CELEX: 62016TJ0024
Марка на Европейския съюз
Производство по възражение
Международна регистрация, посочваща Европейския съюз
Словна марка „FONTOLIVA“
По-ранна национална словна марка „FUENOLIVA“
Относително основание за отказ
Валидност на регистрацията на по-ранната марка
Представяне на нови факти и доказателства пред Общия съд
Реално използване на по-ранната марка
Правомощие за изменение
Член 8, параграф 1, буква б), член 42, параграфи 2 и 3 и членове 65 и 76 от Регламент (ЕО) № 207/2009

Обстоятелствата по спора
Жалбоподателят, Sovena Portugal — Consumer Goods, SA, заявява пред Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) международна регистрация, посочваща Европейския съюз, основана на международната регистрация от 19 януари 2012 г. № 1107792 на словната марка „FONTOLIVA“, съгласно Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (
OВ L 78, 2009 г., стр. 1
).
Стоките, за които се иска регистрацията, спадат към клас 29 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят на следното описание: „Растителни масла и мазнини за хранителни цели; зехтини“.
Международната регистрация е публикувана в Бюлетин на марките на Общността, № 49/2012 от 9 март 2012 г.
На 26 ноември 2012 г. Mueloliva, SL, притежател на изключителна лицензия за марка, подава възражение срещу регистрацията на заявената марка на основание на членове 41 и 156, параграф 1 от Регламент № 207/2009.
Възражението се основава на по-ранната испанска словна марка „FUENOLIVA“, заявена на 15 февруари 1975 г. и регистрирана на 16 декември 1977 г., която посочва „необработен зехтин“, и е от клас 29.
В подкрепа на възражението е посочено основанието по член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
На 14 май 2014 г. отделът по споровете уважава възражението, като приема, че по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 между конфликтните марки има вероятност от объркване.
На 14 юли 2014 г. на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 жалбоподателят подава жалба до EUIPO срещу решението на отдела по споровете.
С решение от 4 ноември 2015 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата. Преди всичко той приема, че след искането на жалбоподателя в този смисъл Mueloliva привело доказателства за реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, що се отнася до „необработения зехтин“ в Испания през петгодишния период от 9 септември 2007 г. до 8 септември 2012 г. (наричан по-нататък „релевантния период“). В това отношение апелативният състав се позовава на представените от Mueloliva фактури, формуляри с логистична информация, етикети, две сравнителни изследвания и статии в пресата, като извършва цялостна преценка на тези доказателства и същевременно приема, че някои от тях не са датирани или не датират от релевантния период (т. 14—32 от обжалваното решение). След това при преценката за вероятността от объркване между двете конфликтни марки апелативният състав постановява, че съответните потребители са широкият кръг лица в Испания, които проявяват средна степен на внимание, когато купуват растителни масла и мазнини за хранителни цели (т. 37—40 от обжалваното решение). Той посочва, че между страните няма спор по това, че стоките, за които се отнасят конфликтните словни марки, са идентични или много сходни (т. 41 и 42 от обжалваното решение). Като сравнява конфликтните знаци, той отбелязва, че и двата знака се състоят от по една дума от девет букви и имат общ термин „oliva“, който е със слаб отличителен характер, доколкото се отнася до продукти, произведени от маслини или съдържащи зехтин. При това положение според апелативния състав ролята на този термин при преценката на вероятността от объркване между конфликтните марки е ограничена (т. 46—48 от обжалваното решение). Апелативният състав допълва още и че във визуално отношение единствената разлика в две от деветте букви, които съставляват словните елементи на конфликтните марки, е недостатъчна — предвид общия термин „oliva“ — за да се избегне цялостното впечатление за сходство. Във фонетично отношение словните елементи били сходни, а в концептуално отношение, макар общият термин „oliva“ да имал предвид маслини или зехтини, и двата елемента „fuen“ и „font“ сочели към испанската дума „fuente“, която означава извор или източник, поради което било налице поне сходство, ако не и идентичност между конфликтните марки (т. 49—51 от обжалваното решение). Ето защо предвид всички тези съображения апелативният състав приема, че при обстоятелствата в дадения случай има вероятност от объркване между конфликтните марки (т. 52—57 от обжалваното решение).
Искания на страните
Жалбоподателят моли Общия съд:
—
да отмени изцяло обжалваното решение,
—
„да измени обжалваното решение въз основа на посочените в жалбата твърдения за нарушения“ и да „предостави защита“ в Европейския съюз на международната марка „FONTOLIVA“,
—
да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски, в това число направените в производството пред тази служба,
—
да осъди Mueloliva да заплати съдебните разноски, направени в производството пред EUIPO.
