CELEX: 62016TJ0098
Auxílios de Estado
Intervenção de um consórcio de direito privado entre bancos a favor de um dos seus membros
Autorização da intervenção por parte do banco central do Estado‑Membro
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno
Recurso de anulação
Conceito de auxílio estatal
Imputabilidade ao Estado
Recursos do Estado

Antecedentes do litígio
Os presentes recursos são interpostos pela República Italiana (processo T‑98/16), pela Banca Popolare di Bari SCpA (a seguir «BPB») (processo T‑196/16) e o consórcio de direito privado italiano Fondo interbancario di tutela dei depositi (a seguir «FITD») (processo T‑198/16), da Decisão (UE) 2016/1208 da Comissão, de 23 de dezembro de 2015, relativa ao auxílio estatal SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) que a Itália executou a favor do Banco Tercas (
JO 2016, L 203, p. 1
, a seguir «decisão impugnada»).
Na decisão impugnada, a Comissão Europeia considerou que a intervenção do FITD a favor do Banco Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramp SpA) (a seguir «Tercas»), autorizada pelo banco central da República Italiana, Banca d’Italia (a seguir «Banco de Itália»), em 7 de julho de 2014 (a seguir «intervenção» ou «intervenção do FITD a favor do Tercas»), constitui um auxílio de Estado ilegal e incompatível que devia ser recuperado junto do seu beneficiário pela República Italiana.
Entidades envolvidas
Entidades comerciais visadas pela intervenção
O Tercas é um banco de capital privado cujas atividades se desenvolvem principalmente na região de Abruzzo em Itália. No final do ano de 2010, Tercas adquiriu o Banco Caripe SpA, um banco regional igualmente presente nessa região.
A BPB é a sociedade
holding
de um grupo bancário de capital privado cujas atividades se desenvolvem principalmente no sul de Itália.
FITD
O FITD é um consórcio de direito privado entre bancos que foi constituído a título voluntário em 1987. Esse consórcio é de natureza mutualista e foi instituído para efeitos da prossecução dos interesses comuns dos seus membros.
A finalidade do FITD é garantir os depósitos dos seus membros (v. artigo 1.
o
dos Estatutos do FITD, na sua versão aplicável aos factos em apreço, a seguir «Estatutos do FITD»). Em 1996, em razão da transposição para o direito italiano da Diretiva 94/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 1994, relativa aos sistemas de garantia de depósitos (
JO 1994, L 135, p. 5
), o FITD foi reconhecido pelo Banco de Itália como um dos sistemas de garantia de depósitos autorizados a operar em Itália em aplicação dessas regras. Por força do artigo 27.
o
dos seus Estatutos, em caso de liquidação administrativa coerciva de um dos seus membros, o FITD intervém reembolsando os depósitos dos depositantes efetuados neste até ao limite de 100000 euros por depositante. Segundo o n.
o
1 dessa disposição, são elegíveis para o reembolso os créditos relativos aos fundos adquiridos pelos membros do consórcio com a obrigação de restituição, em euros e em divisas, sob a forma de depósitos ou qualquer outra forma, bem como os cheques bancários e qualquer outro título de crédito equivalente.
Desde a sua origem, o FITD dispõe da faculdade de intervir a favor dos seus membros, não apenas mediante essa garantia doravante legal dos depósitos dos depositantes (intervenção obrigatória), mas também a título voluntário, em conformidade com os seus Estatutos, se essa intervenção permitir reduzir os encargos suscetíveis de resultar da garantia dos depósitos que impende sobre os seus membros (intervenções voluntárias).
Assim, por força do artigo 28.
o
dos seus Estatutos, quando esteja previsto um encargo menos pesado, o FITD pode, em vez de proceder ao reembolso previsto mediante a garantia dos depósitos dos depositantes em caso de liquidação administrativa coerciva de um membro do consórcio, intervir em operações de cessão de ativos e de passivos relativamente a esse membro (intervenção voluntária alternativa). De igual modo, por força do artigo 29.
o
, n.
o
1, dos seus Estatutos, independentemente da abertura formal do processo de liquidação administrativa coerciva, o FITD pode decidir intervir através de financiamentos, de garantias, de aquisições de participações ou mediante outras formas técnicas para apoiar um dos seus membros colocado no regime da administração especial, quando existam perspetivas de recuperação e seja de prever um encargo menos pesado relativamente ao que decorre da intervenção do FITD na hipótese de uma liquidação administrativa coerciva desse membro (a intervenção voluntária de apoio ou preventiva, como para o Tercas).
O papel do FITD, as intervenções que pode efetuar, designadamente, as intervenções a favor dos seus membros, e, mais precisamente, a questão de saber se a intervenção que é objeto da decisão impugnada pode ser qualificada como «auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, constituem o cerne dos presentes processos.
Banco de Itália
O Banco de Itália é uma autoridade pública que exerce as funções de banco central da República Italiana. É dotada de personalidade jurídica autónoma e distinta da do Estado italiano. Enquanto membro do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), o Banco de Itália deve, por força do artigo 127.
o
, n.
o
5, TFUE, contribuir para a condução harmoniosa das políticas de supervisão prudencial das instituições de crédito e de estabilidade do sistema financeiro prosseguidas pelas autoridades competentes.
Entre outras funções, o decreto legislativo, n. 385, e successive modifiche e integrazioni, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Lei italiana relativa aos bancos) de 1 de setembro de 1993 (GURI n.
o
230, de 30 de setembro de 1993, suplemento ordinário n.
o
92), na sua versão em vigor ao tempo dos factos (a seguir «Lei italiana relativa aos bancos»), confia ao Banco de Itália o papel de autoridade de supervisão do setor bancário e atribui‑lhe como objetivos assegurar a gestão sã e prudente dos estabelecimentos supervisionados, a estabilidade global, a eficácia e a competitividade do sistema financeiro e o respeito das disposições em matéria de crédito.
Para cumprir esses objetivos, em especial o de assegurar a gestão sã e prudente dos estabelecimentos supervisionados, o Banco de Itália dispõe de poderes de controlo alargados, que incluem um poder de fiscalização dos processos, um poder regulamentar, um poder de inspeção e numerosas competências de autorização. Esses poderes permitem ao Banco de Itália intervir em todos os momentos marcantes da existência de um banco, no respeito da sua autonomia comercial e com o único objetivo de verificar se a sua gestão é sã e prudente.
Ao abrigo das suas prerrogativas, o Banco de Itália aprovou, designadamente, os Estatutos do FITD, assiste às reuniões do FITD a título de observador sem direito de voto e, em conformidade com o artigo 96.
o
‑ter, primeiro parágrafo, alínea d), da Lei italiana relativa aos bancos, aprovou a intervenção do FITD a favor do Tercas.
Contexto e intervenção do FITD a favor do Tercas
Em 30 de abril de 2012, sob proposta do Banco de Itália, que tinha assinalado irregularidades no interior do Tercas, o Ministério da Economia e Finanças italiano decidiu colocar o Tercas sob administração especial.
O Banco de Itália nomeou, em seguida, um administrador especial encarregado de gerir o Tercas durante a administração especial (a seguir «administrador especial»).
Primeira tentativa de intervenção
Em outubro de 2013, após ter avaliado diferentes opções, o administrador especial encetou negociações com a BPB, que tinha exprimido o seu interesse pela subscrição de um aumento de capital do Tercas, desde que fosse efetuada uma auditoria prévia do Tercas e que o FITD cobrisse inteiramente o défice patrimonial desse banco.
Em 28 de outubro de 2013, na sequência de um pedido do administrador especial do Tercas, feito com base no artigo 29.
o
dos Estatutos do FITD, o comité de gestão do FITD decidiu ajudar o Tercas com um montante máximo de 280 milhões de euros. Essa decisão foi confirmada pelo conselho do FITD em 29 de outubro de 2013. Em 4 de novembro de 2013, em conformidade com o artigo 96.
o
‑ter, primeiro parágrafo, alínea d), da Lei italiana relativa aos bancos, o Banco de Itália aprovou essa intervenção de apoio.
Embora tenha obtido a autorização do Banco de Itália, o FITD decidiu suspender a intervenção prevista, tendo em conta incertezas relativas à situação económica e patrimonial do Tercas e o tratamento fiscal dessa intervenção. Com efeito, em 18 de março de 2014, na sequência da auditoria aos ativos do Tercas pedida pela BPB (v. n.
o
16,
supra
), surgiu um desacordo entre os especialistas do FITD e da BPB. Esse desacordo foi posteriormente regulado na sequência de um processo de arbitragem. Além disso, o FITD e a BPB acordaram partilhar os eventuais custos decorrentes da tributação da intervenção no caso de a isenção fiscal prevista não ser aplicada.
Decisão de intervenção e autorização pelo Banco de Itália
Na sequência da suspensão da intervenção de 18 de março de 2014 e para se assegurar que a intervenção a favor do Tercas era economicamente mais vantajosa que o reembolso dos depositantes desse banco, o FITD recorreu a uma sociedade de auditoria e consultoria. Face às conclusões apresentadas por essa sociedade num relatório de 26 de maio de 2014, e tendo em conta o custo da intervenção comparado com o custo de uma indemnização nos termos do sistema de garantia dos depósitos em caso de liquidação, o comité de gestão e o conselho do FITD decidiram, em 30 de maio de 2014, intervir a favor do Tercas.
Em 1 de julho de 2014, o FITD transmitiu ao Banco de Itália um novo pedido de autorização.
Em 7 de julho de 2014, o Banco de Itália autorizou a intervenção do FITD a favor do Tercas. Essa intervenção previa três outras medidas (a seguir «medidas controvertidas»), a saber, em primeiro lugar, uma contribuição de 265 milhões de euros destinada a cobrir os fundos próprios negativos do Tercas; em segundo lugar, uma garantia de 35 milhões de euros destinada a cobrir o risco de crédito ligado a determinadas exposições do Tercas e, em terceiro lugar, uma garantia de 30 milhões de euros destinada a cobrir os custos decorrentes do tratamento fiscal da primeira medida (v. considerando 38 e artigo 1.
o
da decisão impugnada).
Situação do Tercas após a intervenção do FITD
O administrador especial do Tercas, de acordo com o Banco de Itália, convocou uma assembleia geral para que os acionistas pudessem pronunciar‑se sobre a cobertura das perdas descobertas durante a administração especial e sobre o aumento de capital reservado à BPB.
A assembleia geral dos acionistas do Tercas teve lugar em 27 de julho de 2014 e decidiu, por um lado, cobrir parcialmente as perdas, designadamente reduzindo os fundos próprios a zero e anulando a totalidade das ações ordinárias em circulação, e, por outro, passar o capital para 230 milhões de euros graças à emissão de novas ações ordinárias propostas à BPB. O aumento de capital só foi registado em 27 de julho de 2014.
Em 1 de outubro de 2014, foi posto termo ao regime de administração especial do Tercas e a BPB nomeou novos órgãos sociais desse banco.
Em dezembro de 2014, o BPB realizou um aumento de capital de 500 milhões de euros, incluindo a emissão de novas ações e a emissão de um empréstimo subordinado de categoria 2. O aumento de capital serviu para reforçar os rácios de fundos próprios do BPB, que tinham sofrido os efeitos da aquisição do Tercas.
