CELEX: 62019CJ0429
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 12, lid 4
Werkingssfeer
Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector
Begrip ,samenwerking’
Geen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
, met rectificatie in
PB 2015, L 184, blz. 31
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Remondis GmbH en het Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (samenwerkingsverband voor afvalverwerking voor de regio Rijn-Moezel-Eifel, Duitsland; hierna: „samenwerkingsverband”) over het plaatsen van de opdracht voor de verwerking van afval in de mechanisch-biologische scheidingsinstallatie voor afval van de Landkreis Neuwied (bestuursdistrict Neuwied, Duitsland).
Toepasselijke bepalingen
De overwegingen 31 en 33 van richtlijn 2014/24 zijn als volgt verwoord:
„(31)
Er is een grote rechtsonzekerheid met betrekking tot de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op opdrachten tussen entiteiten in de openbare sector. De desbetreffende rechtspraak van het [Hof] wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Daarom moet worden verduidelijkt in welke gevallen de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op binnen de openbare sector gesloten overeenkomsten.
Hierbij moeten de beginselen die in de desbetreffende rechtspraak van het [Hof] worden beschreven richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uit. De toepassing van aanbestedingsregels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten.
Er moet voor worden gezorgd dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers in die zin dat een particuliere dienstverlener bevoordeeld wordt ten opzichte van zijn concurrenten.
[...]
(33)
Aanbestedende diensten moeten kunnen besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat een bepaalde rechtsvorm moet worden gekozen. Deze samenwerking zou betrekking kunnen hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met het verrichten van hun diensten en met hun verantwoordelijkheden in het algemeen belang, zoals taken die territoriale lichamen verplicht of vrijwillig op zich nemen of diensten waarvoor, krachtens publiek recht, specifieke instanties bevoegd zijn. De diensten die door de verschillende deelnemende instanties worden verleend hoeven niet noodzakelijkerwijs identiek te zijn; zij kunnen ook complementair zijn.
Opdrachten met het oog op het gezamenlijk verrichten van openbare diensten dienen niet onderworpen te zijn aan de voorschriften van onderhavige richtlijn, mits zij uitsluitend tussen aanbestedende diensten zijn gegund en deze samenwerking uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvindt, zodat geen enkele particuliere onderneming bevoordeeld wordt ten opzichte van haar concurrenten.
Om aan deze voorwaarden te voldoen, moet de samenwerking gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel. Bij deze samenwerking is niet vereist [...] dat alle deelnemende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Bovendien moet de samenwerking, met inbegrip van eventuele financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten, uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvinden.”
Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn luidt als volgt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
1.
‚aanbestedende diensten’: de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen;
[...]
4.
‚publiekrechtelijke instellingen’: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:
a)
zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
b)
zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en
c)
zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen;
[...]”
Artikel 12 van deze richtlijn heeft als opschrift „Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector” en bepaalt in lid 4 ervan het volgende:
„Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a)
de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b)
de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c)
de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
De Landkreis Mayen-Koblenz (Duitsland), de Landkreis Cochem-Zell (Duitsland) en de stad Koblenz (Duitsland) hebben aan het door hen gezamenlijk gecontroleerde samenwerkingsverband de uitvoering toevertrouwd van hun taak om het op hun respectieve grondgebieden geproduceerde afval nuttig toe te passen of te verwijderen.
Het samenwerkingsverband, dat zelf een aanbestedende dienst is, kan restafval – dit is afval dat voornamelijk van huishoudens afkomstig is en geen of nog maar weinig recyclebare materialen bevat – echter alleen storten. Om restafval te verkrijgen moet het gemengd stedelijk afval vooraf evenwel worden onderworpen aan een bewerkelijke voorbehandeling in een mechanisch-biologische scheidingsinstallatie. Deze voorbehandeling maakt het mogelijk recyclebare materialen en hoogcalorische afvalstoffen te scheiden van de rest, schadelijke stoffen zoveel mogelijk te verwijderen en de biologische activiteit van het organische afval duidelijk te verminderen. Wat overblijft, en vervolgens zal worden gestort, is gemiddeld iets minder dan 50 % van het oorspronkelijke volume.