EUIPO моли Общия съд:
—
да отхвърли изцяло жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
По допустимостта на второто искане
Второто искане на жалбоподателя трябва да се разбира в смисъл, че той моли Общия съд, от една страна, да отхвърли подаденото от Mueloliva възражение, и от друга страна, да уважи искането за защита в Съюза. Всъщност жалбоподателят иска от Общия съд да измени обжалваното решение по смисъла на член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009, като приеме решението, което апелативният състав е трябвало да вземе съгласно разпоредбите на Регламент № 207/2009. При все това, както отбелязва EUIPO, в съответствие с член 64, параграф 1 от същия регламент, апелативният състав може само да упражни правомощията на отдела, който е взел оспореното пред него решение, или да върне делото на този отдел, за да продължи производството. В случая обаче обжалваното пред апелативния състав решение е на отдел по споровете, който е компетентен само да се произнесе по възражение и евентуално дали то е основателно, за да отхвърли искане за защита в Съюза на основание на международна регистрация или на регистрация на марка на Европейския съюз, но няма компетентност да уважи това искане. Впрочем следва да се напомни, че с оглед, от една страна, на хода на процедурата по регистрация, предвидена в разпоредбите на дял IV на Регламент № 207/2009, който предполага преди всичко първоначален контрол от проверител, по-специално дали не са налице абсолютните основания за отказ, след това, в случай на благоприятен резултат от този контрол, публикуване на заявката за регистрация на марката, за да се даде възможност за евентуални възражения за наличие на относителни основания за отказ, и от друга страна, разпоредбите на член 59 от този регламент, свързани с лицата, които могат да обжалват, според които разпоредби „[в]сяка страна в производство, което е приключило с решение, може да обжалва това решение, доколкото то не удовлетворява претенциите ѝ“, никога няма да е налице хипотеза, при която апелативният състав да извършва регистрация. Всъщност той може да вземе решение само, от една страна, при жалба срещу решение, взето в резултат на неблагоприятен първоначален контрол от проверител, в който случай, ако се произнесе в полза на подалото жалбата лице, процедурата ще трябва да продължи с публикуването на заявката за регистрация, или, от друга страна, при жалба, подадена срещу решение на отдела по споровете, в който случай, както бе вече посочено, самият апелативен състав също няма да може да даде ход на заявката за регистрация. При това положение на още по-силно основание Общият съд не е компетентен да разгледа искане за изменение, с което се търси такава промяна на решение на апелативния състав (вж. в този смисъл решение от 12 април 2011 г., Euro-Information/СХВП (EURO AUTOMATIC PAYMENT),
T‑28/10
,
EU:T:2011:158
, т.
).
Ето защо второто искане на жалбоподателя трябва да бъде отхвърлено като недопустимо, доколкото целта му е Общият съд да уважи искане за защита за Съюза. От друга страна обаче, то е допустимо, доколкото с него се иска отхвърляне на възражението, подадено от Mueloliva (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2014 г., Koscher + Würtz/СХВП — Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS),
T‑445/12
,
EU:T:2014:829
, т.
,
и
).
По същество
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква по същество две основания. Първото основание е за нарушение на член 42, параграфи 2 и 3 във връзка с член 15, параграфи 1 и 2 от Регламент № 207/2009, като се твърди, че приведените доказателства за реалното използване на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ не са достатъчни. Второто основание е за нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 и се подразделя на две части. От една страна, жалбоподателят твърди, че когато апелативният състав е потвърдил основателността на възражението, регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“, на която това възражение е основано, не е била подновена. От друга страна, той поддържа, че няма вероятност от объркване между конфликтните марки. Поради тези причини възражението срещу регистрацията на неговата марка не било обосновано.
В началото следва да се разгледа първата част на второто основание.
По първата част на второто основание
Жалбоподателят твърди, че след приемането на обжалваното решение си дал сметка, че притежателят на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ не е подновил нейната регистрация, преди апелативният състав да приеме обжалваното решение. Според жалбоподателя, тъй като първоначалната регистрация е поискана на 15 февруари 1975 г., а испанското право предвижда десетгодишна валидност на регистрациите, считано от датата на тяхната заявка, регистрацията трябвало да бъде подновена на 15 февруари 2015 г. Подготвената на 2 декември 2015 г. от Oficina Española de Patentes y Marcas (испанско ведомство по патентите и марките) актуализация на формуляра за разглежданата марка обаче посочвала, че изтичането на срока на нейната регистрация е констатирано на 26 ноември 2015 г.
Като се позовава на решение от 13 септември 2006 г., MIP Metro/СХВП — Tesco Stores (METRO) (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
), и като подчертава, че в това решение Общият съд посочил, че апелативните състави упражняват, освен ако не върнат делото, правомощията на отдела, взел обжалваното пред тях решение, и че в момента, в който се произнасят, самите те не могат да приемат неправомерно решение, жалбоподателят счита, че апелативният състав не може да потвърди основателността на възражението.
Жалбоподателят допълва, че в началото на януари 2016 г. е подадена нова заявка за регистрация на испанска марка по отношение на посочващата зехтин марка „FUENOLIVA“ от името на Fuentes Lopez, SL, но той не знае дали този заявител е свързан с Mueloliva.
