hoc‑handling som upprättats av en av dess chefer, I1, för det administrativa förfarandet som innehåller upplysningar som åtminstone på en punkt motsäger en samtida handling som han upprättat. Enligt kommissionen kan denna handling således inte godtas som trovärdig bevisning vad gäller Intels interna uppskattningar av den del som är öppen för konkurrens.
I skälen 1251 och 1252 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen, beträffande D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, att det värde som angetts snarare var ett önsketänkande än en rimlig och reell uppskattning. Det var inte heller möjligt att exakt fastställa utgångpunkten för inträdet på marknaden av de produkter som det var fråga om. Kommissionen har erinrat om att den relevanta utgångspunkten för den period på ett år som undersöktes i lika-effektiv-konkurrent-testet är den tidpunkt då Intel kunde börja reagera på ett leverantörsbyte av Dell. Detta datum föregick enligt det angripna beslutet det datum då Dell faktiskt för första gången sålde datorer utrustade med x86-processorer från AMD.
I skälen 1233–1236 i det angripna beslutet anförde kommissionen att trovärdigheten av I1:s förklaring av den 21 december 2007, som endast hade upprättats för det administrativa förfarandet, försvagas dels av att Intel inte kunnat styrka denna förklaring genom bevisning från tiden för omständigheterna i målet, dels av att förklaringen på en annan punkt, angående Intels reaktion om Dell inte längre uteslutande skulle göra sina inköp hos Intel, innehåller information som står i strid med en redogörelse av I1 av den 10 januari 2003, med rubriken ”Dell F1H’04 MCP”.
I skäl 1237 i det angripna beslutet anförde kommissionen vidare att Intel självt hade uppmärksammat att ”D1 [hade] vittnat om att AMD inte var ett användbart alternativ för Dell i början av år 2003”. Kommissionen anförde vidare att ”Intel på grundval av två förklaringar från I1 och D1 som inte härrörde från den aktuella tidpunkten försöker förmå [kommissionen] såväl att fastställa att AMD inte var ett användbart alternativ för Dell i början av år 2003 och att Dell under det första året kunde köpa 15–25 procent av sina processorer hos AMD.
Tribunalen påpekar inledningsvis att de handlingar som Intel har åberopat, i motsats till vad Intel har gjort gällande, inte i sig har ett högre bevisvärde än kalkylbladet från år 2004.
På samma sätt som D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005 och D5:s e-postmeddelande av den 9 mars 2004, är kalkylbladet från år 2004 en intern handling från Dell som upprättats under den relevanta perioden och som rör den efterfrågan på x86-processorer som Dell i framtiden avsåg att köpa hos AMD.
Intel har vidare gjort gällande att de handlingar som Intel har åberopat har upprättats av höga chefer vid Dell, att D1 under ed, under det civilrättsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware, bekräftade innehållet i sitt e-postmeddelande av den 10 november 2005 och att D3 inom ramen för samma förfarande förklarade att det inte fanns någon anledning att ifrågasätta huruvida D1:s uppgifter var riktiga.
Det framgår emellertid av rättspraxis att mer tilltro fästs till svar som avges för ett företags räkning än till vad någon anställd eller chef vid företaget skulle kunna uppge, oavsett vilken erfarenhet eller åsikt som den anställde kan ha (se dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering/kommissionen,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att kalkylbladet från 2004 har ett högre bevisvärde än de handlingar eller förklaringar från höga chefer vid Dell som Intel har åberopat.
Kommissionen har även med rätta påpekat att uppgifterna i kalkylbladet från år 2004 var precisa och detaljerade. Precisa och detaljerade uppgifter kan i princip stärka en handlings bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
T‑305/94-T‑307/94, T‑313/94-T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94
,
EU:T:1999:80
, punkt
).
Detta innebär emellertid inte att den bevisning som Intel har åberopat helt saknar bevisvärde.
Därför ska följande bevisning analyseras. De uppskattningar som gjorts av D1 och D5 av den del som är öppen för konkurrens för Dell, det vill säga uppskattningar, förklaringar som avgetts av Dells chefer inom ramen för det civilrättsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware och slutligen en handling som är I1:s förklaring av den 21 december 2007.
För det första framgår det av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005 att ”enligt de antaganden som gjordes inom ramen för Maid-projektet under de sex till de första tolv månaderna ska cirka 25 procent av den totala volymen [av Dells inköp] överföras” till AMD. När det gäller kommissionens kritik av den objektiva tillförlitligheten av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, ska det först konstateras att avsändaren D1 vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna var [konfidentiellt]. Vidare upprättades detta e-postmeddelande under den relevanta perioden. Slutligen är dess innehåll tillräckligt klart och avser just den del som är öppen för konkurrens vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. Mot bakgrund av dessa omständigheter ska det beaktas och tillerkännas en faktisk betydelse, eftersom dess trovärdighet inte försvagas av att det rör sig om en schematisk sammanfattning av D1:s minnesbilder.
För det andra, i motsats till vad kommissionen anförde i skäl 1251 i det angripna beslutet, avsåg påståendet att ”[d]en siffra på 25 procent som skulle uppnås efter en period på sex till tolv månader [som angavs i D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005]”, ”är ett önsketänkande””och inte en rimlig och reell uppskattning”, i själva verket, såsom sökanden med rätta har hävdat, ett annat bevis, nämligen D5:s e-postmeddelande av den 9 mars 2004, och en annan hypotes, nämligen att Dell ”på 90 dagar” skulle täcka 25 procent av sitt totala behov av x86-processorer genom inköp från AMD. Det är nämligen endast i det sistnämnda e-postmeddelandet som orden ”önsketänkande” och ”planning guidelines” (riktlinjer för planering) nämns.
När det gäller D5:s e-postmeddelande av den 9 mars 2004, ska det dessutom för övrigt konstateras att även om man beaktar att en särskilt snabb övergång till att göra 25 procent av inköpen av Dells totala behov av x86-processorer hos AMD ”på 90 dagar” endast nämndes som ett önsketänkande, visar detta redan att en sådan hypotes kunde ha övervägts i en intern diskussion inom Dell, åtminstone som en motivering eller en målinriktad planering, vilket ska betraktas som ett ytterligare indicium för att den del som var öppen för konkurrens möjligen snarare var hög. Detta gäller i än högre grad som detta e-postmeddelande endast avfattades några månader efter det att kalkylbladet från år 2004 hade upprättats och att det, i likhet med D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, i detta anges att Dell i framtiden skulle täcka cirka 25 procent av sitt behov av processorer genom inköp från AMD.
För det tredje bekräftade D1, under det civilrättsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware, att han inom ramen för Maid-projektet utgick från att Dell under de första sex till tolv månaderna skulle köpa cirka 25 procent av x86-processorerna hos AMD och D3 förklarade att det inte fanns någon anledning att betvivla att D1:s uppgifter var korrekta.
De förklaringar som Dells chefer avgett inom ramen för det civilrättsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware stöder således antagandet att det behov som Dell skulle täcka inom ramen för Maid-projektet under de första sex till tolv månaderna genom inköp hos AMD kunde avse cirka 25 procent av x86-processorerna.
För det fjärde ska även I1:s förklaring av den 21 december 2007 analyseras. Vad gäller den kritik som kommissionen riktat mot denna förklaring i det angripna beslutet, har tvivel uttryckts i tre hänseenden. För det första har det gjorts gällande att förklaringen endast har avfattats för det administrativa förfarandet, för det andra finner förklaringen inte stöd i annan bevisning från tiden för de faktiska omständigheterna och för det tredje innehåller den vissa motsägelser i förhållande till en redogörelse från I1 av den 10 januari 2003 som riktades till Dell (se ovan punkt 211).
Såsom redan anförts (se ovan punkt 195) har I1:s förklaring av den 21 december 2007 avgetts av en företrädare för sökanden i syfte att mildra sökandens ansvar för den konstaterade överträdelsen, vilket innebär att den i sig hade ett lågt bevisvärde.
Faktum kvarstår att I1:s förklaring av den 21 december 2007 gjordes under ed och I1 var, såsom framgår av punkt 1 i nämnda förklaring, [
konfidentiellt
], och detta sedan år 1999. På grund av de funktioner som I1 utövade vid Intel och på grund av den långa tid under vilken han hade tjänstgjort vid Intel borde han ha haft full kännedom om de huvudsakliga omständigheterna kring förhållandet till Dell, vilket inbegriper frågan om vilken del som var öppen för konkurrens för den relevanta perioden.
Såsom framgår av punkterna 221–223 ovan stöder Dells interna handlingar avseende den relevanta perioden I1:s förklaring av den 21 december 2007, i den del som det däri antas att Dell möjligtvis hade kunnat täcka upp till 25 procent av sitt behov av x86-processorer genom inköp hos ADM. Av nämnda förklaring, i vilken det är tal om en volym av x86-processorer på mellan 15 och 25 procent, såsom framgår av Dells interna handlingar, framgår i vart fall att Dell möjligtvis hade kunnat köpa mer än de 7 procent av sina x86-processorer som anges i kalkylbladet från år 2004 hos AMD.
När det gäller kommissionens argument att det i ekonomiskt hänseende inte var logiskt att byta leverantör till AMD, eller motsägelserna i I1:s påståenden, ska det påpekas att I1 i sin redogörelse av den 10 januari 2003 har klargjort för förhållandet mellan Intel och Dell. Han har bland annat framhållit att det för det fall Dell avsåg att byta leverantör till AMD var nödvändigt att klargöra särdragen i detta affärsförhållande för Dell. Såsom kommissionen med rätta framhöll i skälen 1235 och 1236 i det angripna beslutet, kan denna del av redogörelsen framstå som oförenlig med punkt 4 i I1:s förklaring av den 21 december 2007, i vilken det rör sig om att de rabatter som Intel erbjöd inte var villkorade. Tribunalen konstaterar emellertid, till skillnad från de slutsatser som kommissionen drar därav, att i den mån denna motsägelse avser en annan omständighet i I1:s förklaring av den 21 december 2007 än den som är relevant för bedömningen av den del av som är öppen för konkurrens, kan därav inte slutsatsen dras att nämnda förklaring helt saknar bevisvärde i sin helhet och således även vad gäller den del som är öppen för konkurrens.
Det ska tilläggas att I1:s förklaring av den 21 december 2007 att Dells samtliga potentiella inköp av x86-processorer hos AMD skulle vara betydande med hänsyn till kostnaderna, den ökade komplexiteten och de ytterligare medel för utformning, stöd och försäljning som är förbundna med att AMD-plattformar läggs till, varken är ologisk eller motsägelsefull. Det framgår av I1:s förklaring av den 21 december 2007 att I1 försökte ge en objektiv överblick. Han har nämligen även hänvisat till att han utgår från att det är ”föga” sannolikt att Dell delvis kommer att göra sina inköp av processorer från AMD under den relevanta perioden. I1 har däremot i sin förklaring tydligt angett att om Dell, av ovannämnda skäl, skulle välja AMD som andra inköpsställe för x86-processorer, hade detta med nödvändighet avsett 15–25 procent av dess behov.
Det kan inte uteslutas att Dell verkligen har haft för avsikt att under den relevanta perioden delvis göra inköp av x86-processorer från AMD. Det framgår nämligen av flera handlingar i målet, inklusive kalkylbladet från år 2004, att Dell under hela den relevanta perioden regelbundet internt planerade och analyserade möjligheten att delvis göra inköp av x86-processorer från AMD. Det ska även påpekas att D1:s vittnesmål, som nämnts ovan i punkt 212, enligt vilket AMD inte var ett realistiskt alternativ för Dell, endast avsåg år 2003. Kommissionen underströk emellertid själv, bland annat i skäl 1258 i det angripna beslutet, att det inte kunde uteslutas att den del som var öppen för konkurrens för Dell varierade över tiden, eftersom denna på medellång sikt kunde bli större bland annat till följd av att konsumenterna, allteftersom, skulle vänja sig vid x86-processorer från AMD. Det kan följaktligen inte anses att situationen vad gäller den del som var öppen för konkurrens för Dell år 2003 nödvändigtvis måste vara identisk med situationen åren 2004 och 2005. Under dessa omständigheter ska även I1:s förklaring av den 21 december 2007, vilken stöds av den bevisning som nämnts ovan i punkterna 221 och 222, anses vara tillförlitlig i den del den avser den del som är öppen för konkurrens för Dell.
Det framgår således av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, av D5:s e-postmeddelande av den 9 mars 2004, av de förklaringar som Dells chefer avgav inom ramen för det civilrättsliga förfarandet mellan Intel och AMD i delstaten Delaware och av I1:s förklaring av den 21 december 2007, vilka tillsammans stöder varandra, att Dell under år 2005 kunde köpa upp till 25 procent av sina x86-processorer hos AMD, och inte 7 procent, såsom framgår av kalkylbladet för år 2004.
Av detta följer att den bevisning som Intel har åberopat ger anledning att betvivla att den del som var öppen för konkurrens för Dell enbart skulle bedömas på grundval av kalkylbladet från år 2004, i vilket det anges att Dell år 2005 hade köpt 7 procent av sina processorer hos AMD, varav kommissionen drog slutsatsen att den del som var öppen för konkurrens uppgick till 7,1 procent.
Tribunalens slutsats vederläggs inte av de ekonomiska analyser som kommissionen lade fram vid tribunalen i bilaga B.31, vilken illustrerar dess argument i punkt 290 i svaromålet, och i punkterna 196 och 199 i dupliken, i vilka det hänvisas till bilaga D.9, som syftar till att visa att även om det skulle vara nödvändigt att fastställa den del som är öppen för konkurrens på grundval av de handlingar som nämns i punkt 233 ovan, kan härav inte slutsatsen dras att den del som är öppen för konkurrens uppgår till mellan 12,5 procent och 17,5 procent, såsom Intel har anfört.
Tribunalen kan nämligen inte beakta dessa kompletterande analyser, som för första gången ingavs under förfarandet vid den, till stöd för lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet, utan att ersätta kommissionens motivering med sin egen motivering i det angripna beslutet. Enligt ovan i punkt 150 angivna rättspraxis är det emellertid inte tillåtet för tribunalen att ersätta motiveringar på så sätt.
Det ska för övrigt påpekas att även de ekonomiska analyser som kommissionen lade fram vid tribunalen visar, åtminstone när det gäller en av de hypoteser som kan förutses på grundval av analysen av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, att den del som är öppen för konkurrens uppgår till 10,4 procent.
Kommissionen har i detta avseende i sina inlagor angett att en del som är öppen för konkurrens på mellan 5,6 procent och 10,4 procent som framgår av en objektiv analys av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005 – motsvarade resultatet i kalkylbladet från år 2004, i vilket 7,1 procent förutsågs.
En sådan slutsats kan inte godtas, eftersom resultatet av lika-effektiv-konkurrent-testet kan variera beroende på om den del som är öppen för konkurrens som beaktas är 7,1 procent eller 10,4 procent. Den prognostiserade del som är öppen för konkurrens jämförs nämligen, bland annat i skälen 1255–1259 i det angripna beslutet, med den del som krävs som anges i tabell nr 22, i vilken värdet endast överstiger 10,4 procent för de tre sista kvartalen. Det är emellertid inte möjligt att på grundval av någon objektiv bevisning utesluta någon hypotes som skulle kunna övervägas mot bakgrund av D1:s e-postmeddelande av den 10 november 2005, med avseende på den del som är öppen för konkurrens som uppgår till mellan 5,6 procent och 10,4 procent eller fastställa att en av dem var mer sannolik än en annan. Under dessa omständigheter är det fortfarande oklart vilken procentsats som slutgiltigt kan fastställas för den del som var öppen för konkurrens för Dell och närmare bestämt om denna procentsats skulle fastställas till 7,1 procent.
Intel har för det andra gjort gällande att de slutsatser som kan dras av att Dell har köpt processorer hos AMD visar att den del som var öppen för konkurrens för Dell kunde överstiga 7,1 procent.
Kommissionen har gjort gällande att den omständigheten att Dell gjorde sina inköp av processorer från AMD under åren 2006 och 2007 endast är av begränsad betydelse för prövningen av situationen under den relevanta perioden, att åtminstone vissa beräkningsparametrar ska justeras, bland annat storleken på rabatterna år 2006, att den i andra hand gjorde ett lika-effektiv-konkurrent-test i det angripna beslutet med beaktande av situationen år 2006 och år 2007, vilket stöder dess slutsatser, och att Intels påståenden kan vederläggas genom den bilaga D.9 som ingetts under förfarandet vid tribunalen.
I skälen 1241–1246 i det angripna beslutet prövade kommissionen Intels argument att omfattningen av det byte som kunde fastställas när Dell beslutade att delvis köpa sina processorer från ADM efter år 2006 kunde vara relevant vid fastställandet av den del som var öppen för konkurrens. Kommissionen ansåg bland annat att även om de inköp som gjordes senare kunde vara upplysande som sådana, skulle de inte tillmätas större betydelse än de handlingar som innehöll uppskattningar från den aktuella tidpunkten. Kommissionen prövade därefter från vilka leverantörer Dell gjorde sina inköp av processorer under de tre kvartalen från oktober 2006 till juni 2007, varvid den justerade siffran med beaktande av övergångsperioden med hänsyn till dess egna hypoteser avseende utgångspunkten för tidshorisonten på ett år. Kommissionen uppskattade AMD:s totala andel till 8,2 procent enligt uppgifter från Gartner, och till mellan 8,8 procent och 10,1 procent enligt Intels interna uppskattningar under det första år då Dell gjorde inköp av processorer från AMD. Kommissionen drog därav slutsatsen att även om dessa värden var något högre än de värden som Dell utgick från under den aktuella perioden, var de inte så höga att de påverkade dess bedömning.
Det ska påpekas att kommissionen i skäl 1245 i det angripna beslutet uttryckligen medgav att det utifrån de slutsatser som dragits av att Dell faktiskt delvis köpt processorer från AMD var möjligt att fastställa den del som var öppen för konkurrens till ett värde som var högre än 7,1 procent som låg mellan 8,2 procent och 10,1 procent.
Även om kommissionen i det angripna beslutet har anfört att dessa värden var något högre än de som fastställts på grundval av kalkylbladet från år 2004, och att de därför inte skulle beaktas, räcker förekomsten av dessa uppskattningar för att visa att antagandet att den del som är öppen för konkurrens uppgår till 7,1 procent inte är det enda tänkbara och föranleder tvivel om huruvida det finns fog för kommissionens bedömning i det angripna beslutet.
Kommissionen har vid tribunalen för det första upprepat argumentet i skälen 1242 och 1243 i det angripna beslutet att de slutsatser som dragits av att Dell köpt en del av sina processorer från AMD under åren 2006 och 2007 endast har ett begränsat bevisvärde vid fastställandet av den del som är öppen för konkurrens under den relevanta perioden.
Det ska emellertid påpekas att kommissionen, som svar på professor Shapiros argument att beräkningen av den tidsmässiga begränsningen på ett år för lika-effektiv-konkurrent-testet inte kan påbörjas efter den tidpunkt då den omständigheten att Dell delvis gjorde sina inköp hos AMD börjar få verkningar, i skälen 1221–1227 i det angripna beslutet på ett avgörande sätt grundade sig på de slutsatser som kunde dras av händelserna år 2006. Kommissionen drog av en rad omständigheter slutsatsen att Intel redan hade informerats om leverantörsbytet i maj 2006 och att företaget hade minskat sina rabatter kraftigt mellan det första och det andra kvartalet under beskattningsåret 2007.
Kommissionen har således, vid fastställandet av den del som är öppen för konkurrens, själv godtagit de slutsatser som dragits av den omständigheten att Dell under åren 2006 och 2007 gjorde en del av sina inköp hos AMD för att vederlägga professor Shapiros antagande vad gäller början av tidshorisonten på ett år.
Kommissionen kan följaktligen i skälen 1242 och 1243 i det angripna beslutet inte med framgång hävda att samma slutsatser endast har ett begränsat intresse när det gäller att bestrida att uppskattningen av den del som är öppen för konkurrens på mellan 8,2 procent och 10,1 procent är korrekt.
Kommissionen har vidare gjort gällande att det vid en beräkning som med avseende på den del som är öppen för konkurrens grundar sig på siffror från åren 2006 och 2007 bland annat ska beaktas att storleken på de rabatter som Intel beviljat Dell år 2006 uppnådde nivåer som aldrig tidigare hade skådats. Om kommissionen emellertid var av den uppfattningen att uppskattningen av den del som var öppen för konkurrens skulle justeras på grund av denna parameter, så borde den ha tagit med den i den beräkning som gjordes i skäl 1245 i det angripna beslutet.
Kommissionen har vidare med hänvisning till skäl 1258 i det angripna beslutet gjort gällande att de marknadsandelar som AMD faktisk innehade hos Dell under åren 2006 och 2007, som Intel hade angett under undersökningen, hade beaktats inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet, och att resultaten av denna beräkning bekräftar konstaterandena i det angripna beslutet för perioden fram till slutet av år 2005.
I skäl 1258 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen emellertid för utvecklingen av den del som krävdes under år 2006 och för omfattningen av Dells inköp av processorer hos AMD under år 2007. Kommissionen medgav härvid att det var möjligt att den del som var öppen för konkurrens hade ökat något under tiden, i takt med att konsumenterna förstod att den alternativa lösning som AMD erbjöd var användbar. Kommissionen gjorde i detta skede inte någon justering av den del som för år 2005 fastställts vara öppen för konkurrens utifrån de beräkningar som gjordes i skäl 1245 i det angripna beslutet.
Kommissionen har slutligen, i svaromålet och i dupliken, åberopat bilaga B.31, som innehåller en analys som grundar sig på det förhållandet att Dell gjorde en del av sina inköp från AMD under åren 2006 och 2007, och som bekräftar konstaterandena i det angripna beslutet om att rabatterna kunde medföra en utestängningseffekt, och bilaga D.9, som visar att den marknadsandel som AMD innehade hos Dell var mindre än den som angavs i repliken och i vilken de nya siffrorna från repliken användes vid genomförandet av ett lika-effektiv-konkurrent-test.
Tribunalen kan emellertid inte beakta dessa kompletterande analyser, som för första gången ingavs under förfarandet vid den, som stöd för lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet utan att ersätta kommissionens motivering med sin egen motivering i nämnda beslut. Enligt ovan i punkt 150 angivna rättspraxis är det emellertid inte tillåtet för tribunalen att ersätta motiveringar på så sätt.
Det framgår således av det angripna beslutet att det var möjligt att för Dell fastställa en del som var öppen för konkurrens på mellan 8,2 procent och 10,1 procent utifrån andra uppgifter än 2004 års kalkylblad. Förekomsten av dessa uppskattningar visar att antagandet att den del av Dells efterfrågan som var öppen för konkurrens uppgick till 7,1 procent inte var det enda tänkbara, vilket föranleder tribunalen att ifrågasätta huruvida det finns fog för kommissionens antagande i det angripna beslutet.
Detta konstaterande, liksom det som redan angetts ovan i punkt 234 när det gäller frågan huruvida den del som var öppen för konkurrens för Dell enbart skulle fastställas utifrån kalkylbladet från år 2004 i vilken siffran 7 procent angavs för år 2005 förstärker, sammantaget, tvivlen vad gäller fastställandet av den del som är öppen för konkurrens för Dell i det angripna beslutet.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att de omständigheter som Intel har anfört kan ge upphov till tvivel hos domstolen om huruvida den del som var öppen för konkurrens för Dell skulle fastställas till 7,1 procent. Kommissionen har följaktligen inte styrkt att den del som är öppen för konkurrens har fastställts korrekt.
iii)

