CELEX: 62008TJ0169(01)
Competencia
Abuso de posición dominante
Mercados griegos del suministro de lignito y de la electricidad al por mayor
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE
Concesión o mantenimiento de derechos de explotación de yacimientos públicos de lignito a favor de una empresa pública
Delimitación de los mercados en cuestión
Existencia de una desigualdad de oportunidades
Obligación de motivación
Confianza legítima
Desviación de poder
Proporcionalidad

Antecedentes del litigio
1.
Sobre la demandante
La demandante, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), se creó con arreglo a la Ley griega 1468, de 2 y 7 de agosto de 1950 (FEK A’ 169) como una empresa pública perteneciente en exclusiva a la República Helénica. Fue transformada en sociedad por acciones en virtud de la Ley griega 2414/1996, sobre modernización de empresas públicas (FEK A’ 135), si bien la República Helénica seguía siendo su accionista único.
La demandante era titular del derecho exclusivo a generar, transportar y suministrar electricidad en Grecia hasta el momento en que se adoptaron, con arreglo a la Ley griega 2773/1999, sobre la liberalización del mercado de la electricidad (FEK A’ 286), que transpuso, concretamente, la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (
DO 1997, L 27, p. 20
), las primeras medidas para la liberalización del mercado griego de la electricidad. De conformidad con esta Ley y el Decreto Presidencial griego 333/2000 (FEK A’ 278), la demandante fue transformada en sociedad anónima a partir del 1 de enero de 2001, con la particularidad de que, según el artículo 43, apartado 3, de la Ley 2773/1999, la participación de la República Helénica no podía ser inferior al 51 % de las acciones con derecho a voto. Cuando se adoptó la Decisión de la Comisión Europea objeto del presente recurso, tal participación era del 51,12 %.
2.
Sobre el mercado del lignito en Grecia
El lignito es un mineral de carbón que se utiliza esencialmente como combustible para producir electricidad. En el momento en que se adoptó la Decisión de la Comisión objeto del presente recurso, Grecia, con unas reservas conocidas de aproximadamente 4500 millones de toneladas a 1 de enero de 2005, era el quinto productor mundial de lignito y el segundo productor de la Unión Europea.
Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se concedieron en Grecia a entidades distintas de la demandante derechos de exploración y de explotación para minas de lignito de pequeño y mediano tamaño, denominadas Achlada, Vevi y Amynteon/Vegora, las cuales, a 1 de enero de 2007, representaban unas reservas totales de 210,5 millones de toneladas.
De conformidad con el artículo 22 del Decreto Legislativo griego 4029/1959, de 12 y 13 de noviembre de 1959 (FEK A’ 250), la demandante es titular de los derechos exclusivos de explotación del lignito en la región de Arcadia, cuyas reservas ascienden aproximadamente a 250 millones de toneladas. Estos derechos, renovados en 1976, caducarán el 5 de marzo de 2026 y podrían renovarse para un período adicional de 25 años.
Mediante el Decreto Legislativo griego 210/1973 (FEK A’ 277), posteriormente modificado por la Ley griega 274/1976 (FEK A’ 50), se introdujo en Grecia un código minero (en lo sucesivo, «Código minero»). Los artículos 143 y 144 de este Código disponen que los derechos de exploración y de explotación sobre yacimientos públicos se concederán al término de un procedimiento de licitación o por adjudicación directa en caso de urgencia y por motivos de interés público.
El artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975, de 23 y 29 de agosto de 1975 (FEK A’ 180), dispone que, «en virtud de una decisión del ministro de Industria [griego], es posible determinar […] las zonas […] en las cuales [la demandante] tiene el derecho exclusivo a explorar y explotar combustibles minerales sólidos». Con arreglo a diversas decisiones ministeriales adoptadas sobre la base de la referida disposición, se concedían a la demandante derechos de exploración y de explotación sobre los yacimientos de lignito, por una parte, hasta el año 2018, en las regiones de Amynteon, de Prosilion-Trigonikon y de Komnina, que corresponden a 378 millones de toneladas de reservas y, por otra parte, hasta el año 2024, en la región de Florina, que representan alrededor de 140 millones de toneladas de reservas.