От своя страна EUIPO сочи, че обжалваното решение е съобщено на 5 ноември 2015 г., тоест преди на 2 декември 2015 г. испанското ведомство по патентите и марките да е публикувало изтичането на срока на регистрацията на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ и че нищо в доказателствата, представени пред отдела по споровете и апелативния състав, не е сочело, че регистрацията на тази марка не е подновена, за разлика от обстоятелствата по делото, по което е постановено решение от 13 септември 2006 г., METRO (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
), в което възразяващата страна не представила доказателства за подновяването на регистрацията на марката си, макар отделът по споровете да поискал това. Според EUIPO при произнасянето на апелативния състав регистрацията на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ все още е била валидна.
Следва да се отбележи, че страните тълкуват различно националното право, що се отнася до срока на валидност на регистрацията на марката. EUIPO изглежда счита, че регистрацията на марка пред испанското ведомство по патентите и марките е валидна, докато не бъде публикувано изтичането ѝ (в случая 2 декември 2015 г.), докато според жалбоподателя регистрацията на испанска марка престава да е валидна, ако не е подновена при изтичането на десетгодишния ѝ срок на валидност (в случая 15 февруари 2015 г.). Тази разлика в тълкуването обаче няма отношение към случая.
Както следва от постоянната съдебна практика, законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява в зависимост от фактическите и правните обстоятелства, съществуващи към датата, на която е приет актът (решения от 7 февруари 1979 г., Франция/Комисия,
15/76 и 16/76
,
EU:C:1979:29
, т.
и
, от 17 октомври 1989 г., Dow Benelux/Комисия,
85/87
,
EU:C:1989:379
, т.
, определение от 7 февруари 2013 г., Majtczak/Feng Shen Technology и СХВП,
C‑266/12 P
, непубликувано,
EU:C:2013:73
, т.
и решение от 21 януари 2016 г., Laboratorios Ern/СХВП — michelle menard (Lenah.C) (
T‑802/14
, непубликувано,
EU:T:2016:25
, т.
).
Ето защо, ако регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ все още е била валидна при приемането на обжалваното решение, макар и само за няколко седмици, независимо от въпроса за тежестта на доказване на това положение, апелативният състав има право само на това основание да приеме обжалваното решение, без сега Общият съд да може да вземе предвид положението след изтичането на регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ и впрочем, без да може да се позовава на това положение, за да констатира, че липсва основание за произнасяне по същество (вж. в този смисъл и по аналогия определение от 8 май 2013 г., Cadila Healthcare/СХВП,
C‑268/12 P
, непубликувано,
EU:C:2013:296
, т.
и
; решения от 4 ноември 2008 г., Group Lottuss/СХВП — Ugly (COYOTE UGLY),
T‑161/07
, непубликувано,
EU:T:2008:473
, т.
и
и от 8 октомври 2014, Fuchs/СХВП — Les Complices (разположена в кръг звезда),
T‑342/12
,
EU:T:2014:858
, т.
).
Ако се предположи, както поддържа жалбоподателят, че валидността на регистрацията на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ е изтекла, преди да е прието обжалваното решение, несъмнено следва да се приеме, както е постановено в решение от 13 септември 2006 г., METRO (
T‑191/04
,
EU:T:2006:254
, т.
), че ролята на по-ранната марка да установява произход не може да бъде застрашена от друга марка, която е регистрирана едва след изтичането на по-ранната марка, и че ако липсва период, през който двете марки съществуват заедно, не може да възникне никакъв конфликт. Следва обаче да се има предвид фактът, както е постановено в решение от 12 декември 2002 г., eCopy/СХВП (ECOPY) (
T‑247/01
,
EU:T:2002:319
, т.
) и в решение от 13 септември 2010 г., KUKA Roboter/СХВП (нюанс на оранжевия цвят) (
T‑97/08
,
EU:T:2010:396
, т.
), че законосъобразността на решение на апелативния състав може да се оспори чрез позоваване на нови факти пред Общия съд само ако се докаже, че апелативният състав е трябвало служебно да вземе предвид тези факти в хода на административното производство, преди да приеме своето решение.
При това положение, доколкото нито жалбоподателят, нито Mueloliva са засегнали въпроса за изтеклата валидност на регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ и не са привели доказателства в това отношение в производството пред апелативния състав, следва да се провери дали той е трябвало да разгледа този въпрос служебно.