Sökandens påstående avseende den inledande fasen av den relevanta perioden, mellan december 2002 och oktober 2003
Även om slutsatsen i punkt 256 ovan redan i sig innebär att bedömningen av den del som var öppen för konkurrens för Dell i det angripna beslutet är ogiltig, ska det mot bakgrund av Intels argument för fullständighetens skull prövas huruvida kommissionens bedömning av den del som var öppen för konkurrens för Dell vad gäller den inledande fasen av den relevanta perioden, från december 2002 till oktober 2003, var korrekt.
Enligt Intel råder det en motsägelse mellan kommissionens konstaterande att den del som var öppen för konkurrens för Dell uppgick till 7,1 procent och dess slutsats, i skäl 1281 i det angripna beslutet, som grundar sig på en jämförelse mellan nämnda del och den marknadsandel som krävs för att en lika effektiv konkurrent ska kunna få tillträde till marknaden utan att lida förluster (nedan kallad den del som krävs), enligt vilken Intels rabatter under hela perioden från december 2002 till december 2005 hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till en konkurrensbegränsande utestängningseffekt.
Kommissionen har bestritt Intels påståenden och gjort gällande att det endast rörde sig om preliminära slutsatser. Kommissionen har hänvisat till skälen 1281 och 1282 i det angripna beslutet, vilka innehöll en helhetsbedömning.
Det ska i detta hänseende konstateras att det av tabell nr 22 tydligt framgår att den del som var öppen för konkurrens översteg vad som krävdes för de fyra första angivna kvartalen, även om kommissionens beräkningar av den del som krävs och den del som är öppen för konkurrens godtas. Enligt tabell nr 22 uppgick den del som krävs under de år som omfattas av Dells räkenskapsperiod från och med det fjärde kvartalet av beskattningsår 2003 till och med det tredje kvartalet av beskattningsår 2004 till högst 6,6 procent, medan det i det angripna beslutet fastställdes att den del som var öppen för konkurrens uppgick till 7,1 procent.
I skäl 1256 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen dessutom uttryckligen att ”[f]ör de flesta kvartalen (9 av 13) överstiger den del som krävs den del som är öppen för konkurrens”. Såsom Intel har gjort gällande ledde således lika-effektiv-konkurrent-testet avseende Intels rabatter till Dell, enligt kommissionens egna sifferuppgifter, till ett positivt resultat under de fyra första kvartalen som avses i det angripna beslutet.
Vad gäller skälen 1281 och 1282 i det angripna beslutet, till vilka kommissionen har hänvisat (se ovan punkt 259) för att visa att jämförelsen mellan den del som krävs och den del som är öppen för konkurrens endast är en av de tre omständigheter som ligger till grund för de slutsatser som dragits inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet, tyder de på att kommissionens slutsatser avseende rabatterna till Dell har dragits av jämförelsen mellan den del som är öppen för konkurrens och den del som krävs, förstärkningsfaktorer och den alternativa beräkningsmetoden och att det angripna beslutet grundar sig på de kostnadsuppgifter som är mest fördelaktiga för Intel. Av skäl 1213 i det angripna beslutet framgår emellertid att tabell 22 har använts vid jämförelsen av den del som är öppen för konkurrens och den del som krävs. Av de skäl som anges nedan i punkterna 272–282 prövas varken vid den alternativa beräkningsmetoden eller vid förstärkningsfaktorerna om rabatterna utestängde konkurrenter från marknaden under de fyra första kvartal som är föremål för det angripna beslutet. Dessa tre omständigheter i kommissionens bedömning ger således inte ens sammantagna någon förklaring till att lika-effektiv-konkurrent-testet avseende de rabatter som Intel beviljade Dell hade ett positivt resultat under de fyra första kvartal som är föremål för det angripna beslutet.
Tribunalen konstaterar således att det finns en motsägelse mellan, å ena sidan, skäl 1256 i det angripna beslutet, enligt vilket Intel åtminstone under fyra kvartal av den relevanta perioden klarade lika-effektiv-konkurrent-testet, och, å andra sidan, kommissionens slutsatser i skälen 1281 och 1282 i samma beslut, enligt vilka de rabatter som Dell beviljades var ägnade att utestänga konkurrenter från marknaden under hela den relevanta perioden.
De övriga omständigheter i det angripna beslutet som kommissionen har hänvisat till för att visa att det inte förelåg några felaktigheter beträffande de fyra första kvartalen är inte heller övertygande vad gäller perioden mellan december 2002 och oktober 2003. Enligt kommissionen visar skälen 1258 och 1259 i det angripna beslutet att en strikt bedömning på kvartalsbasis inte är lämplig.
Kommissionen anförde närmare bestämt, i skäl 1258 i det angripna beslutet, att det är möjligt att den del som är öppen för konkurrens har ökat under tiden på grund av den växande insikten hos konsumenterna om att AMD är ett användbart alternativ. Kommissionen har även understrukit att det är fullt möjligt att den del som krävs vid samtliga beräkningshypoteser ökar konstant under den period som omfattas av det omtvistade beslutet. Kommissionen har vidare hänvisat till de faktiska siffrorna, vilka framgår av den situation som rådde år 2006 när Dell valde att börja göra inköp av sina processorer från AMD. Den grundar sig bland annat på uppgifter från Gartner.
I skäl 1259 i det angripna beslutet anförde kommissionen att det tvärtom var möjligt att den del som var öppen för konkurrens understeg 7,1 procent under perioden före det första kvartalet av beskattningsåret 2005, som är den tidpunkt då Dell tidigast hade kunnat göra en del av sina inköp av x86-processorer från AMD i stället för Intel enligt det scenario som låg till grund för kalkylbladet från år 2004. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att skillnaden mellan den del som krävs och den del som är öppen för konkurrens under de första kvartalen av den relevanta perioden kunde vara mindre än vad de siffror som anges i tabell nr 22 antyder.
Vad gäller detta skäl har sökanden framfört argumentet att kommissionen aldrig ändrade sin bedömning vad gäller den del som var öppen för konkurrens för de fyra första kvartalen av den relevanta perioden, för att beakta denna förbättring av AMD:s användbarhet, vilken enligt sökanden inte skedde över en natt.
Det kan konstateras att kommissionen i det angripna beslutet inte på något sätt kvantifierade den påstådda ökningen av den del som var öppen för konkurrens, vilken tar hänsyn till att konsumenterna över tiden ändrat uppfattning vad gäller AMD. Tvärtom används endast siffran på 7,1 procent i det angripna beslutet, trots att det i kalkylbladet från år 2004 förutsågs en utveckling under de berörda efterföljande åren, genom att det angavs värden av vilka man kunde sluta sig till att den del som var öppen för konkurrens för Dell uppgick till 17,3 procent, 22,5 procent och 24,2 procent under de tre åren efter det första året då processorer delvis inköptes från AMD.
Det har inte någonstans i det angripna beslutet slutgiltigt fastställts att den del som var öppen för konkurrens för Dell hade ökat med tiden på grund av att uppfattningen om AMD:s produkter hade förbättrats, utan det anges endast, i skälen 1258 och 1259 i beslutet, att det rörde sig om en ”möjlighet”. Även i tabell nr 22 bedöms för övrigt endast förändringarna över tiden av den del som krävs. Bedömningen sker på flerårig basis, men inte av den del som är öppen för konkurrens. Vid förhandlingen år 2020 begränsade sig kommissionen emellertid till att, som svar på en fråga från tribunalen i detta avseende, understryka att det värde på 7,1 procent som konstant användes med avseende på den del som var öppen för konkurrens under hela den relevanta perioden, endast användes av ”tekniska skäl” som hängde samman med att Intel och kommissionen hade avtalat om att en period på ett år skulle användas vid lika-effektiv-konkurrent-testet. Trots att kalkylbladet från år 2004 innehåller fyra olika uppgifter, som framgår av skäl 1212 i det angripna beslutet, anses i skäl 1213 i det angripna beslutet endast värdet på 7,1 procent vara korrekt med avseende på den del som är öppen för konkurrens.
Under dessa omständigheter kan kommissionens argument inte förklara eller i efterhand bekräfta skillnaden mellan de resultat som kommissionen anförde för de fyra första kvartalen av den relevanta perioden i tabell nr 22 och dess slutsats som gäller för hela den relevanta perioden att Intel inte har klarat lika-effektiv-konkurrent-testet.
Tribunalen konstaterar således att eftersom resultatet av lika-effektiv-konkurrent-testet var positivt för Intel inom ramen för den huvudsakliga beräkningen, för de fyra första kvartalen som är föremål för det angripna beslutet, har kommissionen inte enbart på grundval av detta test visat att de rabatter som Intel beviljat Dell kunde begränsa konkurrensen under hela den relevanta perioden.
2)

Den alternativa beräkningsmetoden
I skälen 1266–1274 och 1281 i det angripna beslutet gjorde kommissionen en alternativ beräkning på grundval av den informationen som Dells redogörelse av den 17 februari 2004 innehöll, vilken enligt kommissionen bekräftade de slutsatser som dragits av den huvudsakliga beräkningen i lika-effektiv-konkurrent-testet, det vill säga att de rabatter som Intel hade beviljat Dell kunde utestänga en lika effektiv konkurrent från marknaden.
Intel anser att den alternativa beräkningen inte är relevant. Den avser endast beskattningsår 2005, som ligger utanför den period för vilken det i det angripna beslutet har visats att Intel har klarat lika-effektiv-konkurrent-testet. Konstaterandet att det förelåg en överträdelse med avseende på Dell under perioden december 2002–oktober 2003 kan således inte längre gälla.
Kommissionen har underkänt Intels argument. Den har gjort gällande att genom den alternativa beräkningen ska den lösning som valts i det angripna beslutet i första hand bekräftas.
I den mån den alternativa beräkningen i det angripna beslutet grundade sig på Dells redogörelse av den 17 februari 2004, vilken, såsom även framgår av tabellerna nr 28 och nr 29 i skälen 1268 och 1270 i detta beslut, hänför sig till perioden från och med beskattningsåret 2005, kan därav inte slutsatsen dras att den skulle göra det möjligt att förklara eller än mindre ändra kommissionens fastställanden avseende perioden mellan december 2002 och oktober 2003. I den mån kommissionen vid förhandlingen år 2020 med hänvisning till fotnot 1604 i skäl 1264 i det angripna beslutet gjorde gällande att de handlingar som användes verkligen avsåg den relevanta perioden, räcker det att konstatera att denna fotnot avsåg förstärkningsfaktorerna och inte den alternativa beräkningsmetoden.
Utan att det är nödvändigt att ta ställning till huruvida den alternativa metoden är korrekt, räcker det att konstatera att den inte visar att Intels rabattsystem var ägnat att medföra en utestängningseffekt under hela den relevanta perioden.
3)

Förstärkningfaktorerna
Sökanden har gjort gällande att kommissionen förgäves försöker underbygga sin bedömning genom att förklara att användningen av kriteriet lika effektiv konkurrent i själva verket är av konservativ karaktär och inte beaktar förstärkningsfaktorer (se även ovan punkt 177). Kommissionen har däremot hävdat att det var motiverat att beakta förstärkningsfaktorer.
Det ska således prövas huruvida de olika fel som kommissionen begick inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet avseende Dell skulle kunna avhjälpas genom de olika faktorer som beaktas som förstärkningsfaktorer, som framgår av skälen 1260–1265 i det angripna beslutet.
I detta avseende framgår det för det första av skäl 1260 i det angripna beslutet att förstärkningsfaktorerna är av intresse såtillvida att ”en rad faktorer inte har beaktats fullt ut i den [föregående] analysen, trots att de, om de hade beaktats, hade stärkt rabatternas fastställda utestängningsförmåga”. De aktuella faktorerna hade således endast till syfte att förstärka den huvudsakliga prövningen avseende förekomsten av utestängningseffekter.
För det andra framgår det av skäl 1261 i det angripna beslutet att kommissionen själv ansåg att ett fullständigt beaktande av verkningarna av förstärkningsfaktorerna skulle ha krävt ytterligare antaganden om hur rabatterna skulle beviljas andra konkurrenter samt hur en sådan aggressiv konkurrenssituation skulle påverka Dells intäkter.
Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen år 2020 hävdade kommissionen att förstärkningsfaktorerna hade varit föremål för en ”pragmatisk bedömning” och att det rörde sig om omständigheter ”sui generis” som infogats i det angripna beslutets struktur avseende lika-effektiv-konkurrent-testet. Kommissionen har emellertid inte hävdat att de just inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet hade utvärderats i siffror. Kommissionen har snarare framhållit att dessa omständigheter, oberoende av frågan huruvida de var lagenliga, utgjorde en ”ytterligare hävstångseffekt” till förmån för Intel, eftersom de rabatter som Dell förlorade skulle överföras till konkurrenter och eftersom dessa rabattförluster kunde avse andra chips som inköps av Intel, vilka ”inte var de som var föremål för det angripna beslutet”.
Av det ovan anförda följer att förstärkningsfaktorerna inbegreps i det angripna beslutet som omständigheter som kunde stärka den huvudsakliga prövningen av huruvida de omtvistade rabatterna hade gett upphov till utestängningseffekter och att dessa faktorer inte analyserades tillräckligt av kommissionen vad gäller deras inverkan på bedömningen av rabatternas utestängningsförmåga. Tribunalen kan således inte på ett ändamålsenligt sätt pröva huruvida dessa omständigheter beaktats och kan inte ersätta kommissionens huvudsakliga bedömning av huruvida de rabatter som Intel beviljat Dell kan medföra utestängningseffekter.
4)

Slutsats vad gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på de rabatter som Dell beviljades
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte har styrkt att dess antagande att den del som var öppen för konkurrens för Dell under den aktuella perioden uppgick till 7,1 procent var korrekt. Eftersom detta antagande, i skälen 1255–1257 i det angripna beslutet, utgjorde grunden för att genom en jämförelse mellan den del som krävs och den del som är öppen för konkurrens visa att de rabatter som Intel beviljat Dell kan medföra utestängningseffekter, kan det utan att det är nödvändigt att pröva sökandens invändningar avseende beräkningen av den villkorade delen, fastställas att det genom nämnda jämförelse inte har visats att denna rabatt kan medföra utestängningseffekter.
Dessutom kan förstärkningsfaktorerna inte i sig styrka att de rabatter som Intel beviljade Dell kunde medföra utestängningseffekter och de har i vart fall inte analyserats tillräckligt, medan den alternativa beräkningsmetoden inte visar att Intels rabattsystem kunde medföra utestängningseffekter under hela den relevanta perioden.
Det ska påpekas att kommissionen, i skäl 1281 i det angripna beslutet, hävdade att de slutsatser som den kommit fram till i fråga om de rabatter som beviljats Dell hade förmåga att medföra utestängningseffekter grundade sig på en jämförelse mellan den del som är öppen för konkurrens och den andel som krävs, förstärkningsfaktorer och bekräftelsen genom den alternativa beräkningsmetoden.
Eftersom jämförelsen mellan den del som är öppen för konkurrens och den del som krävs inte i rättsligt hänseende bevisar utestängningseffekterna och eftersom förstärkningsfaktorerna inte har analyserats tillräckligt, kan kommissionen emellertid inte på grundval av de första två faktorerna fastställa att de rabatter som beviljats Dell hade förmåga att medföra utestängningseffekter. Den tredje faktorn som kommissionen har anfört, som består i en alternativ beräkningsmetod och som enligt skäl 1281 i det angripna beslutet enbart har till syfte att bekräfta de två första omständigheterna, kan inte i sig utgöra stöd för kommissionens slutsatser. Detta gäller i än högre grad då denna faktor inte styrker att Intels rabattsystem var ägnade att medföra utestängningseffekter under hela den relevanta perioden.
Talan ska således bifallas såvitt avser sökandens invändning att kommissionen inte i rättsligt hänseende har visat att slutsatsen i skäl 1281 i det angripna beslutet att Intels rabatter under perioden mellan december 2002 och år 2005 hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter, eftersom även en lika effektiv konkurrent hade hindrats från att leverera x-86-processorer till Dell är riktig.
b)

De påstådda felaktigheterna avseende lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på HP
I skäl 413 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att HP och sökanden mellan november 2002 och maj 2005 hade ingått HPA-avtalen som avsåg stationära företagsdatorer. I samma skäl konstaterade kommissionen att det i dessa avtal föreskrevs ett oskrivet villkor för beviljande av rabatter till HP (nedan kallade HPA-rabatterna), nämligen att HP täcker minst 95 procent av sitt behov av x86-processorer genom inköp från sökanden för att utrusta sina stationära företagsdatorer (nedan kallat villkoret om nästan exklusiv försäljningsrättighet). I skäl 1406 i det angripna beslutet drog kommissionen på grundval av lika-effektiv-konkurrent-testet slutsatsen att dessa HPA-rabatter var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter.
Vad närmare bestämt gäller de perioder som omfattas av de avtal på grundval av vilka HPA-rabatterna beviljades, påpekade kommissionen, i skälen 338, 341 och 1296 i det angripna beslutet, att det första av dessa avtal (nedan kallat HPA1-avtalet) hade ingåtts efter det att HP och Compaq hade slagits samman i maj 2002 och omfattade en period från november 2002 till maj 2004. Vad gäller det andra HPA-avtalet konstaterade kommissionen, i skälen 342 och 343 i det angripna beslutet, att det omfattade en period från juni 2004 till maj 2005.
Sökanden har bestritt kommissionens slutsats att HPA-rabatterna var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter och har gjort gällande att lika-effektiv-konkurrent-testet, när det genomförs på ett korrekt sätt, visar att dessa rabatter inte var ägnade att utestänga en lika effektiv konkurrent.
Sökanden har i huvudsak gjort gällande att det angripna beslutet innehåller fyra fel, varav det första avser den del som är öppen för konkurrens, det andra storleken på den villkorande delen av rabatten, det tredje den undersökta överträdelseperioden och det fjärde de förstärkningsfaktorer som beaktats. Sökanden har anfört ett femte argument enligt vilket kommissionen har gjort en felaktig bedömning av sökandens AAC.
1)

