CELEX: 62018CJ0606
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Europese markt voor ondergrondse en onderzeese stroomkabels
Marktverdeling in verband met projecten
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 20
Inspectiebevoegdheden van de Europese Commissie in mededingingsprocedures
Bevoegdheid om zonder voorafgaand onderzoek gegevens te kopiëren en deze vervolgens te onderzoeken in de kantoren van de Commissie
Geldboeten
Volledige rechtsmacht

Met hun hogere voorziening verzoeken Nexans France SAS en Nexans SA om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 juli 2018, Nexans France en Nexans/Commissie (
T‑449/14
,
EU:T:2018:456
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht hun beroep heeft verworpen dat strekte tot nietigverklaring van besluit C(2014) 2139 final van de Commissie van 2 april 2014 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39610 – Stroomkabels) (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dit hen betreft, en tot verlaging van de hun bij het litigieuze besluit opgelegde geldboeten.
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 20, „Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie”, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) bepaalt:
„1.   Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten.
2.   De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de volgende bevoegdheden:
a)
het betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen;
b)
het controleren van de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden;
c)
het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en bescheiden;
d)
het verzegelen van lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie;
e)
het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden.
[...]
4.   Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties bedoeld in de artikelen 23 en 24, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen. De Commissie geeft de beschikking na de mededingingsautoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, te hebben gehoord.
[...]”
Artikel 21 van deze verordening, met als opschrift „Inspectie van andere lokalen”, luidt:
„1.   Indien er een redelijk vermoeden bestaat dat boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf en het voorwerp van de inspectie, die relevant kunnen zijn om een ernstige inbreuk op artikel [101] of artikel [102 VWEU] te bewijzen, worden bewaard in andere gebouwen, terreinen en vervoermiddelen, waaronder de woningen van directeuren, bestuurders en andere personeelsleden van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, kan de Commissie bij beschikking een inspectie in deze andere gebouwen, terreinen en vervoermiddelen gelasten.
[...]
4.   De functionarissen en andere begeleidende personen die door de Commissie tot het verrichten van een overeenkomstig lid 1 gelaste inspectie gemachtigd zijn, hebben de in artikel 20, lid 2, onder a), b) en c), genoemde bevoegdheden. [...]”
Artikel 23, leden 2 en 3, van deze verordening luidt als volgt:
„2.   De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [101] of artikel [102 VWEU] [...]
[...]
3.   Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.”
Artikel 31 van deze verordening bepaalt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
Richtsnoeren van 2006
In de punten 2 en 4 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”) is met betrekking tot de vaststelling van geldboeten aangegeven dat „de Commissie rekening [moet] houden met de duur en de ernst van de inbreuk” en dat „het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [moet] worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”.
Uit de punten 9 tot en met 11 van deze richtsnoeren blijkt dat, onverminderd punt 37 ervan, de methode die de Commissie hanteert voor de vaststelling van de geldboeten uit twee stappen bestaat, namelijk ten eerste de vaststelling van een basisbedrag en ten tweede eventuele bijstellingen van dat bedrag naar boven of naar beneden. In het kader van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete bepaalt de Commissie allereerst overeenkomstig de punten 13 tot en met 18 van genoemde richtsnoeren de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen. Volgens de bewoordingen van punt 19 van deze richtsnoeren wordt voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete een deel van de waarde van deze verkopen, dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft geduurd.
Punt 21 van de richtsnoeren van 2006 luidt:
„Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.”
Punt 22 van deze richtsnoeren bepaalt:
„Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding is weergegeven in de punten 1 tot en met 20 en 42 tot en met 47 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
Rekwirantes, Nexans France en haar moedermaatschappij Nexans, zijn Franse vennootschappen die actief zijn in de sector van de productie en levering van ondergrondse en onderzeese stroomkabels.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft ABB AB, een in Zweden gevestigde vennootschap, de Commissie in het kader van een immuniteitsverzoek in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
) een reeks verklaringen en documenten verstrekt die betrekking hadden op beperkende handelspraktijken in die sector.
Vervolgens heeft de Commissie een onderzoek ingesteld.
Op woensdag 28 januari 2009 hebben de inspecteurs van de Commissie zich, vergezeld van vertegenwoordigers van de Franse mededingingsautoriteit, naar de bedrijfsruimten van Nexans France in Clichy (Frankrijk) begeven om krachtens artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 een inspectie te verrichten (hierna: „betrokken inspectie”), op grond van een beschikking van 9 januari 2009 waarbij Nexans en alle door haar gecontroleerde ondernemingen werden gelast zich aan een dergelijke inspectie te onderwerpen (hierna: „inspectiebeschikking”). In artikel 1, tweede alinea, van deze beschikking stond dat „de [betrokken] inspectie [...] in alle door de onderneming gecontroleerde ruimten [kon] plaatsvinden, en meer bepaald in de kantoren op het volgende adres: 4‑10 Rue Mozart, 92110 Clichy, Frankrijk”.
Na rekwirantes van de inspectiebeschikking in kennis te hebben gesteld, hebben de inspecteurs van de Commissie (hierna: „inspecteurs”) te kennen gegeven dat zij de documenten en de computers van bepaalde werknemers van Nexans France, te weten B., J. en R., wilden onderzoeken. Na ervan op de hoogte te zijn gebracht dat J. zijn computer mee op reis had genomen en dat hij pas op vrijdag 30 januari 2009 zou terugkomen, hebben de inspecteurs imagekopieën gemaakt van de harde schijven van de computers van B., R. en D., een andere werknemer van Nexans France. Teneinde de gegevens op deze computers te kunnen doorzoeken aan de hand van trefwoorden, hebben zij onderzoekssoftware gebruikt die deze gegevens in de nacht van 28 op 29 januari 2009 heeft verwerkt.
De tweede dag van de betrokken inspectie, donderdag 29 januari 2009, hebben de inspecteurs de imagekopieën van de harde schijven van de computers van B., D. en R. onderzocht.
De derde dag van deze inspectie, vrijdag 30 januari 2009, hebben de inspecteurs de laptop van. J., die weer terug op kantoor was, kunnen onderzoeken. Met behulp van de onderzoekssoftware konden zij meerdere bestanden, documenten en e-mails die van de harde schijf van deze computer waren gewist, inzien en vaststellen dat deze documenten relevant waren voor het onderzoek. De inspecteurs besloten om een imagekopie van deze harde schijf te maken. Ze stelden echter vast dat ze niet meer genoeg tijd hadden om een dergelijke kopie te maken en hebben daarom besloten een kopie te maken van de door hen uitgekozen gegevens en die op te slaan op digitale gegevensdragers (hierna: „DGD’s”) die in verzegelde enveloppen werden geplaatst en werden meegenomen naar de kantoren van de Commissie te Brussel (België). Dit betrof twee verzamelingen e-mails die op de laptop van J. waren gevonden en een verzameling e-mails die op de computer van R. waren gevonden. De computer van J. en een in zijn bureau gevonden DGD met daarop documenten die met een wachtwoord waren beschermd, werden in een kast geplaatst die door de inspecteurs werd verzegeld.