На първо място следва да се напомни, че член 41, параграф 3 от Регламент № 207/2009 и правило 19, параграф 1 и параграф 2, буква a), подточка ii) от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (
OВ L 303, 1995 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189), предвиждат по-специално че в определения от EUIPO срок възразяващата страна трябва да представи доказателство за наличието, валидността и обхвата на защита на своята по-ранна марка, и по-конкретно, що се отнася до по-ранна марка, която не е вече регистрирана марка на Европейския съюз, копие от релевантното удостоверение за регистрация и в зависимост от случая, на най-новото удостоверение за подновяване, показващо, че срокът на за[щита] на марката продължава след определения от EUIPO срок, посочен по-горе, и всяко негово удължаване, или еквивалентни документи, издадени от администрацията, към която е регистрирана марката. Като се имат предвид заглавието и мястото на посочените по-горе разпоредби от регламентите в рамките на всички процедурни разпоредби, приложими към марката на Европейския съюз (съответно, в дял IV, „Процедура по регистрация“, раздел 4, „Бележки на трети лица и възражение“, от Регламент № 207/2009, и в дял II, „Процедура по възражение и доказване на използването“, от Регламент № 2868/95), и предвид също така член 132, параграф 1 от Регламент № 207/2009, според който отделът по споровете е компетентен да взема от името на Службата всякакви решения относно възражение срещу заявка за регистрация на марка на Европейския съюз, когато въпросните разпоредби на регламентите посочват „определен от EUIPO срок“, следва да се приеме, че става въпрос за срок, определен от отдела по споровете след започване на производството по възражение.
На второ място, макар апелативните състави, сезирани с жалби срещу решения на отделите по споровете, да упражняват правомощията по същество на тези отдели, процедурната рамка, приложима пред апелативните състави, не е същата като приложимата пред отделите по споровете. Така, макар че пред отдела по споровете възразяващата страна е длъжна, в приложение на правило 19, параграф 2, буква a), подточка ii) от Регламент № 2868/95, в определения от отдела по споровете срок за представяне на необходимите документи в подкрепа на своето възражение, да предостави доказателство, че валидността на регистрацията на по-ранната марка надвишава този срок, налага се изводът, че приложимите пред апелативните състави процедурни правила не съдържат сходни разпоредби.
Всъщност сред процедурните разпоредби, отнасящи се до принципа на състезателност и основанията, доводите и фактите, които следва да се изложат пред апелативните състави, член 76 от Регламент № 207/2009, който, в рамките на дял IX от този регламент, озаглавен „Процедурни разпоредби“, се намира в раздел 1, свързан с общите процедурни разпоредби, приложими за различните инстанции в EUIPO, и се отнася до служебната проверка на фактите, предвижда:
„1.   В хода на производството [EUIPO] пристъпва към служебна проверка на фактите; обаче при производство относно относителните основания за отказ на регистрация проверката се ограничава до разглеждане на фактите, доказателствата и аргументите, и исканията, представени от страните […]
2.   [EUIPO] може да пренебрегне фактите, на които страните не са се позовали и доказателствата, които те не са представили навреме“.
Освен това правило 50, параграф 1, първа алинея от Регламент № 2868/95, който е в дял X от същия регламент, „Обжалване“, несъмнено гласи, че „[а]ко не е предвидено друго, за производствата по обжалване се прилагат, [mutatis mutandis], разпоредбите относно производства пред отдела, който е взел решението, срещу което е заведена жалбата“. Третата алинея на същия параграф обаче съдържа следната обратна разпоредба:
„Когато обжалването е насочено срещу решение, взето от отдела [по споровете], [апелативният състав] ограничава разглеждането на обжалването до факти и доказателства, представени в сроковете, посочени от отдела [по споровете] в съответствие с регламента и настоящите правила, освен ако [апелативният състав] не реши, че трябва да бъдат взети предвид допълнителни или допълващи факти и доказателства съгласно член [76, параграф 2 от Регламент № 207/2009]“.
Нито от горепосочените разпоредби, нито от другите приложими процедурни разпоредби следва, че апелативен състав, сезиран с жалба срещу решение на отдел по споровете, който се е произнесъл по относително основание за отказ за регистрация, е длъжен сам да поставя служебно въпроса за прекратяването на валидността на регистрацията на по-ранната марка, след изтичането на срока, който отделът по споровете е дал на възразяващата страна, за да приведе доказателства за тази валидност.
Освен това никоя от тези разпоредби не може да бъде тълкувана и в смисъл, че задължава възразяващата страна по своя инициатива да представи доказателство, че регистрацията на по-ранната марка е валидна до момента, в който се произнесе апелативният състав (вж. по аналогия решение от 29 юли 2010 г., Anheuser-Busch/СХВП,
C‑214/09 P
,
EU:C:2010:456
, т.
—
).
Констатациите в точки 29 и 30 по-горе обаче не засягат възможността заявителят на марката, срещу която е подадено възражение, да посочи пред апелативния състав, че възразяващата страна не е представила доказателство за това, че валидността на регистрацията на по-ранната марка е продължила в разумен период — с оглед на производството пред апелативния състав — за да я накара да отговори на този въпрос, а апелативният състав да вземе предвид това положение, по-специално с оглед на напомнените по-горе в точки 27 и 28 процедурни разпоредби.