Den period som undersöktes inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet
Sökanden har hävdat att kommissionen inte genomförde lika-effektiv-konkurrent-testet för hela den period som är föremål för det angripna beslutet. För de första elva månaderna av den relevanta perioden, nämligen från november 2002 till det tredje kvartalet av HP:s beskattningsår 2003 innehåller det angripna beslutet inte något lika-effektiv-konkurrent-test. Även om tabell 35 i skäl 1337 i det angripna beslutet (nedan kallad tabell 35) innehåller en analys av ”tillförlitligheten” som påstås hänföra sig till hela HPA1-avtalet, grundas den enligt sökanden på ofullständiga uppgifter. Kommissionen gjorde en ”uppenbart oriktig bedömning” när den slog fast att sökanden inte klarade lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på den period som omfattas av HPA1-avtalet, samtidigt som den medgav att det, i avsaknad av samstämmiga uppgifter, var möjligt att referensperioden ”inte helt sammanfaller med den effektiva löptiden” för HPA1-avtalet.
Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionens påstående i skäl 1014 i det angripna beslutet, att det enligt lika-effektiv-konkurrent-testet krävs att den del av ett OEM-företags behov som är öppet för konkurrens ska undersökas under en period på högst ett år, är oförenligt med den analys som framgår av tabell nr 35 som gjorts över en längre period, nämligen ett och ett halvt år.
Kommissionen har gjort gällande att beslutet faktiskt innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test för hela den period som omfattas av HPA1-avtalet, som löper från november 2002 till maj 2004, och att bilaga B.31 visar på vilket sätt det rör sig om en relevant period.
Kommissionen har vidare hävdat att sökanden inte vid något tillfälle under det administrativa förfarandet har framfört detta argument, medan samma referensperioder har använts för samtliga beräkningar avseende HP. Sökanden har vidare använt dessa referensperioder vid sina egna beräkningar avseende HP i sitt svar på meddelandet om invändningar från år 2007.
Kommissionen har slutligen förklarat varför beräkningen för HPA1-avtalets hela giltighetstid, det vill säga ett och ett halvt år, inte grundar sig på den del som fastställts vara öppen för konkurrens under en period på ett och ett halvt år, utan på genomsnittet av den del som är öppen för konkurrens under de enskilda kvartalen under HPA1-avtalets giltighetstid som fastställts för ett år. Kommissionen har anfört att oberoende av när en lika effektiv konkurrens försöker inträda på HP-marknaden, måste HP undersöka dess erbjudande med avseende på det år som börjar med marknadsinträdet.
I skälen 1334–1337 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för sina beräkningar avseende den del som krävs med avseende på HP.
I skälen 1385–1387 i det angripna beslutet fann kommissionen, med hänvisning till de siffror som anges i skäl 1334 i nämnda beslut, att den del som krävdes systematiskt översteg den del som var öppen för konkurrens.
I skäl 1406 i det angripna beslutet fastställde kommissionen på grundval av jämförelsen mellan den del som var öppen för konkurrens och den del som krävdes som gjordes i skälen 1385–1389 i nämnda beslut, att de rabatter som Intel beviljade HP under perioden mellan november 2002 och maj 2005 var ägnade att medföra konkurrensbegränsande utestängningseffekter.
Det ska för det första erinras om att enligt rättspraxis vad gäller tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF finns det ingen bestämmelse i unionsrätten som ålägger mottagaren av meddelandet om invändningar att bestrida olika rättsliga eller faktiska omständigheter i detta meddelande under det administrativa förfarandet, vid äventyr att inte senare kunna göra dessa gällande i domstolsförfarandet (dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punkt
).
Kommissionen kan således inte vinna framgång med sitt argument att sökanden under det administrativa förfarandet avstått från att bestrida de perioder som kommissionen använt vid sina beräkningar.
Detsamma gäller kommissionens argument att sökanden beaktat de aktuella perioderna vid sina egna beräkningar under det administrativa förfarandet. Eftersom kommissionen har använt vissa perioder vid sina egna beräkningar i det angripna beslutet, utgör de en del av skälen i nämnda beslut, vilka sökanden kan bestrida vid tribunalen.
För det andra ska det påpekas att tabell nr 34 i skäl 1334 i det angripna beslutet, i vilken parametrarna och beräkningarna av den del som krävs återges (nedan kallad tabell nr 34), omfattar perioden från fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till det tredje kvartalet beskattningsåret 2005, vilket innebär att tabellen inte innehåller några uppgifter avseende november och december 2002 eller de tre första kvartalen beskattningsåret 2003.
Sökanden har dessutom med rätta gjort gällande att de siffror som avser HPA1-avtalet som anges på första raden i tabell nr 35, genom vilka det ska visas att de slutsatser som kommissionen kommit fram till är tillförlitliga, genom att beräkningen av den del som krävs för HPA-avtalen redovisas, följer av summan av eller det aritmetiska genomsnittet av de siffror som återfinns på de tre första raderna i tabell nr 34.
Närmare bestämt:
–
det antal x86-processorer som HP inköpt som anges i tabell 35 med avseende på den period som omfattas av HPA1-avtalet, det vill säga 7079382 enheter, motsvarar det antal x86-processorer som HP inköpt under den period som sträckte sig från det fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till det andra kvartalet beskattningsåret 2004, vilket anges i tabell nr 34 (fjärde kvartalet beskattningsåret 2003, 2416750 enheter, första kvartalet beskattningsåret 2004, 2200225 enheter, andra kvartalet beskattningsåret 2004, 2462407 enheter),
–
storleken på de rabatter som HP erhöll enligt tabell nr 35 för den period som omfattades av HPA1-avtalet, det vill säga 97499999 USD, motsvarar de rabatter som HP erhöll under perioden från det fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till det andra kvartalet beskattningsåret 2004, vilka angavs i tabell nr 34 (fjärde kvartalet beskattningsåret 2003, 32499999 USD, första kvartalet 2004, 32500000 USD, andra kvartalet beskattningsåret 2004, 32500000 USD),
–
värdet ”V” (det vill säga den del av den totala volymen enheter av x86-processorer som HP skulle ha köpt hos sökanden med iakttagande av villkoret om nästan exklusiva inköp) som anges i tabell 35 för den period som omfattas av HPA1-avtalet, det vill säga 6725413 enheter, motsvarar, nästan på enheten och med beaktande av ett skrivfel, värdena ”V” för perioden från det fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till det andra kvartalet av beskattningsåret 2004, vilka anges i tabell 34 (fjärde kvartalet beskattningsåret 2003, 2295913 enheter), första kvartalet beskattningsåret 2004, 2090214 enheter, andra kvartalet beskattningsåret 2004, 2339287 enheter),
–
”ASP för Intels centralprocessorer” vilket anges i tabell 35 för den period som omfattas av HPA1-avtalet, det vill säga 165,15, motsvarar det aritmetiska medelvärdet, utan viktning, av de ASP som anges för perioden från det fjärde kvartalet beskattningsåret 2003 till andra kvartalet beskattningsåret 2004, i tabell nr 34 (fjärde kvartalet beskattningsåret 2003, 176,19; första kvartalet beskattningsåret 2004, 159,45; andra kvartalet beskattningsåret 2004, 159,82).
Det ska i detta hänseende påpekas att kommissionen inte har hävdat att den ovannämnda överensstämmelsen beror på ett sammanträffande och att de olika värden som anges i punkt 305 ovan är identiska för de tre kvartal som saknas samt för de tre påföljande kvartalen.
Ovannämnda räcker följaktligen för att visa att månaderna november och december 2002 och de tre första kvartalen beskattningsåret 2003 inte hade beaktats vid kommissionens beräkningar som resulterade i de siffror som anges i tabell 35. Beräkningen av den del som krävdes under HPA1-avtalets löptid som ledde till de resultat som anges i tabellerna 34 och 35 omfattar således inte samtliga perioder mellan 2002 och maj 2005 med avseende på vilka kommissionen fann att den kunde visa att de rabatter som Intel hade beviljat HP medförde utestängningseffekter.
För det tredje kan kommissionens argument inte vederlägga ovanstående slutsats.
För det första har kommissionen i dupliken hävdat att resultatet av en beräkning på kvartalsbasis inte väsentligt skiljer sig från resultatet av den totala beräkning som påstås ha gjorts.
Detta argument har emellertid framförts som svar på repliken för att göra gällande att det tillvägagångssätt som valts i det angripna beslutet, som grundar sig på ett genomsnitt av de delar som var öppna för konkurrens under enskilda kvartal, inom ramen för vilket den del som är öppen för konkurrens ska beräknas för en period på högst ett år, är förenligt med att denna beräkning gjordes för HPA1-avtalets hela giltighetstid. Trots att kommissionens beräkningar i det angripna beslutet inte beaktar uppgifterna avseende november och december 2002 samt de tre första kvartalen beskattningsåret 2003 för HPA1-avtalets löptid, saknar det betydelse huruvida dessa beräkningar gjordes kvartalsvis eller för hela perioden, eftersom november och december 2002 samt de tre första kvartalen beskattningsåret 2003 aldrig kommer att beaktas.
Kommissionen har vidare till stöd för sina argument i svaromålet och dupliken hänvisat till bilagorna B.31. och D.17.
När det gäller hänvisningen i svaromålet till bilaga B.31, ska det erinras om att även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar … inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering, som enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 76 i tribunalens rättegångsregler ska återfinnas i själva ansökan (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
Det ankommer vidare inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
En bilaga till ansökan ska således endast beaktas i den mån den stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökanden uttryckligen har åberopat i innehållet i ansökan och i den mån det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i denna bilaga som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
I förevarande fall har kommissionen i svaromålet nöjt sig med att ange att den period som var föremål för bedömningen i det angripna beslutet, det vill säga hela den period som omfattades av HPA1-avtalet, är relevant för lika-effektiv-konkurrent-testet, utan att utveckla detta argument, och har utan ytterligare uppgifter hänvisat till förklaringarna i bilaga B.31, utan att det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i nämnda bilaga som skulle kunna utgöra stöd för detta argument som inte har utvecklats. Härav följer att detta argument, genom analog tillämpning av den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 312–314 inte kan tas upp till sakprövning.
När det gäller dupliken har kommissionen hänvisat till punkterna 77–82 i bilaga D.17 till stöd för sitt påstående att kvartalsvisa beräkningar som grundar sig på ett värde som angetts av HP leder till resultat som är mindre gynnsamma för Intel än de genomsnittliga resultat som ligger till grund för beslutet.
I den mån som kommissionen i bilaga D.17 till dupliken har redovisat en beräkning för två av de tre kvartal som saknas, nämligen det andra och det tredje kvartalet beskattningsåret 2003, ska det påpekas att dessa beräkningar inte framgår av det angripna beslutet och för första gången har framställts under domstolsförfarandet. Tribunalen kan således inte beakta dessa kompletterande beräkningar för att stöda lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet utan att ersätta kommissionens motivering i nämnda beslut med sin egen motivering. Enligt ovan i punkt 150 angivna rättspraxis är det emellertid inte tillåtet för tribunalen att ersätta motiveringar på så sätt.
Det kan under alla omständigheter konstateras att det inte finns något stöd för att kommissionens antagande att de resultat vad avser den del som krävs, på grund av rabatternas stabilitet under den period som omfattas av HPA1-avtalet, är desamma för de två månader och tre kvartal som saknas är riktigt. Det ska dessutom erinras om att den del som krävs beräknas med hjälp av tre parametrar, nämligen rabattens storlek, omfattningen av HP:s inköp och ASP. Det har i det angripna beslutet emellertid inte visats att de två sistnämnda parametrarna för de två månader och de tre kvartal som saknades hade haft samma värden som de som fastställts vid undersökningen av de kvartal som beaktades. Det finns inte heller någon garanti för att uppgifterna för de månader och kvartal som inte beaktats inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet inte skiljer sig från dem som fastställts för de kvartal som var föremål för bedömning.
Av det ovan anförda följer således att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att dess beräkning av den del som krävdes gjorde det möjligt för den att dra slutsatser avseende de utestängningseffekter som de rabatter som Intel beviljade HP medförde för hela perioden november 2002–maj 2005. Kommissionen har nämligen inte visat att nämnda verkan förelåg under perioden november 2002–september 2003.
Den omständigheten att kommissionen gjorde en alternativ beräkning av den del som krävs i skäl 1389 i det angripna beslutet genom att hänvisa till de siffror som anges i skäl 1338 i nämnda beslut kan inte kompensera detta fel. Det framgår nämligen av tabellerna nr 36 och nr 37 att uppgifterna om den del som krävs i de två alternativa scenarier som kommissionen har undersökt omfattar perioden från fjärde kvartalet år 2004 till tredje kvartalet år 2005 respektive perioden från andra kvartalet till tredje kvartalet år 2005. Nämnda alternativa beräkning omfattar således inte heller hela perioden mellan november 2002 och maj 2005.
2)

De påstådda förstärkningsfaktorerna
I skälen 1390–1395 i det angripna beslutet fastställde kommissionen i huvudsak att lika-effektiv-konkurrent-testet inte tog hänsyn till ytterligare två omständigheter, nämligen för det första att kommissionen hade använt de för sökanden mest fördelaktiga siffrorna och för det andra att sökanden, om HP gjorde sina inköp av x86-processorer hos AMD, i sin tur skulle kunna bevilja en annan konkurrent som använder dess x86-processorer, såsom Dell, de rabatter som ursprungligen var avsedda för HP. Enligt kommissionen skulle detta ytterligare stärka de olägenheter som HP:s inköp av x86-processorer hos AMD medförde för HP.
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen inte har förklarat varför en höjning av de rabatter som beviljades HP:s konkurrenter, för att anpassa sig till konkurrensen, skulle vara konkurrensbegränsande. För det andra framgår av HP:s handling med rubriken ”Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” att HP självt hade dragit slutsatsen att en sådan åtgärd inte utgjorde en verklig risk och att något sådant fenomen inte hade observerats i andra globala handelsföretag hos vilka andelen AMD-produkter är större. För det tredje skulle HP, om företaget hade erhållit en miljon x86-processorer utan kostnad från AMD, ha undvikit att betala 163,86 miljoner USD till sökanden (det vill säga ASP exklusive rabatt för en miljon x86-processorer). Sökandens totala rabatter enligt HPA1-avtalet uppgick endast till 130 miljoner USD, vilket innebär att HP skulle ha betalat nästan 34 miljoner USD för inköp av motsvarande kvantitet x86-processorer från sökanden. HP förkastade således med nödvändighet AMD:s erbjudande av det enkla skälet att efterfrågan på system utrustade med x86-processorer från AMD var otillräcklig och inte tog hänsyn till den potentiella förlusten av de rabatter som sökanden beviljat. För det fjärde framgår även av HP:s handling med rubriken ”Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” att det var osäkert huruvida AMD skulle vinna acceptans på marknaden för företagskunder.
Kommissionen har för det första anfört att möjligheten att överföra rabatter till HP:s konkurrenter skulle förstärka de ekonomiska incitamenten för att få HP att inte åsidosätta villkoren i HPA-avtalen. För det andra behandlas i HP:s handling med rubriken ”Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” inte överföring av rabatter till konkurrenterna. För det tredje är HP:s beslut att inte godta AMD:s erbjudande avseende en miljon x86-processorer utan kostnad inte enbart resultatet av en räkenskapsmässig jämförelse. Till skillnad från lika-effektiv-konkurrent-testet, som är rent teoretiskt, påverkas verkliga affärsmässiga beslut av en mängd faktorer. Vidare är sökandens beräkningar inte korrekta, eftersom HP, enligt HPA-avtalen, slutligen kunde köpa 160000 x86-processorer från AMD i små mängder. HP avböjde således inte en miljon x86-processorer, utan endast 840000 x86-processorer. Med ett ASP på 163,86 USD per enhet motsvarar besparingen endast 137,6 miljoner USD, vilket inte på något avgörande sätt skiljer sig från HPA-rabatterna på 130 miljoner USD.
Innan det prövas huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning i det angripna beslutet av den förstärkningsfaktor som identifierats där och som bestod i en överföring av de rabatter som ursprungligen hade beviljats HP till dess konkurrenter, kan det konstateras att det angripna beslutet inte innehåller någon bedömning av den inverkan som denna faktor hade på de omständigheter som beaktats inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet.
Enligt fast rättspraxis innebär avsaknad av eller otillräcklig motivering emellertid ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 263 FEUF, och utgör en grund avseende tvingande rätt som unionsdomstolarna kan och till och med måste pröva ex officio (se dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av det ovan anförda är tribunalen skyldig att pröva huruvida motiveringsskyldigheten eventuellt har åsidosatts och att i detta syfte höra parterna, såsom den gjorde vid förhandlingen år 2020.
Det ska erinras om att enligt fast rättspraxis beror motiveringsskyldighetens omfattning på karaktären av rättsakten i fråga och på det sammanhang i vilket den antagits. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att unionsdomstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Det krävs inte att motiveringen ska innehålla alla de relevanta faktiska och rättsliga omständigheterna, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte enbart ska bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar den berörda frågan (se dom av den 18 januari 2012, Djebel – SGPS/kommissionen,
T‑422/07
, ej publicerad,
EU:T:2012:11
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall kan konstateras att även om kommissionen ansåg att överföringen av de rabatter som ursprungligen var avsedda för HP till dess konkurrenter utgjorde en förstärkningsfaktor som stödde de slutsatser som den drog av lika-effektiv-konkurrent-testet, preciserade den emellertid inte vilken av de omständigheter som beaktats inom ramen för detta test som påverkades och på vilket sätt. Eftersom kommissionen ansåg att denna förstärkningsfaktor var relevant för bedömningen av de omtvistade rabatternas utestängningsförmåga, borde den ha granskat frågan om dess inverkan på rabatternas utestängningsförmåga mer utförligt. Detta gäller i än högre grad då kommissionen i skäl 1395 i det angripna beslutet hävdade att nämnda faktor var av sådan art att den kunde väga tyngre än alla de argument som sökanden framfört under det administrativa förfarandet angående de faktorer som kommissionen använt vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på HP.
Vid förhandlingen år 2020 anförde kommissionen, som svar på en fråga från tribunalen angående dess resonemang om att den förstärkningsfaktor som bestod i en överföring av de rabatter som ursprungligen beviljats HP till en av dess konkurrenter vägde tyngre än alla fel som det angripna beslutet innehåller och motiveringen i det angripna beslutet i detta avseende, enbart att ingen förnuftig handelspartner skulle ha avvisat det erbjudande som AMD gjorde att utan kostnad tillhandahålla den en miljon x86-processorer. HP förkastade därför AMD:s erbjudande endast på grund av de verkningar som ett godtagande skulle få för dess relation med sökanden. Kommissionen anförde att den inte hade något att tillägga till det som angavs i det angripna beslutet.
Det ska således fastställas att det argument som kommissionen framförde vid förhandlingen år 2020 endast är ett antagande som inte är underbyggt och som inte kan uppväga bristen på motivering i det angripna beslutet vad gäller den inverkan som den förstärkningsfaktor som bestod i att de rabatter som ursprungligen beviljats HP överfördes till en av dess konkurrenter hade på dess slutsatser som följde av lika-effektiv-konkurrent-testet, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida argumentet kan tas upp till sakprövning.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat vad gäller den förstärkningsfaktor som bestod i en överföring av de rabatter som ursprungligen beviljats HP till en av dess konkurrenter.
Mot bakgrund av det ovan anförda framhåller tribunalen att kommissionen, i skäl 1406 i det angripna beslutet, för att visa att de rabatter som beviljats HP hade förmåga att ge upphov till utestängningseffekter, grundade sig på en jämförelse mellan den del som var öppen för konkurrens och den del som krävdes, förstärkningsfaktorerna och det förhållandet att Intels påståenden avseende kommissionens ”nya teori” saknade relevans.
För det första framgår av skälen 1396–1405 i det angripna beslutet att prövningen av huruvida Intels påståenden angående en ”ny teori” som har utvecklats av kommissionen saknar relevans, inte utgörs av ett alternativt lika-effektiv-konkurrent-test, utan av en invändning mot de nya beräkningar som Intel redovisat i sitt yttrande av den 28 mars 2008, vilket innebär att den inte kan betraktas som en prövning av kommissionen som genomförs i syfte att visa att de omtvistade rabatterna hade förmåga att ge upphov till utestängningseffekter.
Av det ovan anförda framgår vidare att kommissionen, när det gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på HP, dels vid jämförelsen av den del som var öppen för konkurrens och den del som krävdes, inte har visat att utestängningseffekter förelåg för perioden 1 november 2002–31 september 2003, dels inte tillräckligt har motiverat sin prövning av förstärkningsfaktorerna.
Kommissionen har således inte styrkt att slutsatsen i skäl 1406 i det angripna beslutet att den rabatt som Intel beviljade HP under perioden november 2002–maj 2005 hade förmåga att medföra en konkurrensbegränsande utestängningseffekt eller var ägnad att medföra en sådan effekt var korrekt. Kommissionen har nämligen inte visat att det förelåg utestängningseffekter för perioden 1 november 2002–31 september 2003.
c)

De fel som kommissionen påstås ha begått vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på NEC
I skälen 451–453 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att NEC var en av de tio största försäljarna av datorer och servrar i världen. Fram till april 2005 drevs verksamheten i NEC, i egenskap av ett OEM-företag, av två helägda dotterbolag, nämligen NEC Japan och NEC Computer International (nedan kallat NECCI). NEC Japan drev NEC:s verksamhet i Japan och på den amerikanska kontinenten, medan NEC:s verksamhet i resten av världen drevs av NECCI. NECCI var etablerat i Europa men drev även NEC:s verksamhet i Asien (med undantag för Japan) genom sin filial i länderna i Asien och Stilla havet. I april 2005 ändrades företagets struktur och filialen i länderna i Asien och Stilla havet avskildes från NECCI och överfördes till NEC Corporation.
Av bland annat skälen 483, 501–502 och 981 i det angripna beslutet framgår dessutom för det första att Intel, mellan oktober 2002 och november 2005, hade beviljat NEC rabatter enligt en överenskommelse kallad ”Santa Clara-avtalet” som antogs i maj 2002 (nedan kallat Santa Clara-avtalet), för det andra att de rabatter som beviljats enligt detta avtal de facto var förenade med villkoret att NEC godtog att täcka 80 procent av sitt globala behov av x86-processorer genom inköp från Intel, närmare bestämt 70 procent för NECCI och 90 procent för NEC Japan, och för det tredje att NEC och NECCI för att styrka att det hade uppnått den del av marknaden som krävdes var skyldiga att varje kvartal underrätta Intel om sina marknadsandelar.
Intel har uppgett att det enligt Santa Clara-avtalet har tillhandahållit NEC såväl de rabatter som kallas ”undantag från den prissättning som erbjuds kunderna” (exception to customer authorized pricing) (nedan kallade ECAP) som medel för marknadsutveckling (market development funds) (nedan kallade MDF). Kommissionen påpekade, i skäl 466 i det angripna beslutet, att Intels betalningsstruktur hade ändrats från och med den 1 juli 2003 och att MDF hade integrerats i ECAP och hade fått det nya namnet ”super ECAP”.
Kommissionen undersökte de rabatter som Intel beviljat NEC inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet enligt metoden om det faktiska priset. Enligt denna metod beräknade kommissionen förhållandet mellan det totala värdet av de betalningar som beviljats enligt Santa Clara-avtalet och värdet av den omsättning som det rörde sig om för Intel under det fjärde kvartalet år 2002 för att erhålla ett mått på det faktiska priset. Kommissionen jämförde därefter detta förhållande med förhållandet mellan Intels ASP och AAC och drog därav slutsatsen att Intel hade tillämpat priser som understeg dess kostnader, eftersom det första förhållandet var lägre än förhållandet mellan ASP och AAC.
Sökanden har gjort gällande att kommissionens beräkningar innehåller fem fel, vilka vart och ett räcker för att vederlägga dess slutsatser. Intel har för det första gjort gällande att kommissionens egna uppgifter visar att de rabatter som NEC beviljats inte kan utestänga en lika effektiv konkurrent, för det andra att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig bedömning när den beräknade den villkorliga delen av de rabatter som beviljats NEC, för det tredje att kommissionen gjorde en felaktig beräkning av värdet av de för Intel aktuella transaktionerna, för det fjärde att kommissionen grundade sig på ett felaktigt värde vid fastställandet av Intels AAC och, för det femte, att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig bedömning när den utgick från att det fjärde kvartalet år 2002 var representativt för hela den period under vilken missbruk hade konstaterats.
Tribunalen finner det lämpligt att först pröva huruvida den argumentation som syftar till att visa att kommissionen gjorde fel vid beräkningen av den villkorade delen av rabatterna är välgrundad.
1)