Op dinsdag 3 februari 2009 keerden de inspecteurs terug naar de bedrijfsruimten van Nexans France. Zij hebben de verzegelde kast met daarin de in het bureau van J. gevonden DGD en zijn computer geopend. Zij hebben de DGD ter plaatse onderzocht, twee van de documenten op die DGD afgedrukt en gehouden en de DGD teruggegeven aan de vertegenwoordigers van rekwirantes. Vervolgens hebben zij drie imagekopieën van de harde schijf van J.’s computer gemaakt, die op drie verschillende DGD’s zijn opgeslagen. De inspecteurs hebben een van de drie DGD’s aan rekwirantes’ vertegenwoordigers overhandigd en de andere twee in verzegelde enveloppen geplaatst, die zij naar Brussel hebben meegenomen na er akte van te hebben genomen dat rekwirantes de rechtmatigheid van deze gang van zaken bestreden. De inspecteurs hebben erop gewezen dat de verzegelde enveloppen enkel in aanwezigheid van rekwirantes’ vertegenwoordigers zouden worden geopend in de kantoren van de Commissie.
De verzegelde enveloppen met daarin de door de inspecteurs meegenomen DGD’s zijn op 2 maart 2009 in de kantoren van de Commissie te Brussel geopend in aanwezigheid van rekwirantes’ advocaten. De documenten op deze DGD’s werden onderzocht en de inspecteurs hebben de voor het onderzoek relevant geachte documenten op papier afgedrukt. Aan rekwirantes’ advocaten werd een tweede papieren kopie van deze documenten en een lijst daarvan overhandigd. Het onderzoek van alle op de DGD’s opgeslagen gegevens heeft acht werkdagen in beslag genomen en is op 11 maart 2009 afgerond. Het kantoor waarin de documenten en de DGD’s werden onderzocht, werd aan het einde van elke werkdag verzegeld in aanwezigheid van rekwirantes’ advocaten en werd de volgende dag, eveneens in hun aanwezigheid, opnieuw geopend. Aan het einde van die verrichtingen zijn de harde schijven van de computers waarop de inspecteurs van de Commissie hadden gewerkt, gewist.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 april 2009 en ingeschreven onder zaaknummer T‑135/09, hebben rekwirantes een beroep ingesteld waarmee zij het Gerecht met name verzochten de inspectiebeschikking nietig te verklaren en de onrechtmatigheid vast te stellen van de beslissing van de Commissie om bepaalde elektronische bestanden en de harde schijf van de computer van J. te kopiëren om deze later in haar kantoren te Brussel te onderzoeken.
Bij arrest van 14 november 2012, Nexans France en Nexans/Commissie (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), heeft het Gerecht de inspectiebeschikking gedeeltelijk nietig verklaard, voor zover die betrekking had op andere stroomkabels dan onderzeese en ondergrondse hoogspanningskabels en met deze andere kabels verband houdende apparatuur, en het beroep verworpen voor het overige. Bij arrest van 25 juni 2014, Nexans en Nexans France/Commissie (
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
), heeft het Hof de door rekwirantes tegen dit arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorziening afgewezen.
In artikel 1 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat rekwirantes en 24 andere vennootschappen hadden deelgenomen aan een kartel (hierna: „kartel”), zijnde één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
), in de sector van onderzeese en/of ondergrondse (super)hoogspanningskabels (hierna: „betrokken inbreuk”).
In dit besluit heeft de Commissie geoordeeld dat het kartel twee belangrijke configuraties had, die een samengesteld geheel vormden, te weten
–
een configuratie waarin de Europese ondernemingen, gewoonlijk de „R-leden” genoemd, de Japanse ondernemingen, aangeduid met „A-leden”, en de Zuid-Koreaanse ondernemingen, aangeduid met „K-leden”, waren verenigd. Met deze configuratie kon het doel van onderlinge verdeling van gebieden en afnemers tussen de Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse producenten worden bereikt (hierna: „A/R-configuratie”). Deze onderlinge verdeling kwam tot stand volgens een overeenkomst over het „thuisland”, op grond waarvan de Japanse en Zuid-Koreaanse producenten niet meedongen naar projecten in het „thuisland” van de Europese producenten, terwijl laatstgenoemden zich ertoe verbonden om buiten de Japanse en Zuid-Koreaanse markt te blijven. Daarenboven werden projecten in de „exportgebieden”, zijnde de rest van de wereld met uitzondering van onder meer de Verenigde Staten, onderling verdeeld;
–
een configuratie die inhield dat tussen de Europese producenten gebieden en afnemers werden verdeeld voor projecten die moesten worden gerealiseerd in het Europese „thuisland” of projecten die aan de Europese producenten waren toegewezen (hierna: „Europese configuratie”).
Volgens het litigieuze besluit heeft Nexans France van 13 november 2000 tot 28 januari 2009 aan het kartel deelgenomen. Nexans is als moedermaatschappij van Nexans France aansprakelijk gesteld voor de betrokken inbreuk voor de periode van 12 juni 2001 tot 28 januari 2009.
Voor de berekening van de geldboeten heeft de Commissie toepassing gegeven aan artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 en de in de richtsnoeren van 2006 uiteengezette methode.
Wat in de eerste plaats het basisbedrag van die geldboeten betreft, heeft de Commissie de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen bepaald. Vervolgens heeft zij het deel van die waarde van de verkopen vastgesteld om de ernst van de betrokken inbreuk tot uitdrukking te brengen. De Commissie was in dat verband van mening dat deze inbreuk naar zijn aard een van de ernstigste mededingingsbeperkingen was, wat een „coëfficiënt voor de ernst” van 15 % rechtvaardigde. Ook heeft zij de coëfficiënt voor de ernst voor alle adressaten van het litigieuze besluit met 2 % verhoogd wegens het gecumuleerde marktaandeel en de nagenoeg wereldwijde geografische reikwijdte van de mededingingsregeling, die zich onder meer tot het gehele grondgebied van de Europese Economische Ruimte (EER) uitstrekte.
Verder was de Commissie van oordeel dat het gedrag van de Europese ondernemingen schadelijker voor de mededinging was dan dat van de andere ondernemingen, doordat de Europese ondernemingen, naast aan de A/R-configuratie te hebben deelgenomen, onderling de stroomkabelprojecten in het kader van de Europese configuratie hadden verdeeld. Om die reden heeft zij het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen voor de ernst van de inbreuk voor de Europese ondernemingen vastgesteld op 19 % en voor de overige ondernemingen op 17 %. Het op die wijze bepaalde basisbedrag bedroeg voor Nexans France 70670000 EUR.
In de tweede plaats heeft de Commissie in het kader van de aanpassing van het basisbedrag van de geldboeten vastgesteld dat er geen verzwarende of verzachtende omstandigheden waren met betrekking tot rekwirantes.
Bij artikel 2, onder c) en d), van het litigieuze besluit heeft de Commissie ten eerste een geldboete van 4903000 EUR aan Nexans France opgelegd voor de periode van 13 november 2000 tot 11 juni 2001 en ten tweede een geldboete van 65767000 EUR aan Nexans France, hoofdelijk met Nexans, voor de periode van 12 juni 2001 tot 28 januari 2009.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 juni 2014, hebben rekwirantes beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, voor zover het op hen betrekking had, en tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten.