Както обаче се посочи по-горе, от преписката е видно, че жалбоподателят не е повдигнал пред апелативния състав въпроса за запазването на валидността на регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“, макар 2015 г., през която посочената регистрация изтича и евентуално би трябвало да бъде подновена, да е наближавала, и всъщност вече е била започнала, при това дори когато секретариатът на апелативните състави го уведомил с писмо от 4 февруари 2015 г. за писмения отговор на Mueloliva, посочвайки, че сезираният състав счита, че може да разреши спора въз основа на материалите от преписката и следователно че не е предвидена реплика. Към онзи момент жалбоподателят все още е можел да направи това, като се позове на разпоредбите на член 76, параграф 2 от Регламент № 207/2009, според които „[EUIPO] може да пренебрегне фактите, на които страните не са се позовали, и доказателствата, които те не са представили навреме“.
Всъщност тези разпоредби са тълкувани в смисъл, че по правило и при липса на разпоредба в противния смисъл е възможно страните да сочат факти и да представят доказателства пред EUIPO и след изтичането на сроковете, в които съгласно Регламент № 207/2009 същите е трябвало да бъдат посочени, съответно представени, и не съществува никаква забрана за EUIPO да вземе предвид такива късно посочени факти или късно представени доказателства, евентуално за първи път пред апелативния състав (решение от 18 юли 2013 г., New Yorker SHK Jeans/СХВП,
C‑621/11 P
,
EU:C:2013:484
, т.
; вж. също решение от 11 декември 2014 г., CEDC International/СХВП — Underberg (Форма на стръкче трева в бутилка),
T‑235/12
,
EU:T:2014:1058
, т.
и цитираната съдебна практика). Несъмнено, както бе посочено в точка 28 по-горе, правило 50, параграф 1 от Регламент № 2868/95 предвижда особен режим, когато обжалването е насочено срещу решение на отдела по споровете. Макар първата алинея на този параграф да въвежда принципа, че за производствата по обжалване се прилагат mutatis mutandis разпоредбите относно производства пред отдела, взел решението, срещу което е заведена жалбата, трета алинея от същия параграф дерогира този принцип, що се отнася до обжалване, насочено срещу решение на отдела по споровете, като предвижда, че апелативният състав ограничава разглеждането на обжалването до факти и доказателства, представени в определените или уточнени от отдела по спорове срокове, освен ако не реши, че трябва да бъдат взети предвид допълнителни или допълващи факти и доказателства съгласно член 76, параграф 2 от Регламент№ 207/2009. Следователно при това положение апелативният състав е можел, ако е бил сезиран с този въпрос, да приеме, че следва да вземе предвид въпроса за валидността на регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ поради възможното скорошното изтичане на нейния срок (вж. в този смисъл решение от 3 октомври 2013 г., Rintisch/СХВП,
C‑120/12 P
,
EU:C:2013:638
, т.
).
Ето защо предвид констатациите в точки 29 и 30 по-горе апелативният състав не може да бъде критикуван, че когато е приел обжалваното решение, не е взел предвид възможната липса на подновяване на регистрацията на по-ранната национална марка „FUENOLIVA“, на която е основано възражението, независимо от това на коя дата в крайна сметка изтича валидността на тази регистрация според испанското право.
Предвид гореизложеното първата част на второто основание трябва да се отхвърли.
По първото основание — нарушение на член 42, параграфи 2 и 3 във връзка с член 15, параграфи 1 и 2 от Регламент № 207/2009
Жалбоподателят счита, че отделът по споровете и апелативният състав анализирали неправилно наведените от Mueloliva доказателства за реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ в Испания през петте години, предхождащи публикуването на международната регистрация, посочваща Европейския съюз, на марката „FONTOLIVA“. След като припомня редица принципи, установени от съда на Съюза за целите на проверката за наличие на реално използване на марка на Европейския съюз и като се позовава в частност на решение от 11 март 2003 г., Ansul (
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
), жалбоподателят твърди, че изтъкнатите от Mueloliva доказателства се състоят от десет фактури, два формуляра с логистична информация, три вида етикети, два откъса от сравнителни изследвания и статии в пресата. Той подчертава основно че едната от статиите в пресата е от 2004 г. и не е от релевантния период, че етикетите не са датирани, макар че биха могли да бъдат, тъй като се отнасят до хранителен продукт, че откъсът от едното от сравнителните изследвания също няма дата, че освен това е на испански език и не е преведен изцяло (също като други документи) на езика на производството, а именно на английски език, макар на ръка да са добавяни промени с частичен превод, и че поради това не е възможно да се установи нито неговият контекст, нито точното му съдържание, че между десетте фактури от 2010 г. и 2011 г. има големи интервали от време и нищо не доказва, че другите фактури, издадени между тези десет, се отнасят до продажби с по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, че при това три от десетте фактури съдържат означението „FUE“, а не това на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, макар че в други фактури е посочена и марката „FUENSOL“, че формулярите с логистична информация нямат нито дати, нито адресати, че другото сравнително изследване, което е от 2007 г., наистина посочва по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, но не дава никакви обективни указания за реалните продажби на зехтин с тази марка и освен това посочва цена от 2,55 EUR на литър, за разлика от посочената във фактурите от 2010 г. и 2011 г., където цените варират от 1,74 EUR до 1,94 EUR за литър. Поради това жалбоподателят стига до извода, че от единствените релевантни доказателства, а именно седем фактури, не може да се установи — за разлика от поддържаното от отдела по споровете и апелативния състав — че „макар количествата да са незначителни […], използването е относително постоянно“. Напротив, предоставената документация показвала, че по-ранната национална марка „FUENOLIVA“ е използвана само в изолирани случаи — няколко месеца през 2010 г. и само един месец през 2011 г. — макар че зехтинът е хранителен продукт за ежедневна употреба, не е скъп и обикновено се продава в големи количества. Следователно този случай по никакъв начин не показва, че е налице обсъденото в съдебната практика положение, при което взаимозависимостта между факторите, които следва да се вземат предвид с оглед на произнасяне относно реалното използване на по-ранната марка, позволява да се приеме, че такова използване е налице, ако малкото количество пуснати в продажба стоки с тази марка се компенсира с голям интензитет или значително постоянство във времето при използването ѝ.