Omdat het samenwerkingsverband niet over een dergelijke installatie beschikt, besteedt het ongeveer 80 % van de nuttige toepassing en verwijdering van stedelijk afval uit aan particuliere ondernemingen. De verwerking van de resterende 20 % – circa 10000 megagram (Mg) per jaar – werd toevertrouwd aan de Landkreis Neuwied (hierna: „bestuursdistrict”), op grond van een overeenkomst die op 27 september 2018 tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict is gesloten. Deze overeenkomst is op 18 oktober 2018 goedgekeurd door de bevoegde autoriteit en is bekendgemaakt in de plaatselijke en regionale publicatiebladen.
Die overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
„§ 1
Uitgangssituatie
1.   Het [bestuursdistrict] is een publieke instantie die verantwoordelijk is voor het afvalbeheer overeenkomstig § 17, lid 1, van het [Kreislaufwirtschaftsgesetz (wet betreffende de kringloopeconomie; hierna: ‚KrWG’)], gelezen in samenhang met § 3, lid 1, van het [Landeskreislaufwirtschaftsgesetz (deelstatelijke wet betreffende de kringloopeconomie; hierna: ‚LKrWG’)]. In die hoedanigheid moet dit district het op zijn grondgebied geproduceerde en aan hem overgedragen afval van particuliere huishoudens in de zin van § 2, lid 2, van de [Gewerbeabfallverordnung (besluit betreffende commercieel afval; hierna: ‚GewAbfV’)] en afval van andere oorsprong ophalen en naar behoren nuttig toepassen of verwijderen.
Het [samenwerkingsverband] is als publiekrechtelijke instantie onder meer verantwoordelijk voor de verwerking, de nuttige toepassing en de verwijdering van restafval dat afkomstig is van particuliere huishoudens of een andere oorsprong heeft, met name restafval en met huishoudelijk afval vergelijkbaar bedrijfsafval, dat wordt geproduceerd op het grondgebied van de autoriteiten die lid zijn van het samenwerkingsverband, namelijk de stad Koblenz en de districten Mayen-Koblenz en Cochem-Zell, en dat wordt afgegeven aan het samenwerkingsverband.
§ 3, lid 2, LKrWG verplicht publieke afvalbeheersinstanties samen te werken voor het vervullen van hun taken. Het bestuursdistrict en het samenwerkingsverband komen in overeenstemming met § 108, lid 6, van het [Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen; hierna: ‚GWB’)] overeen om krachtens deze overeenkomst samen te werken in de zin van §§ 12 en 13 van het [Landesgesetz über die kommunale Zusammenarbeit (deelstatelijke wet inzake de samenwerking tussen gemeenten; hierna: ‚KomZG’)] op het gebied van de verwerking van restafval en de nuttige toepassing en verwijdering van gemengd stedelijk afval.
2.   Het bestuursdistrict exploiteert op het grondgebied van de gemeente Linkenbach [Duitsland] de afvalverwerkingsinstallatie Linkenbach [...], die een mechanisch-biologische scheidingsinstallatie (hierna: ‚MBS’) omvat [...].
3.   Rekening houdend met bovengenoemde bepalingen en gelet op het nabijheidsbeginsel, komen het bestuursdistrict en het samenwerkingsverband volgens § 12, lid 1, KomZG overeen dat het samenwerkingsverband de MBS te Linkenbach mag gebruiken voor een deel van het afval [...] dat aan dit verband wordt afgegeven.
§ 2
Voorwerp
1.   Het samenwerkingsverband verbindt zich ertoe een deel van het aan dit verband afgegeven afval van huishoudelijke en andere oorsprong – gemengd stedelijk afval, code 20 03 01 volgens de [Abfallverzeichnisverordnung (besluit houdende vaststelling van een lijst van afvalstoffen; hierna: ‚AVV’)] – [...], te verwerken in de MBS te Linkenbach.
2.   Het bestuursdistrict verbindt zich ertoe dit afval overeenkomstig § 3 van onderhavige overeenkomst in ontvangst te nemen en te verwerken overeenkomstig de voorschriften van § 6, lid 4, van de [Deponieverordnung (stortplaatsbesluit; hierna: ‚DepV’)]. Het samenwerkingsverband blijft verantwoordelijk voor de nuttige toepassing en verwijdering van het restafval.