Beräkningen av den villkorade delen av rabatterna
Sökanden har anfört att enligt skälen 1408, 1443 och 1444 i det angripna beslutet var samtliga rabatter som NEC beviljades under fjärde kvartalet år 2002 villkorade. Denna uppfattning stöds för det första inte av de bevis som lagts fram i det angripna beslutet och motsägs för övrigt av de otvetydiga svar som NECCI lämnade enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 och av övrig bevisning, enligt vilken de MDF på 6 miljoner USD som tillhandahölls för det fjärde kvartalet år 2002 var den enda förmån som NEC beviljades till följd av det åtagande om marknadsandelar som föreskrevs i Santa Clara avtalet. Enligt Intel gjorde kommissionen således en felaktig bedömning när den fann att ECAP var villkorat. För det andra erhöll NEC betydande rabatter från Intel under de perioder som föregick avtalet, när dess marknadsandel vid inköp av NEC betydligt understeg 80 procent. Kommissionen har inte förklarat varför NEC skulle ha förlorat 100 procent av sina rabatter om bolaget hade köpt mindre än 80 procent av sina x86-processorer från Intel, trots att bolaget redan hade gjort det utan att lida en sådan förlust. För det tredje har det inte bestritts att Intel hade beviljat NEC rabatter, trots att det inte uppnådde nivån på 80 procent, vilket enligt slutsatserna i det angripna beslutet var ett villkor för att erhålla rabatter.
Kommissionen har tillbakavisat Intels argument. För det första har den understrukit att det i det angripna beslutet inte anges att samtliga rabatter som beviljades NEC var villkorade. I det angripna beslutet anges endast att den villkorade delen av Intels rabatter inte endast omfattade utbetalningar från MDF, utan även vissa kategorier – inte nödvändigtvis alla – av rabatter av typen ECAP. Detta konstaterande grundar sig på en sammanhängande, precis och stark bevisning som anges i skälen 1412–1444 i det angripna beslutet och i bilaga B.31 till svaromålet.
Kommissionen anser att Intels argument om att betydande rabatter beviljades under de perioder som föregick Santa Clara-avtalet inte är övertygande, bland annat dels på grund av att villkoren för de rabatter som beviljades tidigare inte var kända, dels på grund av att de uppgifter som NECCI lämnat visade att de rabatter som Intel beviljat NECCI till följd av detta avtal hade ökat med omkring 500 procent.
I den mån sökanden har hävdat att den beviljat NEC rabatter, trots att det företaget inte lyckades uppfylla villkoret avseende 80 procent av marknadsandelarna, har kommissionen i samband med lika-effektiv-analysen tillagt att om det antas att Intels påståenden om att AMD:s marknadsandel hos NEC ”rutinmässigt” har varit högre än tröskelvärdet på 20 procent är riktiga, har AMD:s andel hos NEC aldrig ens kommit i närheten av den del som är öppen för konkurrens (41 procent).
Vad gäller sökandens första argument att kommissionen felaktigt ansett att ECAP var villkorat, ska det prövas huruvida kommissionen i det angripna beslutet har visat att de rabatter som beaktats vid beräkningen av det faktiska priset på Intels x86-processorer som sålts till NEC och vid vilka det inte rörde sig om MDF, det vill säga ECAP, beviljades på villkor att NEC iakttog sin skyldighet att köpa en viss procentsats av sina x86-processorer hos Intel.
I skälen 1415–1444 i det angripna beslutet utgick kommissionen från att det totala värdet av villkorade rabatter uppgick till mellan 13088100 USD och 16583100 USD, varav 6 miljoner USD utgjordes av MDF och resten av ECAP.
Om slutsatsen skulle dras att ECAP inte villkoras av en särskild marknadsandel skulle detta oundvikligen leda till ett ifrågasättande av kommissionens beräkningar, som framgår av det angripna beslutet.
Tribunalen ska således, på grundval av den bevisning som hänför sig till det fjärde kvartalet år 2002 på vilken kommissionen grundade lika-effektiv-konkurrent-testet avseende NEC, bedöma huruvida andra betalningar än MDF under detta kvartal villkorades av att NEC gjorde sina inköp hos Intel upp till en viss del av marknadssegmentet (nedan kallat MSS). Det ska inledningsvis understrykas att sökanden inte har förnekat att den, med tillämpning av Santa Clara-avtalet, gav NEC rabatter såväl av typen MDF som av typen ECAP. Sökanden har emellertid hävdat att ECAP, till skillnad från den första av dessa rabatter, inte villkorades av skyldigheten att uppnå en viss MSS.
Sökanden har i huvudsak gjort gällande att den bevisning som lagts fram i det angripna beslutet inte stöder slutsatsen att ECAP var villkorat under det fjärde kvartalet år 2002 och har hänvisat till andra handlingar, av vilka det framgår att MDF-rabatterna var de enda rabatter som villkorades av att NEC uppfyllde skyldigheten att nå en viss MSS. Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och hävdat att de bevis som Intel lagt fram inte visar att MDF var de enda rabatter som villkorades av skyldigheten att NEC gör sina inköp hos Intel upp till en viss procentsats av MSS.
i)

Den bevisning som har beaktats i det angripna beslutet
Det ska för det första påpekas att kommissionen bland annat i skälen 461 och 464 i det angripna beslutet grundade sig på en redogörelse av NEC av den 27 januari 2003 med rubriken ”NEC/Intel möte världen (möte om inköp)” och särskilt på den fjärde sidan i denna redogörelse, med rubriken ”Världen: Omsättning fjärde kvartalet/år 2002”. Innehållet på denna sida bekräftar, under rubriken ”Den ursprungliga planen”, att NEC hade för avsikt att endast täcka 59 procent av sina behov genom inköp från Intel, nämligen 68 procent för NEC Japan, som är den filial till NEC som är verksam bland annat på den japanska marknaden och 48 procent för NECCI. På sidan anges dessutom, under rubriken ”Omjusteringsplan”, dels de marknadsandelar som innehades av Intel som fastställts, nämligen 70 procent för NECCI, 90 procent för NEC Japan och 80 procent på global nivå, dels vissa rabatter och andra förmåner som Intel skulle bevilja NEC. Det rör sig bland annat om MDF, nedsatta priser (rabatter) för x86-processorer, ”ställning som multinationellt företag” och ett avtal om en distributionskanal.
Det kan emellertid konstateras att även om det i denna handling, som upprättats såväl efter ingåendet av Santa Clara-avtalet som efter det aktuella kvartalet, hänvisas till nedsatta priser, det vill säga ECAP, som en av de förmåner som NEC åtnjöt inom ramen för samma avtal och det bekräftas att ECAP ingick i nämnda avtal, vilket inte har bestritts av Intel, framgår det inte härav att ECAP villkorades av en viss MSS. Denna handling är således på sin höjd ett indicium som ska bekräftas av annan bevisning.
För det andra grundar sig skälen 462 och 464 i det angripna beslutet på ett e‑postmeddelande av den 15 maj 2002 i vilket en högre chef vid NEC informerade en chef vid NECCI om att det av en telefonkonferens som hölls samma dag med Intels chefer följde att NEC hade ställning som multinationellt företag, att NEC skulle öka sin andel av inköpen av x86-processorer från Intel till en viss procentsats på global nivå av den totala försäljningen och att Intel skulle erbjuda NEC MDF och ”aggressiva priser”, således nedsatta priser för ”Celeron” x86-processorer.
Emellertid framgår det, i likhet med handlingen av den 27 januari 2003, inte av denna handling, som härrör från tiden för ingåendet av Santa Clara-avtalet, att det föreligger något samband mellan marknadsandelarna och förekomsten av ECAP eller till och med dess omfattning. Även om det utgås från att hänvisningen till ”aggressiva priser” avser ECAP, framgår det härav endast att de ingår i Santa Clara-avtalet och att de nämns i samband med syftet att öka Intels marknadsandelar i NEC:s inköp av x86-processorer. Det anges inte uttryckligen att ECAP är villkorat av att NEC uppfyller nämnda mål.
För det tredje hänvisade kommissionen, i skäl 462 i det angripna beslutet, till en utväxling av e-postmeddelanden mellan chefer vid NEC daterad den 10 maj 2002 (nedan kallad NEC:s utväxling av e-postmeddelanden av den 10 maj 2002). I denna beskrivs hur NECCI och NEC Japan skulle kunna uppnå de MSS som Intel har begärt och de belopp som skulle erhållas som MDF anges.
Det kan emellertid konstateras att denna bevisning, som hänför sig till tiden före ingåendet av Santa Clara-avtalet och som utgör en del av förhandlingarna om detta avtal, över huvud taget inte nämner ECAP, såsom Intel med rätta har påpekat, varför den inte kan stöda kommissionens slutsats vad gäller att ECAP skulle vara villkorat. Tvärtom framgår det att denna utväxling av e‑postmeddelanden ger stöd för Intels påstående att MDF-rabatter är de enda rabatter som är beroende av Intels marknadsandelar vid NEC:s inköp. Av ordalydelsen framgår nämligen att NECCI och NEC skulle minska AMD:s marknadsandelar vid sina inköp och skulle erhålla ett visst belopp som MDF. Det framgår således att MDF är en följd av AMD:s minskade marknadsandelar och den enda förmån som är direkt beroende av både AMD:s och Intels marknadsandelar vid NEC:s inköp.
För det fjärde har kommissionen i skäl 464 i det angripna beslutet hänvisat till NECCI:s svar på fråga nr 14 i begäran om upplysningar från år 2005 som ingetts enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 (nedan kallad begäran om upplysningar från år 2005). Kommissionen har hävdat att det härav följer att ECAP är beroende av MSS. Intel har emellertid gjort gällande att det rör sig om en hänvisning till ECAP som gällde efter det fjärde kvartalet år 2002.
I detta svar anges faktiskt i början av andra stycket att ECAP var beroende av ett avtal om MSS och inte om volymer.
Såsom redan har konstaterats i punkt 967 i den ursprungliga domen ska NECCI:s svar enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 anses utgöra särskilt trovärdig bevisning, dels eftersom det inte framgår att NECCI hade något som helst intresse av att lämna oriktiga uppgifter som kommissionen kunde använda för att fastställa att Intel, dess oumbärliga handelspartner, hade gjort sig skyldig till en överträdelse av artikel 102 FEUF, dels eftersom oriktiga upplysningar kan medföra böter enligt artikel 23.1 a i förordning nr 1/2003.
Sett i sitt sammanhang anser tribunalen emellertid inte att detta svar kan användas som bevis eller indicium för att bekräfta kommissionens slutsatser.
För det första ska det nämligen konstateras att begäran om upplysningar från år 2005 var utformad på ett sådant sätt att varje hänvisning till en handling åtföljdes av en eller flera frågor rörande denna. Såsom kommissionen bekräftade vid förhandlingen år 2020 till följd av en fråga från tribunalen, har svaret på fråga 14 samband med handlingen med rubriken ”JH 210”. Denna hänför sig till en förklaring som avgavs av en säljare vid NECCI av den 22 februari 2005. Handlingen med rubriken ”JH 210” upprättades således efter detta datum och följaktligen under det fjärde kvartalet år 2002 och vid den tidpunkt då det rabattsystem som Intel beviljade NEC ändrades, det vill säga den 1 juli 2003. NECCI:s svar på fråga nr 14 avser således en handling och en förklaring med avseende på vilka det inte är säkert att de är direkt relevanta för de omständigheter som kommissionen avsåg att styrka. De avser nämligen en period efter den 1 juli 2003, det vill säga en period under vilken Intels betalningsstruktur hade ändrats och MDF hade integrerats i de klassiska rabatterna av typen ECAP och hade ändrat namn till ”super ECAP”.
Mot bakgrund av dessa tidsmässiga och kontextuella preciseringar är det, för det andra, inte säkert att svaret, genom angivelsen av ECAP, som en allmän kategori av rabatter som Intel beviljat, hänvisade till ”super-ECAP” (även kallade special ECAP), vilka existerade från och med den 1 juli 2003 och ersatte MDF, samtidigt som de ingick i den allmänna kategorin ECAP eller klassiska ECAP, som helt enkelt betecknades ”ECAP” och som förekom såväl under det fjärde kvartalet år 2002 som efter ändringen av rabattsystemet. Såsom framgår av bland annat NECCI:s svar på fråga nr 20 i begäran om upplysningar från år 2005 villkorades ”super-ECAP”, precis som de MDF som de ersatte, av en viss MSS, medan så inte var fallet vad gäller ECAP.
För det femte undersökte kommissionen, i skäl 464 i det angripna beslutet, en intern redogörelse av NEC av den 15 maj 2002, som härrörde från tiden för förhandlingarna om Santa Clara-avtalet. Av denna redogörelse framgår att Intel, i utbyte mot en viss MSS, beviljade NEC ett dussintal betalningar, varav endast två i form av MDF.
I denna handling som består av två sidor redogörs för två MDF-betalningar som Intel beviljat NEC och andra prisnivåer för olika typer av x86-processorer. Det förekommer emellertid ingen information om att NEC skulle vara tvungen att uppnå en viss MSS. Den andra sidan innehåller ett diagram som visar övergången från den ursprungliga planen till den reviderade planen, det vill säga den omjusteringsplan som skulle leda till Santa Clara-avtalet. Där anges dessutom de enskilda målen för Intels marknadsandelar vid NEC:s inköp av x86-processorer. Övergången från den ursprungliga planen till omjusteringsplanen presenteras grafiskt genom en pil mellan de båda planerna, i mitten av vilken beloppet ”$6M MDF” anges, det vill säga betalningen på 6 miljoner USD som MDF. Endast denna betalning framstår i denna handling tydligt som vederlag för ökningen av MSS. Härav följer att även om handlingen i likhet med de två första handlingar som analyserats bekräftar att ECAP diskuterades inom ramen för de förhandlingar som ledde till Santa Clara-avtalet, är det endast MDF som är beroende av MSS.
För det sjätte har kommissionen i sitt svaromål, på sidan 4 i en intern redogörelse av NEC av den 15 april 2002, av vilken det framgår att NEC, i utbyte mot att Intels marknadsandel ökade i samband med NEC:s inköp, bland annat önskade erhålla ECAP.
Av redogörelsen framgår vidare att NEC identifierade tre begäran som skulle inges till Intel för att höja dess MSS i samband med NEC:s inköp. Det rörde sig om begäran avseende en ”Marketing & Engineering Fund” (vilket troligen avser MDF), men även ECAP, och förbättringen av avtalsförhållandet med Intel.
Tribunalen anser emellertid att denna redogörelse inte kan utgöra stöd för kommissionens slutsats.
Även om ECAP i den granskade handlingen beskrivs som en av motprestationerna för att anta planen för omjustering, rör det sig om en önskan från NEC före förhandlingarna med Intel och inte om en redogörelse för rabatterna såsom de definierades inom ramen för Santa Clara-avtalet efter förhandlingen.
För det sjunde har kommissionen i sitt svaromål hänvisat till en redogörelse av NEC av den 6 maj 2002, som innehåller en annan grafisk återgivning av NEC:s möjliga övergång från den ursprungliga planen till omjusteringsplanen. Denna övergång illustreras grafiskt genom en pil och en kommentar till denna pil där det anges att den ”kommer att vara beroende av mer än 6 miljoner USD MDF”. På en annan sida i redogörelsen påtalas dessutom ”behovet av ECAP för att genomföra [planen för omjustering]”.
Liksom när det gäller NEC:s redogörelse av den 15 april 2002 har resultaten av dessa förhandlingar, trots att det rör sig om en handling som upprättats vid tidpunkten för förhandlingarna om Santa Clara-avtalet (mötena den 6 och den 7 maj 2002), inte angetts, utan endast NEC:s önskemål. Handlingen ska därför avvisas av samma skäl som anges i punkt 368.
Av det ovan anförda följer att det av de handlingar som kommissionen beaktade i sin helhet framgår att rabatterna på priset på x86-processorer, bland annat ECAP, diskuterades och avtalades inom ramen för förhandlingarna om Santa Clara-avtalet och att NEC önskade erhålla koncessioner vad gäller ECAP som motprestation för sitt åtagande avseende MSS. Det är emellertid endast NEC:s redogörelse av den 27 januari 2003 som kan utgöra ett indicium som stöder kommissionens ståndpunkt att de ECAP som slutligen överenskoms inom ramen för Santa Clara-avtalet åtminstone delvis hade betalats i utbyte mot att skyldigheten avseende en viss MSS som följde av planen för omjustering iakttogs. Däremot visar NEC:s utväxling av e-postmeddelanden av den 10 maj 2002, NECCI:s svar på fråga nr 20 på begäran om upplysningar från år 2005 och NEC:s interna beskrivning av den 15 maj 2002 snarare att det endast var de MDF som överenskommits inom ramen för Santa Clara-avtalet som var villkorade.
Tribunalen anser följaktligen att dessa handlingar inte innehåller tillräcklig bevisning eller en tillräcklig samling indicier för att bekräfta påståendet om att ECAP var villkorat under det fjärde kvartalet år 2002.
ii)

Den bevisning som Intel har framlagt
Tribunalen ska nu bedöma bevisvärdet av de handlingar som Intel lagt fram i syfte att ifrågasätta kommissionens slutsats att såväl MDF som ECAP var villkorade.
Vad för det första gäller sökandens argument att det av svaret på fråga 32 i begäran om upplysningar från år 2005 inte framgår att det inte finns något villkorsförhållande mellan ECAP och en viss MSS, ska det påpekas att kommissionen specifikt anmodade NECCI att klargöra vilken typ av förmån, om en sådan förekom, som hade beviljats NECCI i utbyte mot att skyldigheten avseende en viss MSS som följer av planen för omjustering iakttagits. I sitt svar uppgav NECCI emellertid endast MDF. I denna handling, i vilken resultatet av Santa Clara-avtalet anges, anges MDF som den enda motprestationen för iakttagandet av MSS, vilket innebär att enbart MDF är villkorade.
Kommissionen har ifrågasatt bevisvärdet av denna handling. Den har gjort gällande att det av de handlingar som bifogats detta svar framgår att ECAP är villkorat. Kommissionen har enbart nämnt de konfidentiella bilagorna nr 32.1–32.4. Även om det är möjligt att identifiera de två första bilagorna är detta emellertid inte fallet vad gäller de två sistnämnda bilagorna. Bilaga 32.1 motsvarar NEC:s utväxling av e-postmeddelanden av den 10 maj 2002, som påtalas i skäl 462 i det angripna beslutet, vilken har analyserats i punkterna 355–356 ovan och som anses stödja Intels påstående. Bilaga 32.2 motsvarar den handling som analyserats i punkterna 353 och 354 ovan beträffande vilken slutsatsen drogs att den inte bevisar att ECAP var villkorat.
Tribunalen finner således att kommissionen, genom att endast hänvisa till ovannämnda bilagor utan ytterligare klargöranden, inte har lyckats bestrida bevisvärdet av NECCI:s svar som avses i punkt 371 ovan, vilket ska tillmätas ett högt bevisvärde, eftersom det rör sig om ett uttömmande svar på en direkt fråga som lämnats enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003. NECCI:s svar på fråga 32 i begäran om upplysningar från år 2005 bekräftar således påståendet att de MDF som överenskommits inom ramen för Santa Clara-avtalet var de enda som var villkorade och att ECAP inte var villkorat.
För det andra anmodade kommissionen, genom fråga nr 21 i begäran om upplysningar från år 2005, särskilt NECCI att förklara dels huruvida de ECAP-rabatter som företaget hade erbjudits var beroende av att NECCI, NEC Japan och NEC på global nivå iakttog vissa MSS som föreskrevs i Santa Clara-avtalet, dels vilka följder det skulle få om dessa skyldigheter inte iakttogs för ett visst kvartal.
I sitt svar förklarade NECCI för det första att det ”särskilda ECAP”, det ”super-ECAP” eller de MDF som företaget beviljades var beroende av såväl att NEC Japan som NEC iakttog vissa specifika MSS på global nivå. Däremot är ECAP, till skillnad från ”särskilda ECAP” eller ”super-ECAP”, inte beroende av ett villkor avseende en viss MSS, utan följer helt enkelt av handelsförhandlingar. För det andra skulle NECCI vid tidpunkten för tillämpningen av globalt MDF inte ha erhållit någon MDF-betalning om NECCI inte hade uppfyllt sin skyldighet avseende en viss MSS för ett visst kvartal. Om NECCI inte hade uppfyllt sin skyldighet avseende MSS för ett visst kvartal, skulle detta, vid den tidpunkt då svaret på begäran om upplysningar från år 2005 lämnades, även ha äventyrat förhandlingarna om ”super ECAP” för följande kvartal.
Detta svar är entydigt. Eftersom det är fråga om ett uttömmande svar på en direkt fråga som har lämnats enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003, ska det anses ha ett högt bevisvärde.
I motsats till vad kommissionen har påstått i sitt svaromål, har NEC otvetydigt bekräftat att de enda rabatter som var villkorade av ett visst MSS-mål uppfylldes var MDF och ”särskilda ECAP” eller ”super-ECAP”. ECAP villkorades däremot inte av ett sådant mål. Det fastställdes inom ramen för handelsförbindelser. Den eventuella sanktionsåtgärden för underlåtenhet att iaktta skyldigheten avseende en viss MSS avser MDF, ”särskilda ECAP” eller ”super-ECAP”, och inte klassiska ECAP. Eftersom MDF från och med den 1 juli 2003 har blivit ”särskilda ECAP” eller ”super-ECAP” är klassiska ECAP de enda ECAP som har existerat under det fjärde kvartalet år 2002. Följaktligen bekräftar NECCI:s svar på fråga 21 i begäran om upplysningar från år 2005 påståendet att klassiska ECAP inte villkorades av en viss MSS.
För det tredje begärde kommissionen, genom fråga nr 6 i sin begäran om upplysningar från år 2007 enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 (nedan kallad begäran om upplysningar från år 2007), i huvudsak att NECCI skulle klargöra vilka medel som företaget hade mottagit under en period som även omfattade det fjärde kvartalet år 2002 i utbyte mot iakttagandet av skyldigheten avseende en viss MSS.
I sitt svar uppgav NECCI, beträffande perioden mellan det tredje kvartalet år 2002 och det andra kvartalet år 2003, att endast MDF var villkorade och underströk att procentandelen marknadsandelar uttrycktes i antal x86-processorer som skulle köpas in. I motsats till vad kommissionen har påstått bekräftar detta svar således att det under den aktuella perioden endast var MDF som var beroende av villkoret avseende MSS. Eftersom det rör sig om ett svar som lämnats enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 anses NECCI:s svar ha ett högt bevisvärde.
För det fjärde hänvisade Intel till ett protokoll från NEC av den 8 maj 2002 angående mötet med Intel den 6 och den 7 maj 2002 för att styrka sina påståenden. Såsom kommissionen har gjort gällande framgår det av den andra sidan i denna handling att NEC, i utbyte mot godkännandet av planen för omjustering, önskade erhålla inte bara MDF, utan även ECAP, och ett nytt avtalsförhållande. Detta överensstämmer för övrigt med de handlingar som prövats ovan i punkt 365. Av sidan 3 i protokollet framgår emellertid att villkoret för att uppnå den MSS som diskuterats den andra förhandlingsdagen består i att ett visst belopp ska tilldelas som MDF. Intel tycks under den andra dagen av diskussionerna ha godtagit en del av NEC:s begäran om ”MDF/ECAP”, eftersom följande anges på sidan 3 i protokollet ”Intel responded with 50 % acceptance for total 12 items of Nec’s ECAP/MDF request” (Intel godtog de 12 punkterna i NEC:s begäran om i ECAP/MDF till 50 procent). Därav kan emellertid inte slutsatser dras om vilken del av begäran som godkänts, nämligen den del som avsåg MDF eller den del som avsåg ECAP. Detta gäller i än högre grad då följande anges på sidan 4 i protokollet i det avsnitt som har rubriken ”Intel reviews with [M and P] for MDF request/ECAP” (Intel har med [M och P] prövat ansökan om MDF och ansökan om ECAP), vilket innebär att det inte är möjligt att fastställa huruvida en del av NEC:s ansökan slutligen har godtagits och, om så är fallet, vilken del. Det ska således konstateras att detta protokoll är formulerat på ett kortfattat sätt och att det råder osäkerhet om hur det ska förstås.
Tribunalen finner således att bevisvärdet av denna handling är relativt lågt, eftersom resultatet av förhandlingarna inte återges i den och det på grund av dess kortfattade karaktär är osäkert hur handlingen ska förstås.
För det femte har Intel inom ramen för repliken ingett bilagorna C.37 och C.38. Intel har gjort gällande att det rör sig om förberedande handlingar till Santa Clara-avtalet som upprättats av NEC och av vilka det framgår att NEC, oberoende av MSS, förväntade sig att erhålla samma ECAP.
Oberoende av huruvida den bevisning som sökanden lagt fram i samband med repliken kan tas upp till prövning, kan det för det första fastställas att bilaga C.37 på sidorna 5 och 6 emellertid innehåller tabeller, sifferuppgifter och angivelsen ”ansökan om ECAP”, utan att det därav klart går att utläsa något samband mellan utvecklingen av Intels marknadsandelar och NEC:s förväntningar vad gäller ECAP. För det andra kan det fastställas att Intel i repliken har hänvisat till ”bilaga C.38 på sidan 10”. Bilaga C.38 består emellertid av en handling på åtta sidor som innehåller ett stort antal uppgifter, vilket innebär att det inte är möjligt för tribunalen att exakt avgöra vilka delar i bilagan som stöder sökandens argument. Bilaga C.38 kan således inte beaktas enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 314.
Av det ovan anförda följer således att den bevisning som beaktades i det angripna beslutet inte utgör tillräcklig bevisning eller en tillräcklig samling indicier som visar att rabatterna av typen ECAP, eller andra rabatter än MDF, villkorades av NEC:s skyldighet att uppnå en viss MSS under det fjärde kvartalet år 2002. Därutöver talar den övriga bevisning som Intel har åberopat snarare för att påståendet att endast MDF var villkorade ska bekräftas.
Härav följer att den bevisning som åberopats i det angripna beslutet inte är trovärdig. Den kan inte ligga till grund för de slutsatser som dragits därav.
Tribunalen konstaterar således, utan att det är nödvändigt att pröva Intels övriga argument, att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av värdet på de villkorade rabatter som Intel beviljat NEC.
2)