От своя страна EUIPO счита, че представените от Mueloliva фактури установяват, че в Испания между 22 март 2010 г. и 31 октомври 2011 г. са продадени 3500 единици зехтин с по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, което било достатъчно, за да се установи реалното използване на тази марка за релевантния период, особено тъй като е трябвало да бъдат издадени междинни фактури. Доказателствата без дата или извън референтния период подкрепяли този извод. Така етикетите, които обикновено са без дата, потвърждавали използването на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, а доказателствата извън релевантния период позволявали по-добре да се прецени положението. EUIPO допълва, че критиките по повод факта, че доказателствата не са преведени на езика на производството, доколкото се отнасят до липсата на превод, не са допустими пред Общия съд, тъй като са представени за пръв път пред него, и във всички случаи правило 22, параграф 6 от Регламент № 2868/95 оставя на EUIPO да реши дали да поиска от възразяващата страна превод на езика на производството по възражение на доказателствата за реалното използване на по-ранната марка, изготвени на други езици. В случая разглежданите документи били ясни за разбиране, що се отнася до целта да се прецени реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“.
Следва да се напомни, че от член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, тълкуван в светлината на съображение 10 от посочения регламент и на правило 22, параграф 3 от Регламент № 2868/95, следва, че ratio legis на изискването по-ранната марка да е била обект на реално използване, за да бъде противопоставима на заявка за регистрация на марка на Европейския съюз, се състои в това да се ограничат конфликтите между две марки, освен ако няма основателна икономическа причина за липсата на реално използване на по-ранната марка, произтичаща от ефективна функция на тази марка на пазара. От друга страна обаче, посочените разпоредби нямат за цел нито оценяване на търговския успех, нито контролиране на стопанската стратегия на дадено предприятие, нито пък ограничаване на защитата на марките само до случаите на значимо в количествено отношение търговско използване (вж. решение от 17 януари 2013 г., Reber/СХВП — Wedi & Hofmann (Walzer Traum),
T‑355/09
, непубликувано,
EU:T:2013:22
, т.
и цитираната съдебна практика).
Марката е обект на реално използване, когато е използвана в съответствие със съществената ѝ функция — да гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, за да се създаде или да се запази пазар за тези стоки и услуги, с изключение на символичното използване, чиято единствена цел е запазването на правата, които предоставя марката (вж. по аналогия решение от 11 март 2003 г., Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, т.
). Освен това условието, свързано с реалното използване на по-ранната марка, изисква използването на последната, както е защитена на съответната територия, да е публично и насочено навън (решение от 8 юли 2004 г., Sunrider/СХВП — Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, т.
; в този смисъл и по аналогия вж. също, решение от 11 март 2003 г., Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, т.
).
Преценката на реалното използване на по-ранната марка трябва да се основава на съвкупността от факти и обстоятелства, които са в състояние да установят действителното ѝ използване за търговски цели, и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически сектор използване за поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от съответната марка стоки или услуги, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и обхвата и честотата на използване на марката (решение от 8 юли 2004 г., VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, т.
; по аналогия вж. също решение от 11 март 2003 г., Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, т.
).
Относно обхвата на използването на по-ранната марка следва да се има предвид по-специално търговският обем на всички действия по използване, от една страна, и на продължителността на периода, през който са извършвани действия по използване, както и на честотата на тези действия, от друга страна [решения от 8 юли 2004 г., VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, т.
и от 8 юли 2004 г., MFE Marienfelde/СХВП — Vétoquinol (HIPOVITON),
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, т.
).
За да се провери в конкретен случай дали по-ранната марка е била реално използвана, следва да се направи обща преценка, като се държи сметка за всички релевантни за случая фактори. Тази преценка предполага известна взаимозависимост между взетите предвид фактори. Така малко количество пуснати в продажба стоки с тази марка може да се компенсира с голям интензитет или значително постоянство във времето при използване на тази марка и обратно. Реализираният оборот, както и количествата продадени стоки с по-ранната марка не биха могли да се преценяват като абсолютна стойност, а във връзка с други релевантни фактори, като обема на търговска дейност, производствения капацитет или капацитета за пускане в продажба или степента на диверсификация на предприятието, използващо марката, както и характеристиките на стоките или услугите на съответния пазар. Поради това не е необходимо използването на по-ранната марка да е винаги съществено в количествен аспект, за да се определи като реално (решения от 8 юли 2004 г., VITAFRUIT,
T‑203/02
,
EU:T:2004:225
, т.