3.   In het kader van deze samenwerking verklaart het samenwerkingsverband zich ertoe bereid om een gedeelte van de minerale afvalstoffen – tot een maximum van 3000 Mg per jaar – over te nemen die het bestuursdistrict dient te verwerken in het kader van de op hem als overheidsinstantie rustende verplichting tot nuttige toepassing en verwijdering. De hoeveelheden die het samenwerkingsverband moet aanvaarden, zijn afhankelijk van de capaciteiten van het samenwerkingsverband en de details ervan worden door de belanghebbenden nader geregeld met inachtneming van hun respectieve belangen.
§ 3
Leveringsvoorwaarden
1.   Het samenwerkingsverband verbindt zich ertoe om per werkdag (maandag tot en met vrijdag) niet meer dan 50 Mg van het in § 2 bedoelde afval af te leveren aan de MBS te Linkenbach. De partijen komen overeen dat de door het samenwerkingsverband te leveren jaarlijkse hoeveelheid 10000 Mg bedraagt. Voor het jaar 2018 bedraagt de geprorateerde hoeveelheid circa 4000 Mg. In overleg met het samenwerkingsverband kan het bestuursdistrict afval weigeren dat niet voldoet aan de definitie van § 2, lid 1.
De in de tweede zin [van lid 1] bedoelde hoeveelheid is een geraamde hoeveelheid. De werkelijk verwerkte hoeveelheid kan tot 15 % hoger of lager zijn, zonder dat dit gevolgen heeft voor de vergoeding (§ 5, lid 1).
[...]
§ 4
Exploitatie van de MBS te Linkenbach
1.   Het bestuursdistrict exploiteert de verwerkings-, valorisatie‑ en verwijderingsinstallatie van de MBS te Linkenbach in overeenstemming met de geldende bepalingen van de vergunningsbesluiten.
[...]
3.   Door de afvalverwerking in de MBS te Linkenbach wordt een hoeveelheid stortafval geproduceerd die 46 % bedraagt van de hoeveelheid aangevoerd afval. Het samenwerkingsverband neemt dit stortafval terug in ontvangst overeenkomstig § 2, lid 2, tweede volzin.
§ 5
Vergoeding
1.   Voor de verwerking van het restafval betaalt het samenwerkingsverband aan het bestuursdistrict een op de hoeveelheid verwerkt afval gebaseerde vergoeding doordat het de kosten van die verwerking terugbetaalt zonder inaanmerkingneming van een winstmarge voor de lopende bedrijfskosten. De details worden geregeld in een afzonderlijk vergoedingsschema.
2.   Indien de in § 3, lid 1, overeengekomen minimumhoeveelheid afval van 8500 Mg/jaar niet wordt bereikt, is het samenwerkingsverband verplicht voor het verschil tussen de daadwerkelijk geleverde hoeveelheid en 8500 Mg/jaar een vergoeding te betalen die is gebaseerd op de tonnage. Het bedrag van deze vergoeding wordt vervolgens vastgesteld in onderlinge overeenstemming tussen partijen, met name gelet op de in § 10 van deze overeenkomst bepaalde loyaliteitsclausule. Bij de vaststelling van dit bedrag wordt onder meer rekening gehouden met de kosten die het bestuursdistrict niet hoefde te maken en met de hoeveelheden die zijn verwerkt voor derden. Op het bestuursdistrict rust geen enkele marktanalyseverplichting teneinde te verwerken afvalstoffen binnen te halen ter compensatie van de ontbrekende hoeveelheid afvalstoffen. Indien het voor het bestuursdistrict onmogelijk is de beschikbare capaciteit te exploiteren en indien het de door de installatie gegenereerde kosten niet kan verminderen, is als compensatie voor de ontbrekende hoeveelheid afval de in § 5, lid 1, overeengekomen vergoeding verschuldigd. Indien de maximale hoeveelheid afval (11500 Mg/jaar) wordt overschreden, zullen de partijen volgens de hierboven omschreven opzet die aan hun samenwerking ten grondslag ligt, overeenkomen hoe de vergoeding wordt aangepast voor de hoeveelheid boven 11500 Mg.