Em março de 2015, a BPB subscreveu um novo aumento de capital do Tercas no valor de 135,4 milhões de euros, a fim de fazer face a perdas posteriores no quarto trimestre de 2014, de cobrir os custos de reestruturação em 2015 e 2016 e de melhorar os rácios de capital do Tercas. Esses acontecimentos não têm qualquer ligação com a intervenção de apoio a favor do Tercas.
Procedimento administrativo e decisão impugnada
Em 8 de agosto e 10 de outubro de 2014, a Comissão pediu às autoridades italianas informações sobre a intervenção do FITD a favor do Tercas. Estas responderam a esses pedidos de informação em 16 de setembro de 14 de novembro de 2014.
Por carta de 27 de fevereiro de 2015, a Comissão informou a República Italiana da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE relativamente a essa medida.
Em 24 de abril de 2015, a Comissão publicou no
Jornal Oficial da União Europeia
a decisão de dar início ao procedimento e convidou os interessados a apresentarem as suas observações a respeito da intervenção do FITD a favor do Tercas. Foram apresentadas à Comissão observações a esse respeito pela República Italiana, pelo Banco de Itália, pelo FITD, pela BPB e pelo Tercas (v. considerandos 44 a 109 da decisão impugnada).
Em 13 de agosto e 17 de setembro de 2015 tiveram lugar duas reuniões com as autoridades italianas e as partes interessadas.
Em 23 de dezembro de 2015, a Comissão adotou a decisão impugnada.
Nessa decisão, a Comissão declarou que as medidas controvertidas autorizadas em 7 de julho de 2014 (v. n.
o
21,
supra
), em violação do artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE constituíam auxílios incompatíveis e ilegais concedidos pela República Italiana ao Tercas e ordenou que os referidos auxílios fossem recuperados. A este respeito, a Comissão considerou que a primeira medida, destinada a cobrir os capitais próprios negativos do Tercas, era uma contribuição a fundo perdido de 265 milhões de euros, que a segunda medida, uma garantia de 35 milhões de euros, destinada a cobrir o risco de crédito associado a certas exposições, devia ser avaliada em 140000 euros para ter em conta, nomeadamente, o facto de essas exposições terem sido integralmente reembolsadas pelos devedores na maturidade, pelo que a garantia não tinha sido acionada, e que a terceira medida, uma garantia de 30 milhões de euros, destinada a cobrir os custos decorrentes do tratamento fiscal da primeira medida, era uma contribuição a fundo perdido de montante equivalente ao da garantia.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de março de 2016, a República Italiana interpôs recurso no processo T‑98/16.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de abril de 2016, a BPB interpôs recurso no processo T‑196/16.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de maio de 2016, o FITD interpôs recurso no processo T‑198/16.
Por articulados apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de agosto de 2016, o Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo (Fundo de garantia dos depositantes das cooperativas de crédito) e o Banco de Itália pediram para intervir no processo T‑198/16 em apoio dos pedidos do FITD.
Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, nos termos do artigo 27.
o
, n.
o
5, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, o juiz‑relator foi afeto à Terceira Secção, à qual os presentes processos foram, por conseguinte, atribuídos.
Por despacho de 15 de fevereiro de 2017, o Presidente da terceira Secção do Tribunal Geral indeferiu a intervenção do Fondo di Garanzia dei Depositanti del credito cooperativo e admitiu a intervenção do Banco de Itália. Este último apresentou o seu articulado e as partes principais apresentaram as suas observações sobre este articulado nos prazos fixados.
Sob proposta da Terceira Secção, o Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 28.
o
do Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
Por decisão do Presidente da terceira Secção alargada de 14 de dezembro de 2017, os processos T‑98/16, T‑196/16 e T‑198/16 foram apensos para efeitos da fase oral do processo e da decisão que põe termo à instância, em conformidade com o artigo 68.
o
do Regulamento de Processo.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção alargada) decidiu abrir a fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo, as partes foram convidadas a responder a uma série de questões.
As partes responderam a essas questões escritas em 15 e 16 de fevereiro de 2018.
Na audiência de 22 de março de 2018, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral.
No processo T‑98/16, a República Italiana conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão impugnada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
No processo T‑196/16, a BPB conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão impugnada;
–
a título subsidiário, anular os artigos 2.
o
a 4.
o
da decisão impugnada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
No processo T‑198/16, o FITD, apoiado pelo Banco de Itália, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão impugnada;
–
a título subsidiário, anular a decisão impugnada na medida em que a mesma verifica e quantifica o elemento de auxílio constante da medida 3;
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento aos recursos;
–
condenar os demandantes nas despesas.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade do recurso interposto pelo FITD
Sem suscitar formalmente uma exceção de inadmissibilidade nos termos do artigo 130.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a Comissão exprime dúvidas quanto à admissibilidade do recurso interposto pelo FITD em razão da sua falta de legitimidade para agir. Em substância, segundo a Comissão, o FITD, como pode ser equiparado a um intermediário através do qual o Estado italiano decidiu conferir um auxílio, e interpôs igualmente recurso, o recurso desse intermediário deve ser declarado inadmissível.
O FITD contesta a argumentação da Comissão.
A título liminar, importa recordar que, nos termos do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE, «[q]ualquer pessoa singular ou coletiva pode interpor, nas condições previstas nos primeiro e segundo parágrafos, recursos contra os atos de que seja destinatária ou que lhe digam direta e individualmente respeito, bem como contra os atos regulamentares que lhe digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução». Além disso, importa salientar que, ao gozar de personalidade jurídica, o FITD é uma pessoa coletiva de direito privado que pode interpor recurso de anulação nos termos do artigo 263.
o
TFUE.
Por conseguinte, há que verificar se a decisão impugnada diz direta e individualmente respeito ao FITD.
Quanto à questão de saber se a decisão impugnada diz diretamente respeito ao FITD, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, devem estar preenchidos dois requisitos. Em primeiro lugar, o ato em causa deve produzir diretamente efeitos na esfera jurídica da parte recorrente, e, em segundo lugar, o referido ato não deve deixar nenhum poder de apreciação aos seus destinatários encarregados da sua execução, uma vez que esta tem uma natureza puramente automática e que decorre da mera regulamentação da União, sem aplicação de outras regras intermediárias (v. Acórdão de 26 de janeiro de 2018, Centro Clinico e Diagnostico G. B. Morgagni/Comissão,
T‑172/16
, não publicado,
EU:T:2018:34
, n.
o
57 e jurisprudência referida).
Ora, no caso em apreço, com a adoção da decisão impugnada, que declara as medidas controvertidas incompatíveis com o mercado interno, o FITD não tem o direito de intervir em apoio do Tercas. Além disso, em aplicação dos artigos 2.
o
e 3.
o
da decisão impugnada, a República Italiana está obrigada a proceder imediata e efetivamente à recuperação dos auxílios concedidos pelo FITD e financiados pelos seus membros junto do Tercas e as autoridades nacionais não têm de exercer a este respeito qualquer poder de apreciação. Daqui decorre que a decisão impugnada produz diretamente efeitos na esfera jurídica do FITD na aceção da jurisprudência referida no n.
o
52,
supra
. Portanto, a decisão impugnada diz diretamente respeito ao FITD.
Quanto à questão de saber se a decisão impugnada diz diretamente respeito ao FITD, resulta da jurisprudência que a posição jurídica de um organismo diferente de um Estado‑Membro, gozando de personalidade jurídica e tendo tomado uma medida qualificada de auxílio estatal numa decisão final da Comissão, pode ser individualmente afetado por esta decisão se a mesma o impedir de exercer, como pretende, as suas competências próprias que consistem nomeadamente na concessão do auxílio em causa (v. Acórdão de 17 de julho de 2014, Westfälisch‑Lippischer Sparkassen‑ und Giroverband/Comissão,
T‑457/09
,
EU:T:2014:683
, n.
o
83 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, por um lado, é pacífico que o FITD, enquanto organismo de direito privado (v. n.
o
5,
supra
) e que goza de personalidade jurídica, concedeu e prestou as medidas qualificadas de auxílios na decisão impugnada. Por outro lado, tal como o FITD avança, a decisão impugnada não apenas tornou impossível a intervenção do FITD a favor do Tercas no caso em apreço como excluiu a possibilidade de efetuar no futuro outras intervenções de apoio, ao reduzir a autonomia do FITD e a dos bancos que dele são membros. Assim, a decisão impugnada diz individualmente respeito ao FITD no sentido da jurisprudência referida no n.
o
54,
supra
, na medida em que impede o FITD de exercer como entende as suas competências próprias que consistem, no caso em apreço, na adoção de medidas diversas do reembolso dos depósitos.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a exceção da Comissão na medida em que a mesma pretende que se declare que o FITD não tem legitimidade para agir em conformidade com o artigo 263.
o
TFUE.
Quanto ao mérito
No processo T‑98/16, a República Italiana invoca quatro fundamentos, que têm por objeto as seguintes questões:
–
O financiamento do auxílio através de «recursos estatais»;
–
A imputabilidade do auxílio ao Estado;
–
A vantagem seletiva cocnedida pelo auxílio;
–
A incompatibilidade do auxílio com o mercado interno.
No processo T‑196/16, a BPB invoca, por seu turno, sete fundamentos, que têm por objeto:
–
A fundamentação relativa à demonstração da existência de um auxílio «concedido pelo Estado ou proveniente de recursos estatais»;
–
O financiamento do auxílio através de «recursos estatais»;
–
A imputabilidade do auxílio ao Estado;
–
A vantagem seletiva concedida pelo auxílio;
–
A incompatibilidade do auxílio com o mercado interno;
–
A qualificação errónea da garantia fiscal de 30 milhões de euros;
–
A recuperação do auxílio.
Por último, no processo T‑198/16, o FITD invoca cinco fundamentos, que têm por objeto:
–
O financiamento do auxílio através de «recursos estatais»;
–
A imputabilidade do auxílio ao Estado;
–
A vantagem seletiva concedida pelo auxílio;
–
A incompatibilidade do auxílio com o mercado interno;
–
A qualificação errónea da garantia fiscal de 30 milhões de euros.
Esses fundamentos têm por objeto, em substância, as principais etapas do raciocínio seguido na decisão impugnada para permitir à Comissão concluir pela existência de um auxílio, pela sua incompatibilidade com o mercado interno e pela necessidade de ordenar a respetiva recuperação.
No caso concreto, o Tribunal Geral considera oportuno examinar em primeiro lugar os argumentos das partes que visam o critério de auxílios «concedidos pelos Estados ou através de recursos estatais», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Para este efeito, há que reagrupar e examinar conjuntamente o segundo fundamento suscitado pela República Italiana no processo T‑98/16, o terceiro fundamento suscitado pela BPB no processo T‑196/16 e o segundo fundamento suscitado pelo FITD no processo T‑198/16, na medida em que respeitam ao conceito de imputabilidade do auxílio ao Estado. De igual modo, importa reagrupar e examinar conjuntamente o primeiro fundamento suscitado pela República Italiana no processo T‑98/16, o segundo fundamento suscitado pela BPB no processo T‑196/16 e o primeiro fundamento suscitado pelo FITD no processo T‑198/16, na medida em que respeitam ao conceito de recursos estatais.