и от 8 юли 2004 г., HIPOVITON,
T‑334/01
,
EU:T:2004:223
, т.
). Следователно дори и минимално използване може да е достатъчно, за да бъде определено като реално, при условие че в съответния икономически отрасъл се приема, че то обосновава поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от марката стоки или услуги (вж. в този смисъл решение от 11 май 2006 г., Sunrider/СХВП,
C‑416/04 P
,
EU:C:2006:310
, т.
и
).
При все това реалното използване на дадена марка не може да бъде доказано с вероятности или предположения, а трябва да се основава на конкретни и обективни доказателства за действителното и достатъчно използване на марката на съответния пазар (решения от 12 декември 2002 г., Kabushiki Kaisha Fernandes/СХВП — Harrison (HIWATT),
T‑39/01
,
EU:T:2002:316
, т.
и от 6 октомври 2004 г., Vitakraft-Werke Wührmann/СХВП — Krafft (VITAKRAFT),
T‑356/02
,
EU:T:2004:292
, т.
).
В случая приведените от Mueloliva преки доказателства за пускане на пазара на зехтин с по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ през релевантния период се свеждат до седем фактури, съдържащи пълното означение на марката. Всъщност останалите три представени фактури съдържат означението „Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE“, което не подкрепя извода, че това означение, както и свързаният със стоката код имат предвид зехтин с марката „FUENOLIVA“. В хронологичен ред седемте фактури, съдържащи пълното означение на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, са с датите 22 март, 6, 8 и 12 април, 11 юни и 1 септември 2010 г., както 6 февруари 2011 г. С изключение на последната, адресат на всички е един и същ търговец на едро. Първите шест фактури са за обем от 28050 литра зехтин „FUENOLIVA SABOR INTENSO“, а седмата е за обем от 14040 литра отново зехтин, но в друга опаковка. Следователно преките доказателства са за фактуриране в продължение на по-малко от година на обем от порядъка на 42000 литра. Сами по-себе си тези продажби не са достатъчни, за да се установи реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“. Те са съсредоточени в сравнително кратък период и съответното количество е малко за производител на зехтин като Mueloliva, което, според една от статиите в пресата, представени от самото дружество в подкрепа на неговото възражение, контролира 1,5 % от националния пазар и 6 % от регионалния пазар (в Андалусия). Впрочем Mueloliva определя като „кратък пример“ представените от него фактури в отговора му на становището на жалбоподателя пред отдела по споровете, а последният приема, че „данните за продажбите, посочени във фактури, не [били] значителни“. В това отношение следва да се отбележи, както подчертава жалбоподателят, че зехтинът е широко употребяван и винаги достъпен за продажба хранителен продукт и че в този контекст, предвид мащаба на Mueloliva, подобно използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ не може да се счита за реално използване за целите на поддържане или създаване на пазарни дялове. Изтъкнатият от EUIPO довод, че представените фактури могат да бъдат допълнени от други, не поставя под въпрос тази преценка. Всъщност съгласно член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009 възразяващата страна представя, по молба на заявителя за регистрация на нова марка, доказателства за реалното използване на по-ранната марка, които обосновават възражението срещу тази регистрация. В случая обаче Mueloliva не е представило никаква друга фактура, освен включените в преписката, независимо от упреците, че те не са достатъчни, отправени от жалбоподателя в неговото становище от 20 януари 2014 г. пред отдела по споровете и в допълнителните бележки от 15 септември 2014 г. пред апелативния състав.
Другите доказателства, приведени от Mueloliva, за да установи реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ през релевантния период, взети заедно, са незначителни. Представените формуляри с логистична информация и етикетите по никакъв начин не са сериозно доказателство за публично и външно използване на по-ранната марка, за разлика например от снимки на бутилки със същите етикети, включени в каталози или проспекти. Едното от сравнителните изследвания, което посочва зехтин с марката „FUENOLIVA“, а именно екологична оценка, е само с дата 5 април 2001 г., що се отнася до този селскостопански продукт, или, с други думи, това е дата, твърде отдалечена от релевантния период. Другото сравнително изследване, което посочва зехтин с марката „FUENOLIVA“, а именно изготвено от сдружение на потребителите сравнение на цените, е с дата 5 ноември 2007 г. Това изследване може да се счита за доказателство за използването на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ в началото на релевантния период. Статията, публикувана на уебсайта на посоченото сдружение на потребителите, която коментира това изследване, не привежда допълнителни доказателства. Статията, публикувана на уебсайта на професионално сдружение, с дата от януари 2008 г., е сама по себе си коментар на предходното изследване и следователно също не привежда допълнителни доказателства. Статията от пресата с дата 15 април 2004 г., посветена на промяна в акционерния състав на Mueloliva, несъмнено сочи марката „FUENOLIVA“ в портфейла от марки на възразяващата страна, но от една страна, тази статия е доста преди релевантния период, а от друга страна, не дава никакво указание за реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“. Накрая, откъсът от уебсайта на правителството на Сингапур относно здравословното хранене, чиято дата на създаване е трудно да се определи, макар там да фигурира коментар от април 2012 г. и друг от февруари 2013 г., действително посочва сред множеството растителни масла и мазнини зехтина „fuenoliva Pomace Olive Oil — 1 L“, но най-малкото не дава никакво указание за използването на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“, що се отнася до необработен зехтин в Испания, тъй като за този продукт и за тази територия трябва да бъде доказано реалното използване на марката.