§ 6
Duur van deze overeenkomst
1.   Na de goedkeuring van de onderhavige overeenkomst door de [bevoegde autoriteit], treedt deze in werking op de dag van de publicatie ervan, naar verwachting op 1 oktober 2018.
2.   De overeenkomst wordt gesloten voor een periode van tien jaar. In onderlinge overeenstemming kan zij twee keer worden verlengd, ten minste een jaar vóór de normale datum van de beëindiging ervan, en dit telkens voor een periode van twee jaar. Bij gebreke van verlenging loopt de overeenkomst automatisch af zonder dat zij hoeft te worden ontbonden.
[...]
§ 8
Netwerk voor wederzijdse bijstand
Voor het geval dat het restafval als gevolg van een tijdelijke bedrijfsstoring, een revisie van de installatie of andere gebeurtenissen waarvoor het bestuursdistrict verantwoordelijk is, niet kan worden verwerkt in de MBS te Linkenbach, heeft het bestuursdistrict samen met de exploitanten van andere installaties een netwerk voor wederzijdse bijstand opgezet. In dergelijke gevallen heeft het bestuursdistrict het recht om het restafval van het samenwerkingsverband naar deze inrichtingen in het netwerk voor wederzijdse bijstand te vervoeren en daar te laten verwerken of draagt het op een andere manier zorg voor de nuttige toepassing of verwijdering ervan. Eventuele extra kosten zijn voor rekening van het bestuursdistrict.
Het bestuursdistrict pleegt specifiek en per geval overleg met het samenwerkingsverband over de nuttige toepassing of verwijdering van restafval in dergelijke inrichtingen, eventueel in afwijking van het bepaalde in § 2, lid 2, eerste en tweede volzin, van deze overeenkomst. Partijen kunnen, ook in een situatie als bedoeld in de eerste volzin van § 8, afspraken maken over de opschorting van hun wederkerige verplichtingen volgens § 7.
§ 9
Tijdelijke opslag
Wanneer zich een situatie voordoet als bedoeld in § 8, lid 1, slaat het samenwerkingsverband, gelet op de deze overeenkomst kenmerkende wederkerigheid, het te door hem te leveren afval voor zover mogelijk en op eigen kosten op op een eigen terrein, voordat een beroep wordt gedaan op het netwerk voor wederzijdse bijstand. Wanneer de belemmering ophoudt te bestaan, komen de partijen hun verplichtingen alsnog na, met inachtneming van hun respectieve capaciteiten. De verplichting tot tijdelijke opslag geldt onder voorbehoud van het verkrijgen van een emissievergunning voor het terrein van het samenwerkingsverband.
§ 10
Verplichting tot loyale samenwerking
De partijen verbinden zich ertoe te allen tijde te goeder trouw en loyaal samen te werken om de doelstellingen van deze overeenkomst te verwezenlijken en elkaar op de hoogte te houden van alle ontwikkelingen of wijzigingen die van invloed kunnen zijn op de uitvoering van deze overeenkomst.
[...]”
Remondis, een particuliere onderneming die diensten op het gebied van afvalverwerking aanbiedt, heeft vergeefs een klacht ingediend tegen deze overeenkomst, die volgens haar een onrechtmatige onderhandse gunning betreft. Vervolgens heeft zij op 3 december 2018 beroep ingesteld bij de Vergabekammer Rheinland-Pfalz (kamer voor overheidsopdrachten Rijnland-Palts, Duitsland).
Bij beslissing van 6 maart 2019 heeft de Vergabekammer Rheinland-Pfalz het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Volgens deze instantie betrof de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een samenwerking tussen twee aanbestedende diensten die onder § 108, lid 6, GWB en artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 viel en was deze handeling als zodanig dan ook niet vatbaar voor beroep.