Användningen av det fjärde kvartalet år 2002 som referens
Sökanden har gjort gällande att kommissionen begick ett fel genom att den endast genomförde lika-effektiv-konkurrent-testet för det fjärde kvartalet år 2002 och genom att den, i skäl 1456 i det angripna beslutet, endast på den grunden konstaterade att de betalningar som Intel beviljat NEC enligt Santa Clara-avtalet hade förmåga eller var ägnade att utestänga en lika effektiv konkurrent under hela perioden från oktober 2002 till november 2005. Med andra ord hade kommissionen fel när den ansåg att det fjärde kvartalet år 2002 var representativt för alla senare perioder.
Kommissionen har rent allmänt bevisbördan för att Intels metoder hade förmåga att utestänga en lika effektiv konkurrent under referensperioden, men den hade inte någon grund att hävda att samtliga relevanta sifferuppgifter för ett sådant test, såsom bruttopriser, rabatter eller kvantiteter, var oförändrade mellan åren 2002 och 2005. Så är bland annat fallet vad gäller den del som är öppen för konkurrens, beträffande vilken kommissionen själv i skäl 1243 i det angripna beslutet påpekat att den skulle kunna öka med tiden i takt med konsumenternas ökade medvetenhet om att AMD utgjorde ett hållbart alternativ.
Sökanden har i synnerhet för det första gjort gällande att de MDF på 6 miljoner USD, vilka var knutna till förväntningarna om marknadsandelar, inte fortsatte att beviljas efter det första kvartalet år 2003.
För det andra har Intel i sitt huvudsakliga yttrande klargjort att, i motsats till vad som framgår av skäl 1410 i det angripna beslutet, bör tillämpningen av lika-effektiv-konkurrent-testet inte grunda sig på en bedömning som består i att kontrollera huruvida storleken på de rabatter som fastställts för det aktuella kvartalet har ändrats väsentligt eller inte under senare perioder, utan på rabatternas faktiska storlek. Resultatet av analysen kan påverkas av jämförelsevis mindre ändringar vad gäller storleken på rabatterna. Kommissionen har i fråga om de rabatter som beviljats NECCI förklarat att ett nytt rabattprogram hade inletts i juli 2003, men den undersökte aldrig om de ändringar som införts genom detta program hade påverkat någon av parametrarna i lika-effektiv-konkurrent-testet.
Intel har inom ramen för samma yttrande, för det tredje, preciserat att bristen på tydlighet i kommissionens framtidsinriktade analys även beror på att kommissionen i skäl 1410 i det angripna beslutet endast undersökte de rabatter som beviljats NECCI, trots att överträdelsen hade konstaterats med avseende på moderbolaget i dess helhet, det vill säga i förhållande till NEC.
Kommissionen har inom ramen för sitt kompletterande yttrande gjort gällande att de argument som Intel framförde i sitt huvudsakliga yttrande inte kan tas upp till sakprövning, eftersom sökanden för första gången har ifrågasatt den motivering som kommissionen angett för den aktuella extrapoleringen i det angripna beslutet.
Kommissionen har i sak för det första hävdat att det i skäl 1410 i det angripna beslutet motiveras varför detta kvartal anses vara representativt och att den skriftliga bevisning som beslutet grundar sig på anges.
För det andra har det inom ramen för argumentet att MDF-betalningarna inte bibehölls efter det första kvartalet år 2003 inte beaktats att det av handlingarna i målet framgår att dessa betalningar inte har försvunnit, utan att de helt enkelt har omklassificerats till andra kategorier av rabatter. NECCI förklarade även att Santa Clara-avtalet och de därmed sammanhängande villkoren åtminstone gällde till november 2005.
För det tredje innehåller den handling som Intel har åberopat till stöd för sina påståenden inte någon beräkning som utesluter MDF-betalningar.
För det fjärde, även om det var riktigt att Intels betalningar till NEC hade förändrats avsevärt under denna period, hade Intel enkelt kunnat lägga fram bevisning i detta avseende under det administrativa förfarandet.
För det femte avser analysen i skäl 1243 i det angripna beslutet Dell. Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att den inte kan överföras på NEC, eftersom NEC, till skillnad från Dell, inte gjorde sina inköp uteslutande hos Intel, varför NEC:s kunder redan var medvetna om vilket värde produkter med processorer från AMD hade och att den del som var öppen för konkurrens för NEC under det kvartal då kommissionen gjorde sin jämförelse redan var väsentlig, eftersom 41,6 procent av NEC enligt den ursprungliga planen skulle göra inköp från AMD.
Vad gäller frågan huruvida de argument som Intel framfört i sitt huvudsakliga yttrande kan tas upp till sakprövning, ska det påpekas att Intel, i punkterna 473–475 i ansökan, har gjort gällande att kommissionens påstående vad gäller möjligheten att extrapolera resultaten av sin analys av det fjärde kvartalet år 2002 fram till år 2005 saknade grund. Det finns inget som visar att bruttopriserna, rabatterna eller kvantiteterna var stabila. Intel har i detta avseende uttryckligen hänvisat till punkterna 454–473 i bilaga A.8 till ansökan, i vilken företagets svar på argumenten avseende denna extrapolering i meddelandet om invändningar från år 2007 återges. I punkt 467 i bilaga A.8 till ansökan har Intel gjort gällande att kommissionen inte har preciserat nivåerna på super-ECAP. I punkt 468 i samma bilaga har Intel gjort en skillnad mellan de rabatter som moderbolaget NEC mottagit och de rabatter som NECCI erhållit, varvid Intel preciserade att vissa typer av rabatter endast beviljades NECCI. Intel har i synnerhet bestritt att nomenklaturen ”super-ECAP” användes efter det tredje kvartalet år 2003. I punkterna 470 och 471 i nämnda bilaga har Intel angett att de inköpta kvantiteterna x86-processorer ständigt omförhandlades, så att det inte fastställdes några uppgifter för fjärde kvartalet år 2002.
Härav följer, i motsats till vad kommissionen har hävdat, att sökanden inom ramen för sin ansökan har bestritt ett stort antal omständigheter avseende extrapoleringen av uppgifter avseende det kvartal som använts som referens för hela den period som omfattas av det angripna beslutet. Sökanden framhöll att skillnaden mellan de rabatter som beviljades NEC och NECCI beror på olika konkurrensbegränsningar, vilket medförde att det var omöjligt att göra några antaganden vad gäller den ömsesidiga stabiliteten hos de beviljade rabatterna. Sökanden har även preciserat att kommissionen inte förfogar över några uppgifter om storleken på de ECAP som utbetalats till NEC och att de inköpta kvantiteterna av x86-processorer var allt annat än stabila under denna period.
De argument som Intel framfört i sitt huvudsakliga yttrande kan således tas upp till sakprövning, eftersom de anknyter till argument som framförts i ansökan.
När det gäller bedömningen av huruvida dessa argument är välgrundade, påpekar tribunalen att de ekonomiska uppgifter som kommissionen använde i skälen 1410–1455 i det angripna beslutet vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrens-testet med avseende på de rabatter som Intel beviljade NEC bland annat omfattar den totala mängden x86-processorer som inköptes, netto- och bruttopriserna för de olika typerna av x86-processorer, typerna och storleken på de rabatter som beviljades samt Intels kostnader.
Tribunalen konstaterar för det första att parametrarna för den påstådda stabilitet på vilken kommissionen grundade möjligheten till extrapolering, vilka anges i skäl 1410 a–c i det angripna beslutet, endast avser storleken på rabatterna (av typen MDF, typen ECAP och totala rabatter), förlängningen av rabatterna under påföljande kvartal och Intels AAC, men att kommissionen inte, såsom Intel har gjort gällande, har analyserat de kvantiteter och typer av x86-processorer som sålts eller deras brutto- eller nettopriser.
För det andra avser den tabell som omnämns i skäl 1410 a i det angripna beslutet och som härrör från NECCI:s svar på fråga 9 i begäran om upplysningar från år 2007 enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003 endast de rabatter som NECCI beviljades, trots att överträdelsen av artikel 102 FEUF konstaterades med avseende på dess moderbolag NEC. Det finns emellertid ingen anledning att anta att de rabatter som beviljats NEC Japan eller allmänt NEC var stabila under hela den period som berörs av konstaterandet att det förelåg en överträdelse.
För det tredje visar en undersökning av ovannämnda tabell att de rabatter som NECCI erhöll, i motsats till vad som framgår av skäl 1410 a i det angripna beslutet, inte var stabila under hela den aktuella perioden. Mellan den lägsta betalningen under det andra kvartalet år 2003, det vill säga 3,3 miljoner USD, och den högsta betalningen under det tredje kvartalet år 2005, det vill säga 15,224 miljoner USD, föreligger nämligen en skillnad på 461,3 procent. Det föreligger även en betydande skillnad mellan det fjärde kvartalet år 2002 (7,945 miljoner USD), och det andra kvartalet år 2003 (3,3 miljoner USD), det vill säga en minskning med 58,4 procent.
För det fjärde, såsom NECCI anförde i svaret på fråga 9 i begäran om upplysningar från år 2007, ändrades rabattsystemet från och med det tredje kvartalet år 2003. I stället för ett engångsbelopp upptogs ”super-ECAP” i de pris som fastställdes kvartalsvis. Såsom Intel har gjort gällande finns det inget som tyder på att det nya systemet inte uppvisade några kvantitativa skillnader i förhållande till det tidigare systemet.
För det femte har kommissionen visserligen gjort gällande att Santa Clara-avtalet fortsatte att gälla fram till år 2005, men härav följer inte att den situation som rådde under det fjärde kvartalet år 2002 med avseende på nämnda avtal fortsatte att råda under hela den period som den påstådda överträdelsen pågick. Det framgår bland annat av punkt 2 i NECCI:s svar på fråga 9 i begäran om upplysningar från år 2007 att NECCI efter den 1 juli 2003 varje månad begärde rabatter på grundval av inköpta kvantiteter och prisskillnaden mellan den prissättning som kunderna erbjöds och ECAP eller ”super-ECAP”. Det finns emellertid ingen anledning att anse att kommissionen har undersökt huruvida de ändringar som införts genom det nya programmet påverkade en av parametrarna i lika-effektiv-konkurrent-testet.
Av det ovan anförda följer dels att de parametrar som anges i skäl 1410 a–c i det angripna beslutet inte inbegriper samtliga ekonomiska uppgifter som kommissionen använt vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på de rabatter som Intel beviljat NEC, dels att de bevis som lagts till handlingarna i målet visar att Intels betalningar till förmån för NECCI, i motsats till vad som framgår av skäl 1410 a och b i det angripna beslutet, ändrades avsevärt efter det fjärde kvartalet år 2002, och att systemet för beviljande av rabatter ändrades från och med det tredje kvartalet år 2003. Härav följer att Intel helt rätt hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att den, mot bakgrund av de parametrar som anges i skäl 1410 a–c i det angripna beslutet, kunde grunda sig på uppgifter avseende det fjärde kvartalet år 2002 för att dra slutsatser om huruvida Intels metoder hade förmåga att utestänga en lika effektiv konkurrent mellan det fjärde kvartalet år 2002 och november 2005.
Utan att det är nödvändigt att pröva sökandens argument i punkt 340 ovan, enligt vilka kommissionens egna uppgifter visar att de rabatter som NEC beviljades inte är i stånd att utestänga en lika effektiv konkurrent, och enligt vilka kommissionen har beräknat värdet av de aktuella transaktionerna för Intel på ett felaktigt sätt, konstaterar tribunalen att kommissionen, vad gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes för NEC, gjorde två felaktiga bedömningar, för det första genom att fastställa ett alltför stort värde för de villkorande rabatterna för Intel, och för det andra genom att extrapolera de resultat som den kom fram till för det fjärde kvartalet år 2002, för hela den period under vilken överträdelsen påstods ha pågått. På grund av dessa två fel är de grundläggande parametrar i det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen genomförde emellertid felaktiga. Eftersom dessa fel hänför sig till det fjärde kvartalet år 2002, vilket har använts som referens för hela den beaktade perioden vad beträffar de rabatter som NEC beviljades, påverkar de hela den period som granskats i det angripna beslutet vad beträffar NEC. Av detta följer att kommissionen inte har styrkt att slutsatsen i skäl 1456 i det angripna beslutet att de betalningar som Intel beviljade NEC inom ramen för Santa Clara-avtalet hade förmåga eller var ägnade att utestänga en lika effektiv konkurrent.
d)

De fel som kommissionen påstås ha begåtts i samband med lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på Lenovo
1)

Allmän översikt över den del av det angripna beslutet som ägnas åt Lenovo
Kommissionen genomförde lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på Lenovo i skälen 1457–1508 i det angripna beslutet. Kommissionen analyserade först rabattens omfattning och karaktär på grundval av MoU från 2007.
Kommissionen gjorde därefter en beräkning av ASP, kostnader och det erforderliga antalet x86-processorer.
Slutligen uppskattade kommissionen det antal x86-processorer som var öppet för konkurrens. I sin huvudsakliga beräkning begränsades beräkningen till segmentet bärbara datorer (se skälen 1473–1478 i det angripna beslutet), medan kommissionen i sina alternativa beräkningar bemötte Intels påståenden om att det antal x86-processorer som var öppet för konkurrens även borde omfatta segmentet stationära datorer (se skälen 1479–1508 i det angripna beslutet). Dessa alternativa beräkningar är uppdelade i dels kommissionens svar på Intels påståenden om det totala antalet x86-processorer som är öppet för konkurrens, dels en bekräftande beräkning som gjordes på grundval av en jämförelse med uppgifter som framgår av en handling med rubriken ”Sammanfattning av arbetena i april 2006”, som antogs med stöd av ett avtal mellan AMD och Lenovo.
2)