Observações preliminares sobre o conceito de «auxílio concedido por um Estado»
Segundo jurisprudência constante, a qualificação de «auxílios de Estado» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, a saber, que exista uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais, que essa intervenção seja suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, que conceda uma vantagem seletiva ao seu beneficiário e que falseie ou ameace falsear a concorrência (v. Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, n.
o
17 e jurisprudência referida).
No que respeita ao primeiro requisito, relativo à existência de uma intervenção do estado ou através de recursos do estado, importa recordar que, para que as vantagens possam ser qualificadas de «auxílios» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, devem, por um lado, ser concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais e, por outro lado, ser imputáveis ao Estado (v. Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, n.
o
20 e jurisprudência referida).
A este respeito, de forma geral, não há que distinguir,
a priori
, os casos em que o auxílio é concedido diretamente pelo Estado daqueles atribuídos por organismos públicos ou privados instituídos ou designados pelo Estado para gerir o auxílio (v., neste sentido, Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, n.
o
23 e jurisprudência referida, e Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:233
, n.
o
67).
Com efeito, a inclusão de vantagens concedidas por intermédio de organismos distintos do Estado no âmbito de aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE visa preservar o efeito útil das regras relativas aos «auxílios concedidos pelos Estados» definidos nos artigos 107.
o
a 109.
o
TFUE. O Tribunal de Justiça clarificou que o direito da União não pode permitir que se contornem as disposições em matéria de auxílios de Estado através da simples criação de instituições autónomas incumbidas de distribuir auxílios (Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão, a seguir «Acórdão Stardust,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
o
23). Por outras palavras, essa jurisprudência visava impedir um risco de subinclusão. Todavia, a decisão de incluir as vantagens concedidas por intermédio de organismos distintos do Estado faz aparecer um risco específico de sobreinclusão, abrangendo vantagens que não seriam imputáveis ao Estado ou que não implicariam a utilização de recursos estatais (v., neste sentido, Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:233
, n.
os
68 e 69 e jurisprudência referida).
É à luz da necessidade de evitar tanto o risco de subinclusão como o de sobreinclusão de vantagens concedidas por organismos distintos do Estado que há que examinar os elementos levados em conta pela Comissão para demonstrar a origem estadual das medidas controvertidas.
A este respeito, é forçoso constatar que o conceito de auxílio de Estado tem caráter jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objetivos (v., neste sentido, Acórdão de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, n.
o
111, e de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, n.
o
87), entre os quais a natureza pública ou privada da entidade que concedeu o auxílio em questão. Quando essa entidade seja dotada de um estatuto privado ou de autonomia, incluindo quando esteja em causa a gestão dos seus fundos, relativamente às intervenções dos poderes públicos e às finanças públicas, em sentido estrito, a Comissão está sujeita, sob fiscalização do juiz da União, a uma obrigação ainda mais significativa de precisar e sustentar as razões que lhe permitem concluir pela existência de um controlo público dos recursos utilizados e pela imputabilidade das medidas ao Estado e, por conseguinte, pela existência de um auxílio na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Assim, numa situação em que a Comissão tinha deduzido a imputabilidade ao Estado de apoios financeiros concedidos por filiais de uma empresa pública do simples facto de essas sociedades serem indiretamente controladas pelo Estado, foi decidido que, embora o Estado possa controlar uma empresa pública e exercer uma influência dominante nas suas operações, o exercício efetivo deste controlo num caso concreto não deve ser automaticamente presumido (Acórdão de 16 de maio de 2002, Stardust,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
os
50 a 52). Nesse caso, a Comissão deve dispor de um conjunto de indícios resultantes das circunstâncias do caso concreto e do contexto em que esses apoios financeiros ocorreram a fim de demonstrar o grau de envolvimento das autoridades públicas na respetiva concessão através de uma empresa pública (v., neste sentido, Acórdão de 16 de maio de 2002, Stardust, Comissão,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
os
52 e 55).
Essa obrigação da Comissão é ainda mais necessária numa situação em que, como no caso em apreço, a medida em causa é atribuída por uma entidade privada. Com efeito, nessa situação, não é possível presumir a partir da ligação capitalística e das prerrogativas daí decorrentes que o Estado pode controlar essa empresa e exercer uma influência dominante nas suas operações. Compete, por isso, à Comissão provar, de forma juridicamente bastante, um grau suficiente de envolvimento do Estado na concessão da medida em causa ao demonstrar não apenas que o Estado tem a possibilidade de exercer uma influência dominante na entidade concedente mas igualmente que estava em condições de exercer esse controlo no caso concreto.
Por outro lado, não obstante a exigência de distinguir a imputabilidade de um auxílio a um Estado da questão de saber se o auxílio foi concedido através de recursos estatais, que constituem requisitos distintos e cumulativos (v. Acórdão de 5 de abril de 2006, Deutsche Bahn/Comissão,
T‑351/02
,
EU:T:2006:104
, n.
o
103 e jurisprudência referida), a Comissão não se dedicou, no caso em apreço, a distinguir claramente esses requisitos (v. considerando 144 da decisão impugnada). Por conseguinte, o Tribunal Geral considera adequado, em primeiro lugar, examinar os diferentes elementos levados em conta pela Comissão para demonstrar a imputabilidade da intervenção ao Estado e, em segundo lugar, apreciar os elementos relativos ao controlo exercido pelas autoridades públicas nos recursos utilizados para a intervenção do FITD a favor do Tercas.
Elementos levados em conta na decisão impugnada para demonstrar a origem estatal das medidas
Após ter salientado no considerando 112 da decisão impugnada que o fator decisivo para determinar a existência de «auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais», na aceção do artigo 107, n.
o
1, TFUE, não constituía a origem direta desses recursos, mas sim o grau de intervenção da autoridade pública na definição das medidas e das respetivas modalidades de financiamento, a Comissão expôs nos considerandos 117 a 145 os diferentes elementos, qualificados de «indícios suficientes», que tomava em consideração.
Em primeiro lugar, a Comissão considerou que o Estado italiano tinha confiado ao FITD um «mandato público» relativo à proteção dos depositantes e que este o exerce sob diferentes formas. A este respeito, no considerando 120 da decisão impugnada, a Comissão sublinhou que a proteção da poupança e dos depositantes ocupava uma posição especial no direito italiano, que protege a poupança e que confere ao Banco de Itália a missão de salvaguardar a estabilidade do sistema bancário italiano, a fim de proteger os depositantes.
Nesse contexto, no considerando 121 da decisão impugnada, a Comissão considerou que o artigo 96.
o
‑bis da Lei italiana relativa aos bancos devia ser interpretado como uma «definição específica do mandato público de proteção dos depositantes, aplicável aos sistemas de garantia dos depósitos reconhecidos em Itália». Com efeito, a Comissão especificou, que «[c]om a inclusão da última frase no [artigo 96.
o
‑bis, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos bancos], segundo a qual os regimes de garantia de depósitos “podem prever casos e formas de intervenção adicionais”, para além do reembolso dos depositantes, as autoridades italianas decidiram permitir aos regimes de garantia de depósitos reconhecidos a utilização dos recursos recolhidos pelos bancos membros do consórcio para diferentes casos de intervenção.» A Comissão também indicou que o artigo 96.
o
‑bis da Lei italiana relativa aos bancos constituía assim, por um lado, a base do reconhecimento do FITD enquanto sistema de garantia dos depósitos obrigatório em Itália e, por outro, a disposição que concede ao FITD a competência para executar «intervenções de auxílio», incluindo uma intervenção de apoio efetuada pelo FITD em aplicação do artigo 29 dos seus Estatutos.
Por conseguinte, no considerando 122 da decisão impugnada, a Comissão salienta que «[o] facto de o FITD estar organizado como um consórcio de natureza privada é irrelevante neste contexto, uma vez que a simples constituição como organismo de direito comum não pode ser considerada suficiente para excluir que uma medida de auxílio adotada por uma instituição deste tipo seja imputável ao Estado». Sublinhou igualmente que «[o]s objetivos do FITD, designadamente, a defesa dos interesses comuns dos seus membros através do reforço da segurança dos depósitos e da proteção da reputação do sistema bancário, coincidem claramente com os interesses públicos». Todavia, a Comissão observou, por um lado, que «essa coincidência não implicava necessariamente que a empresa [no processo em apreço, o FITD,] possa adotar a sua decisão sem ter em conta as disposições das autoridades públicas» e, por outro lado, que «não é necessário que a influência do Estado derive de um ato juridicamente vinculativo de uma autoridade pública[, uma vez que a] independência que a empresa em geral possui não exclui o envolvimento concreto do Estado».
Seja como for, a Comissão especificou, no considerando 123 da decisão impugnada, que «a legislação italiana e a da [União] conferem ao Banco de Itália a autoridade e os meios para garantir que todas as operações do FITD, na qualidade de regime de garantia de depósitos reconhecido na aceção [da Lei italiana relativa aos bancos], cumprem esse mandato público e contribuem para a proteção dos depositantes».
Em segundo lugar, a Comissão considerou que as autoridades públicas italianas tinham a possibilidade de influenciar todas as etapas da execução de uma intervenção de apoio como a que está em causa no processo principal.
Em primeiro lugar, a Comissão salientou que a Lei italiana relativa aos bancos conferia ao Banco de Itália o poder de autorizar as intervenções dos sistemas de garantia dos depósitos, incluindo as intervenções de apoio, e de controlar o cumprimento dos objetivos de estabilidade do sistema bancário e de proteção dos depósitos (considerandos 127, 141 e 142 da decisão impugnada). A este respeito, no considerando 129 da decisão impugnada, a Comissão considerou que a autorização do Banco de Itália deve ocorrer numa fase em que o FITD ainda possa rever e alterar a medida proposta caso o Banco de Itália se opusesse à mesma. Por conseguinte, considerou que as autoridades italianas exerciam uma influência nas intervenções de apoio antes de efetivamente ser decidida a adoção (considerando 130 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão considerou que as autoridades públicas italianas têm a faculdade de desencadear o procedimento que leva a uma intervenção de apoio. A este respeito, no considerando 128 da decisão impugnada, salientou que apenas os bancos colocados sob administração especial podem beneficiar das intervenções de apoio. Ora, por um lado, os bancos são colocados no regime de administração especial pelo Ministério da Economia sob proposta do Banco de Itália. Por outro lado, o pedido de intervenção é enviado ao FITD pelo administrador especial, que é nomeado e supervisionado pelo Banco de Itália.