Die rechter heeft met name opgemerkt dat het samenwerkingsverband zich ertoe heeft verbonden om aan het bestuursdistrict jaarlijks 10000 Mg restafval te leveren voor verwerking in de MBS te Linkenbach. Het bestuursdistrict kan dankzij deze mechanische en biologische behandeling een deel van het afval nuttig toepassen en het volume ervan aanzienlijk verminderen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst bepaalt dat het samenwerkingsverband zijnerzijds het te storten afval, waarvan de hoeveelheid ongeveer 46 % bedraagt van de aangevoerde hoeveelheid afval, terug dient te nemen en op eigen verantwoordelijkheid dient te verwijderen. De twee partijen zijn dus wederkerige verplichtingen aangegaan, waaruit blijkt dat er sprake is van samenwerking in de zin van § 108, lid 6, GWB en artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24. Bovendien zijn partijen in § 9 van deze overeenkomst overeengekomen dat het samenwerkingsverband in situaties als bedoeld in § 8 van die overeenkomst het afval voor zover mogelijk op eigen kosten en op een eigen terrein opslaat in plaats van een beroep te doen op een netwerk voor wederzijdse bijstand. Het samenwerkingsverband is aldus verplicht het afval tijdelijk op te slaan in geval van een aan het bestuursdistrict verwijtbare niet-nakoming, hetgeen bijdraagt tot de vaststelling dat het om samenwerking in de zin van voornoemde bepalingen gaat.
Remondis heeft tegen de beslissing van de Vergabekammer Rheinland-Pfalz beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, het Oberlandesgericht Koblenz (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Rijnland-Palts, Koblenz, Duitsland). Ter ondersteuning van dat beroep voert zij aan dat er geen sprake is van op een samenwerkingsmodel gebaseerde samenwerking en dat de situatie in het hoofdgeding een overheidsopdracht oplevert die moet worden toegewezen via een aanbestedingsprocedure.
De verwijzende rechter merkt om te beginnen op dat de waarde van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, ongeveer 1 miljoen EUR per jaar, meer bedraagt dan de drempel die voor het instellen van beroep is vastgesteld, namelijk 221000 EUR. Bovendien vertoont de overeenkomst in het hoofdgeding alle kenmerken van een overheidsopdracht. Doch indien de voorwaarden van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 en § 108, lid 6, GWB zouden zijn vervuld, zou deze overheidsopdracht noch aan het Unierecht noch aan het nationale recht inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen.
Aan de hand van de bewoordingen van artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 kan echter niet worden bepaald of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst „voorziet in [...] samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen”, en dus of die overeenkomst binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten valt. Bovendien wordt deze bepaling door de Duitse rechters uiteenlopend uitgelegd.
In dat verband is de verwijzende rechter van oordeel dat de verplichting van het samenwerkingsverband om mineraal afval over te nemen, waarbij het volgens § 2 van de overeenkomst in het hoofdgeding om 3000 Mg per jaar gaat, zuiver theoretisch van aard is en er uitsluitend toe strekt te verbergen dat het niet om echte samenwerking gaat. Hetzelfde geldt voor § 9 van die overeenkomt, gelet op de in die bepaling gebruikte woorden „voor zover mogelijk” en op het feit dat het samenwerkingsverband tot dusver niet heeft getracht de voor tijdelijke opslag noodzakelijke vergunning te verkrijgen. De draagwijdte van deze overeenkomst is volgens hem in wezen dan ook beperkt tot de verplichting van het bestuursdistrict om als dienstverlener het door het samenwerkingsverband geleverde restafval tegen vergoeding voor te behandelen zodat het kan worden gestort, hetgeen de taak is van het samenwerkingsverband.
Hoewel de partijen die de betrokken overeenkomst in het hoofdgeding hebben gesloten, beide het algemeen belang inzake de nuttige toepassing en verwijdering van afval beogen, streven zij met die overeenkomst dus niettemin verschillende eigen belangen na. Het samenwerkingsverband moet een taak vervullen die de Duitse wetgever aan dit verband zelf toevertrouwt. Omdat het echter niet over een mechanisch-biologische scheidingsinstallatie beschikt, heeft het daarvoor de hulp ingeroepen van het bestuursdistrict, dat in ruil de rentabiliteit van zijn installatie ziet toenemen.