Ter ondersteuning van hun vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit hebben rekwirantes voor het Gerecht twee middelen aangevoerd. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 20, leden 2 tot en met 4, van verordening nr. 1/2003, van de inspectiebeschikking, van de rechten van de verdediging en van artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het tweede middel is ontleend aan een beoordelingsfout bij de vaststelling van de begindatum van de deelname van Nexans France aan het kartel. Ter onderbouwing van hun vordering tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten hebben rekwirantes, naast de fout van de Commissie op het punt van de duur van de betrokken inbreuk waartegen zij in het kader van het tweede middel van het beroep zijn opgekomen, een specifiek middel aangevoerd inzake een kennelijke beoordelingsfout, niet-nakoming van de motiveringsplicht en schending van het beginsel van gelijke behandeling bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst ten behoeve van de berekening van de geldboeten.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.
In de eerste plaats heeft het Gerecht met betrekking tot het vermeende ontbreken van een rechtsgrondslag voor de door de Commissie getroffen inspectiemaatregelen geoordeeld dat, anders dan rekwirantes stelden, uit artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003 niet bleek dat de bevoegdheid van de Commissie om afschriften of uittreksels te maken of te verkrijgen van boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming, zich beperkt tot de boeken of bescheiden die zij reeds heeft gecontroleerd. Bovendien zou een dergelijke uitlegging afbreuk kunnen doen aan de nuttige werking van artikel 20, lid 2, onder b), van genoemde verordening, aangezien de controle van de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de onderneming het in sommige omstandigheden noodzakelijk kan maken om eerst kopieën te maken van die boeken of bescheiden in verband met het bedrijf, of door het maken van dergelijke kopieën kan worden vereenvoudigd, zoals hier het geval is. Aangezien de imagekopie van de harde schijf van de computer van J. en de kopieën van de verzamelingen e-mails die zich op die computer en de computer van R. bevonden, zijn gemaakt in het kader van de toepassing van onderzoekssoftware door de inspecteurs, met als doel om naar voor het onderzoek relevante informatie te zoeken, was het Gerecht van oordeel dat het maken van die kopieën onder de door artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003 aan de Commissie toegekende bevoegdheden viel.
Het Gerecht heeft vastgesteld dat, anders dan rekwirantes stelden, de inspecteurs de documenten die zich bevonden in de kopieën van de verzamelingen e-mails die op de computers van R. en J. waren gevonden en in de imagekopie van de harde schijf van die laatste computer niet meteen in het onderzoeksdossier hadden opgenomen, zonder eerst te zijn nagegaan of die documenten voor het voorwerp van de betrokken inspectie relevant waren.
Voorts heeft het Gerecht geoordeeld dat in artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 niet is bepaald dat de controle van de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde ondernemingen uitsluitend in hun bedrijfsruimten moet worden verricht wanneer de inspectie, zoals in casu, niet binnen de aanvankelijk geplande tijd kan worden afgerond. De Commissie is uitsluitend verplicht om bij de controle van de documenten in haar kantoren, ten aanzien van deze ondernemingen, dezelfde waarborgen in acht te nemen als die welke bij een controle ter plaatse in acht moeten worden genomen, wat in casu het geval was.
In de tweede plaats heeft de Commissie evenmin de draagwijdte van de inspectiebeschikking geschonden, aangezien daarin de mogelijkheid voor de Commissie om de betrokken inspectie in haar kantoren te Brussel voort te zetten, niet was uitgesloten, en rekwirantes niet hadden aangevoerd dat die inspectie onredelijk lang was.
In de derde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie de rechten van verdediging van rekwirantes noch artikel 20, leden 3 en 4, van verordening nr. 1/2003 of artikel 7 van het Handvest van de grondrechten had geschonden.
In de vierde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen fout had gemaakt door de begindatum van de deelname van Nexans France aan de betrokken inbreuk vast te stellen op 13 november 2000.
In de vijfde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de argumenten die rekwirantes hadden aangevoerd ter ondersteuning van hun vorderingen tot verlaging van het bedrag van de hun opgelegde geldboeten een verlaging van dat bedrag niet konden rechtvaardigen. In het bijzonder heeft het Gerecht met betrekking tot rekwirantes’ argument dat het door de Commissie gehanteerde onderscheid tussen de Europese en de Japanse ondernemingen wat betreft het in aanmerking genomen deel van de waarde van de verkopen om rekening te houden met de ernst van de inbreuk in strijd was met het beginsel van gelijke behandeling, geoordeeld dat de Commissie terecht had geoordeeld dat de onderlinge verdeling van de projecten door de Europese ondernemingen binnen de Europese kartelconfiguratie een bijkomende factor was waarvoor een sanctie moest worden opgelegd door toepassing van een bijkomend percentage voor de ernst van de inbreuk.
Conclusies van partijen voor het Hof
Rekwirantes verzoeken het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een uitspraak op het beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit voor zover dit op hen betrekking heeft;
–
de hun opgelegde geldboeten te verlagen tot een bedrag dat met een lagere coëfficiënt voor de ernst overeenstemt, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure bij het Gerecht.
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen als gedeeltelijk niet-ontvankelijk en in elk geval niet ter zake dienend en/of volledig ongegrond en
–
rekwirantes te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedure in eerste aanleg.
Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling
De mondelinge behandeling is op 12 maart 2020 gesloten nadat de advocaat-generaal conclusie had genomen.
Bij brief, neergelegd ter griffie van het Hof op 29 mei 2020, hebben rekwirantes verzocht om heropening van de mondelinge behandeling. Ter onderbouwing van dit verzoek voeren zij aan dat het Gerecht bij beschikking van 4 mei 2020 punt 156 van de Engelse versie van het bestreden arrest heeft gerectificeerd.
Volgens rekwirantes vormt deze rectificatie een nieuw feit dat van beslissende invloed kan zijn op de beslissing van het Hof met betrekking tot hun vierde middel.
Er zij aan herinnerd dat het Hof overeenkomstig artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten, onder meer wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof.
In casu moet evenwel worden vastgesteld dat de rectificatie van punt 156 van het bestreden arrest niet doorslaggevend is voor de beoordeling door het Hof van rekwirantes’ vierde middel.
Gelet op het voorgaande ziet het Hof, de advocaat-generaal gehoord, geen aanleiding om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vijf middelen aan. De eerste drie middelen betreffen de afwijzing door het Gerecht van hun argumenten inzake het verloop van de betrokken inspectie en de laatste twee middelen hebben betrekking op het oordeel van het Gerecht inzake de berekening van de hun in het litigieuze besluit opgelegde geldboete. Meer in het bijzonder is het vierde middel ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen die moeten worden verbonden aan het vermeende ontbreken van een weerslag van de betrokken inbreuk op de markt. Het vijfde middel is gebaseerd op een kennelijke beoordelingsfout en een motiveringsgebrek met betrekking tot de verhoging met 2 % van de coëfficiënt voor de ernst die is toegepast op de Europese kartelconfiguratie.
Eerste middel
Argumenten van partijen
Met hun eerste middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003, voor zover het Gerecht heeft bevestigd dat de Commissie gerechtigd was een imagekopie van een harde schijf en kopieën van verzamelingen e-mails te maken, zonder deze documenten eerst zorgvuldig te hebben onderzocht. Dit middel heeft betrekking op de punten 53 tot en met 56 en 97 van het bestreden arrest.