Em terceiro lugar, a Comissão considerou que a influência das autoridades públicas italianas era ainda acentuada pela presença de representantes em todas as reuniões de tomada de decisão, por ocasião das quais as próprias autoridades têm possibilidade, numa fase inicial, de manifestar as suas dúvidas (considerandos 129 e 130 da decisão impugnada).
Por conseguinte, a Comissão concluiu, no considerando 138 da decisão impugnada, que, «no presente caso, tanto em princípio como na prática, as autoridades italianas exerc[ia]m um controlo permanente sobre a conformidade da utilização dos recursos do FITD com os objetivos de interesse público e influencia[va]m a utilização desses recursos por parte do FITD».
Em terceiro lugar, nos considerandos 133 a 136 da decisão impugnada, a Comissão salientou que, para os bancos italianos, era obrigatório aderir ao FITD e contribuir para as intervenções que eram decididas pelos seus órgãos de direção. Independentemente dos seus interesses individuais, os membros do consórcio não poderiam assim nem exercer o seu direito de veto relativamente a essa decisão, nem dissociar‑se da intervenção. Por conseguinte, segundo a Comissão, a intervenção é imputável ao FITD e não aos bancos do consórcio. Por conseguinte, uma vez que a adesão ao FITD e as contribuições para as intervenções que decide são obrigatórias, a Comissão indicou que era obrigatório os bancos «contribuir[em] para os custos das intervenções de apoio do FITD» e que «os recursos utilizados para financiar estas intervenções de apoio são claramente prescritos, geridos e repartidos de acordo com a lei ou outras normas públicas, possuindo, assim, um caráter público» (v. considerando 137 da decisão impugnada).
Tendo em conta o exposto, no considerando 144 da decisão impugnada, a Comissão considerou que existia, no caso em apreço, indícios suficientes para provar que as medidas controvertidas eram imputáveis ao estado e financiadas através de recursos públicos. Em especial, quanto à imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado, no considerando 145 da decisão impugnada foi especificado que, mesmo na hipótese de certos aspetos, analisados individualmente, que a Comissão deduziu não serem em si mesmos suficientes para concluir que as medidas controvertidas eram imputáveis ao Estado, a série de indícios que apreciou demonstravam, no seu conjunto, a imputabilidade ao Estado das intervenções do FITD.
Quanto à imputabilidade das medidas em causa ao Estado italiano
Em primeiro lugar, para apreciar a imputabilidade de uma medida ao Estado, importa examinar se as autoridades públicas devem ser consideradas implicadas na adoção dessa medida (v. Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, n.
o
21 e jurisprudência referida).
A este respeito, numa situação relativa à imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, foi decidido que esta podia inferir‑se de uma série de indícios resultantes das circunstâncias do caso concreto e do contexto em que essa medida tinha ocorrido, designadamente o facto de o organismo em questão não poder tomar a decisão controvertida sem ter em conta as exigências dos poderes públicos ou, além dos elementos de natureza orgânica que ligavam as empresas públicas ao Estado, estas, por intermédio das quais os auxílios foram concedidos, deviam ter em conta diretrizes emitidas por um comité interministerial para a programação económica (v., neste sentido, Acórdão de 16 de maio de 2002, Stardust,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
o
55 e jurisprudência referida).
Segundo esta mesma jurisprudência, outros indícios podem, eventualmente, ser pertinentes para se concluir pela imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, tais como, nomeadamente, a sua integração nas estruturas da Administração Pública, a natureza das suas atividades e o exercício destas no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados, o estatuto jurídico da empresa, regulado pelo direito público ou pelo direito comum das sociedades, a intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas sobre a gestão da empresa ou qualquer outro indício, no caso concreto, de um envolvimento ou da improbabilidade de não envolvimento das autoridades públicas na adoção de uma medida, atendendo igualmente ao alcance desta, ao seu conteúdo e às condições de que se reveste (v., neste sentido, Acórdãos de 16 de maio de 2002, Stardust,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
o
56, e de 23 de novembro de 2017, SACE e Sace BT/Comissão,
C‑472/15 P
, não publicado,
EU:C:2017:885
, n.
o
36).
Além disso, tendo em conta o risco de subinclusão (v. n.
os
64 e 65,
supra
), foi declarado que o mero facto de uma empresa pública ter sido constituída sob a forma de uma sociedade de capitais de direito comum não pode, face à autonomia que essa forma jurídica é suscetível de lhe conferir, ser considerada suficiente para que uma medida de auxílio adotada por tal sociedade seja imputável ao Estado. Com efeito, a existência de uma situação de controlo e as possibilidades reais de exercício de uma influência dominante que tal situação comporta na prática impedem que se exclua liminarmente qualquer imputabilidade ao Estado de uma medida adotada por uma sociedade daquela natureza e, consequentemente, o risco de um desvio das regras do Tratado relativas aos auxílios de Estado, não obstante a pertinência enquanto tal da forma jurídica da empresa pública como indício, entre outros, que permite estabelecer, num caso concreto, a implicação ou não do Estado (v., neste sentido, Acórdão de 16 de maio de 2002, Stardust,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
o
57).
Em contrapartida, quanto à imputabilidade de uma medida adotada por uma entidade privada, caso a forma jurídica de tal entidade não permita em si mesma excluir que essa medida seja imputável ao Estado, não é menos verdade que compete à Comissão provar de forma juridicamente bastante, um grau suficiente de envolvimento do Estado na concessão da referida medida, tendo em conta as particularidades da situação dessa entidade privada (v. n.
os
67 a 69,
supra
).
Ora, ao contrário de uma empresa pública, na aceção do artigo 2.
o
, alínea b), da Diretiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de novembro 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (
JO 2006, L 318, p. 17
), que enuncia que o conceito de empresa pública visa «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, direta ou indiretamente, uma influência dominante em consequência da propriedade, da participação financeira ou das regras que a disciplinam», uma entidade privada dispõe de uma autonomia de princípio no plano decisório. Por outro lado, essa autonomia é necessariamente mais importante relativamente ao Estado se este for o seu principal ou único acionista, pelo que os elementos avançados pela Comissão, se for caso disso sob a forma de indícios, quanto à existência de um controlo ou de uma influência dominante nas operações de tal entidade privada podem ainda menos justificar presunções e devem afigurar‑se suficientemente probatórios (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
os
40 e 41; v., também, n.
os
68 e 69,
supra
).
Assim, ao contrário de uma situação na qual uma medida adotada por uma empresa pública é imputada ao Estado, no caso de uma medida adotada por uma entidade privada, a Comissão não pode limitar‑se a demonstrar, tendo em conta os dados do caso concreto, que a falta de influência e de controlo efetivo das autoridades públicas sobre essa entidade privada seria improvável (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
48).
No processo em apreço, tendo em conta o facto de que a medida em causa foi concedida por uma entidade privada, a Comissão tinha o ónus particular de expor e sustentar os elementos que lhe permitiam concluir que a medida em causa tinha sido tomada sob a influência ou o controlo efetivo das autoridades públicas (v. n.
o
69,
supra
) e que, como tal, essa medida era, na realidade, imputável ao Estado (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
48).
De maneira geral, tal como para o critério relativo à existência de recursos públicos, o fator determinante para apreciar o critério relativo à imputabilidade da medida em causa ao Estado é o do grau de intervenção das autoridades públicas na definição das medidas em causa e das respetivas modalidades de financiamento (v., neste sentido, Acórdão de 27 de setembro de 2012, França/Comissão,
T‑139/09
,
EU:T:2012:496
, n.
o
63). Com efeito, apenas um grau de intervenção suficientemente importante permite concluir pela imputabilidade das medidas em causa ao Estado italiano. É, por isso, com razão que, no considerando 112 da decisão impugnada, a Comissão se baseou nesse fator para definir o alcance da sua análise no que diz respeito à demonstração da origem estadual das referidas medidas.
A este respeito, quanto à imputabilidade ao Estado dessas medidas, os recorrentes, apoiados pelo Banco de Itália, alegam, desde logo, que a intervenção a favor do Tercas foi decidida pelos órgãos de direção do FITD com o acordo unânime de todos os representantes dos seus membros, após simples pedido do administrador especial. Nenhuma autoridade pública teria podido obrigar o FITD a proceder à intervenção se esta não tivesse sido considerada conforme com o interesse dos membros do consórcio. Além disso, o administrador especial agiu na qualidade de gerente e de representante legal da BPB, limitando‑se a remeter ao FITD um simples pedido de intervenção que não vinculava o consórcio. Os delegados do Banco de Itália participaram em reuniões do FITD na qualidade de observadores, sem direito de voto, mesmo consultivo. Além disso, os contactos prévios com o Banco de Itália e o convite não vinculativo deste feita ao FITD para encontrar um acordo equilibrado com o BPB são a expressão de um diálogo normal entre as partes interessadas. Por último, a autorização da intervenção do FITD pelo Banco de Itália insere‑se no contexto da missão de sua missão de vigilância e de supervisão tendo em vista garantir a gestão sã e prudente dos bancos que lhe é confiada pela lei. Essa autorização ocorreu 38 dias após a decisão do FITD sobre a intervenção e o FITD continuou livre para não proceder à intervenção.
A Comissão alega ter identificado um feixe de indícios que, considerados em conjunto, permitem demonstrar a imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado. Em primeiro lugar, ainda que o FITD seja um consórcio privado, prossegue em substância um objetivo público, a saber, a proteção dos depositantes, objetivo pelo qual o Banco de Itália vela. Em segundo lugar, o administrador especial é um funcionário público, nomeado pelo Banco de Itália e sujeito ao seu controlo. Em terceiro lugar, a participação de um funcionário do Banco de Itália nas reuniões do conselho e do comité de gestão, na qualidade de observador, permitiria ao Banco de Itália dar a conhecer, numa fase inicial, o conjunto das suas reservas sobre a intervenção visada. A presença, mesmo a título de observador, de um delegado do Banco de Itália permitiria a esta última exercer o seu controlo nas ações do FITD. Em quarto lugar, a Comissão sublinha que todas as intervenções que o FITD entende executar, do reembolso dos depositantes às demais intervenções, exigem a autorização prévia do Banco de Itália.