Volgens de verwijzende rechter kan hieruit niet worden afgeleid dat de voorwaarden van artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 niet zouden zijn vervuld, aangezien de aanbestedende diensten volgens overweging 33 van deze richtlijn het recht hebben „hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat een bepaalde rechtsvorm moet worden gekozen”, op voorwaarde evenwel dat „de samenwerking gebaseerd [is] op een samenwerkingsmodel”. Het is daarbij echter niet vereist dat alle deelnemende diensten met de uitvoering van de voornaamste contractuele verplichtingen worden belast, mits de wederzijdse verbintenis wordt opgenomen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie.
Deze overwegingen laten ruimte voor interpretatie en op basis daarvan kan niet worden vastgesteld of twee aanbestedende diensten die beide verantwoordelijk zijn voor het afvalbeheer, al dan niet samenwerken in de zin van artikel 12, lid 4, onder a), van deze richtlijn door het enkele feit dat zij de uitvoering van een concrete taak van nuttige toepassing en verwijdering van afval aldus onderling verdelen dat slechts één van hen daarmee wordt belast, en evenmin of het samenwerkingsverband „bijdraagt aan de gemeenschappelijke uitvoering” van deze taak van nuttige toepassing en verwijdering van afval doordat aan het bestuursdistrict een vergoeding wordt betaald voor de uitvoering van een deel van de taak waarmee het wordt belast.
De verwijzende rechter merkt dienaangaande op dat het begrip „samenwerking” vereist dat de bijdrage van iedere partij verder gaat dan de loutere uitvoering van een verplichting waartoe zij reeds gehouden is of de betaling van een zuiver financiële „bijdrage”. Om van samenwerking te kunnen gewagen is het bijgevolg vereist dat iedere partij een bijdrage levert waartoe – zonder de samenwerkingsovereenkomst – niet zijzelf maar een van de andere partijen zou zijn gehouden.
In die omstandigheden heeft het Oberlandesgericht Koblenz de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vraag:
„Moet artikel 12, lid 4, onder a), van [richtlijn 2014/24] aldus worden uitgelegd dat er reeds sprake is van samenwerking wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor de afvalverwerking, een volgens het nationale recht uitsluitend op hem rustende afvalverwerkingstaak die meerdere stappen omvat, niet geheel zelf uitvoert, maar aan een andere, onafhankelijke aanbestedende dienst, die op zijn territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor de afvalverwerking, opdracht verleent tot het onder bezwarende titel verrichten van een van de vereiste verwerkingsstappen?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat er geen sprake is van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor een taak van algemeen belang, deze krachtens het nationale recht uitsluitend op hem rustende taak die uit verschillende handelingen bestaat, niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.
Vooraf dient te worden opgemerkt dat het in artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 vermelde begrip „samenwerking” niet wordt gedefinieerd in deze richtlijn.
Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, niet alleen rekening houdend met de bewoordingen van de bepaling, maar ook met de context ervan en het doel van de betrokken regeling (zie in die zin arresten van 17 november 1983, Merck,
292/82
,
EU:C:1983:335
, punt
; 18 januari 1984, Ekro,
327/82
,
EU:C:1984:11
, punt
; 19 september 2000, Linster,
C‑287/98
,
EU:C:2000:468
, punt
, en 21 maart 2019, Falck Rettungsdienste en Falck,
C‑465/17
,
EU:C:2019:234
, punt
).
Uit artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 volgt dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.
De formulering zelf van deze bepaling stelt het begrip „samenwerking” dus centraal in de daarin opgenomen uitsluitingsregeling.
Het is daarbij irrelevant dat de definitieve tekst van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, in tegenstelling tot artikel 11, lid 4, van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten van 20 december 2011 [COM(2011) 896 definitief], niet meer verwijst naar het vereiste van „echte samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten”.
Tenzij moet worden aangenomen dat de Uniewetgever een regeling heeft willen invoeren die ook geldt wanneer er geen sprake is van echte samenwerking dan wel dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de vraag of horizontale samenwerking tussen aanbestedende diensten enig nuttig effect heeft, moet immers worden benadrukt dat het feit dat een „echte samenwerking” vereist is, blijkt uit de in overweging 33, derde alinea, van richtlijn 2014/24 opgenomen verduidelijking dat de samenwerking moet „gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel”. Deze – op het eerste gezicht tautologische – formulering, moet aldus worden opgevat dat daarmee wordt verwezen naar het vereiste van de doeltreffendheid van de samenwerking die op die manier wordt vastgesteld of tot stand wordt gebracht.