Ten eerste kunnen alleen de boeken en bescheiden die van tevoren overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder b), van deze verordening door een inspecteur zijn gecontroleerd, worden gekopieerd. Niets belet de Commissie om enkel de bescheiden en de dossiers te kopiëren die zij relevant acht voor het onderzoek in plaats van een integrale kopie van een harde schijf te maken.
Ten tweede voorziet artikel 20, lid 2, van verordening nr. 1/2003 in een bepaalde chronologische volgorde van de verschillende in deze bepaling beschreven fasen. Om te beginnen betreden de inspecteurs van de Commissie de lokalen van de betrokken onderneming. Vervolgens controleren zij de boeken en andere bescheiden die zij relevant achten voor het onderzoek. Ten slotte kunnen zij afschriften van deze stukken maken. De in het kader van deze procedure verrichte controle is van wezenlijk belang, omdat die de inspecteurs van de Commissie in dat stadium in staat stelt om na te gaan of de bescheiden relevant kunnen zijn voor het onderzoek. Door de gegevens in bulk te kopiëren zonder dat een van haar inspecteurs die van tevoren onderzoekt, kan de Commissie overigens bescheiden kopiëren die onder het beginsel van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt vallen.
Ten derde komt uit de rechtspraak van het Hof naar voren dat de verificatiebevoegdheden van de Commissie restrictief moeten worden uitgelegd, aangezien zij inbreuk maken op het eigendomsrecht van de geïnspecteerde onderneming.
De Commissie stelt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat het, met uitzondering van één argument, strekt tot een nieuwe beoordeling door het Hof van de door rekwirantes voor het Gerecht aangevoerde argumenten. Rekwirantes’ aanvullende argument dat de door de Commissie gehanteerde benadering in casu tot gevolg kan hebben dat zij documenten kopieert die onder het beginsel van de bescherming van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt vallen, is niet-ontvankelijk omdat het niet is aangevoerd in eerste aanleg. Subsidiair stelt de Commissie dat dit middel niet ter zake dienend is, omdat het berust op een onvolledige lezing van het bestreden arrest waarbij geen rekening wordt gehouden met de voornaamste gevolgtrekkingen van het Gerecht in de punten 52, 58 en 59 van dat arrest, of ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het eerste middel moet worden opgemerkt dat rekwirantes met dit middel opkomen tegen de uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan artikel 20, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 1/2003. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat wanneer een rekwirant de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw kunnen worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het eerste middel is dus ontvankelijk.
Met betrekking tot rekwirantes’ argument inzake het beginsel van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt, zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak van het Hof naar voren komt dat een argument ontvankelijk is wanneer het een uitwerking van een eerder in het gedinginleidend verzoekschrift opgeworpen argument is en hiermee nauw verband houdt (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Roca Sanitario/Commissie,
C‑636/13 P
,
EU:C:2017:56
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit is in casu het geval, aangezien het gaat om een overweging van rekwirantes ter ondersteuning van hun argument dat de Commissie uitsluitend kopieën mag maken van reeds door haar gecontroleerde boeken en bescheiden.
Ten gronde moet allereerst worden opgemerkt dat rekwirantes de vaststellingen van het Gerecht in de punten 52, 58 en 59 van het bestreden arrest inderdaad niet betwisten. Volgens deze vaststellingen vormt het maken van een imagekopie van een harde schijf van een computer en van een kopie van de gegevens die zich op een digitale gegevensdrager bevinden in het kader van het gebruik van onderzoekssoftware van de Commissie in wezen een tussenstap die het voor de inspecteurs mogelijk moet maken om voor het onderzoek relevante documenten te zoeken. Voorts volgt uit deze vaststellingen dat de Commissie in casu de documenten die zich bevonden in de kopieën van de verzamelingen e-mails die op de computers van R. en J. waren gevonden en in de imagekopie van de harde schijf van deze laatste computer niet meteen in het onderzoeksdossier heeft opgenomen zonder eerst te zijn nagegaan of zij voor het voorwerp van de betrokken inspectie relevant waren. Het feit dat rekwirantes deze vaststellingen van het Gerecht niet hebben betwist betekent echter, anders dan de Commissie stelt, niet dat het eerste middel niet ter zake dienend is. Deze vaststellingen volstaan als zodanig namelijk niet om aan te tonen dat de Commissie bevoegd was om dergelijke kopieën te maken.
Daarom moet worden onderzocht of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een dergelijke bevoegdheid voortvloeit uit artikel 20, lid 2, onder b) of c), van verordening nr. 1/2003.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat zowel uit de bewoordingen van artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 als uit de context ervan blijkt dat de Uniewetgever, door de Commissie bij deze bepaling de bevoegdheid te verlenen tot „het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm ook”, van boeken en andere in artikel 20, lid 2, onder b), van deze verordening genoemde bescheiden in verband met het bedrijf, het bewijsmateriaal voor ogen had dat de Commissie gerechtigd is te vergaren om het op te nemen in het onderzoeksdossier en, in voorkomend geval, te gebruiken in het kader van een procedure tot bestraffing van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie. Het moet dus gaan om documenten die onder het voorwerp van de inspectie vallen, wat veronderstelt dat de Commissie van tevoren is nagegaan of dat het geval was.
Hieruit volgt dat het Gerecht zich niet kon baseren op artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 om te oordelen dat de Commissie gerechtigd was kopieën van de verzamelingen e-mails die op de computers van R. en J. waren gevonden en de imagekopie van de harde schijf van deze laatste computer te maken.
Evenwel vormt artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003, waarnaar het Gerecht eveneens verwijst en dat de Commissie de bevoegdheid verleent de boeken en alle andere bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming of ondernemersvereniging, ongeacht de aard van de drager van die bescheiden, te controleren, een rechtsgrondslag voor het maken van dergelijke kopieën.
In de eerste plaats dient namelijk te worden opgemerkt dat de Uniewetgever, door zich er dienaangaande toe te beperken de Commissie de bevoegdheid te verlenen om een dergelijke controle te verrichten, zonder de aldus aan de Commissie verleende bevoegdheid gedetailleerder te omschrijven, aan deze instelling een zekere beoordelingsmarge heeft toegekend met betrekking tot de concrete wijze van uitvoering van de controle die zij kan verrichten.
De Commissie kan dus naargelang van de omstandigheden beslissen om de gegevens op de digitale gegevensdrager van de geïnspecteerde onderneming niet op basis van het origineel maar op basis van een kopie van die gegevens te controleren. Zowel wanneer zij de originele gegevens onderzoekt als wanneer zij de kopie van die gegevens analyseert, controleert de Commissie immers dezelfde gegevens. In deze omstandigheden is rekwirantes’ argument dat de mogelijkheid om dergelijke kopieën te maken niet uitdrukkelijk in artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 wordt genoemd, irrelevant.
Anders dan rekwirantes stellen, vormt het recht van de Commissie om kopieën van verzamelingen e-mails en de image-kopie van een harde schijf van een computer te maken, als tussenstap in het kader van het onderzoek van de gegevens in deze verzamelingen en op deze gegevensdrager, dus geen aanvullende bevoegdheid die aan de Commissie wordt verleend, maar maakt het – zoals het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld – deel uit van de controlebevoegdheid die artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 aan deze instelling toekent.