–
Quanto ao alcance do mandato público confiado ao FITD
Os recorrentes alegam, em substância, que o FITD não tem mandato público para proceder a intervenções a favor de bancos em dificuldade, pois, uma vez que o artigo 96.
o
‑bis da Lei italiana relativa aos bancos prevê unicamente a possibilidade de outras intervenções, sem especificação adicional, o FITD é autónomo quanto às intervenções que não sejam o reembolso dos depósitos. Assim, quanto a estas últimas, o legislador italiano deixou aos sistemas de garantia dos depósitos, como o FITD, a tarefa de definir de forma totalmente autónoma o objeto, o alcance e as modalidades concretas de tais intervenções. Por conseguinte, as intervenções referidas no artigo 29.
o
do FITD respondem principalmente aos interesses privados dos bancos membros do consórcio. Além disso, a decisão de prever nos Estatutos do FITD a possibilidade de executar intervenções que não sejam o reembolso de depósitos foi tomada pelos bancos membros do consórcio, não havendo qualquer regra ou ato administrativo que obrigasse a tal. O facto de o Banco de Itália aprovar os Estatutos do FITD não influenciaria os seus mecanismos de decisão, uma vez que o Banco de Itália deve limitar‑se a constatar que as disposições estatutárias relativas às missões de natureza pública atribuídas ao FITD respeitam o objetivo legal de proteção dos depositantes.
A Comissão contrapõe que, ainda que se trate de um consórcio de direito privado, dotado de órgãos próprios e formalmente independentes, o FITD era legalmente encarregado de uma missão de interesse público, a saber, a proteção dos depositantes, que se traduz por diferentes formas de intervenção. Essa conclusão é de resto confirmada pelo facto de o FITD indicar no seu sítio Internet que a sua finalidade institucional consiste em conferir uma garantia aos depositantes dos bancos membros do consórcio e que essa missão pode revestir várias formas de intervenção. Além disso, segundo a Comissão, a proteção da poupança em Itália é um objetivo de natureza pública com um valor constitucional. O facto de o Banco de Itália, ao autorizar todas as intervenções decididas pelo FITD, atuar, em conformidade com o artigo 96.
o
‑ter da Lei italiana relativa aos bancos, «tendo em conta a proteção dos depositantes e a estabilidade do sistema bancário» confirma que todas as intervenções do FITD visam a proteção dos depositantes, que o FITD atua em execução de um mandato público e que está sujeito à intervenção de natureza pública exercida pelo Banco de Itália.
Em primeiro lugar, a exemplo dos recorrentes, imposta constatar que as intervenções de apoio do FITD visam principalmente prosseguir os interesses privados dos bancos membros do FITD.
Assim, para os membros do FITD, as intervenções de apoio visam antes de mais evitar as consequências económicas mais pesadas de um reembolso dos depósitos em caso de liquidação administração coerciva. Com efeito, resulta da redação do artigo 29.
o
, n.
o
1, dos Estatutos do FITD que as intervenções de apoio estão sujeitas a dois requisitos cumulativos. Por um lado, deve haver perspetivas de recuperação do banco em dificuldades beneficiário da intervenção, a fim de evitar que o FITD seja novamente chamado a intervir no futuro, seja por uma nova intervenção de apoio ou em virtude da obrigação legal de reembolsar os depósitos. Por outro lado, as intervenções de apoio devem constituir um encargo financeiro menos pesado para os bancos membros do FITD relativamente à execução da obrigação legal de reembolso dos depósitos. Ao impor este último requisito, importa constatar que os Estatutos do FITD consagram os interesses privados dos bancos membros do FITD à luz de qualquer outra consideração ligada à proteção da poupança. Com efeito, os Estatutos do FITD opõem‑se a qualquer intervenção de apoio que implique um encargo financeiro muito pesado para os membros do FITD, mesmo na hipótese de tal intervenção de apoio permitir uma melhor proteção da poupança ao proteger igualmente os depósitos além do
plafond
legal de 100000 euros em caso de liquidação administrativa coerciva.
Para os membros do FITD, as intervenções de apoio visam igualmente evitar as consequências negativas para eles e para o conjunto do setor bancário, designadamente em termos de reputação e de risco de pânico dos depositantes, que implica a liquidação administrativa coerciva de um banco em dificuldade. Ora, o facto de um setor pôr em prática um sistema privado de assistência mútua não constitui em si mesmo um indício do envolvimento do Estado. Com efeito, no caso em apreço, como a Comissão reconhece no considerando 122 da decisão impugnada, os bancos membros do FITD têm um interesse mútuo no reforço da segurança dos depósitos e na proteção do sistema bancário. No caso em apreço, há que constatar, igualmente, que a criação de um fundo de garantia dos depósitos e a possibilidade de efetuar intervenções de apoio resultou originalmente de uma iniciativa puramente privada dos bancos membros do FITD, numa época em que a legislação não impunha aos bancos que aderissem a qualquer sistema de garantia dos depósitos (v. n.
o
5,
supra
).
É claro que os interesses privados dos bancos membros do consórcio podem coincidir com o interesse público. No entanto, resulta da jurisprudência que o facto de, em certos casos, os objetivos de interesse geral serem concordantes com o interesse das entidades privadas ‑ por exemplo, um consórcio de direito privado como no processo em apreço ‑ não fornece, por si só, nenhuma indicação quanto ao eventual envolvimento ou falta dele dos poderes públicos, de uma maneira ou de outra, na adoção da medida em causa (v., neste sentido, Acórdão de 23 de novembro de 2017, SACE e Sace BT7Comissão, Comissão,
C‑472/15 P
, não publicado,
EU:C:2017:885
, n.
o
26).
Em segundo lugar, ao contrário do que a Comissão alega, há que reconhecer que as intervenções de apoio não executam um qualquer mandato público atribuído pela legislação italiana.
Por um lado, resulta do artigo 96.
o
‑bis, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos bancos, que dispõe que «[o]s sistemas de garantia efetuam os reembolsos em caso de liquidação administrativa coerciva dos bancos certificados em Itália», que o mandato público conferido ao FITD pela lei italiana consiste unicamente em reembolsar os depositantes, enquanto sistema de garantia, quando um banco membro desse consórcio é objeto de uma liquidação administrativa coerciva. O mandato público conferido pela legislação italiana aos sistemas de garantia dos depósitos é, além disso, não apenas circunscrito ao reembolso dos depósitos em caso de liquidação administrativa coerciva, mas também limitado, uma vez que o artigo 96.
o
‑bis, n.
o
5, da Lei italiana relativa aos bancos dispõe que «o limite de reembolso por cada depositante é igual a 100000 euros». Fora deste quadro, o FITD não atua em execução de um objetivo público imposto pela legislação italiana (v. n.
o
97,
supra
).
Por outro lado, há que notar que a legislação italiana não obriga de modo algum o FITD, nem nenhum outro sistema de garantia de depósitos, a prever a possibilidade de efetuar intervenções de apoio. Também não regula as modalidades de tais intervenções. A disposição legal invocada pela Comissão não impõe ao FITD que, na falta de uma liquidação administrativa coerciva de um dos seus membros, intervenha ao abrigo de um mandato público de proteção dos depositantes. Com efeito, fora do reembolso dos depósitos, não está prevista nenhuma forma de intervenção obrigatória por essa disposição.
É certo que, embora o artigo 96.
o
‑bis, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos bancos disponha que «[o]s sistemas de garantia podem prever outros casos e outras formas de intervenção», resulta expressamente dessa disposição que apenas se trata de uma simples possibilidade deixada à livre apreciação dos sistemas de garantia dos depósitos. A legislação italiana não impõe a esses sistemas que prevejam casos e formas de intervenção diferentes da obrigação legal de reembolso dos depósitos em caso de liquidação administrativa coerciva. Além disso, caso um sistema italiano de garantia dos depósitos preveja a possibilidade de tais intervenções, o legislador italiano dá-lhe margem de liberdade para definir o respetivo objeto e modalidades.
No caso em apreço, a possibilidade de o FITD efetuar intervenções de apoio não resulta por isso de qualquer obrigação legal. Mas unicamente de uma decisão autónoma dos bancos membros do consórcio de introduzir tal possibilidade nos Estatutos do FITD. São igualmente os bancos membros do consórcio que definiram de forma autónoma as condições em que tais intervenções de apoio podiam ocorrer. Assim, o artigo 29.
o
dos Estatutos do FITD prevê que o FITD «pode intervir a favor de um membro do consórcio colocado sob regime de administração especial se houver perspetivas de saneamento e se for previsível que o custo será inferior ao de uma intervenção em caso de liquidação».
Ora, na falta de qualquer obrigação legal de prever tais intervenções, o facto de, em conformidade com o artigo 96.
o
‑ter, primeiro parágrafo, alínea a), da Lei italiana relativa aos bancos, os Estatutos do FITD serem aprovados pelo Banco de Itália não constitui um elemento suscetível de pôr em causa a autonomia decisória do FITD no que diz respeito às intervenções de apoio. Tanto assim é que, em conformidade com as disposições da Lei italiana relativa aos bancos, o Banco de Itália aprova os estatutos de todas as instituições bancárias italianas no âmbito das suas missões de controlo prudencial.
Resulta do exposto que, ao contrário do que a Comissão alega no considerando 121 da decisão impugnada, as intervenções de apoio, como as que estão em causa no processo principal, têm uma finalidade diferente da dos reembolsos dos depósitos em caso de liquidação administrativa coerciva e não constituem a execução de um mandato público.
–
Quanto à autonomia do FITD na aprovação da intervenção
Em primeiro lugar, os recorrentes alegam que a intervenção do FITD em favor do Tercas foi decidida de forma autónoma. Essa decisão foi adotada voluntariamente pelos órgãos de direção do FITD e devia reunir o acordo unânime de todos os representantes dos bancos membros do consórcio. Nenhuma autoridade pública deu instruções ou diretivas vinculativas e nenhuma autoridade pública teria podido obrigar o FITD a proceder à intervenção se os seus órgãos não o tivessem declarado conforme ao interesse dos membros.
Em segundo lugar, em conformidade com o artigo 72.
o
, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos bancos, o administrador especial exerce «as funções e os poderes de administração do banco» e substitui‑se assim aos poderes de natureza privada dos órgãos administrativos dissolvidos. No processo em apreço, na qualidade de administrador e de representante legal do Tercas, um banco então colocado sob o regime de administração especial, o administrador especial limitar‑se‑ia a enviar ao FITD um simples pedido de intervenção, que não o vinculava de forma alguma. Além disso, os recorrentes observam que o administrador especial não está obrigado a obter o acordo ou o parecer do banco de Itália para apresentar um pedido de intervenção de apoio ao FITD.