Den villkorade delen av rabatterna
I skäl 1461 i det angripna beslutet fastställde kommissionen att storleken på rabatterna i fråga hade angetts i MoU 2007, i vilken det föreskrevs ett finansiellt stöd på 180 miljoner USD för år 2007, i form av kvartalsvisa betalningar.
I skäl 1462 i det angripna beslutet fastställdes att de betalningar som gjordes enligt MoU 2007 tillkom till de betalningar som Intel fortsatte att betala enligt andra program för ekonomiskt stöd som tidigare överenskommits oberoende av MoU 2007. Kommissionen ansåg således att de helt och hållet skulle hänföras till resultatet av avtalet om MoU 2007. Samtliga betalningar och förmånliga affärsvillkor som föreskrivs i MoU 2007 villkorades av att Lenovo gav upp alla sina planer på att införa bärbara datorer utrustade med x86-processorer från AMD på marknaden.
I skäl 1463 i det angripna beslutet angavs att Intel i sin inlaga av den 5 februari 2009 hade framfört argumentet att endast beloppet på 138 miljoner USD var relevant för rabattens storlek. Detta förklaras av att av det finansiella stöd från Lenovo på 180 miljoner USD som föreskrivs i MoU 2007 hade endast 135 miljoner USD utgetts i kontanter. Resten av det finansiella stödet beviljades i form av naturaförmåner, nämligen som en utvidgning av Intels standardgaranti med ett år och ett förslag om en bättre användning av Intels plattform i Kina. Kommissionen framhöll att Intel hade gjort gällande att även om värdet av dessa två icke monetära förmåner som beviljats Lenovo visserligen uppgick till 20 respektive 24 miljoner USD, var kostnaden för Intel för dessa betydligt lägre, det vill säga 1,7 respektive 1,3 miljoner USD. Intel gjorde gällande att de förmåner som inte bestod av kontantförmåner vid analysen av en lika effektiv konkurrent inte skulle bedömas i förhållande till deras värde för Lenovo, utan i förhållande till deras ekonomiska kostnader för Intel. Intel kom fram till beloppet 138 miljoner USD genom att till det kontanta stödet på 135 miljoner USD lägga till dessa kostnader på 1,7 respektive 1,3 miljoner USD.
I skäl 1464 i det angripna beslutet anförde kommissionen att det innan det prövas huruvida Intels argument avseende den värderingsmetod som skulle användas i analysen av en lika effektiv konkurrent var giltigt, ska fastställas att det föreligger en skillnad mellan den påstådda ekonomiska kostnaden som uppkom för Intel för bidragen och det värde som dessa bidrag hade för Lenovo. Förhållandet mellan värdet för Lenovo och den påstådda ekonomiska kostnaden för Intel var 1176 procent (20 till 1,7) för utvidgningen av garantin och 1846 procent (24 till 1,3) för plattformen. Kommissionen har påpekat att Intel hade tillhandahållit vissa beräkningar i samband med yttrandet av den 5 februari 2009 över det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008 till stöd för sitt påstående om den ekonomiska kostnaden för bidragen, men att Intel hade underlåtit att förklara skälet till den stora skillnaden mellan denna kostnad och dess värde för Lenovo.
I skäl 1465 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att Intels argument att man inom ramen lika-effektiv-konkurrent-testet inte skulle beakta det värde som dessa bidrag haft för Lenovo, utan de ekonomiska kostnader som dessa medförde för Intel, oberoende av ovannämnda yttrande, grundade sig på en felaktig förståelse av principerna i lika-effektiv-konkurrent-testet.
I skäl 1466 i det angripna beslutet gjorde kommissionen gällande att ”det inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet ska prövas till vilket pris en konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget – men som inte [var] dominerande – [borde] ha erbjudit [kunden] sina produkter för att kompensera förlusten av de villkorliga förmåner som beviljats av det dominerande företaget, som uppkommer till följd av att denna kund inte längre köper den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens från det dominerande företaget utan från denna hypotetiska konkurrent som är lika effektiv”.
Slutligen anförde kommissionen i skäl 1467 i det angripna beslutet att det av det ovan anförda tydligt framgick att förlusten för kunden skulle beaktas, eftersom det är denna förlust som en lika effektiv konkurrent bör kompensera för, och inte den ekonomiska kostnaden för det dominerande företaget, om de båda värdena skiljer sig åt. Denna skillnad illustrerades enligt kommissionen av exempelvis distributionsplattformen. I egenskap av dominerande företag förfogade Intel redan över en distributionsplattform i Kina, med avseende på vilken det enligt Intel räckte att små förbättringar företogs, med en ekonomisk kostnad på 1,3 miljoner USD, för att därefter kunna erbjuda Lenovo en förmån till ett sammanlagt värde på 24 miljoner USD. Kommissionen påpekade emellertid att en konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget, men som inte var dominerande, normalt sett ännu inte hade inrättat en sådan anläggning. För att kompensera Lenovo för förlusten av den fördel som följer av en bättre användning av Intels distributionsplattform, borde en lika effektiv konkurrent således ha beviljat Lenovo ett penningbelopp motsvarande det ekonomiska värdet för Lenovo av den förbättrade distributionsplattformen.
Sökanden har allmänt gjort gällande att MoU 2007 inte gjorde det möjligt att dra slutsatsen att Intel genom sina rabatter skulle ha utestängt en lika effektiv konkurrent från marknaden. Kommissionen har inom ramen för sin analys för det första överskattat den påstått villkorade delen av rabatten för högt, för det andra underskattat den del som är öppen för konkurrens och för det tredje överskattat sina kostnader. Vad särskilt gäller den villkorliga delen har sökanden anfört att det i skälen 1461 och 1474–1477 i det angripna beslutet vad gäller rabatterna enligt MoU 2007 fastställs att villkorade rabatter på 180 miljoner USD beviljades för en del som var öppen för konkurrens för enbart 0,9 och 1,1 miljon bärbara datorer. Enligt sökanden uppgår emellertid de villkorade rabatterna endast till 138 miljoner USD.
Enligt sökanden är den metod som kommissionen använde för att beakta dessa naturaförmåner felaktig. Vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet ska i fråga om den villkorade rabatten nämligen de kostnader som uppkom för sökanden för att bevilja dessa fördelar beaktas, och inte det värde som de har för Lenovo. I den kompletterade rapporten från Shapiro/Hayes av den 28 januari 2009 (nedan kallad den kompletterande rapporten från Shapiro/Hayes) beräknades de kostnader som uppkom för Intel för de två naturaförmånerna till cirka 3 miljoner USD. Av detta belopp tillskrivs ett belopp på 1680073 USD (cirka 1,7 miljoner USD) utvidgningen av garantin och ett belopp på 1256948 USD (cirka 1,3 miljoner USD) de kostnader som uppkom för Intel som motsvarade kostnaden för att företaget erbjöd Lenovo en distributionsplattform.
Kommissionen har bestritt samtliga av sökandens argument. Kommissionen har gjort gällande att det vid bedömningen av den villkorliga delen av rabatterna i det angripna beslutet utvärderades huruvida den finansiering som Intel hade beviljat Lenovo år 2007 enligt MoU 2007 hade ökat. Detta synsätt har inte bestritts. Enligt kommissionen har det i det angripna beslutet, på grundval av de handlingar som Intel hade upprättat under förhandlingarna om MoU 2007, visats att den ökade finansieringen uppgick till 180 miljoner USD. Kommissionen anser att den med avseende på de naturaförmåner som beviljats Lenovo, gjorde en riktig bedömning när den utgick från värdet av dessa, i stället för att grunda sig på de kostnader som de medförde för sökanden. Vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet ska nämligen i huvudsak den kompensation som en eventuell lika effektiv konkurrent borde erbjuda Lenovo för förlusten av de rabatter som beviljats av Intel fastställas. För att uppmuntras att välja en lika effektiv konkurrent förväntade sig Lenovo att få kompensation för sina egna förluster och inte för Intels förluster.
Kommissionen har vidare, med hänvisning till bilaga B.31 till svaromålet, gjort gällande att Intel inte har lagt fram några konkreta bevis för att Lenovo och Intel har olika uppfattningar om värdet av de naturaförmåner som beviljats Lenovo, och än mindre att Lenovo beräknat ett annat värde för dessa naturaförmåner. Dessutom framgår av de samtida handlingar som lagts till handlingarna i målet att Lenovo ansåg att dessa naturaförmåner var mycket användbara och att företaget hade begärt dessa förmåner av Intel redan när förhandlingarna inleddes.
Enligt kommissionen är sökandens påstående att värdet av naturaförmåner inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet motsvarar de kostnader som dessa förmåner medför för det dominerande företaget felaktigt. Enligt kommissionen försöker sökanden inom ramen för sin replik att kringgå det fel som resonemanget i ansökan är behäftat med genom att hävda att ”en lika effektiv konkurrent per definition skulle kunna erbjuda Lenovo samma naturaförmåner till samma kostnad som Intel”. Härvid bortses från det faktum att en lika effektiv konkurrent är mindre än Intel. Kommissionen har hänvisat till skäl 1467 i det angripna beslutet, i vilket det förklaras att en lika effektiv konkurrent normalt sett ännu inte har någon distributionsplattform i Kina. Den bör, enligt kommissionen, därför genom kontantförmåner kompensera för förlusten av de förmåner som Intel beviljat Lenovo.
Kommissionen har på denna punkt hävdat att det i repliken i detta avseende för det första endast anges att en lika effektiv konkurrent nödvändigtvis måste ha en distributionsplattform i Kina och för det andra att AMD hade en sådan plattform. Kommissionen anser att det första svaret i repliken endast är ett påstående. Det finns enligt kommissionen ingen anledning till att en konkurrent, även om den är lika effektiv, nödvändigtvis ska förfoga över en distributionsplattform i Kina. När det gäller det andra svaret i repliken utgås vid lika-effektiv-konkurrent-test enligt kommissionen från en hypotetisk konkurrent och inte AMD. I den handling som Intel har hänvisat till anges under alla omständigheter endast att AMD hade ”anläggningar” i Kina. Detta bevisar emellertid inte att det finns en distributionsplattform och än mindre en plattform som är jämförbar med den som Intel hade.
Enligt kommissionen framgår av punkterna 22–37 i bilaga D.39 till dupliken att även om det antas att en lika effektiv konkurrent har en distributionsplattform i Kina, skulle kostnaden för att tillhandahålla denna plattform till Lenovo vara betydligt högre än kostnaden för att tillhandahålla denna förmån för Intel. Detsamma gäller utvidgningen av garantin. Om kostnaden för de båda naturaförmånerna, såsom Intel har påstått, uppgår till 3 miljoner USD för Intel, skulle det innebära att kostnaden för en lika effektiv konkurrent för att erbjuda Lenovo samma förmåner åtminstone skulle uppgå till 38 miljoner USD. Detta belopp beräknas på grundval av de två av Intels antaganden som kommissionen har avfärdat, nämligen, för det första, att en lika effektiv konkurrent har en leveransplattform i Kina och, för det andra, att den kostnad som uppkommer för Intel för att bevilja naturaförmåner uppgår till 3 miljoner USD.
Enligt kommissionen motsägs under alla omständigheter Intels centrala argument i ansökan och repliken, att kostnaderna för de båda naturaförmånerna uppgick till 3 miljoner USD för Intel, av Intels egna bevis. Enligt kommissionen framgår det av punkterna 38–44 i bilaga D.39 till dupliken att det av Intels interna handlingar från tiden för de faktiska omständigheterna står klart att sökanden beräknat att kostnaden för de båda naturaförmånerna i själva verket var lika stor eller till och med större än värdet för Lenovo. Deras sammanlagda kostnader för Intel uppgick till 47 miljoner USD och inte till 3 miljoner USD, såsom Intel har påstått.
Innan tribunalen prövar parternas argument om de båda naturaförmånerna, ska det påpekas att sökanden inte har bestritt att den uppgav värdet på 20 miljoner USD för utvidgningen av garantierna respektive 24 miljoner USD för distributionsplattformen, i en redogörelse som sökanden upprättat för Lenovo. Sökanden har emellertid hävdat att dessa värden, inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet, ska ersättas med 1,7 och 1,3 miljoner USD för vart och ett av dem, för att återspegla sökandens kostnader och inte fördelen för Lenovo. Kommissionen hänförde 44 miljoner USD av de villkorade rabatterna på 180 miljoner USD till naturaförmåner på grundval av det värde som dessa tjänster har för Lenovo. Av skäl 1465 i det angripna beslutet framgår att det är uteslutet att kommissionen i detta beslut beaktat Intels beräkningar, i vilka kostnaden för de erbjudna naturaförmånerna uppskattades till på 3 miljoner USD, utan att ha analyserat detta värde.
Kommissionens tillvägagångssätt består i huvudsak i att det anses att även om det godtas att en lika effektiv konkurrent i princip kan erbjuda naturaförmåner, kvarstår det faktum att tillhandahållandet av en distributionsplattform eller en utvidgning av garantin är dyrare för konkurrenten än för det dominerande företaget, särskilt när värdet på naturaförmånerna sätts i relation till den del som är öppen för konkurrens. Kommissionen har även gjort gällande att Intel inte hade lagt fram några konkreta bevis för att Lenovo och Intel har olika uppfattningar vad gäller värdet av de beviljade naturaförmånerna.
Sökanden har kritiserat kommissionens analys i detta avseende. Enligt sökanden framgår det av den kompletterande rapporten från Shapiro/Hayes och Salop/Hayes att kommissionens tillvägagångssätt inte är korrekt och att hänsyn, vid ett korrekt genomförande av lika-effektiv-konkurrent-testet, ska tas till Intels kostnad för att tillhandahålla dessa naturaförmåner. Sökanden har hänvisat till rapporten från Salop/Hayes där följande anges:
”Inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet ska den villkorade rabatten inbegripa de kostnader som uppkommer för Intel för att tillhandahålla dessa tjänster, och inte det värde som de har för Lenovo. Syftet med lika-effektiv-konkurrent-testet är att avgöra huruvida Intels marginella intäkter som hänför sig till den del som är öppen för konkurrens överstiger dess marginalkostnader för att leverera denna mängd, med beaktande av den minskning av Intels vinst som de villkorade rabatterna medför. Intels minskade vinst motsvarar de kostnader som [natura]förmånerna medför för Intel.”
Det ska i detta hänseende påpekas att grunderna för det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen genomförde i förevarande fall anges i skälen 1003 och 1004 i det angripna beslutet.
I skäl 1003 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för den inneboende logiken i lika-effektiv-konkurrent-testet. Den anförde i detta avseende att ”det [i huvudsak] rör sig om att pröva huruvida Intel, mot bakgrund av sina egna kostnader och effekten av rabatterna, självt skulle kunna inträda på marknaden i mindre omfattning utan att lida några förluster”.
I skäl 1004 i det angripna beslutet anförde kommissionen att det vid lika-effektiv-konkurrent-testet rör sig om en rent hypotetisk prövning. Det är fråga om att fastställa huruvida en konkurrent, vad gäller tillverkning och leverans av x86-processorer som är likvärdiga med dem som Intel levererar till sina kunder är lika effektiv som Intel, men inte har en lika stor försäljningsbas som Intel, hindras från att träda in på marknaden. Inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet saknar det i princip betydelse om AMD faktiskt kan träda in på marknaden eller inte.
Av det ovan anförda följer att den hypotetiska konkurrent, med avseende på vilken det ska bedömas huruvida den kan inträda på marknaden oaktat Intels prismodeller, är en lika effektiv konkurrent i den meningen att den kan tillhandahålla x86-processorer på samma villkor som Intel. Såsom framgår av skäl 1003 i det angripna beslutet ska det inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet i huvudsak endast undersökas huruvida Intel självt hade kunnat träda in på marknaden trots det omtvistade rabattsystemet. Det framgår av skäl 1004 i det angripna beslutet att situationen för en hypotetisk konkurrent och Intels faktiska situation på marknaden i princip endast skiljer sig på sätt att den hypotetiska konkurrenten inte har någon motsvarande försäljningsbas. Mot bakgrund av de klargöranden som gjorts i skäl 1005 i det angripna beslutet ska hänvisningen till att en motsvarande försäljningsbas saknas tolkas så, att en lika effektiv hypotetisk konkurrent till Intel, på grund av Intels ställning som oumbärlig handelspartner, endast kan vinna den del av kundernas efterfrågan på x86-processorer som är öppen för konkurrens.
Såsom sökanden har anfört har kommissionen i det angripna beslutet när den bedömde värdet av de naturaförmåner som sökanden erbjöd inom ramen för undersökningen av omfattningen av de rabatter som beviljats Lenovo, emellertid inte resonerat som om den hypotetiska konkurrenten kunde sälja x86-processorer till Lenovo och samtidigt erbjuda Lenovo naturaförmåner på samma villkor som sökanden.
I skäl 1466 i det angripna beslutet anförde kommissionen nämligen att det rörde sig om att fastställa det pris som en lika effektiv konkurrent som inte är det dominerande företaget borde betala för att kompensera för förlusten av de naturaförmåner som Intel erbjöd Lenovo, såsom en utvidgning av plattformen eller en utvidgning av garantin. I skäl 1467 i nämnda beslut stödde sig kommissionen på exemplet med distributionsplattformen, för att motivera denna lösning. Kommissionen fann att till skillnad från Intel, som förfogade över en distributionsplattform i Kina som krävde vissa anpassningar för att erbjuda Lenovo en naturaförmån, förfogade en konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget, men som inte var dominerande och som således var mindre, normalt sett ännu inte över en sådan plattform.
Kommissionen utgick således från ett antagande som strider mot grunderna för lika-effektiv-konkurrent-testet som anges i skälen 1003 och 1004 i det angripna beslutet, vilka grundar sig på principen att en hypotetisk konkurrent är lika effektiv som Intel, bland annat vad gäller kostnaderna för utvidgning av en plattform eller utvidgning av en garanti. Kommissionen har i själva verket fört sitt resonemang med avseende på en konkurrent som är mindre effektiv, som emellertid inte är den relevanta ekonomiska aktören vid bedömningen av frågan huruvida de aktuella rabatterna kan medföra en utestängningseffekt.
Inget av de argument som framförts av kommissionen påverkar detta konstaterande.
Kommissionen har visserligen hänvisat till den omständigheten att Intel hade satt det belopp som kom Lenovo till godo högt (till 20 respektive 24 miljoner USD). Kommissionen har i det angripna beslutet emellertid inte besvarat frågan om vilka kostnader en lika effektiv konkurrent skulle ha haft om den hade varit tvungen att tillhandahålla en distributionsplattform eller varit tvungen att göra en enkel omvandling av en egen redan existerande plattform, för att erbjuda denna ett OEM-företag, på samma sätt som sökanden erbjudit Lenovo sin plattform. Samma resonemang är tillämpligt på kostnaderna för en utvidgning av garantin.
Parterna har i detta avseende, som svar på tribunalens frågor vid förhandlingen år 2020, angett att skalfördelar inte ska beaktas som en särskiljande faktor, utan att kostnaderna för en lika effektiv konkurrent ska anses vara desamma som för Intel. Dessa förklaringar från kommissionens sida strider emellertid mot det synsätt som kommissionen antagit i skälen 1466 och 1467 i det angripna beslutet, i vilka hänsyn tagits till storleken på en lika effektiv konkurrent för att bland annat fastställa att en plattform som är jämförbar med Intels plattform ännu inte har upprättats.
I den mån kommissionen i förfarandet vid tribunalen har hänvisat till den konkreta storleken hos en plattform som en lika effektiv konkurrent förfogar över (se ovan punkt 426 i slutet), ska det fastställas att denna faktor inte har prövats i det angripna beslutet, såsom sökanden har gjort gällande vid förhandlingen år 2020. Samma sak gäller de beräkningar som kommissionen för första gången redovisade i bilaga D.39 till dupliken, för att fastställa de verkliga kostnader som naturaförmånerna medförde för Intel (se punkterna 429 och 430 ovan).
Tribunalen kan emellertid inte beakta dessa kompletterande analyser som ingavs under förfarandet vid tribunalen till stöd för lika-effektiv-konkurrent-testet i det angripna beslutet, utan att ersätta kommissionens motivering med sin egen motivering i nämnda beslut. Enligt ovan i punkt 150 angivna rättspraxis är det emellertid inte tillåtet för tribunalen att ersätta motiveringar på så sätt.
När det gäller kommissionens påståenden i skäl 1464 i det angripna beslutet, angående den påstådda betydande skillnaden mellan de ekonomiska kostnader som Intel redovisade för beviljandet av naturaförmåner och deras värde för Lenovo, ska det påpekas att oberoende av den omständigheten att värdet för Lenovo inte är en avgörande faktor för lika-effektiv-konkurrent-testet, vilket framgår av en förklaring från L10 av den 2 juni 2009, [konfidentiellt], har Lenovo inte medgett att förhandlingarna med Intel avsåg ett exakt värde av naturaförmånerna. L10 förklarade i huvudsak att värdet av nämnda förmåner uttryckt i USD helt kunde skilja sig från det belopp som Intel hade angett. Enligt L10 hade sökanden i huvudsak försökt att dra fördel av faktorer vars penningvärde den inte beräknat, såsom distribution via en plattform. Intel försökte övertyga L10 om att dessa faktorer var av ekonomiskt intresse, trots att de snarare utgjorde en operativ fördel. L10 underströk att han i vart fall inte hade trott att de förmåner som utdelats in natura hade ett penningvärde. När det slutligen gäller kommissionens hänvisning till L10:s e-postmeddelande av den 12 januari 2006, i vilket det medgavs att naturaförmånerna var betydande, påpekar tribunalen att dessa inte uttrycks i dollar i nämnda e-postmeddelande.
Det framgår även av en rad e-postmeddelanden från den 26 november 2006 till den 28 november 2008 med rubriken ”RE: Intel Meet Comp Response Nov 27 06.ppt” att Intel ”av förhandlingstaktiska skäl använde olika hänvisningar till överdrivna fördelar, bland annat genom att beteckna föremål som Intel under alla omständigheter hade för avsikt att tillhandahålla affärspartnern som en förmån. Under dessa omständigheter kan kommissionen inte ens underförstått, såsom är fallet i skäl 1464 i det angripna beslutet, enbart av dessa uppgifter avseende förhandlingarna om naturafördelar dra slutsatsen att de verkliga kostnaderna, såsom Intel angett, var minimala. På samma sätt är kommissionens påstående, som nämns i punkt 614 i svaromålet och som hänvisar till bilaga B.31 till svaromålet, att Intel inte hade visat att det fanns meningsskiljaktigheter mellan Lenovo och Intel vad gäller värdet av de beviljade naturaförmånerna, verkningslöst. Frågan är nämligen vilka kostnader som var nödvändiga för att erbjuda dessa förmåner och inte Lenovos uppfattning vad gäller deras värde.
Vidare är det inte tillräckligt att, såsom kommissionen gjorde i skäl 1464 i det angripna beslutet och därefter, i punkt 614 i svaromålet, med hänvisning till punkt 416 i bilaga B.31 till svaromålet, grunda sig på argumentet att Intel inte har lyckats förklara den stora skillnaden mellan de påstådda kostnaderna på 3 miljoner USD och beloppet 44 miljoner USD för Lenovo. Det ankommer nämligen på kommissionen att, direkt i det angripna beslutet och inte utifrån de beräkningsgrunder som åberopats för första gången vid tribunalen, bedöma vilka kostnader en lika effektiv konkurrent skulle ha haft om konkurrenten hade varit tvungen att erbjuda ett OEM-företag som Lenovo naturaförmåner motsvarande dem som Intel erbjöd (se även ovan punkt 444).
I den mån kommissionen, för första gången vid tribunalen, i punkt 326 i dupliken, med hänvisning till exempelvis bilaga D.39 till denna, företar kostnadsberäkningar som rör det fall där det ska beaktas att en lika effektiv konkurrent hade en distributionsplattform i Kina, ska det påpekas att, oberoende av den omständigheten att det rör sig om sena beräkningar som inte omfattas av skälen i det angripna beslutet, i vilket ett annat test hade genomförts, så skiljer sig det resultat som kommissionen kom fram till vad gäller kostnaderna under alla omständigheter från det som anges i det angripna beslutet. För det första, såsom framgår av punkt 36 i bilaga D.39 till dupliken, uppgår kostnaden för en lika effektiv konkurrent till 20690000 USD och inte till 24 miljoner USD, såsom anges i skäl 1463 i det angivna beslutet vad gäller distributionsplattformen. För det andra, när det gäller utvidgningen av garantin, vars kostnad för en lika effektiv konkurrent för första gången även uppgetts vara 17473664 USD i punkt 30 i bilaga D.39 till dupliken, skiljer den sig från de 20 miljoner USD som anges i det angripna beslutet.
Kommissionen kan slutligen inte vinna framgång med sitt påstående i punkt 327 i dupliken, i vilken det hänvisas till punkterna 38–44 i bilaga D.39 till dupliken, att sökandens huvudargument att kostnaden för de båda naturaförmånerna för Intel uppgick till 3 miljoner USD strider mot Intels egen bevisning.
Intels interna handlingar med referensnummer D.41 och D.42, vilka bifogats dupliken, av vilka det enligt kommissionen framgår att Intel uppskattade kostnaderna för naturaförmånerna till 47 miljoner USD i stället för 3 miljoner USD, nämndes inte i det angripna beslutet och omfattas således inte av skälen i det beslutet. Enligt ordalydelsen i skäl 1465 i det angripna beslutet förefaller det vara uteslutet att kommissionen beaktat dem inom ramen för sin huvudsakliga analys som framgår av nämnda beslut, eftersom det där angavs att ”Intels argument, att inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet skulle inte det värde som dessa bidrag haft för Lenovo beaktas, utan de ekonomiska kostnader som dessa medförde för Intel, oberoende av ovannämnda yttrande, grundade sig på en felaktig förståelse av principerna i lika-effektiv-konkurrent-testet”.
Även om kommissionens hänvisning till de handlingar som nämns i punkt 450 ovan hade kunnat tas upp till sakprövning, skulle det under alla omständigheter inte ha varit möjligt att av dessa handlingar dra slutsatsen att Intel felaktigt hade minimerat sina kostnader genom att ange att de båda naturaförmånerna motsvarade 1,7 respektive 1,3 miljoner USD. De handlingar som kommissionen har hänvisat till har nämligen upprättats vid en tidpunkt då förhandlingar med Lenovo pågick och då Intel avsåg att styrka vikten av dess affärserbjudanden genom att presentera dem för Lenovo på ett gynnsamt sätt (se även ovan punkterna 445 och 446). När det gäller den konkreta bedömningen av dessa handlingar, som gjorts med förbehåll för vad som har konstaterats, ska det, som en ren försiktighetsåtgärd, påpekas att de är oklara och således inte kan bekräfta kommissionens ståndpunkt.
För det första behandlas den förmån som erhållits genom utvidgningen av distributionsplattformen i handlingen med rubriken ”Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend” visserligen under rubriken ”Incremental 07 Spending”, och i den aktuella tabellen hänvisas till uttrycket ”billing impact”. Värdet på 24 miljoner USD avseende plattformen anges emellertid i kolumnen med rubriken ”Contra” och inte i kolumnen med rubriken ”Expense”. Härav framgår att det var fråga om en uppskattning av det motvärde som användningen av plattformen hade enligt Intel, såsom förklaras i punkt 71 i den kompletterande rapporten från Shapiro/Hayes och illustreras i bilaga 10 till denna, men inte om de kostnader som en sådan plattform eller ändringen av denna medförde för Intel. På samma sätt beräknas kostnaden för utvidgningen av garantin i punkt 70 i den kompletterande rapporten från Shapiro/Hayes och i bilaga 9 till denna till 1,7 miljoner USD. Det är under dessa omständigheter inte nödvändigt att uttala sig om Dr. Hayes påståenden vid förhandlingen år 2020 om att den omständigheten att garantin ökade från ett till tre år på grund av det begränsade antalet brister hos x86-processorer inte innebär betydande kostnader.
För det andra kan kostnaderna för Intel och förmånerna för Lenovo visserligen sammankopplas på grundval av tabellerna i bilaga D.42 till dupliken. Av tabellerna framgår emellertid inte den totala kostnad som en ändring av en distributionsplattform medför. I det angripna beslutet har denna kostnad uppgetts vara 24 miljoner USD. Det kan under alla omständigheter inte uteslutas att denna handling kunde ha till syfte att presentera erbjudandet på ett förmånligt sätt under förhandlingarna med Lenovo.
Under dessa omständigheter är det, med hänsyn till kommissionens felaktiga bedömning, inte nödvändigt att pröva vissa ytterligare argument från Intel avseende frågan huruvida AMD verkligen hade en plattform i Kina, eftersom situationen för företaget AMD under alla omständigheter inte var avgörande för lika-effektiv-konkurrent-testet.
Tribunalen finner således att kommissionen gjorde en felaktig bedömning vad gäller värdet av de naturaförmåner som Intel erbjöd Lenovo genom att använda beloppen på 20 respektive 24 miljoner USD på grundval av vilka den uppskattade rabatten till 180 miljoner USD. Beloppet på 180 miljoner USD är således i sig felaktigt.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska det påpekas att kommissionen, i skäl 1507 i det angripna beslutet, anförde att de slutsatser som den kommit fram till i fråga om huruvida de rabatter som beviljades Lenovo hade förmåga att medföra utestängningseffekter grundade sig på en jämförelse mellan det antal enheter som krävs och det antal enheter som är öppna för konkurrens som fastställs i skäl 1478 i nämnda beslut samt övervägandena i skälen 1479–1506, där det hänvisas till ett alternativt test vad gäller den del som krävs för de kombinerade segmenten för stationära datorer och bärbara datorer. Såsom emellertid framgår av skälen 1472, 1478 och 1503–1506 i det angripna beslutet beaktade kommissionen, inom ramen för såväl den ovannämnda jämförelsen som det alternativa testet, en villkorad andel på 180 miljoner USD vid sina analyser avseende definitionen av den del som krävdes för att jämföra denna med den del av efterfrågan av x86-processorer som var öppen för konkurrens. Den felaktiga bedömningen av värdet av de naturaförmåner som Intel erbjöd Lenovo påverkade således samtliga beståndsdelar i undersökningen av de rabatter som beviljades detta OEM-företag.
Utan att det är nödvändigt att bedöma huruvida Intels argument avseende det antal enheter som är öppna för konkurrens som ska beaktas är välgrundade, konstaterar tribunalen att kommissionen inte har styrkt att det finns fog för slutsatsen i skäl 1507 i det angripna beslutet att Intels rabatt år 2007 hade förmåga eller var ägnade att medföra konkurrensbegränsande utestängningseffekter, eftersom till och med en lika effektiv konkurrent hindrades från att tillfredsställa Lenovos behov av x86-processorer för bärbara datorer.
e)