In de tweede plaats volgt inderdaad uit vaste rechtspraak dat de aan de Commissie verleende verificatiebevoegdheden op mededingingsgebied nauwkeurig zijn afgebakend (zie in die zin arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de advocaat-generaal in de punten 61 en 62 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, betekent dit evenwel niet dat de bepalingen die de verificatiebevoegdheden aan deze instelling toekennen restrictief moeten worden uitgelegd, ook al moet er daarbij op worden toegezien dat die bevoegdheden de rechten van de betrokken ondernemingen niet schenden. Deze rechten worden gewaarborgd wanneer de Commissie, zoals in het onderhavige geval, gegevens weliswaar zonder voorafgaand onderzoek kopieert, maar vervolgens onder strikte eerbiediging van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming nagaat of die gegevens relevant zijn voor het voorwerp van de inspectie, alvorens de daartoe relevant geachte documenten op te nemen in het dossier en de andere gekopieerde gegevens te wissen.
Derhalve doet het recht van de Commissie om dergelijke kopieën te maken niet af aan de procedurele waarborgen van verordening nr. 1/2003 noch aan de andere rechten van de onderneming die voorwerp is van de inspectie, mits de Commissie na afronding van haar onderzoek uitsluitend de documenten in het dossier opneemt die gelet op het voorwerp van de inspectie relevant zijn. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, was dit in casu het geval.
In de derde plaats blijkt uit de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in punt 52 van het bestreden arrest dat de Commissie onderzoekssoftware gebruikt waarvoor eerst een zogenoemde „indexering” moet worden verricht, die meestal geruime tijd in beslag neemt. Hetzelfde geldt voor de volgende stap in dit proces van gegevensverwerking, waarbij de Commissie deze gegevens onderzoekt, zoals overigens uit de feiten van de onderhavige zaak naar voren komt. Het is dus niet alleen in het belang van de Commissie maar ook van de betrokken onderneming dat deze instelling zich bij haar controle baseert op een kopie van die gegevens, zodat die onderneming de originele gegevens en de dragers waarop zij zich bevinden vanaf het moment dat die kopie is gemaakt, kan blijven gebruiken en dus minder in haar werking wordt gehinderd door de inspectie van de Commissie.
In deze omstandigheden moeten rekwirantes’ argumenten die zijn gebaseerd op de bewoordingen van artikel 20, lid 2, onder c), van verordening nr. 1/2003 en op de algemene opzet van artikel 20, lid 2, van die verordening worden afgewezen.
Het eerste middel is dan ook ongegrond.
Tweede en derde middel
Argumenten van partijen
Met hun tweede middel, dat betrekking heeft op de punten 60 tot en met 64 van het bestreden arrest, voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in dit arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 1/2003, door te bevestigen dat de Commissie de betrokken inspectie in haar lokalen te Brussel mocht voortzetten. Volgens rekwirantes volgt uit een letterlijke en contextuele uitlegging van deze bepaling dat deze de Commissie niet de bevoegdheid verleent om in haar eigen lokalen inspecties te verrichten en dat deze inspecties moeten worden verricht in de lokalen van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging.
Ten eerste komt uit artikel 20, lid 1, van verordening nr. 1/2003 duidelijk naar voren dat er sprake is van inspecties bij „ondernemingen en ondernemersverenigingen”. In artikel 20, lid 2, van deze verordening wordt gepreciseerd over welke bevoegdheden de inspecteurs beschikken voor het verrichten van die inspecties, waaronder het recht om overeenkomstig artikel 20, lid 2, onder a), van die verordening alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen „van ondernemingen en ondernemersverenigingen” te betreden. De andere bevoegdheden, namelijk het controleren van de boeken en andere bescheiden, het maken van kopieën van bescheiden, het verzegelen van lokalen, boeken en bescheiden, en het ondervragen van werknemers van de onderneming, maken integrerend deel uit van die inspectie en moeten dus worden uitgeoefend in de lokalen van de geïnspecteerde onderneming.
Ten tweede zou de Commissie, indien artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 aldus moet worden uitgelegd dat de plaats van de krachtens deze bepaling verrichte „controle” niet aldus is afgebakend, de bevoegdheid hebben om krachtens artikel 20, lid 2, onder e), van deze verordening vertegenwoordigers van de betrokken onderneming op een andere plaats dan in de lokalen van die onderneming te ondervragen of krachtens artikel 20, lid 2, onder b) of c), van genoemde verordening documenten te controleren en te kopiëren die in het bezit zijn van derden, zoals aanbieders van gegevensopslag op afstand, zonder de lokalen van de onderneming te betreden. Het is echter duidelijk dat de Uniewetgever met de vaststelling van verordening nr. 1/2003 de Commissie niet heeft willen voorzien van dergelijke uitgebreide verificatiebevoegdheden. Een dergelijke restrictieve uitlegging wordt bevestigd door artikel 21 van die verordening, waarin is bepaald dat de inspectie van andere lokalen een specifieke beschikking vereist. Indien artikel 20 van verordening nr. 1/2003 de controle van boeken en andere bescheiden buiten de lokalen van de onderneming mogelijk zou maken, zou artikel 21, lid 4, van die verordening geen enkel nut hebben.
Ten derde kan niet worden geoordeeld dat artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 de Commissie impliciet de bevoegdheid verleent om de bescheiden buiten de lokalen van de betrokken onderneming te controleren, aangezien een dergelijke bevoegdheid niet onontbeerlijk is om de Commissie in staat te stellen haar taken uit hoofde van verordening nr. 1/2003 doeltreffend uit te voeren en de inspectie van de lokalen zonder die bevoegdheid evenmin onmogelijk en zelfs niet aanzienlijk moeilijker is. In casu hadden de inspecteurs immers de duur van de betrokken inspectie met enkele dagen kunnen verlengen, om zodoende alle documenten ter plaatse te onderzoeken en enkel de relevante documenten in beslag te nemen. Hooguit heeft het Gerecht zich in dit verband gebaseerd op redenen van gemak en administratieve opportuniteit.
Ten vierde houden de door het Gerecht in aanmerking genomen duidelijke waarborgen met betrekking tot het verloop van de procedure te Brussel geen verband met de vraag of de Commissie bevoegd was om de betrokken inspectie in haar lokalen voort te zetten.
Met hun derde middel, dat betrekking heeft op de punten 67 en 72 van het bestreden arrest, verwijten rekwirantes het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de geografische reikwijdte van de inspectiebeschikking. Volgens een letterlijke en contextuele uitlegging legt de verwijzing in deze beschikking naar de door rekwirantes gecontroleerde ruimten duidelijk een beperking op aan de krachtens deze beschikking toegestane inspecties. Hieruit vloeit voort dat de beslissing van de Commissie om in andere ruimten dan die van de betrokken onderneming een inspectie te verrichten in casu had moeten worden vastgesteld krachtens artikel 21 van verordening nr. 1/2003 en dat hiervoor toestemming van de rechter was vereist.
De Commissie betwist dit betoog.