Em terceiro lugar, o delegado do Banco de Itália participou nas reuniões do conselho e do comité de gestão do FITD na qualidade de simples observador, portanto com um papel passivo e sem direito de voto, mesmo consultivo.
Em quarto lugar, os «contactos» com o Banco de Itália e o «convite» deste último a encontrar um «acordo equilibrado com o comprador BPB tendo em vista a cobertura de fundos próprios negativos» é a expressão de um diálogo são e normal com as autoridades de supervisão competentes num contexto complexo como o da gestão da crise de uma instituição de crédito. Por outro lado, o «convite» do Banco de Itália exprime um simples desejo com um conteúdo geral («pesquisar um acordo equilibrado») e enquanto tal, é totalmente aceitável na medida em que deixa às partes qualquer apreciação quanto a um eventual acordo. Seja como for, um «convite» não podia ter tido nenhum valor vinculativo para o FITD.
Em quinto lugar, como todas as autorizações do Banco de Itália, a autorização relativa às intervenções de apoio prevista pelo artigo 96.
o
‑ter, primeiro parágrafo, alínea d), da Lei italiana relativa aos bancos insere‑se no âmbito da missão de supervisão confiada ao Banco de Itália tendo em vista garantir a gestão sã e prudente dos Bancos, sem afetar as escolhas efetuadas de forma autónoma pelos organismos relativamente aos quais o Banco de Itália exerce a sua supervisão. Essa autorização intervém igualmente a montante de uma decisão já adotada de forma autónoma pelos órgãos do FITD, ou seja, no processo em apreço, 38 dias após a decisão de intervenção. Seja como for, mesmo após ter sido concedida, a intervenção do Banco de Itália não podia ter nenhum valor vinculativo para o FITD, que continua livre de não proceder à intervenção.
A Comissão contrapõe que o Banco de Itália exerce um controlo efetivo, permanente e prévio das atividades do FITD mediante a aprovação dos seus Estatutos, a participação de um dos seus delegados nas reuniões do conselho e do comité de gestão do FITD e autorização prévia de cada uma das intervenções que o FITD entenda executar. O Banco de Itália nomeou igualmente o administrador especial, funcionário público sujeito à sua supervisão, que assegurou a gestão do Tercas e que tem poderes importantes.
A este respeito, importa em primeiro lugar salientar que o FITD é um consórcio de direito privado que atua, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
2, dos seus Estatutos, «por conta e no interesse dos membros do consórcio». Além disso, os seus órgãos de direção, a saber o comité de gestão e o conselho são eleitos pela assembleia geral do FITD e são, como a assembleia geral, exclusivamente compostos por representantes dos bancos membros do consórcio. Por conseguinte, há que constatar que não existe nenhum elemento de natureza orgânica que ligue o FITD às autoridades públicas italianas.
É neste contexto que importa examinar os elementos considerados pela Comissão na decisão impugnada para considerar que as autoridades públicas italianas tinham contudo a autoridade e os meios de influenciar todas as etapas de execução de uma intervenção de apoio e que exerceram esses poderes no que diz respeito à adoção das medidas controvertidas. Em especial, importa verificar se os indícios nos quais a Comissão se baseia provam, de forma juridicamente bastante, que a intervenção do FITD a favor do Tercas pode ser imputada ao Estado italiano à luz da jurisprudência e dos princípios recordados nos n.
os
63 a 69 e 83 a 91,
supra
.
Em primeiro lugar, quanto à autorização, pelo Banco de Itália, da intervenção do FITD a favor do Tercas, importa concluir que a mesma não constitui um indício que permita imputar a medida em causa ao Estado.
Em primeiro lugar, resulta da legislação italiana que a autorização, pelo Banco de Itália, das intervenções de apoio só ocorre na sequência de um controlo de conformidade da medida com o quadro regulamentar, efetuado no âmbito da missão prudencial deste último. A este respeito, o artigo 96.
o
‑ter, n.
o
1, alínea d), da Lei italiana relativa aos bancos dispõe que o Banco de Itália «autoriza as intervenções dos sistemas de garantia […] tendo em conta a proteção dos depositantes e a estabilidade do sistema bancário». Essa disposição deve ser interpretada à luz das funções de supervisão prudencial conferidas ao banco de Itália pela legislação italiana e que este exerce «tendo em conta a gestão sã e prudente dos estabelecimentos supervisionados, a estabilidade global, a eficácia e a competitividade do sistema financeiro bem como o respeito das disposições aplicáveis» (artigo 5.
o
, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos Bancos). Com efeito, além das intervenções dos sistemas de garantia, a legislação italiana sujeita um certo número de decisões importantes dos bancos, como as aquisições, e de outros atores do setor financeiro à autorização do Banco de Itália (v., designadamente, artigo 19.
o
da Lei italiana relativa aos bancos). Ora, ao submeter as intervenções dos sistemas de garantia e outras decisões tomadas por atores privados do setor financeiro a uma autorização do Banco de Itália, a legislação italiana não visa de modo algum substituir a apreciação do Banco de Itália à dos atores em causa quanto à oportunidade de tomar as decisões em questão ou à definição das respetivas modalidades. Pelo contrário, importa concluir que o Banco de Itália apenas efetua um controlo de conformidade da medida com o quadro regulamentar, para efeitos de supervisão prudencial.
Em segundo lugar, há que reconhecer que o Banco de Itália não tem nenhum meio de impor ao FITD que intervenha em apoio de um banco em dificuldade.
Os poderes do Banco de Itália limitam‑se a realizar um controlo de conformidade com o quadro regulamentar das intervenções de apoio, como as decididas pelos órgãos de direção do FITD, tendo em vista autorizá‑las. Ao contrário do que parece indicar a Comissão no considerando 129 da decisão impugnada, o facto de o FITD manter a possibilidade, se o desejar, de submeter ao Banco de Itália um novo pedido de autorização para uma intervenção de apoio em condições diferentes em caso de a recusa de autorização não dá ao Banco de Itália o poder de intervir aquando da adoção pelo FITD das intervenções de apoio. Com efeito, como resulta dos considerandos 18 e 19 da decisão impugnada, trata‑se unicamente de autorizar a execução das intervenções de apoio tomadas de forma autónoma pelos órgãos de direção do FITD. Estes últimos continuam exclusivamente competentes para decidir intervir em apoio de um banco em dificuldade e para determinar as modalidades práticas dessa intervenção.
Além disso, como a Comissão reconhece no considerando 132 da decisão impugnada, o FITD não é obrigado a efetuar uma intervenção de apoio que seria autorizada pelo Banco de Itália. A este respeito, basta salientar que o Banco de Itália tinha autorizado em 4 de novembro de 2013 uma primeira intervenção de apoio a favor do Tercas, decidida pelos órgãos de direção do FITD em 28 e 29 de outubro de 2013, que o FITD nunca executou.
Seja como for, no caso em apreço, deve reconhecer‑se que, por um lado, a intervenção do FITD a favor do Tercas foi aprovada por unanimidade pelo comité de gestão e pelo conselho do FITD, em 30 de maio de 2014, e, por outro, que esta foi autorizada como tal pelo Banco de Itália em 7 de julho de 2014. Nessas circunstâncias, a autorização do Banco de Itália da medida em causa não pode constituir um indício que prova que as autoridades públicas italianas estiveram envolvidas na adoção da referida medida de uma maneira tal que a intervenção do FITD a favor do Tercas lhes possa ser imputada.
Em segundo lugar, quanto à presença de representantes do Banco de Itália nas reuniões dos órgãos de direção do FITD, importa concluir que a mesma também não constitui um indício que permita imputar a medida em causa ao Estado.
Por um lado, resulta expressamente do artigo 13.
o
, n.
o
6, e do artigo 16.
o
, n.
o
3, dos Estatutos do FITD que os delegados do Banco de Itália que assistem às reuniões do comité de gestão e do conselho do FITD apenas exercem um papel de mero observador sem nenhum direito de voto nem nenhuma voz consultiva.
Por outro lado, resulta dos autos que a Comissão não apresenta nenhum elemento em apoio das suas afirmações, nos considerandos 129 e 130 da decisão impugnada, segundo os quais «se [podia] presumir» que a presença dos delegados, na qualidade de observadores, nas reuniões dos órgãos sociais do FITD «permit[ria] ao [Banco de Itália] dar a conhecer numa fase inicial todas as suas dúvidas sobre as intervenções previstas» e «acentu[ar]» a influência que exerce sobre elas. A este respeito, importa observar que resulta da decisão impugnada que essas afirmações não constituem meras suposições e não são minimamente sustentadas pelos elementos dos autos. Pelo contrário, as atas das reuniões dos órgãos de direção do FITD atestam o papel puramente passivo dos delegados do Banco de Itália. Com efeito, na reunião do comité de gestão de 30 de maio de 2014, um delegado do Banco de Itália limitou‑se a expressar no final do encontro a sua satisfação quanto à maneira como a crise do Tercas tinha sido tratada, ao passo que, na reunião do conselho de 30 de maio de 2014, os delegados do Banco de Itália nem tomaram a palavra.
À luz dessas constatações factuais, a Comissão não provou que a presença, mesmo apenas na qualidade de observador, de delegados do Banco de Itália nas reuniões dos órgãos de direção do FITD permitiria a esta última influenciar as decisões do FITD.
Em terceiro lugar, quanto ao contexto em que a intervenção do FITD a favor do Tercas foi aprovada, cumpre reconhecer que a Comissão não apresentou nenhum elemento que prove que o Banco de Itália influenciou de maneira decisiva a negociação entre, por um lado, o FITD e, por outro, o BPB e o administrador especial.
Assim, quanto ao facto de as negociações entre os privados interessados terem sido conduzidas «em coordenação com o Banco de Itália» (considerando 131 da decisão impugnada), há que salientar, a exemplo dos recorrentes, que, numa operação tão complexa como a da gestão da crise de uma instituição de crédito, não é surpreendente que o Banco de Itália esteja informado do progresso das negociações entre as partes interessadas. Por conseguinte, o facto de ter havido encontros de natureza informal entre, por um lado, as partes interessadas (ou seja, o FITD, BPB e, em representação do Tercas, o administrador especial) e, por outro, o Banco de Itália, para informar este último do desenvolvimento das negociações, são apenas a expressão de um diálogo legítimo e habitual com as autoridades de supervisão competentes. É forçoso concluir que a Comissão não apresenta nenhum elemento que demonstre que o Banco de Itália se serviu desses contactos para influenciar de forma determinante o conteúdo das medidas controvertidas em causa. Pelo contrário, nada nos autos é suscetível de pôr em causa o argumento dos recorrentes segundo o qual tais contactos apenas permitiram ao Banco de Itália ser informado da evolução do
dossier
a fim de poder tomar mais rapidamente a sua decisão quanto à autorização da medida em causa, uma vez esta aprovada pelos órgãos de direção do FITD e notificada ao Banco de Itália.