De påstådda felaktigheterna avseende det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på MSH
Sökanden har gjort gällande att det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på MSH i det angripna beslutet, utöver den omständigheten att Intels AAC överskattades, innehåller två felaktigheter avseende dels metoden med ”villkorade dubbla rabatter” (nedan kallad metoden med dubbla rabatter), dels den villkorade delen av betalningarna. En korrigering av ett av dessa fel skulle emellertid visa att MSH klarar lika-effektiv-konkurrent-testet.
Tribunalen finner det lämpligt att först pröva huruvida det finns fog för de argument som syftar till att visa att kommissionen begick ett fel när den tillämpade metoden med dubbla rabatter.
Sökanden har i huvudsak bestritt betydelsen av de siffror som använts för att tillämpa denna metod och de slutsatser som kommissionen dragit därav.
Kommissionen å sin sida anser att samtliga argument ska underkännas, eftersom det inte har begåtts något fel vid tillämpningen av metoden med dubbla rabatter.
Kommissionen har för det första anfört att en lika effektiv konkurrent, för att kunna sälja datorer av ett visst märke till MSH, inte bara måste försäkra sig om att MSH var berett att köpa datorer utrustade med dess centralprocessorer, utan även, och framför allt, att OEM-företag var beredda att tillverka dessa datorer. Intels metoder på olika nivåer i distributionskedjan skulle således kunna ha en kumulativ verkan.
Kommissionen har för det andra vidhållit att det för att visa att Intels betalningar till MSH kunde ha en konkurrensbegränsande utestängningseffekt, när de var förenade med vissa metoder som Intel tillämpade gentemot ett OEM-företag, räcker att illustrera denna potentiella effekt mot bakgrund av ett representativt exempel på en villkorad betalning från Intel till ett OEM-företag, utan att detta förfarande behöver upprepas för varje OEM-företag.
För det tredje undersöktes i det angripna beslutet kumuleringen av de betalningar som Intel gjorde till MSH och de icke dolda begränsningar som Intel genomförde, bland annat med avseende på Lenovos bärbara datorer som var utrustade med x86-processorer från AMD under perioden juni–december 2006.
Kommissionen har vidare gjort gällande att bilaga B.31 till svaromålet innehåller en detaljerad analys av Intels övriga argument. Av denna bilaga framgår i huvudsak att det i det angripna beslutet på ett adekvat sätt motiveras att de rabatter som NEC beviljades för det berörda kvartalet är representativa för hela den berörda perioden, att det är osannolikt att NECCI hade kunnat leverera hela den del av MSH:s efterfrågan som är öppen för konkurrens och att det angripna beslutet inte grundar sig på antagandet att 100 procent av de rabatter som Intel beviljade NEC var villkorade.
I likhet med sökanden konstaterade kommissionen inledningsvis i skäl 1565 i det angripna beslutet att det av tabell 58 i skäl 1564 i det angripna beslutet framgick att Intel, enligt den normala beräkningsmetoden, inte hade klarat lika-effektiv-konkurrent-testet för åren 1997, 1998 och 2000. Såsom sökanden har gjort gällande medgav kommissionen således, åtminstone underförstått, att enligt den normala beräkningsmetoden var det faktiska priset till följd av Intels villkorade betalningar till MSH klart högre än AAC under hela den period som den påstådda överträdelsen pågick, det vill säga åren 2002–2007.
Såsom framgår av skälen 1561 och 1566 i det angripna beslutet anpassade kommissionen emellertid lika-effektiv-konkurrent-testet. Den anförde nämligen att när Intel beviljade en villkorad rabatt till ett OEM-företag borde en lika effektiv konkurrent bevilja två betalningar. En betalning för att säkerställa att den erhåller den del som är öppen för konkurrens för OEM-företaget, och en betalning för att säkerställa att den erhåller den del som är öppen för konkurrens för MSH. Med beaktande av denna dubbla rabatt kom kommissionen, i skäl 1568 i det angripna beslutet, fram till att Intel inte hade klarat lika-effektiv-konkurrent-testet under hela den berörda perioden, förutom år 2004.
Av de ovannämnda skälen i det angripna beslutet framgår således att det ska utgås från att Intel skulle ha klarat lika-effektiv-konkurrent-testet enligt den normala beräkningsmetoden och att kommissionen på grundval av sina egna siffror endast med beaktande av förekomsten av en dubbel rabatt lyckats visa att Intels betalningar till MSH kunde medföra en konkurrensbegränsande utestängning under hela den berörda perioden, förutom år 2004.
Vad gäller bedömningen av dessa faktiska omständigheter ska det inledningsvis påpekas att sökanden inte har bestritt metoden med dubbla rabatter som sådan. Sökanden har i huvudsak medgett att en lika effektiv konkurrent, för att kunna sälja datorer av ett visst märke till MSH, inte bara borde försäkra sig om att MSH var berett att köpa datorer utrustade med dess centralprocessorer, utan även och framför allt att OEM-företag var beredda att tillverka dessa datorer. Intels metoder på olika nivåer i distributionskedjan kan således ha haft en kumulativ verkan.
Sökanden har däremot bestritt de sifferuppgifter som kommissionen använt vid sina beräkningar. Såsom sökanden har påpekat utgås det i det angripna beslutet, vid beräkningen av storleken på den dubbla rabatten, från att varje OEM-företag som levererar till MSH åtnjöt en villkorad rabatt som motsvarade den totala rabatt som NEC beviljades under det fjärde kvartalet år 2002 och att det helt skulle ha gått miste om denna rabatt om MSH hade börjat sälja datorer utrustade med x86-processorer från AMD. Med utgångspunkt i antagandet att samtliga rabatter som beviljats MSH var villkorade, drog kommissionen slutsatsen att Intels rabatter under hela den aktuella perioden, förutom år 2004, utestängde en lika effektiv konkurrent.
Tribunalen anser att analysen innehåller två fel, vilka vart och ett kan leda till att resultaten av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på MSH som grundades på de rabatter som Intel beviljade NEC under fjärde kvartalet år 2002 blir ogiltiga.
För det första, såsom sökanden har gjort gällande, utgick kommissionen nämligen, i skälen 1566 och 1567 i det angripna beslutet, från att de rabatter som beviljats NEC på ett adekvat sätt återspeglar de villkorade rabatterna på alla datorer utrustade med Intel-processorer som MSH köpte av alla OEM-företag. Det finns emellertid inte något som helst stöd för detta antagande.
Intel har nämligen, utan att motsägas av kommissionen, understrukit att MSH endast täckte 4 procent av sina behov av datorer genom inköp från NEC under perioden 2002–2007 och att de huvudsakliga OEM-företagen, förutom NEC, som levererat datorer till MSH mellan åren 2002 och 2007 var Fujitsu, Acer, HP, Compaq, Toshiba och Medion. Kommissionens ståndpunkt bygger nödvändigtvis på antagandet att MSH köpte datorer av andra OEM-företag än NEC.
Kommissionen har emellertid varken påstått eller visat att Intel beviljade ett av de andra OEM-företagen hos vilka MSH gjorde sina inköp villkorade rabatter på segmentet datorer som är avsedda för privatpersoner på villkor som var jämförbara med rabatterna för de datorer som köptes av NEC.
Det framgår således att kommissionen i det angripna beslutet grundade sin analys av metoden med dubbel rabatt på de rabatter som Intel beviljade NEC under ett enda kvartal, vilket endast utgjorde en del av MSH:s inköp. Tribunalen finner således, i likhet med vad sökanden har gjort gällande, att kommissionens antagande att alla MSH:s leverantörer beviljades betydande villkorade rabatter som var identiska med dem som NEC åtnjöt saknar grund och i vilket fall som helst helt saknar stöd.
Denna slutsats stöds för övrigt av ordalydelsen i skäl 1566 i det angripna beslutet, där kommissionen, för att illustrera metoden med dubbla rabatter, endast angav att ”i det kompletterande meddelandet om invändningar [från] år 2008 anfördes NEC som exempel på ett OEM-företag som var representativt för denna situation”, samt av ordalydelsen i skäl 1567 i samma beslut, i vilken kommissionen angav att ”i [a]vsnitt 4.2.3.4 undersöktes de villkorade rabatter som Intel beviljade NEC under fjärde kvartalet år 2002 (eftersom det rör sig om det enda kvartal för vilket kommissionen förfogar över tillräckliga uppgifter för att pröva om rabatterna kunde utestänga en lika effektiv konkurrent)”. Av dessa överväganden i det angripna beslutet framgår således att kommissionen tycks ha grundat sig på exemplet med NEC och på ett enda kvartal, inte enbart på grund av dess relevans, utan på grund av att det endast rörde sig om det enda kvartal för vilket kommissionen hade kunnat erhålla upplysningar för att kunna genomföra lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på MSH.
Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att det räcker att hänvisa till ett enda representativt exempel, eftersom lika-effektiv-konkurrent-testet endast tjänar till att visa den konkurrensbegränsande förmågan – och inte de faktiska verkningarna – av en affärsmetod. Tribunalen anser emellertid att kommissionen, när den väljer ett kvantitativt tillvägagångssätt för att visa denna förmåga, måste försäkra sig om att de uppgifter som använts är tillförlitliga och åtminstone förklara i vilken utsträckning sådana uppgifter kan extrapoleras. Kommissionen har emellertid inte på något sätt visat att sifferuppgifterna från NEC var ”representativa” för samtliga OEM-företag.
För det andra har kommissionen vid sin bedömning i vart fall, såsom sökanden har gjort gällande, utgått från att NEC och alla andra OEM-leverantörer till MSH mellan åren 1997 och 2007 beviljades villkorade rabatter som var identiska med dem som NEC erhöll för ett enda kvartal. Detta förutsätter således att de rabatter som NEC beviljades för det fjärde kvartalet år 2002 var stabila under en tioårsperiod, förutsatt att de var representativa för alla OEM-företag. Kommissionen har emellertid inte på något sätt visat att så var fallet. Den enda motivering som kommissionen tycks ha åberopat är den som anges i skäl 1567 i det angripna beslutet, nämligen att uppgifterna om de rabatter som NEC beviljades under fjärde kvartalet år 2002 var de enda som företaget förfogade över. Såsom sökanden har påpekat innebär emellertid inte den omständigheten att kommissionen inte kan erhålla ytterligare bevisning att den kan grunda sina slutsatser på antaganden. Det ska vidare erinras om att det, såsom framgår av punkterna 404–411 ovan, har visats att kommissionen, vad gäller NEC, gjorde en oriktig bedömning när den extrapolerade de resultat som den hade kommit fram till för det fjärde kvartalet år 2002 med avseende på hela den period som den påstådda överträdelsen pågick.
Utan att det är nödvändigt att pröva parternas övriga argument som anges ovan i punkterna 458–465, kan det fastställas att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att de villkorade rabatter som Intel beviljade NEC under fjärde kvartalet 2002 utgjorde tillräckliga uppgifter för att genomföra lika-effektiv-konkurrent-testet för MSH för hela överträdelseperioden.
Eftersom kommissionen inte har visat att villkoren för en extrapolering var uppfyllda, finner tribunalen, utan att det är nödvändigt att pröva det andra argumentet avseende den villkorade delen av betalningarna (se ovan punkt 458), att sökanden med rätta gjorde gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig bedömning vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på MSH som avser hela den period som var föremål för prövning.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte har styrkt att slutsatsen i skäl 1573 i det angripna beslutet att Intels betalningar till MSH, på grundval av övervägandena i skälen 1559–1572 i samma beslut, under perioden från det sista kvartalet år 1997 till den 12 februari 2008, hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter, antingen i sig eller som en faktor för att förstärka Intels beteende i förhållande till andra aktörer på samma marknad, eftersom även en lika effektiv konkurrent hindrades från att inträda på den berörda delen av marknaden, är korrekt.
f)

Slutsatser avseende lika-effektiv-konkurrent-testet
Mot bakgrund av samtliga överväganden i punkterna 179–480 ovan, ska sökandens argument att det lika-effektiv-konkurrent-test som kommissionen genomförde i det angripna beslutet innehåller felaktigheter godtas, utan att det är nödvändigt att pröva sökandens olika påståenden avseende kostnadsanalysen.
C.

Argumentet att de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande inte har bedömts i vederbörlig ordning och beaktats i det angripna beslutet
Sökanden och ACT har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inom ramen för sina konstateranden avseende utestängningsförmågan hos Intels rabatter inte har tagit vederbörlig hänsyn till alla de kriterier som domstolen fastställde i punkt 139 i domen i målet om överklagande. Den omständigheten att ett av dessa kriterier inte ens har beaktats, bör föranleda tribunalen att ogiltigförklara det angripna beslutet.
Sökanden och ACT har hävdat att minst tre av dessa fem kriterier inte har undersökts på ett adekvat sätt. I det angripna beslutet prövas visserligen det första och det tredje kriteriet som avses i punkt 139 i domen i målet om överklagande, nämligen omfattningen av Intels dominerande ställning på den relevanta marknaden och villkoren och formerna för beviljandet av Intel av rabatter, men inte kriterierna avseende marknadstäckningsgraden, rabattens varaktighet och storlek samt förekomsten av en strategi som syftar till att utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva.
1.

Marknadstäckningsgraden
I skäl 1577 i det angripna beslutet, som återfinns i avsnitt 4.2.4, angående den strategiska betydelsen av de OEM-företag som kommit i åtnjutande av Intels rabatter, framhöll kommissionen att vissa OEM-företag, i förevarande fall Dell och HP, på grund av deras marknadsandelar, deras starka närvaro inom det mest lönsamma marknadssegmentet samt deras förmåga att motivera en ny processor på marknaden, strategiskt sett var viktigare än andra för att ge tillverkarna av x86-processorer tillgång till marknaden. Kommissionen fann vidare, i skäl 1597 i det angripna beslutet, att de OEM-företag som berördes av Intels beteende hade en betydande marknadsandel och dessutom var strategiskt sett viktigare än de andra, vilket hade haft en större påverkan på marknaden i sin helhet än den som skulle ha motsvarat de berörda OEM-företagens sammanlagda marknadsandelar. Kommissionen drog härav slutsatsen att marknadstäckningen av de metoder som utgjorde missbruk skulle anses vara betydande.
Sökanden och ACT har i huvudsak gjort gällande att kommissionen, genom att i skäl 1597 i det angripna beslutet endast påstå att de OEM-företag som berördes av Intels beteende hade en betydande marknadsandel och att de var strategiskt viktigast, vilket skulle ha haft en större påverkan på marknaden i sin helhet än den påverkan som enbart de berörda OEM-företagens sammanlagda marknadsandelar hade motsvarat, vid prövningen av frågan huruvida Intels rabatter och betalningar hade en sådan inverkan att konkurrenter utestängdes från marknaden, inte tog vederbörlig hänsyn till kriteriet marknadstäckning.
Sökanden har vidare anfört att detta konstaterande gjordes i det angripna beslutet efter att det i skäl 1001 i det angripna beslutet hade konstaterats att Intels rabatter och betalningar uppfyllde kriterierna för missbruk, medan det enligt domen i målet om överklagande krävs att kommissionen gör en analys av marknadstäckningen innan den fastställer ett missbruk. Sökanden och ACT anser dessutom att den bevisning som kommissionen grundade sig på inte var tillräcklig för att slå fast att den marknadsandel som omfattades av Intels beteende var betydande.
Kommissionen anser att sökandens argument saknar fog.
Kommissionen har för det första påpekat att marknadstäckningen undersöktes i avsnitt 4.2.4 i det angripna beslutet, inom ramen för den strategiska betydelsen av de OEM-företag som kom i åtnjutande av Intels rabatter. Kommissionen har särskilt framhållit att även om marknadstäckningen i punkt 139 i domen i målet om överklagande endast identifieras som en faktor, ska den tillämpas i varje enskilt fall. I förevarande fall ska den strategiska betydelsen av den del av marknaden som täcks beaktas vid bedömningen av denna faktor som bevis för att Intels trohetsrabatter kan utestänga konkurrensen. Det ska även beaktas att Intel var en oumbärlig handelspartner för OEM-företagen, vilket innebar att Intel hade ett betydande inflytande över sina kunder, eftersom det var orealistiskt att de helt eller huvudsakligen övergick till AMD:s produktlinje.
Kommissionen har för det andra hävdat att sökanden, vad gäller marknadstäckningsgraden, inte längre grundar sig på påståendet i punkt 115 i ansökan att marknadstäckningen för dess metoder under ett år inte omfattade mer än 2 procent av marknaden, utan tycks godta den omständigheten att tribunalen i punkt 194 i den ursprungliga domen konstaterade att marknadstäckningen i genomsnitt var omkring 14 procent under den period då överträdelsen begicks och att det var möjligt att av viss bevisning dras slutsatsen att de marknadsandelar som de OEM-företag som berördes av de aktuella rabatterna täcktes översteg 25 procent.
Vad för det tredje gäller den invändning som Intel framfört i sitt yttrande att konstaterandet i skäl 1597 i det angripna beslutet gjordes efter det att det i skäl 1001 i beslutet hade konstaterats att dess rabatter och betalningar uppfyllde kriterierna för missbruk (se ovan punkt 487), har kommissionen gjort gällande att sökanden har missuppfattat det angripna beslutet. Punkt 1001 i detta beslut grundar sig nämligen på domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
), enligt vilken trohetsrabatter strider mot artikel 102 FEUF. Såsom anges i skäl 1597 i det angripna beslutet, har kommissionen emellertid understrukit att det av den efterföljande prövningen framgår att det skulle ha en större inverkan på hela marknaden att inrikta sig på OEM-företag som är så viktiga på det strategiska planet än den inverkan som endast motsvarar dessa OEM-företags sammanlagda marknadsandelar. Härav följer att räckvidden av de metoder som utgör missbruk ska anses vara ”betydande”, och i skäl 1616 i det angripna beslutet dras den allmänna slutsatsen att den trohetsskapande mekanism som rabatterna medförde hade ytterligare effekter som avsevärt minskade andra aktörers möjligheter att konkurrera och sälja sina produkter genom att framhäva kvaliteten på sina x86-processorer.
Av punkt 139 i domen efter överklagande framgår att marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet är ett av de kriterier som kommissionen ska beakta vid bedömningen av huruvida rabatter och villkorade betalningar har utestängningsförmåga (se ovan punkterna 119 och 125).
Det kan under omständigheterna i förevarande fall för det första inte uteslutas att avsnitt 4.2.4 i det angripna beslutet, angående den strategiska betydelsen av de OEM-företag som kom i åtnjutande av Intels rabatter, kan vara relevant vid bedömningen av täckningsgraden. I detta avsnitt behandlas nämligen vissa faktorer som a priori är relevanta inom ramen för bedömningen av ett rabattsystems utestängningsförmåga, som till exempel att vissa prissättningsmetoder är avsedda för de mest lönsamma segmenten på marknaden eller att de största aktörerna på marknaden, till nackdel för en konkurrent, använder sig av befogenheten att rättfärdiga en produkt på marknaden.
I motsats till vad kommissionen har gjort gällande, och oberoende av frågan huruvida konstaterandet i skäl 1597 i det angripna beslutet formulerades efter det att det i skäl 1001 i beslutet hade slagits fast att Intels rabatter och betalningar uppfyllde kriterierna för missbruk, kan det konstateras att innehållet i avsnitt 4.2.4 i det angripna beslutet, som avser den strategiska betydelsen av de OEM-företag som kommit i åtnjutande av Intels rabatter, och i synnerhet skäl 1597 i det angripna beslutet, som kommissionen har grundat sitt antagande på att marknadstäckningsgraden har prövats, inte kan tolkas så att det under omständigheterna i förevarande fall i sig utgör en tillräcklig prövning av marknadstäckningsgraden för det aktuella förfarandet i den mening som avses i punkt 139 i domen i målet om överklagande.
Oberoende av den omständigheten att kommissionen grundade sig på de marknadsandelar som innehades av vissa OEM-företag och förutsatt att kommissionen med giltig verkan kunde begränsa sig till att grunda sig på de marknadsandelar som innehades av vissa OEM-företag i stället för att undersöka marknadstäckningsgraden för det aktuella förfarandet, såsom nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande, beaktas i skälen 1578–1580 i det angripna beslutet nämligen endast Dells och HP:s marknadsandelar, men inte de marknadsandelar som innehas av de övriga OEM-företag som berörs av det aktuella förfarandet, såsom sökanden och ACT anfört. Det ska tilläggas att de marknadsandelar som beaktats endast omfattar perioden mellan det första kvartalet år 2003 och sista kvartalet år 2005. Det rör sig härvid således bara om en enda del av hela den period som omfattas av nämnda beslut, det vill säga oktober 2002 till december 2007. Perioden 2006–2007, under vilken Lenovo och MSH berördes, beaktas över huvud taget inte. Såsom sökanden och ACT har gjort gällande, framgår av skälen 1578–1580 i det angripna beslutet att i fråga om de marknadsandelar som kommissionen grundade sig på har även Dells och HP:s globala marknadsandelar i alla segment beaktats, trots att det enda förfarande som ifrågasattes vad gäller HP avsåg stationära företagsdatorer, såsom anges i artikel 1 b i det angripna beslutet.
För det andra har kommissionen i sitt huvudsakliga yttrande gjort gällande att tribunalen, i punkt 194 i den ursprungliga domen, konstaterade att marknadstäckningen i genomsnitt uppgick till cirka 14 procent under överträdelseperioden och att det av viss bevisning kunde utläsas att de marknadsandelar som de OEM-företag som berördes av de omtvistade rabattsystemen innehade översteg 25 procent. Kommissionen anförde även att ”Intels argument … att kommissionen grundat sig på den marknadsandel som HP innehade inom alla marknadssegment saknar fog, [att] det i det [angripna] beslutet inte hänvisas till någon exakt siffra vad gäller HP och [att] den genomsnittliga täckning på 14 procent som anfördes i [den ursprungliga domen], i motsats till vad Intel har hävdat, inte beaktar de segmentspecifika trohetsrabatter som beviljats HP”.
Kommissionens argument att tribunalen i punkt 194 i den ursprungliga domen konstaterade att marknadstäckningen i genomsnitt var cirka 14 procent under den period då överträdelsen pågick, vilket sökanden inte har bestritt, eller att de marknadsandelar som innehades av de OEM-företag som berördes av de omtvistade rabattsystemen översteg 25 procent kan emellertid inte godtas.
Värdena på 14 procent eller 25 procent anges inte i det angripna beslutet efter en undersökning av täckningsgraden. Tribunalen kan följaktligen inte grunda sin prövning av det angripna beslutets lagenlighet vad gäller marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet på dessa värden, även om de härrör från bevisning som lagts till handlingarna i målet, eftersom de inte förekom i det angripna beslutet och kommissionen per definition inte kunde grunda sig på dem.
Tribunalen konstaterar således, utan att det är nödvändigt att uttala sig om kommissionens argument avseende HP:s marknadsandel, att kommissionen avstod från att fastställa marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet, trots att den var skyldig att göra det enligt punkt 139 i domen i målet om överklagande. Det ska tilläggas att detta för övrigt strider mot kommissionens egna riktlinjer för bedömning av ärenden som omfattas av artikel 102 FEUF, särskilt punkt 20 i vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (
EUT C 45, 2009, s. 7
).
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen således att sökanden och ACT med rätta har gjort gällande att det angripna beslutet är behäftat med fel, eftersom kriteriet om marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet inte har prövats i vederbörlig ordning.
2.