Beoordeling door het Hof
Met hun tweede en derde middel, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, stellen rekwirantes in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de betrokken inspectie in haar lokalen te Brussel mocht voortzetten.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat inderdaad uit zowel de bewoordingen als de opzet van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 naar voren komt dat een inspectie moet worden aangevangen en – in beginsel – moet worden voortgezet bij „ondernemingen en ondernemersverenigingen” zoals in artikel 20, lid 1, van deze verordening staat te lezen. Om deze reden verleent artikel 20, lid 2, onder a), van deze verordening de Commissie de bevoegdheid tot „het betreden van alle lokalen, terreinen en vervoermiddelen” van deze laatsten, en verplicht artikel 20, lid 3, van genoemde verordening de Commissie om de mededingingsautoriteit van de lidstaat „op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht”, geruime tijd vóór de inspectie hiervan in kennis te stellen. Eveneens om deze reden legde de inspectiebeschikking in casu aan rekwirantes de verplichting op om zich te onderwerpen aan een inspectie „in alle [door hen] gecontroleerde ruimten”.
Zoals het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, is in artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 evenwel niet bepaald – zoals rekwirantes beweren – dat de controle van de boeken en bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde ondernemingen in alle omstandigheden uitsluitend in hun bedrijfsruimten wordt verricht.
Dit geldt ook voor de inspectiebeschikking, waarin uitsluitend is bepaald dat de betrokken inspectie kon plaatsvinden in alle door rekwirantes gecontroleerde ruimten.
Zoals de advocaat-generaal in wezen in punt 76 van haar conclusie heeft opgemerkt, vormt de voortzetting van een dergelijke inspectie in de kantoren van de Commissie als zodanig en in vergelijking met een inspectie in de bedrijfsruimten van de geïnspecteerde ondernemingen zelf geen aanvullende inbreuk op de rechten van deze laatsten die vereist dat in een dergelijke bevoegdheid voor de Commissie uitdrukkelijk is voorzien, zonder dat die bevoegdheid impliciet kan worden afgeleid uit de bij artikel 20, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 aan deze instelling verleende bevoegdheden. Het feit dat in bepaalde gevallen de mogelijkheid om de inspectie in de kantoren van de Commissie voort te zetten niet onontbeerlijk is voor de Commissie om deze inspectie te kunnen verrichten, betekent niet dat een dergelijke mogelijkheid in alle omstandigheden uitgesloten is.
Er kunnen immers legitieme redenen zijn voor de Commissie om, eveneens in het belang van de betrokken ondernemingen, te beslissen om de inspectie van de door haar bij de betrokken onderneming verzamelde gegevens in haar kantoren te Brussel voort te zetten. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 66 van het onderhavige arrest, de verwerking van elektronische gegevens geruime tijd in beslag kan nemen. Indien de eis wordt gesteld dat de Commissie dergelijke gegevens uitsluitend in de ruimten van de geïnspecteerde onderneming verwerkt kan dit, wanneer er sprake is van bijzonder grote hoeveelheden gegevens, tot gevolg hebben dat de duur van de aanwezigheid van de inspecteurs in de bedrijfsruimten van die onderneming significant wordt verlengd, wat afbreuk kan doen aan de doeltreffendheid van de inspectie en de hinder voor de werking van die onderneming door de inspectie onnodig kan vergroten.
Voorts zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 61 van het bestreden arrest, rekwirantes de Commissie niet verwijten dat zij bij de controle, in haar kantoren te Brussel, van de imagekopie van de harde schijf van de computer van J. en de kopieën van de verzamelingen e-mails die op die computer en op de computer van R. waren gevonden, anders heeft gehandeld dan het geval zou zijn geweest wanneer die controle in rekwirantes’ ruimten had plaatsgevonden. Rekwirantes betwisten namelijk niet dat de Commissie de controle in haar kantoren te Brussel onder strikte eerbiediging van hun rechten van verdediging heeft verricht, aangezien de Commissie tijdens de gehele duur van de betrokken inspectie de bescherming van de betrokken gegevens heeft gewaarborgd en enkel de documenten in het dossier heeft opgenomen met betrekking tot welke zij vooraf had vastgesteld dat zij voor deze inspectie relevant waren.
Aan de uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 volgens welke de Commissie een inspectie die zij legitiem in de ruimten van de geïnspecteerde onderneming of ondernemersvereniging heeft aangevangen, in voorkomend geval in haar kantoren te Brussel mag voortzetten, wordt niet afgedaan door rekwirantes’ argument dat een dergelijke uitlegging zou betekenen dat de in artikel 20, lid 2, onder e), van deze verordening bedoelde bevoegdheid om vertegenwoordigers van de betrokken onderneming te ondervragen eveneens op andere plaatsen dan in de ruimten van die onderneming door de Commissie zou kunnen worden uitgeoefend. Er zij aan herinnerd dat het onderhavige geding betrekking heeft op de vraag of de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld door de controle van de boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf van een onderneming op grond van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 voort te zetten in haar kantoren te Brussel, en niet op de uitoefening van de in artikel 20, lid 2, onder e), van deze verordening genoemde bevoegdheden van de Commissie.
Rekwirantes’ argument dat een dergelijke uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 de Commissie de mogelijkheid biedt om documenten te controleren en te kopiëren die in het bezit zijn van derden en zich buiten de ruimten van de geïnspecteerde onderneming bevinden, moet eveneens worden afgewezen. De mogelijkheid voor de Commissie om de door haar in de ruimten van de geïnspecteerde onderneming gestarte inspectie in haar kantoren te Brussel voort te zetten is namelijk niet van invloed op de vraag of de Commissie op grond van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 gerechtigd is om documenten die in het bezit zijn van derden te controleren en te kopiëren. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat wanneer de Commissie een inspectie in haar eigen kantoren voortzet, er sprake is van de voortzetting van een en dezelfde inspectie, die in de ruimten van een dergelijke onderneming is gestart, en niet van een nieuwe controle bij een derde.
Aan de uitlegging van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 in punt 83 van het onderhavige arrest wordt evenmin afgedaan door rekwirantes’ argument dat artikel 21, lid 4, van verordening nr. 1/2003, dat voor de inspectie van andere lokalen dan die van de geïnspecteerde onderneming verwijst naar de in artikel 20, lid 2, onder a) tot en met c), van verordening nr. 1/2003 genoemde bevoegdheden van de Commissie, zou worden uitgehold indien uit dat artikel 20 moet worden afgeleid dat deze instelling bevoegd is om documenten buiten de lokalen van die onderneming te inspecteren. Artikel 21 van verordening nr. 1/2003 heeft namelijk betrekking op een situatie die volledig verschilt van die waarop artikel 20 van deze verordening betrekking heeft, namelijk de mogelijkheid voor de Commissie om inspecties te verrichten in andere lokalen dan de bedrijfsruimten van de betrokken onderneming, waaronder de woningen of de vervoermiddelen van de personeelsleden van die onderneming, wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf en het voorwerp van de inspectie, die relevant kunnen zijn om een ernstige inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU te bewijzen, aldaar worden bewaard.