O mesmo sucede quanto ao facto de o Banco de Itália ter «convidado» o FITD a chegar a um «entendimento equilibrado» com a BPB relativamente à cobertura dos capitais próprios negativos do Tercas, tendo em conta o possível impacto negativo da liquidação do Tercas e da sua subsidiária Banca Caripe. Com efeito, importa salientar, como os recorrentes, que se trata da expressão de um simples desejo de conteúdo geral e desprovido de valor vinculativo para o FITD. Tal desejo por parte das autoridades públicas não é surpreendente em circunstâncias como as do processo principal. Todavia, não se destina de modo algum a dar instruções às partes em causa e também não tem de ser interpretado dessa forma por estas. Seja como for, não resulta dos autos que o referido convite tenha tido a menor influência na decisão do FITD de intervir a favor do Tercas, uma vez que esta se explica essencialmente por considerações económicas específicas do FITD e dos seus membros atestadas pelo relatório da sociedade de auditoria e do conselho mandatado para esse efeito (v. n.
o
19,
supra
).
Por último, em quarto lugar, quanto ao papel desempenhado pelo administrador especial, o facto de ter tido a possibilidade de iniciar o procedimento que pode conduzir a uma intervenção de apoio do FITD ao transmitir‑lhe um pedido não vinculativo nesse sentido também não pode pôr em causa a autonomia do FITD para decidir tal intervenção.
Por força do artigo 29.
o
, n.
o
1, dos seus Estatutos, o FITD só pode efetuar intervenções de apoio em benefício de bancos membros do consórcio que estejam colocados sob regime de administração especial. A este respeito, resulta dos artigos 70.
o
a 72.
o
da Lei italiana relativa aos bancos que a decisão de colocar um banco sob administração especial é tomada pelo Ministro da Economia sob proposta do Banco de Itália, e o administrador especial é nomeado pelo Banco de Itália, que tem igualmente o poder de as revogar. Uma vez nomeado, o administrador especial atua, em conformidade com o artigo 72.
o
, n.
o
1, da Lei italiana relativa aos bancos, enquanto administrador do banco e sucede aos poderes de natureza privada dos órgãos administrativos do Banco colocado sob regime de administração especial no interesse dos depositantes.
No entanto, importa constatar que a introdução, pelo administrador especial, de um pedido de intervenção ao FITD não obriga de modo algum este último a deferi‑lo nem influencia a autonomia do FITD quanto ao conteúdo da intervenção de apoio se este último decidir atuar. Além disso, ao contrário do que a Comissão declara no considerando 128 da decisão impugnada, nada nos Estatutos do FITD ou na legislação italiana indica que o administrador especial é o único a poder formular tal pedido nem contradiz a afirmação do FITD segundo a qual poderia tomar ele próprio a iniciativa de iniciar o procedimento de uma intervenção de apoio mesmo na ausência de um pedido formulado nesse sentido pelo administrador especial.
Além disso, no caso em apreço, a Comissão não produz nenhum elemento de prova que indique que o pedido apresentado pelo administrador especial é o resultado de instruções do Banco de Itália. Pelo contrário, resulta das circunstâncias recordadas no n.
o
16,
supra
, que a iniciativa de recorrer ao FITD resulta das exigências colocadas pelo BPB, que condicionou a sua subscrição de aumento de capital do Tercas à cobertura do défice patrimonial desse banco pelo FITD.
Em conclusão, resulta de todo o exposto que a Comissão cometeu um erro ao entender, no considerando 133 da decisão impugnada, que tinha demonstrado que as autoridades italianas exerceram um controlo público substancial na definição da intervenção do FITD a favor do Tercas. Pelo contrário, é forçoso concluir que a Comissão não provou de forma juridicamente bastante o envolvimento das autoridades públicas italianas na adoção da medida em causa nem, por conseguinte, a imputabilidade dessa medida ao Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Quanto ao financiamento de uma intervenção através de recursos estatais
O conceito de intervenção «através de recursos estatais», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, visa incluir, além das vantagens conferidas diretamente pelo Estado, as conferidas por intermédio de um organismo público ou privado, designado ou instituído por esse Estado com o objetivo de gerir o auxílio. Com efeito, o direito da União não pode admitir que o simples facto de criar instituições autónomas encarregadas da distribuição dos auxílios permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado (v. Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Dinamarca,
C‑656/15 P
,
EU:C:2017:836
, n.
os
44 e 45 e jurisprudência referida).
Por outro lado, segundo jurisprudência constante, o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE abrange todos os meios pecuniários que as autoridades públicas podem efetivamente utilizar para apoiar empresas, não sendo relevante que esses meios pertençam ou não de modo permanente ao património do Estado. Consequentemente, mesmo que as quantias correspondentes à medida em causa não estejam de modo permanente na posse do Tesouro Público, o facto de estarem constantemente sob controlo público, e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes, basta para que sejam qualificadas de recursos estatais (v. Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Danmark,
C‑656/15 P
,
EU:C:2017:836
, n.
o
46 e jurisprudência referida).
A este respeito, numa situação que respeita às empresas públicas, foi declarado que, na medida em que recursos de empresas públicas sejam controlados pelo Estado e estejam assim à disposição deste, são abrangidos pelo conceito de «recursos estatais», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Com efeito, através do exercício da sua influência dominante sobre essas empresas, o Estado pode perfeitamente orientar a utilização dos respetivos recursos para financiar, eventualmente, benefícios específicos a favor de outras empresas. O facto de os recursos em causa serem geridos por entidades distintas da autoridade pública ou de serem de origem privada não é relevante a este respeito (v. Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Danmark,
C‑656/15 P
,
EU:C:2017:836
, n.
os
47 e 48 e jurisprudência referida).
Assim, no processo que deu origem ao Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Danmark,
C‑656/15 P
,
EU:C:2017:836
, n.
os
49 a 53), o Tribunal de Justiça salientou que as três empresas em causa eram empresas públicas detidas pelo Estado e que lhes tinha sido confiada a gestão da transferência, para uma delas, das receitas provenientes da comercialização dos espaços publicitários dessa empresa. O Tribunal de Justiça constatou igualmente que todo o canal percorrido por estas receitas era regulado por uma lei, nos termos da qual empresas públicas especialmente mandatadas pelo Estado tinham por missão gerir as referidas receitas. As receitas em questão estavam, assim, sob controlo público e à disposição do Estado, que podia decidir da sua afetação. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça concluiu que essas receitas constituíam «receitas estatais», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Nos presentes processos, os recorrentes, apoiados pelo Banco de Itália, alegam que a Comissão considerou, erradamente, na decisão impugnada, que os recursos utilizados pelo FITD eram «recursos estatais». Assim, a Comissão não pode alegar que o FITD atua ao abrigo de um mandato público quando intervém a favor de um dos seus membros em dificuldade e não ao abrigo da garantia legal dos depósitos dos depositantes. De igual modo, deve ser tido em conta o facto de que o FITD é um consórcio de direito privado, cujos órgãos representam os seus membros e não os poderes públicos. Caso um representante do Banco de Itália assista a certas reuniões dos órgãos do FITD, é unicamente na qualidade de observador e sem direito de voto ou papel consultivo. Nenhuma autoridade pública pode impor ao FITD que decida a intervenção ou determine as respetivas modalidades. De igual modo, se o administrador especial, que sucedeu aos dirigentes do Tercas, pediu a intervenção do FITD, foi no interesse dessa empresa e dos seus credores e sem poder vincular o FITD. Além disso, a autorização da intervenção pelo Banco de Itália insere‑se no contexto das suas missões normais de proteção da estabilidade e da poupança. Trata‑se de uma medida de ratificação limitada a um controlo formal,
a posteriori
, de um ato de natureza privada. Por outro lado, as contribuições dos membros relativos à intervenção não são nem impostas, nem controladas, nem à disposição do Estado. Embora os membros do consórcio sejam obrigados a contribuir para o reembolso dos depósitos, nenhuma regra nem nenhum ato administrativo lhes impõe que contribuam para a intervenção. O caráter obrigatório dessas contribuições decorre apenas dos Estatutos e das decisões do FITD.
A Comissão alega, em substância, que, ainda que se trate de um consórcio de direito privado, dotado de órgãos próprios e formalmente independentes, o FITD era legalmente encarregado de uma missão de interesse público, a saber, a proteção dos depositantes, que se traduz por diferentes formas de intervenção. A Comissão contrapõe que o Banco de Itália exerce um controlo efetivo, permanente e prévio das atividades do FITD pela aprovação dos seus estatutos, a participação de um dos seus delegados nas reuniões do conselho e do comité de gestão do FITD e a autorização prévia de cada uma das intervenções que o FITD entenda executar. Além disso, foi o Banco de Itália que nomeou o administrador especial, funcionário público sujeito à sua supervisão, que assegurou a gestão do Tercas durante o período de administração especial. Por outro lado, sendo o único sistema de garantia dos depósitos reconhecido pelo Banco de Itália, os bancos que não são cooperativas de crédito estão então obrigados a aderir a esse sistema e a transferir para o mesmo as contribuições exigidas para satisfazer o objetivo público de proteção da poupança.
No caso em apreço, para concluir, no considerando 144 da decisão impugnada, que a intervenção do FITD a favor do Tercas era financiada através de recursos públicos, a Comissão tomou em consideração os seguintes indícios: o facto de o FITD ser titular de um mandato público, o controlo das autoridades públicas sobre os recursos utilizados pelo FITD para financiar a intervenção e o facto de as contribuições utilizadas pelo FITD para financiar a intervenção terem um caráter obrigatório.
Em primeiro lugar, a Comissão considerou que o FITD era titular de um mandato público e que a intervenção do FITD a favor do Tercas foi feita para proteger os depósitos dos depositantes. Com efeito, as autoridades italianas escolheram permitir aos seus sistemas de garantia dos depósitos que utilizassem recursos mobilizados junto dos seus membros para realizar outros tipos de intervenção que não a que consiste em reembolsar os depósitos dos depositantes (v. considerando 121 da decisão impugnada).
A este respeito, como resulta do que foi exposto
supra
relativamente à imputabilidade da intervenção ao Estado, afigura‑se que o mandato público conferido aos diferentes sistemas de garantia dos depósitos em Itália impõe unicamente a execução de um sistema que permita o reembolso dos depósitos dos depositantes em caso de falência de uma instituição de crédito. Esse mandato público não prevê, por outro lado, que esses sistemas devem igualmente intervir a montante antes que tal falência ocorra pedindo aos seus membros os recursos necessários. No caso em apreço, são de facto os Estatutos do FITD, um consórcio privado, que prevê desde a sua origem a possibilidade de intervir a favor de um dos seus membros caso este, em dificuldade, tenha perspetivas de saneamento e caso a referida intervenção se torne menos cara que a execução dos depósitos dos depositantes.
Essa análise é igualmente válida no que diz respeito ao exame dos elementos considerados para demonstrar o financiamento da intervenção através dos recursos estatais.