Rabattens varaktighet och storlek
Intel har i ansökan och i sitt huvudsakliga yttrande gjort gällande att det i det angripna beslutet inte har gjorts någon bedömning av betydelsen av dels varaktigheten av de villkorande rabatter och betalningar som erbjudits, dels storleken på rabatterna. Sökanden har bland annat gjort gällande att det inte är möjligt att kumulera de kortfristiga avtal som ingåtts med OEM-företagen och MSH vid bedömningen av de utestängningseffekter som de aktuella rabatterna hade på en lika effektiv konkurrent. För att göra detta ska enligt sökanden hänsyn tas till löptiden för vart och ett av dessa avtal.
Kommissionen har anfört att villkoren för de rabatter och olika betalningar som Intel beviljat analyserades för varje OEM-företag i avsnitt VII.4.2.2 i det angripna beslutet. Dessa analyser avsåg naturen av de villkor om exklusiva inköp och nästan exklusiva inköp som gällde för betalningarna och rabatterna och hur de användes, rabattens storlek och slutligen huruvida villkorligheten av dessa betalningar och rabatter var avgörande för vart och ett av OEM-företagen, samt för MSH, när de bedömde möjligheten att delvis köpa x86-processorer från AMD. Kommissionen har i sitt svaromål särskilt framhållit att en kort uppsägningstid för vissa avtal, bland annat med HP, inte ändrade de skadliga effekterna på konkurrensen. Om Intel hade sagt upp HPA-avtalen på grund av att HP hade åsidosatt sin skyldighet att nästan uteslutande köpa processorer från Intel, hade HP förlorat rabatterna under hela den återstående löptiden för avtalet och, potentiellt, i vart fall även under förlängningen av avtalet.
Kommissionen har i sitt huvudsakliga yttrande gjort gällande att sökanden inte har bestritt det avsnitt i den ursprungliga domen som är relevant mot bakgrund av domen i målet om överklagande, det vill säga slutsatserna i punkt 195 i den överklagade domen, där tribunalen undersökte vilken betydelse löptiden för avtal om rabatterna hade för deras utestängningsförmåga. Kommissionen anser således att slutsatserna i punkt 195 i den ursprungliga domen, enligt vilka löptiden för Intels avtal inte påverkade deras förmåga att utestänga konkurrensen, ska anses som slutgiltiga.
Kommissionen har i sitt huvudsakliga yttrande, avseende punkt 195 i den ursprungliga domen, även gjort gällande att det visserligen var tillåtet för Intel att upprepa sina invändningar mot den bedömning som gjordes i det angripna beslutet avseende betydelsen av löptiden för dess avtal, men att det inte finns någon anledning att avvika från den ursprungliga domen. Kommissionen anser för det första att det om Intel, såsom konstaterades i det angripna beslutet, inte klarar lika-effektiv-konkurrent-testet, inte är logiskt att Intel åter insisterar på OEM-företagens förmåga att dra tillbaka avtalen om trohetsrabatter. En lika effektiv konkurrent kan helt enkelt inte konkurrera. För det andra, även om Intel klarade lika-effektiv-konkurrent-testet, skulle erbjudandet från en konkurrent som är lika effektiv vad gäller OEM-företagens verksamhet under sådana omständigheter innebära att den borde godta en betydligt lägre lönsamhetsnivå för denna försäljning än Intel. Kommissionen har för det tredje upprepat påståendet att den sammanlagda varaktigheten av Intels system med trohetsrabatter är en faktor avseende den tid under vilken en lika effektiv konkurrent borde godta en minskad lönsamhet från denna försäljning genom att ”ta över ett OEM-företags kunder som kommer från Intel”. Enligt HP borde således alla konkurrenter som önskade tränga ut Intel vara beredda att erbjuda villkor som kompenserade förlusten av de rabatter som Intel beviljade åtminstone under HPA1-avtalets hela löptid. Kommissionen har dessutom hävdat att varje serie avtal med OEM-företagen gällde under en tillräckligt lång period för att Intels agerande skulle kunna utestänga konkurrenter från marknaden, eftersom dessa avtal avsåg de mest lönsamma perioderna för försäljning av x86-processorer, i början av livscykeln för en ny modell. Sökanden har även gjort gällande att den period under vilken Intels metoder tillämpades inte kan skiljas från tidsplanen för dessa. Metoderna syftade nämligen till att övervinna sökandens bristande förmåga att i tid tekniskt reagera på de 64-bitars x86-processorer som AMD saluförde.
Vid förhandlingen år 2020 ingav kommissionen en handling till tribunalen som avsåg de skäl i det angripna beslutet i vilka, enligt kommissionen, de olika kriterier som föreskrivs i punkt 139 i domen i målet om överklagande utvärderades, bland annat varaktigheten.
För det första ska det fastställas att de invändningar avseende varaktigheten och storleken på rabatterna och de villkorade betalningar som kommissionen framfört i sitt huvudsakliga yttrande kan tas upp till sakprövning. Det är nämligen tillräckligt att påpeka att de argument som sökanden har framfört i sitt huvudsakliga yttrande och i sitt kompletterande yttrande i detta avseende klart hänför sig till dem som anges i punkterna 102 och 111–114 i ansökan. Enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 106 kan dessa invändningar följaktligen tas upp till sakprövning.
För det andra kan det konstateras att det av punkt 139 i domen i målet om överklagande framgår att analysen av varaktigheten och storleken på de villkorade rabatterna och betalningarna, som är föremål för den omtvistade metoden, ingår bland de kriterier som ska beaktas vid bedömningen av huruvida nämnda metoder har utestängningsförmåga.
För det första är det riktigt att kommissionen i det angripna beslutet vid flera tillfällen har undersökt omständigheter som rör rabatternas varaktighet.
Först och främst avser skälen 1013–1035 i det angripna beslutet tidsfaktorn inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet. Kommissionen har i skälen 1015 och 1017 i det angripna beslutet bland annat fastställt att rabatterna under vissa omständigheter kunde ändras kvartalsvis och hävdade, i skälen 1017–1028 i det angripna beslutet, att innovation inom den relevanta sektorn, på grund av att den relevanta marknaden var mycket dynamisk, gjorde det svårt eller till och med omöjligt att göra långsiktiga prognoser. På samma sätt hänvisas i skälen 1025–1027 i det angripna beslutet till avtalens löptid och till det faktum att det var lämpligt att regelbundet ”förnya” produktionscyklerna.
I skälen 201 och 202 i det angripna beslutet anges vidare att kommissionen antog att vissa av de relevanta förhandlingarna mellan Intel och OEM-företagen ägde rum kvartalsvis. Förhandlingarna avsåg även en relativt kort period, vilket gjorde det möjligt för en lika effektiv konkurrent att lättare erbjuda sina egna x86-processorer till nämnda OEM-företag. I skälen 965–968 i det angripna beslutet prövade kommissionen även Intels argument att uppsägningstiden på 30 dagar för HPA-avtalen gav HP större frihet att jämföra sina erbjudanden med AMD:s erbjudanden. Kommissionen svarade att Intels ställning som oumbärlig handelspartner och de effekter som rabatterna medförde ledde till att detta argument inte kunde godtas. Vid förhandlingen år 2020 framhöll kommissionen att avtalen med Intel i vissa fall, avseende HP, vid flera tillfällen hade förnyats varje månad. När det gäller Dell framhöll kommissionen, i skäl 1227 i det angripna beslutet, att eftersom det inte fanns något skriftligt avtal med Intel om de rabatter som beviljades enligt ett program för anpassning till konkurrensen (meet Competition Programme), var dessa föremål för en ”ständig” omförhandling som genomfördes muntligen, vilket innebar att Intel hade stor flexibilitet att ändra rabatterna.
I skälen 1013–1035 i det angripna beslutet rörde det sig endast om att som hypotes som låg till grund för beräkningen av den del av rabatterna som var öppen för konkurrens för vart och ett av de berörda OEM-företagen fastställa den tidsperiod som OEM-företagen lade till grund för sitt beslut avseende behoven av leverans av x86-processorer. Kommissionen drog härav slutsatsen att det inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet skulle utgås från att den relevanta tidsperioden var ett år.
Den tidsmässiga faktorn har således använts här för att fastställa beräkningsmetoden för den del som är öppen för konkurrens för ett OEM-företag. Denna del måste därefter sättas i relation till andra faktorer i lika-effektiv-konkurrent-testet för att bedöma de omtvistade rabatternas förmåga att medföra en utestängningseffekt. En sådan prövning utgör således inte en analys av rabatternas varaktighet såsom en faktor som i sig kan visa deras förmåga att medföra en utestängningseffekt.
Vidare framgår av skälen 201, 202, 965–968 och 1227 i det angripna beslutet att kommissionen undersökte varaktigheten och utformningen av de åtaganden som OEM-företagen gjorde gentemot Intel, för att få rabatter som faktorer som kunde främja eller hindra en ny konkurrent från att träda in på marknaden, bland annat med hänsyn till dessa åtagandens tidsmässiga räckvidd eller Intels förmåga att utan dröjsmål betala eller anpassa sina rabatter.
Trots att dessa tidsaspekter föreföll relevanta, undersökte kommissionen dem emellertid endast i förbigående och i begränsad omfattning, i skälen 201, 202, 965–968 och 1227 i det angripna beslutet. Kommissionen gjorde inte någon fördjupad och fullständig undersökning av dessa aspekter för samtliga OEM-företag, för att fastställa huruvida dessa kunde visa eller förstärka förmågan hos Intels omtvistade prismodeller att medföra en utestängningseffekt.
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte gjorde någon prövning av rabatternas varaktighet såsom en faktor som i sig är relevant för att fastställa huruvida Intels omtvistade prismodeller hade en utestängningseffekt.
Kommissionen har vidare gjort gällande att även om det av lika-effektiv-konkurrent-testet inte framgår att de omtvistade rabatterna hade förmåga att medföra en utestängningseffekt, ska hänsyn tas till den totala period under vilken sökanden tillämpade exklusivitetsrabatter och exklusivitetsutbetalningar på OEM-företagen och att det, eftersom rabatterna beviljades Lenovo under ett år och de andra OEM-företagen och MSH under flera år, ska fastställas att en konkurrent till Intel på marknaden för x86-processorer borde ha godtagit en minskning av lönsamheten och en mycket lägre lönsamhet för dessa försäljningar än Intel. Dessa överväganden framgår av punkterna 93 och 195 i den ursprungliga domen och är således slutgiltiga.
I detta avseende framgår det för det första av punkt 81 ovan att den ursprungliga domen har upphävts i sin helhet genom domslutet i domen i målet om överklagande. Tribunalen ska följaktligen, efter återförvisningen av målet, göra en ny prövning av parternas argument avseende rabatternas varaktighet. Tribunalen är därvid inte bunden av punkterna 93 och 195 i den ursprungliga domen, som den inte har godtagit.
För det andra framgår det av punkterna 138 och 139 i domen i målet om överklagande att för det fall det berörda företaget under det administrativa förfarandet åberopar bevisning till stöd för att dess beteende inte har haft någon konkurrensbegränsande förmåga och, i synnerhet, inte har haft någon förmåga att medföra de utestängningseffekter som lagts företaget till last, är kommissionen skyldig att bedöma samtliga kriterier som nämns i punkt 139 i nämnda dom, och inte endast det kriterium som avser rabatternas varaktighet som anges där. Enbart hänvisningen till den period under vilken rabatterna beviljades OEM-företagen och MSH räcker således inte i sig, trots de slutsatser som kan dras av lika-effektiv-konkurrent-testet, för att kunna dra slutgiltiga slutsatser om de utestängningseffekter som uppkom härvid.
För det tredje kan kommissionen inte vinna framgång med sitt påstående att varaktigheten av Intels metoder inte kan skiljas från tidsplanen för dessa metoder, eftersom de syftade till att övervinna Intels bristande förmåga att i rätt tid tekniskt reagera på de 64-bitars x86-processorer som AMD saluförde. Av samma skäl som de som angetts i punkt 518 ovan, är detta argument, även om det antas att det förekommer som sådant i det angripna beslutet, inte i sig tillräckligt för att ligga till grund för definitiva slutsatser om de utestängningseffekter som uppkom härvid.
Utan att det är nödvändigt att pröva sökandens argument avseende storleken på rabatterna, framgår det av det ovan anförda att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den i det angripna beslutet underlät att undersöka rabattens varaktighet som en omständighet som gör det möjligt att fastställa förmågan hos Intels omtvistade prismodeller att medföra en utestängningseffekt.
3.

Slutsatser om huruvida de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande har beaktats
Mot bakgrund av samtliga överväganden i punkterna 485–520 ovan, och utan att det är nödvändigt att pröva sökandens invändningar avseende kriterierna om rabattens storlek och strategin för att utestänga konkurrenter från marknaden, finner tribunalen att sökanden har fog för att hävda att kommissionens analys i det angripna beslutet av de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande innehåller flera felaktigheter. Kommissionen har nämligen inte i vederbörlig ordning undersökt kriteriet avseende marknadstäckningsgraden för det omtvistade förfarandet och har inte gjort en korrekt analys av rabatternas varaktighet.
D.

Slutsats avseende yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Av punkterna 124–126 ovan framgår att även om ett rabattsystem som införts av ett företag med dominerande ställning på marknaden kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning, eftersom det, med hänsyn till sin art, kan presumeras ha konkurrensbegränsande verkningar, rör det sig i detta hänseende om en presumtion som kan motbevisas och inte om en överträdelse av artikel 102 FEUF i sig, som befriar kommissionen från att undersöka dess konkurrensbegränsande verkningar. För det fall ett företag med dominerande ställning under det administrativa förfarandet har åberopat bevisning till stöd för sitt påstående att dess beteende inte har haft någon förmåga att begränsa konkurrensen och, i synnerhet, inte har haft någon förmåga att medföra de utestängningseffekter som lagts företaget till last, ska kommissionen analysera rabattsystemets utestängningsförmåga med tillämpning av de fem kriterier som anges i punkt 139 i domen i målet om överklagande. När kommissionen har genomfört ett lika-effektiv-konkurrent-test ingår det dessutom bland de omständigheter som den ska beakta vid bedömningen av rabattsystemets förmåga att begränsa konkurrensen.
I förevarande fall har sökanden under det administrativa förfarandet åberopat bevisning till stöd för att de omtvistade rabatterna inte hade förmåga att ge upphov till de utestängningseffekter som lagts sökanden till last. I skälen 1002–1573 i det angripna beslutet genomförde kommissionen ett lika-effektiv-konkurrent-test och fann, i skälen 1574 och 1575 i det angripna beslutet att med hänsyn till resultaten av dessa test hade Intels omtvistade rabatter och betalningar förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter, eftersom till och med en lika effektiv konkurrent hindrades från att leverera x86-processorer till Dell, HP, NEC och Lenovo eller att säkerställa MSH:s försäljning av datorer utrustade med dess x86-processorer.
Av det ovan anförda följer emellertid, för det första, att det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes i det angripna beslutet är behäftat med fel och, för det andra, vad gäller de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande, att kommissionen inte i vederbörlig ordning har undersökt kriteriet avseende marknadstäckningsgraden för det omtvistade beteendet och inte gjort en korrekt analys av rabatternas varaktighet.
Vad gäller de rabatter som HP har beviljats har tribunalen ovan i punkt 334 slagit fast att kommissionen inte har styrkt sin slutsats att de rabatter som Intel beviljade HP under perioden från november 2002 till maj 2005 hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till en konkurrensbegränsande utestängningseffekt, eftersom kommissionen inte har styrkt dessa effekter för perioden från den 1 november 2002 till den 31 september 2003. Även om slutsatsen därav skulle kunna dras att lika-effektiv-konkurrent-testet skulle kunna anses ha bevisvärde för en del av perioden november 2002–maj 2005, kan detta inte styrka att de rabatter som beviljades HP hade utestängningseffekter, eftersom kommissionen inte i vederbörlig ordning har prövat kriteriet om marknadstäckning för det omtvistade förfarandet och inte har gjort en korrekt bedömning av rabatternas varaktighet.
Kommissionen har följaktligen inte styrkt att de omtvistade rabatterna och betalningarna från sökanden hade förmåga eller var ägnade att ge upphov till konkurrensbegränsande utestängningseffekter och att de således utgjorde ett åsidosättande av artikel 102 FEUF.
Tribunalen anser följaktligen att skälen i det angripna beslutet inte kan utgöra grund för artikel 1 a–e i nämnda beslut.
På en fråga från tribunalen av den 2 april 2012 som ställdes för att få klarhet i vilket relativt värde de överträdelser som utgjordes av exklusivitetsutbetalningar hade i förhållande till de överträdelser som utgjordes av icke dolda begränsningar vid en eventuell ändring av bötesbeloppet för det fall att det angripna beslutet eventuellt ogiltigförklarades, svarade kommissionen i ett svar som ingavs den 8 maj 2012 enbart med avseende på överträdelsernas allvar, och gjorde gällande att den hade utvärderat samtliga aktuella beteenden och att den fann att de kompletterade och stärkte varandra ömsesidigt.
Eftersom tribunalen inte kan fastställa det bötesbelopp som endast avser de icke dolda begränsningarna, ska följaktligen även artikel 2 i det angripna beslutet ogiltigförklaras.
Artikel 3 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del den avser exklusivitetsrabatterna.
Talan ogillas i övrigt, bland annat mot bakgrund av de överväganden i den ursprungliga domen som tribunalen har återgett i sin egen bedömning, som har angetts i punkterna 96–98 ovan.
Yrkandena om undanröjande eller nedsättning av böterna
Mot bakgrund av det ovan anförda är det inte nödvändigt att pröva det andra yrkandet, vilket har åberopats i andra hand.
Rättegångskostnader
Eftersom domstolen i domen i målet om överklagandet upphävde den ursprungliga domen och förordnade att beslut om rättegångskostnader skulle anstå, ankommer det enligt artikel 219 i rättegångsreglerna på tribunalen att i denna dom besluta om samtliga rättegångskostnader i målen vid tribunalen, det vill säga förfarandena i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV, samt om rättegångskostnaderna i målet om överklagande, det vill säga förfarandet i mål C‑413/14 P.
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om flera parter tappar målet, ska tribunalen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Om rättegångsdeltagarna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, ska vardera deltagaren bära sina rättegångskostnader. Tribunalen får emellertid besluta att en rättegångsdeltagare ska ersätta en annan deltagares rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än dem som nämns i punkterna 1 och 2 ska bära sina rättegångskostnader.
Eftersom kommissionen delvis har förlorat, ska den åläggas att bära sina kostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P och två tredjedelar av sökandenas kostnader och ACT:s kostnader, medan sistnämnda parter ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader.
UFC ska bära sina rättegångskostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Artikel 1a–e och artikel 2 i kommissionens beslut K(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel) ogiltigförklaras.

2)
Artikel 3 i beslut K(2009) 3726 slutlig ogiltigförklaras endast i den del som avser artikel 1 a–e i detta beslut.

3)
Talan skall ogillas i övrigt.

4)
Europeiska kommissionen ska bära sina kostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P och två tredjedelar av de kostnader som uppkommit för Intel Corporation, Inc. och Association for Competitive Technology, Inc. i samma mål, medan Intel Corporation och Association for Competitive Technology ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader.

5)
Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) ska bära sina kostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 januari 2022.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Det administrativa förfarandet

Det angripna beslutet

Relevant marknad

Dominerande ställning

Missbruk och böter

Artikeldel

Förfarandet vid tribunalen och domstolen

Förfarandet och parternas yrkanden efter återförvisning

Rättslig bedömning

Parternas argument avseende föremålet för tvisten efter återförvisningen

Kommissionens argument om huruvida vissa argument i sökandens och ACT:s huvudsakliga synpunkter kan tas upp till sakprövning

Prövning i sak

Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

I. Den metod som domstolen har fastställt för att bedöma ett rabattsystems förmåga att begränsa konkurrensen

II. De principer som följer av domen i målet om överklagande

III. Huruvida sökandens och ACT:s argument är välgrundade

A. Argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning

B. Argumentet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att det innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test som är behäftat med ett stort antal fel

1. Omfattningen av tribunalens prövning

2. Allmänna överväganden avseende lika-effektiv-konkurrent-testet

3. Bevisbörda och beviskrav

4. Huruvida argumenten att det angripna beslutet innehåller flera felaktigheter avseende lika-effektiv-konkurrent-testet är välgrundade

a) Allmänna argument avseende de påstådda felaktigheter som det lika-effektiv-konkurrent-test som genomförts med avseende på Dell anses vara behäftat med

1) Fastställande av den del som är öppen för konkurrens

i) Argumenten avseende rättssäkerhetsprincipen

ii) Uppskattningen av den del som är öppen för konkurrens till 7,1 procent

iii) Sökandens påstående avseende den inledande fasen av den relevanta perioden, mellan december 2002 och oktober 2003

2) Den alternativa beräkningsmetoden

3) Förstärkningfaktorerna

4) Slutsats vad gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på de rabatter som Dell beviljades

b) De påstådda felaktigheterna avseende lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på HP

1) Den period som undersöktes inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet

2) De påstådda förstärkningsfaktorerna

c) De fel som kommissionen påstås ha begått vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på NEC

1) Beräkningen av den villkorade delen av rabatterna

i) Den bevisning som har beaktats i det angripna beslutet

ii) Den bevisning som Intel har framlagt

2) Användningen av det fjärde kvartalet år 2002 som referens

d) De fel som kommissionen påstås ha begåtts i samband med lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på Lenovo

1) Allmän översikt över den del av det angripna beslutet som ägnas åt Lenovo

2) Den villkorade delen av rabatterna

e) De påstådda felaktigheterna avseende det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på MSH

f) Slutsatser avseende lika-effektiv-konkurrent-testet

C. Argumentet att de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande inte har bedömts i vederbörlig ordning och beaktats i det angripna beslutet

1. Marknadstäckningsgraden

2. Rabattens varaktighet och storlek

3. Slutsatser om huruvida de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande har beaktats

D. Slutsats avseende yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

Yrkandena om undanröjande eller nedsättning av böterna

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Konfidentiella uppgifter har dolts.