Hieruit volgt dat het van wezenlijk belang is dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk daaraan deelnemen teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen daadwerkelijk worden uitgevoerd, en dat deze voorwaarde niet kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten zoals die waaraan § 5 van de overeenkomst in het hoofdgeding refereert.
Indien een dergelijke kostenvergoeding op zich zou volstaan om een „samenwerking” in de zin van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 in het leven te roepen, dan zou er bovendien geen verschil meer kunnen worden vastgesteld tussen een dergelijke „samenwerking” en een „overheidsopdracht” die niet onder de uitsluiting valt waarin die bepaling voorziet.
Die uitlegging van het begrip „samenwerking” zoals dit in artikel 12, lid 4, van die richtlijn is neergelegd, wordt overigens bevestigd door overweging 31, tweede alinea, van die richtlijn, waarin wordt gepreciseerd dat het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uitsluit.
Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen entiteiten in de overheidssector moet bovendien het resultaat zijn van een door de overeenkomstsluitende partijen samen genomen initiatief tot samenwerking (zie in die zin arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland,
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
, punt
). De uitwerking van samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector heeft immers een dimensie die wijst op een intrinsieke behoefte aan samenwerking welke ontbreekt bij de plaatsing van een overheidsopdracht die onder richtlijn 2012/24 valt.
De voorbereiding van een samenwerkingsovereenkomst veronderstelt dus dat de entiteiten in de overheidssector die voornemens zijn een dergelijke overeenkomst te sluiten, gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan deze behoeften kan worden voldaan. Bij een gewone aanbestedingsprocedure verloopt een dergelijke fase van evaluatie en vaststelling van de behoeften in de regel daarentegen eenzijdig. In dit laatste geval doet de aanbestedende dienst immers slechts een oproep tot inschrijving onder opgaaf van het door hemzelf opgestelde bestek.
Hieruit volgt dat samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector berust op een gemeenschappelijke strategie van de samenwerkende partners en vereist dat de aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen voor de verstrekking van openbare diensten.
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict gesloten overeenkomst geen enkele vorm van samenwerking tussen deze overeenkomstsluitende partijen behelst. De verwijzende rechter heeft immers in wezen aangegeven dat alleen de clausule in § 2, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding aanleiding kan geven tot enige samenwerking tussen de overeenkomstsluitende partijen. Na de eerdere verklaring van de overeenkomstsluitende partijen dat deze clausule als een intentieverklaring moest worden beschouwd, heeft het samenwerkingsverband in de procedure voor de Vergabekammer Rheinland-Pfalz echter uitdrukkelijk erkend dat die clausule zonder voorwerp was.
Uit de aan het Hof overgelegde stukken lijkt bovendien niet naar voren te komen dat de sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst het uitvloeisel vormt van een initiatief tot samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict, waarbij het evenwel aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.
Tot slot kan noch het feit dat het samenwerkingsverband overeenkomstig § 2, lid 2, en § 4, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding het restafval – waarvan de hoeveelheid 46 % van de aangevoerde hoeveelheid afval bedraagt – moet terugnemen om het te storten, noch de omstandigheid dat de vergoeding die ingevolge § 5, lid 1, van deze overeenkomst aan het bestuursdistrict verschuldigd is uitsluitend bestaat uit het terugbetalen van de kosten zonder inaanmerkingneming van een winstmarge voor de lopende bedrijfskosten, worden aangemerkt als toereikend bewijs dat er sprake is van echte samenwerking tussen het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict.
De overeenkomst in het hoofdgeding lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Bijgevolg is in het hoofdgeding een overheidsopdracht aan de orde die, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, niet onder de uitsluiting van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 valt.
Gelet op een en ander dient op de voorgelegde vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat er geen sprake is van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor een taak van algemeen belang, deze krachtens het nationale recht uitsluitend op hem rustende taak die uit verschillende handelingen bestaat, niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat er geen sprake is van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied verantwoordelijk is voor een taak van algemeen belang, deze krachtens het nationale recht uitsluitend op hem rustende taak die uit verschillende handelingen bestaat, niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst, die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.