Met betrekking tot rekwirantes’ argument dat de verificatiebevoegdheden van de Commissie op mededingingsgebied nauwkeurig zijn afgebakend, zoals blijkt uit punt 64 van het onderhavige arrest, dient erop te worden gewezen dat dit evenwel niet betekent dat die bevoegdheden restrictief moeten worden uitgelegd, hetgeen in bepaalde omstandigheden afbreuk zou kunnen doen aan de daadwerkelijke uitoefening van die bevoegdheden, waardoor de bepalingen van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 hun nuttig effect zouden verliezen.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 67 en 78 van haar conclusie terecht heeft gepreciseerd, mag de Commissie echter enkel gebruikmaken van haar bevoegdheid krachtens artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 om haar controle van de boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf van de geïnspecteerde onderneming in haar kantoren te Brussel voort te zetten, wanneer zij op goede gronden kan oordelen dat dit gerechtvaardigd is in het licht van de doeltreffendheid van de inspectie of om te voorkomen dat de werking van de betrokken onderneming al te grote hinder ondervindt.
Zoals blijkt uit de uiteenzetting van de door het Gerecht vastgestelde feiten, die in wezen in de punten 14 tot en met 19 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, hebben de inspecteurs in casu in totaal vier dagen in de bedrijfsruimten van Nexans France doorgebracht, te weten van 28 tot en met 30 januari 2009 en vervolgens op 3 februari 2009. Ze hebben een kopie van bepaalde gegevens gemaakt en deze opgeslagen op DGD’s, die in verzegelde enveloppen zijn geplaatst en naar de kantoren van de Commissie te Brussel zijn gebracht. Vervolgens heeft het onderzoek van alle gegevens die op de naar Brussel gebrachte DGD’s waren opgeslagen, in aanwezigheid van de vertegenwoordigers van Nexans acht werkdagen geduurd, te weten van 2 tot 11 maart 2009, wat betekent dat er op het moment dat de Commissie heeft beslist om de betrokken inspectie in haar kantoren te Brussel voort te zetten, nog een zeer grote hoeveelheid digitale gegevens moest worden onderzocht.
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door te beslissen om de betrokken inspectie in haar kantoren te Brussel voort te zetten. Gelet op de door het Gerecht vastgestelde feiten, kon de Commissie immers op goede gronden oordelen dat het gerechtvaardigd was om deze inspectie in haar kantoren te Brussel voort te zetten, in het belang van de doeltreffendheid van de inspectie en ter voorkoming van al te grote hinder voor de werking van die onderneming.
Ten slotte blijkt uit punt 80 van het onderhavige arrest dat de mogelijkheid voor de Commissie om haar controle van de boeken en andere bescheiden in verband met het bedrijf van een onderneming op grond van artikel 20, lid 2, onder b), van verordening nr. 1/2003 in haar kantoren te Brussel voort te zetten is onderworpen aan de voorwaarde dat een dergelijke voortzetting de rechten van de verdediging niet schendt en geen inbreuk op de rechten van de betrokken ondernemingen oplevert die verder gaat dan die welke inherent is aan een inspectie in de ruimten van die ondernemingen. Een dergelijke inbreuk moet worden vastgesteld indien de voortzetting van die controle in de kantoren van de Commissie te Brussel voor de geïnspecteerde onderneming aanvullende kosten meebrengt die uitsluitend het gevolg zijn van die voortzetting. Hieruit volgt dat de Commissie een controle die dergelijke aanvullende kosten meebrengt slechts aldaar kan voortzetten als zij bereid is deze kosten te vergoeden wanneer een naar behoren gemotiveerd verzoek dienaangaande bij haar wordt ingediend door de betrokken onderneming.
Gelet op het voorgaande moeten het tweede en het derde middel ongegrond worden verklaard.
Vierde middel
Argumenten van partijen
Met hun vierde middel, dat betrekking heeft op de punten 156 en 157 van het bestreden arrest, stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat de gevolgen betreft die moeten worden verbonden aan het ontbreken van een weerslag van de betrokken inbreuk op de markt. Rekwirantes voeren aan dat zij in het inleidend verzoekschrift in detail hebben uiteengezet waarom zij van mening zijn dat het merendeel van de verkopen waarop de betrokken inbreuk betrekking heeft, door die inbreuk niet negatief was beïnvloed. Hoewel het Gerecht deze uitleg niet heeft betwist, heeft het – louter op grond dat punt 22 van de richtsnoeren van 2006 niet vereist dat de Commissie rekening houdt met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt – geweigerd te oordelen dat het ontbreken van een weerslag van doorslaggevende betekenis was voor de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van de betrokken inbreuk. Het Gerecht is niet gebonden aan deze richtsnoeren wanneer het uitspraak doet op grond van zijn volledige rechtsmacht, in het kader waarvan het met inachtneming van alle omstandigheden van het geval een eigen oordeel moet vormen. De beslissing van het Gerecht in dat verband is dus aangetast door de weigering om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen voor de beoordeling van de hoogte van de door de Commissie krachtens artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde geldboete.
In hun repliek voeren rekwirantes aan dat de redenering van het Hof in het arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
), op grond waarvan het Hof het arrest dat heeft geleid tot die hogere voorziening heeft vernietigd, op de onderhavige zaak kan worden toegepast.
De Commissie wijst dit betoog af.
Beoordeling door het Hof
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat enkel het Gerecht bevoegd is om na te gaan hoe de Commissie in elk afzonderlijk geval de ernst van de onrechtmatige gedragingen heeft beoordeeld. In hogere voorziening dient het Hof na te gaan of het Gerecht op een juridisch correcte wijze alle wezenlijke factoren in aanmerking heeft genomen om de ernst van een bepaalde gedraging aan artikel 101 VWEU en artikel 23 van verordening nr. 1/2003 te toetsen, en of het Gerecht rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven op alle tot staving van het verzoek om opheffing of verlaging van de geldboete aangevoerde argumenten (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punt
, en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
).
In de tweede plaats is volgens de rechtspraak van het Hof de Unierechter op basis van de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die hem overeenkomstig artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 is verleend, niet alleen bevoegd om toezicht uit te oefenen op de wettigheid van de sanctie, maar ook om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom op te heffen, te verlagen of te verhogen (arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de derde plaats staat de uitoefening van deze toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht weliswaar niet gelijk aan de uitoefening van ambtshalve toezicht en wordt de procedure op tegenspraak gevoerd, maar moet de Unierechter bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, onderzoeken waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de geldboete niet passend is in het licht van de ernst en de duur van de inbreuk (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Anders dan rekwirantes stellen, blijkt uit het bestreden arrest dat het Gerecht aan deze verplichting heeft voldaan.
Het is juist dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat rekwirantes’ argumenten inzake het vermeende ontbreken van een weerslag van de betrokken inbreuk op de markt hem er bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht niet toe konden brengen de aan rekwirantes in het litigieuze besluit opgelegde geldboeten te verlagen. Met betrekking tot de uitoefening van een door de wetgever aan de Unierechter uitdrukkelijk verleende bevoegdheid is het van belang dat het Hof in het kader van een hogere voorziening waarin een partij betwist dat een dergelijke bevoegdheid daadwerkelijk is uitgeoefend, overeenkomstig de in punt 96 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kan nagaan of het Gerecht die bevoegdheid daadwerkelijk heeft uitgeoefend.