От гореизложеното следва, че конкретните доказателства за използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ през релевантния период, които могат да обосноват възражението срещу международната регистрация, посочваща Европейския съюз, на марката „FONTOLIVA“, доказват само че по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ е била използвана в края на 2007 г., без да са налице данни за обема на продажбите, и от март 2010 г. до февруари 2011 г., за малък обем продажби. Следователно, разгледани като цяло, приведените от Mueloliva доказателства не позволяват да се установи — за разлика от приетото от отдела по споровете и потвърдено от апелативния състав — относително постоянно използване на по-ранната марка, което би компенсирало неголемите продажби на стоките с тази марка.
Ето защо Mueloliva не е доказало, предвид напомнените в точки 38—43 по-горе критерии, реалното използване през релевантния период на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ в Испания за необработен зехтин, по-специално с оглед на малкото количество доказано продадени обеми с тази марка и нередовния характер на тези продажби през релевантния период, като се има предвид капацитетът на възразяващата страна за производство на необработен зехтин и характеристиките на този широко употребяван хранителен продукт. Следователно първото основание на жалбоподателя е налице.
Поради това обжалваното решение трябва да се отмени, без да е необходимо да се разглежда втората част на второто основание, изтъкнато от жалбоподателя.
Освен това, що се отнася до искането на жалбоподателя Общият съд да измени обжалваното решение, макар признатото от член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 правомощие на Общия съд да измени решението на апелативния състав, да не означава, че този съд може да извърши преценка по въпрос, по който посоченият състав не е взел още становище, това правомощие може да се упражни в случаите, при които, след като е осъществил контрол върху направената от апелативния състав преценка, Общият съд е в състояние да определи, въз основа на установените фактически и правни обстоятелства, какво решение е трябвало да вземе апелативният състав (решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, т.
).
В случая, тъй като, първо, Mueloliva вече е имало достатъчно възможности да представи през 2013 г. и 2014 г. пред отдела по споровете и пред апелативния състав доказателства за реалното използване на по-ранната испанска марка „FUENOLIVA“ през релевантния период, второ, апелативният състав се е произнесъл в това отношение, и трето, не е доказано такова използване, което да позволи отхвърлянето на възражението, в приложение на член 65, параграф 3 от Регламент № 207/2009 Общият съд решава да измени обжалваното решение и да отхвърли възражението.
По съдебните разноски
По смисъла на член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като EUIPO по същество е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати разноските в съответствие с исканията на жалбоподателя.
Освен това жалбоподателят е поискал EUIPO и Mueloliva да бъдат осъдени да заплатят направените от него съдебни разноски в хода на производството пред EUIPO.
В това отношение следва да се напомни, че по силата на член 190, параграф 2 от Процедурния правилник необходимите разходи, направени от страните за целите на производството пред апелативния състав или отделението по жалбите, се считат за подлежащи на възстановяване съдебни разноски. Това обаче не се отнася за разноските, направени във връзка с производството пред отдела по споровете.
Следователно, доколкото искането на жалбоподателя се отнася до разноските, свързани с производството пред отдела по споровете, то не може да бъде уважено. От друга страна, що се отнася до необходимите съдебни разноски, направени от жалбоподателя за целите на производството пред апелативния състав, EUIPO и Mueloliva следва да бъдат осъдени да понесат, всеки от тях, половината от тези разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
реши:

1)
Отменя решението на втори апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 4 ноември 2015 г. (преписка R 1813/2014‑2).

2)
Отхвърля възражението, подадено от Mueloliva, SL срещу посочващата Европейския съюз международна регистрация на словната марка „FONTOLIVA“, заявена от Sovena Portugal — Consumer Goods, SA.

3)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

4)
EUIPO понася направените от нея съдебни разноски и разноските, направени от Sovena Portugal — Consumer Goods за целите на производството пред Общия съд.

5)
EUIPO и Mueloliva понасят, всеки от тях, половината от необходимите разноски, направени от Sovena Portugal — Consumer Goods за целите на производството пред апелативния състав на EUIPO.

Gervasoni
Madise
Csehi
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 декември 2016 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.