Em segundo lugar, a fim de demonstrar o controlo das autoridades públicas sobre os recursos utilizados pelo FITD para financiar a intervenção, a Comissão refere várias características dessa intervenção. Assim, alega que apenas os bancos sujeitos ao regime da administração especial podem beneficiar das intervenções do FITD nos termos do artigo 29.
o
, n.
o
1, dos seus Estatutos e, como tal, apenas o administrador especial do Tercas, um funcionário público sob o controlo do Banco de Itália, tinha a «faculdade de executar uma medida de intervenção do FITD» (v. considerando 128 da decisão impugnada). De igual modo, o Banco de Itália dispunha de vastos poderes no que diz respeito ao FITD, entre os quais, designadamente, aprovar os Estatutos e autorizar a intervenção a favor do Tercas antes da sua entrada em vigor (v. considerandos 124 e 127 a 129 da decisão impugnada).
A este respeito, pelas mesmas razões que as expostas relativamente à imputabilidade da intervenção ao Estado, afigura‑se que os elementos referidos devem ser apreciados no seu contexto, do qual resulta que não são suficientes para concluir que, do controlo exercido pelas autoridades públicas, os recursos utilizados pelo FITD para financiar a intervenção são «recursos estatais» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Com efeito, a decisão do administrador especial do Tercas de pedir ao FITD uma intervenção, em nome da empresa para a qual exercia as funções de direção em razão da sua colocação sob administração especial, explica‑se pelo facto de que, entre as diferentes opções possíveis, a proposta pelo BPB lhe pareceu a mais interessante. Uma vez que a proposta do BPB estava condicionada a uma intervenção do FITD a favor do Tercas (v. n.
o
16,
supra
), não se pode, portanto, considerar que tal pedido decorre de uma iniciativa das autoridades públicas, as quais teriam, assim, procurado orientar a utilização dos recursos do FITD. Assim, foi sobretudo tendo em conta uma iniciativa privada transmitida ao administrador especial, que considerou, como um administrador ordinário na mesma situação teria feito, que a mesma era no interesse da empresa que administrava, que o FITD foi chamado a intervir nos termos de artigo 29.
o
, n.
o
1, dos seus Estatutos.
Além disso, como alega o Banco de Itália no Tribunal Geral, as diferentes possibilidades de intervenção de que dispõe no que diz respeito ao FITD visam unicamente executar os seus poderes de vigilância quanto aos objetivos de proteção dos depositantes, de estabilidade do sistema bancário e de gestão sã e prudente dos bancos.
Nos presentes processos, não resulta dos autos que a autorização da intervenção do FITD a favor do Tercas tenha dado lugar a algo diferente de um controlo formal de regularidade por parte do Banco de Itália. No caso em apreço, essa autorização, tal como os diferentes atos que a antecederam, a contar da homologação do FITD, como um dos sistemas de garantia dos depósitos reconhecidos em Itália, não podem ser equiparados, quer individual quer considerados em conjunto, a medidas que permitam demonstrar que o Estado estava em condições de orientar a utilização dos recursos do FITD para financiar a intervenção pelo exercício de uma influência dominante nesse consórcio.
Com efeito, a intervenção do FITD a favor do Tercas tem a sua origem numa proposta feita inicialmente pelo BPB e retomada em seguida, no seu interesse, pelo Tercas. De igual modo, essa intervenção, que satisfazia o objetivo do consórcio, corresponde igualmente ao interesse dos seus membros.
Nesse contexto, os diferentes mecanismos previstos pela regulamentação italiana para evitar que uma intervenção desse tipo viesse perturbar o setor bancário ou ameaçar a realização do mandato público confiado ao FITD, não fizeram mais que, de um modo geral, validar a possibilidade reconhecida ao FITD pelos seus Estatutos de intervir a favor de um dos seus membros ao afetar os seus próprios recursos e, mais concretamente, autorizar a intervenção do FITD a favor do Tercas em conformidade com o interesse da BPB, do Tercas e de todos os demais membros do consórcio. Em nenhum momento, a Comissão esteve em condições de demonstrar que o Banco de Itália, através do seu controlo formal de regularidade, procurou orientar os recursos privados colocados à disposição do FITD.
Em terceiro lugar, a Comissão considerou que as contribuições utilizadas pelo FITD para financiar a intervenção tinham caráter obrigatório, uma vez que, por um lado, os bancos que são seus membros não têm na prática outra escolha que não a de aderir ao FITD e, por outro, esses bancos não podem vetar as decisões do FITD ou dissociar‑se da intervenção que este decidiu (v. considerandos 133 a 135 da decisão impugnada).
Para examinar essa argumentação, importa desde logo recordar que é pacífico que os fundos utilizados para a intervenção do FITD a favor do Tercas são recursos privados que foram fornecidos pelos bancos membros do consórcio.
Com efeito, de um modo geral, os Estatutos do FITD preveem que este é alimentado por recursos «fornecidos pelos membros do consórcio» (v. artigo 1.
o
, n.
o
1, dos Estatutos do FITD). Os montantes das contribuições dos bancos membros do consórcio é fixada com base no volume dos seus respetivos fundos reembolsáveis («base contributiva») e está ligado ao nível de risco da empresa, medido através dos «indicadores dos modos de governança» (v. artigo 25.
o
e anexo dos Estatutos).
Além disso, à época dos factos, o artigo 21.
o
dos Estatutos do FITD precisava que, tendo em consideração as decisões dos órgãos estatutários competentes, os recursos utilizados para intervenções do tipo da que é concedida ao Tercas eram pedidos pelo FITD e fornecidos especialmente pelos membros do consórcio. Assim, enquanto que os recursos necessários para o funcionamento do consórcio contribuíam para a formação do seu orçamento, as contribuições destinadas às intervenções eram consideradas «avanços» pagos pelos membros ao FITD, que os geriam por sua conta na qualidade de mandatário.
A obrigação dos membros do FITD de contribuir para a intervenção decidida por este último não encontra por isso a sua fonte numa disposição regulamentar, como quando foi especialmente mandatado pelo Estado para gerir as contribuições feitas pelos membros nos termos da garantia legal dos depósitos dos depositantes, mas numa disposição estatutária, de natureza privada, que preserva a autonomia de decisão dos membros do FITD.
Há que salientar igualmente que, antes de decidir a intervenção e de mobilizar em consequência os recursos privados dos seus membros, o FITD assegurou‑se, em conformidade com o estabelecido pelo artigo 29.
o
dos seus Estatutos e como resulta do relatório apresentado em 26 de maio de 2014 por uma sociedade de auditoria e de consultoria, que o custo dessa intervenção era inferior ao custo que a liquidação do Tercas representaria para os seus membros, e como tal a execução da garantia legal dos depósitos dos depositantes.
A intervenção do FITD a favor do Tercas era por isso não apenas no interesse da BPB e do Tercas, mas também no interesse de todos os seus membros, uma vez que estes corriam o risco de dispender quantias mais importantes que as exigidas para permitir à BPB retomar o Tercas.
Nesse contexto, há que observar que, como alega o FITD, a intervenção foi aprovada pelo comité de gestão e pelo conselho do FITD por unanimidade dos representantes dos membros que o compõem. Nenhum desses representantes se opôs, por isso, a tal medida.
É igualmente normal que, uma vez adotada pelos seus órgãos de direção, em conformidade com as disposições estatutárias, a decisão em causa impõe‑se a todos os membros do consórcio. Além disso, nenhum elemento dos autos permite sustentar o argumento segundo o qual certos membros do consórcio teriam desaprovado o mecanismo estatutário das intervenções ou a intervenção do FITD a favor do Tercas.
Por conseguinte, o caráter obrigatório das contribuições dos membros do FITD para a intervenção tem a sua origem numa decisão duplamente aceite pelos seus membros, a título não apenas das suas decisões de aderir ao FITD que prevê tal possibilidade, mas igualmente das suas decisões de aceitar que tal intervenção seja aprovada pelos órgãos de direção do consórcio. A intervenção afigura‑se igualmente conforme com os objetivos do FITD, bem como com o interesse dos seus membros.
Em consequência, o argumento da Comissão segundo o qual é, de facto, difícil para as instituições bancárias dissociarem‑se do FITD, do qual historicamente são membros e que constitui atualmente o único fundo de garantia dos depósitos que reúne os bancos não mutualistas, para criar outro fundo de garantia que pode então ser reconhecido pelo Banco de Itália e cujos estatutos permitiriam intervir a título apenas da garantia legal dos depósitos dos depositantes ou, se for caso disso, recusar contribuir para uma intervenção a favor de um membro, ainda que esta tenha sido aprovada pelos órgãos de direção, continua essencialmente teórica e sem influência na intervenção aqui em causa.
Resulta do exposto que a Comissão não demonstrou cabalmente, na decisão impugnada, que os recursos em causa eram controlados pelas autoridades públicas italianas e que, por conseguinte, estavam à disposição destes últimos. A Comissão não estava assim em condições de concluir que, ainda que a intervenção do FITD a favor do Tercas tenha sido efetuada em conformidade com os Estatutos do consórcio e no interesse dos seus membros, ao utilizar fundos exclusivamente privados, seriam na realidade as autoridades públicas que, através de uma influência dominante no FITD, decidiram orientar a utilização desses recursos para financiar essa intervenção.
Conclusão
Uma vez que o primeiro dos requisitos de qualificação do auxílio na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não está preenchido no caso em apreço, há que julgar procedentes os fundamentos relativos ao facto de a Comissão ter considerado erradamente que as medidas controvertidas pressupõem o emprego dos recursos de Estado e que eram imputáveis ao Estado e, assim, não sendo necessário examinar os outros argumentados apresentados pelos recorrentes, há que anular a decisão impugnada.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas suas próprias despesas e nas efetuadas pelos recorrentes, em conformidade com os pedidos destes últimos.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção Alargada)
decide:

1)
É anulada a Decisão (UE) 2016/1208 da Comissão, de 23 de dezembro de 2015, relativa ao auxílio estatal SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) que a Itália executou a favor do Banco Tercas.

2)
A Comissão Europeia é condenada nas despesas.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 19 de março de 2019.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Entidades envolvidas

Entidades comerciais visadas pela intervenção

FITD

Banco de Itália

Contexto e intervenção do FITD a favor do Tercas

Primeira tentativa de intervenção

Decisão de intervenção e autorização pelo Banco de Itália

Situação do Tercas após a intervenção do FITD

Procedimento administrativo e decisão impugnada

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Quanto à admissibilidade do recurso interposto pelo FITD

Quanto ao mérito

Observações preliminares sobre o conceito de «auxílio concedido por um Estado»

Elementos levados em conta na decisão impugnada para demonstrar a origem estatal das medidas

Quanto à imputabilidade das medidas em causa ao Estado italiano

– Quanto ao alcance do mandato público confiado ao FITD

– Quanto à autonomia do FITD na aprovação da intervenção

Quanto ao financiamento de uma intervenção através de recursos estatais

Conclusão

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.