Uit het bestreden arrest komt echter impliciet maar duidelijk naar voren dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend en dat het tot de in het vorige punt genoemde conclusie is gekomen.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van hogere voorzieningen de motivering van een beslissing van het Gerecht impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarop het Gerecht zich baseert en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen (zie in die zin arresten van 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/Commissie,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punt
, en 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/Commissie,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft het Gerecht in de punten 138 tot en met 188 van het bestreden arrest de verschillende vorderingen van rekwirantes tot verlaging van het bedrag van de hun in het litigieuze besluit opgelegde geldboeten onderzocht. Vanaf het begin van dit onderzoek, in punt 138 van dat arrest, heeft het Gerecht eraan herinnerd dat het wettigheidstoezicht dat het in dit verband dient uit te oefenen wordt aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 is verleend overeenkomstig artikel 261 VWEU.
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het Gerecht, door dit onderzoek te verrichten, in het kader van zijn wettigheidstoezicht op het litigieuze besluit wel degelijk is uitgegaan van zijn toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht.
Met betrekking tot rekwirantes’ argumenten inzake het vermeende ontbreken van een weerslag van de betrokken inbreuk op de markt, die in de punten 156 en 157 van het bestreden arrest zijn onderzocht, is het juist dat het Gerecht in punt 156 van dat arrest in herinnering heeft gebracht dat de Commissie volgens de bewoordingen van punt 22 van de richtsnoeren van 2006 niet noodzakelijkerwijs rekening hoeft te houden met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt, of het ontbreken daarvan, als verzwarende of verzachtende factor bij de beoordeling van de ernst van die inbreuk met het oog op de berekening van de geldboete. Deze overweging zou de indruk kunnen wekken dat het Gerecht dienaangaande enkel zijn wettigheidstoezicht op het litigieuze besluit heeft uitgeoefend in het licht van met name de richtsnoeren van 2006. Deze richtsnoeren zijn weliswaar voor de Commissie zelf bindend, voor zover zij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid heeft beperkt (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punt
), maar niet voor de Unierechter, met name in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht als bedoeld in punt 96 van het onderhavige arrest (zie in die zin arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:810
, punten
en
), ook al kan hij rechtmatig besluiten om zich daardoor te laten leiden (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Aloys F. Dornbracht/Commissie,
C‑604/13 P
,
EU:C:2017:45
, punt
).
Evenwel dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in datzelfde punt van het bestreden arrest zijn redenering heeft vervolgd met de vaststelling dat het volstaat dat de omvang van het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen dat door de Commissie wordt vastgesteld, is gerechtvaardigd door andere factoren die van invloed kunnen zijn op de bepaling van de ernst op grond van punt 22 van de richtsnoeren van 2006, zoals de aard zelf van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen en de geografische reikwijdte ervan. Dit zijn precies de elementen waarop de Commissie zich in casu had gebaseerd voor de bepaling van de ernst van de betrokken inbreuk, zoals het Gerecht in punt 148 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht.
Door in deze context naar die factoren te verwijzen, heeft het Gerecht – impliciet maar noodzakelijkerwijs – in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht geoordeeld dat het vermeende ontbreken van een weerslag van de betrokken inbreuk op de markt wegens deze andere factoren hem er niet toe kon brengen de aan rekwirantes in het litigieuze besluit opgelegde geldboeten te verlagen. Bovendien is het Gerecht dus om die reden in punt 157 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat de argumenten inzake het vermeende ontbreken van een weerslag moesten worden afgewezen.
Voorts dringt deze lezing van het bestreden arrest zich op, ongeacht of er rekening wordt gehouden met de oorspronkelijke versie van punt 156 van dat arrest dan wel met de versie die voortvloeit uit de rectificatiebeschikking van 4 mei 2020.
De onderhavige zaak verschilt van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie (
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
), waarin het Gerecht in het geheel had verzuimd in te gaan op een argument van rekwirante inzake de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
Het feit dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht in het onderhavige geval in acht heeft genomen wordt overigens bevestigd door het feit dat het Gerecht in punt 188 van het bestreden arrest tot de slotsom is gekomen dat rekwirantes’ vordering tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten moest worden afgewezen omdat de door hen ter ondersteuning van die vordering aangevoerde middelen en argumenten waren afgewezen en er geen elementen voorhanden waren die een verlaging van het bedrag van die geldboeten in casu konden rechtvaardigen.
Derhalve moet het vierde middel ongegrond worden verklaard.
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Met hun vijfde middel, dat betrekking heeft op de punten 180 tot en met 184 van het bestreden arrest, stellen rekwirantes dat het Gerecht bij de vaststelling dat de Commissie op grond van rekwirantes’ deelname aan de Europese kartelconfiguratie gerechtigd was de coëfficiënt voor de ernst die voor de berekening van het bedrag van de hun opgelegde geldboeten is gebruikt met 2 % te verhogen, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en dat het bij die vaststelling ontoereikend heeft gemotiveerd in hoeverre de Europese configuratie aanvullende schade aan de mededinging binnen de EER kon toebrengen. Volgens rekwirantes kan het Gerecht zich niet ertoe beperken te oordelen dat het geen twijfel lijdt dat de Europese configuratie de aan de mededinging toegebrachte schade heeft vergroot, temeer daar de A/R-kartelconfiguratie over het geheel genomen daadwerkelijk was geïmplementeerd. Bovendien hebben de Commissie en het Gerecht erkend dat rekwirantes bewijsmateriaal hadden overgelegd waaruit bleek dat de totale Europese verkopen aan de Europese afnemers niet negatief waren beïnvloed.
Volgens de Commissie is dit middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
Dit middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan rekwirantes stellen, heeft het Gerecht namelijk geenszins geoordeeld dat rekwirantes hadden aangetoond dat de betrokken inbreuk geen weerslag had gehad op de totale Europese verkopen. Het Gerecht heeft daarentegen in punt 181 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Europese kartelconfiguratie een aanvullende verbintenis om de projecten onderling te verdelen inhield, die verder ging dan de verdelingsregels die binnen de A/R-kartelconfiguratie bestonden.
In deze omstandigheden is de overweging van het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest, dat het geen twijfel leed dat de onderlinge verdeling van de projecten voor ondergrondse en onderzeese stroomkabels binnen de Europese kartelconfiguratie de aan de mededinging binnen de EER toegebrachte schade door de A/R-configuratie van dat kartel nog had vergroot, niet ontoereikend gemotiveerd.
Ook moet worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verdeling van de projecten onder de Europese ondernemingen aanvullende schade aan de mededinging toebracht in vergelijking met de door de A/R-kartelconfiguratie toegebrachte schade. Zoals de advocaat-generaal in punt 126 van haar conclusie heeft opgemerkt, deed de nauwe samenhang tussen beide configuraties immers niets af aan het feit dat de Europese kartelconfiguratie naar haar aard zelf een autonome verbintenis tot verdeling van de projecten inhield die niet inherent was aan de A/R-kartelconfiguratie. Het oordeel van het Gerecht dat deze aanvullende schade met een verhoogde geldboete kon worden bestraft, kan dus niet als een beoordelingsfout worden beschouwd.
Het vijfde middel moet dus ongegrond worden verklaard.
Aangezien geen van de door rekwirantes ter ondersteuning van hun hogere voorziening aangevoerde middelen kan worden aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat ingevolge artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Nexans France SAS en Nexans SA worden verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.