En virtud de la Ley 134/1975, que autorizó la fusión de la empresa Lipton AE con la demandante, ésta adquirió asimismo todos los derechos de exploración y de explotación del lignito de Liptol en la región de Ptolemaïs. Estos derechos, que cubrían unas reservas de aproximadamente 1500 millones de toneladas, fueron renovados en 1976 hasta el 5 de marzo de 2026 y podrían ser renovados para un período adicional de 25 años.
Mediante decisiones ministeriales de 1985 y de 1994, adoptadas con arreglo a la Ley 134/1975, se concedieron a la demandante derechos, sólo de exploración, para los yacimientos de lignito de Drama y de Elassona, que representan alrededor de 1000 millones de toneladas de reservas. Estos derechos caducaron en el año 2005.
Después de 1985, se otorgaron a empresas distintas de la demandante derechos de exploración y de explotación para siete yacimientos de lignito de pequeño tamaño.
Así, en el momento de los hechos, de los aproximadamente 4500 millones de toneladas de reservas de lignito en Grecia, los derechos de exploración y de explotación concedidos a la demandante ascendían a unos 2200 millones de toneladas; 85 millones de toneladas pertenecían a terceros y alrededor de 220 millones de toneladas correspondían a yacimientos públicos explorados y explotados por terceros, que sin embargo servían para abastecer en parte a las centrales de la demandante. Quedaban unos 2000 millones de toneladas de reservas de lignito respecto de los cuales todavía no se había concedido ningún derecho de explotación.
3.
Sobre el mercado de la electricidad en Grecia
Licencias de producción de electricidad y de construcción de centrales eléctricas
El mercado griego de la electricidad se abrió parcialmente a la competencia en virtud de la Ley 2773/1999 (véase el apartado 2 anterior), que instauró, por una parte, una autorización previa para la construcción de centrales y la producción de electricidad que se concedía mediante decisión del ministro de Desarrollo griego, previo dictamen de la Rythimistiki Archi Energias (RAE, autoridad reguladora de la energía, Grecia), y, por otra parte, un ente gestor de las redes de transporte de electricidad, denominado Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO).
El artículo 15, apartado 4, de la Ley 2773/1999, modificado por el artículo 23, apartado 9, de la Ley 3175/2003, autorizó al HTSO a convocar una serie de procedimientos de licitación, que en parte no estaban abiertos a la demandante, para la construcción y la operación, mediante subsidios, de centrales a fin de garantizar que se mantuviera una capacidad suficiente de producción de energía eléctrica.
De conformidad con el artículo 42 de la Ley 2773/1999, se concedió a la demandante una licencia única para la totalidad de las centrales eléctricas, construidas o en construcción, que le pertenecían cuando entró en vigor esa Ley. En virtud del artículo 8, apartado 5, de la Ley griega 2941/2001 (FEK A’ 201), en relación con el artículo 24 de la Ley griega 3377/2005 (FEK A’ 202), la validez de la licencia fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2008.
Además, con arreglo al artículo 23, apartado 12, de la Ley 3175/2003, la demandante consiguió una licencia para sustituir centrales antiguas por un total de 1600 megavatios (MW), sin que se especificaran las tecnologías necesarias a tal efecto. La República Helénica señala que la sustitución afecta a 1200 MW generados en centrales alimentadas con gas y sólo a 400 MW producidos en centrales que funcionan con lignito. En noviembre de 2007, la demandante habría anunciado que solicitaría licencias para dos centrales de 450 MW, denominadas Florina II y Ptolemaïda V, que son alimentadas con lignito.
Por lo que se refiere a las centrales que funcionan con lignito, todas las que existen pertenecen a la demandante. Tres solicitudes presentadas por otras empresas para la construcción de este tipo de centrales fueron desestimadas, al considerar la RAE que la capacidad financiera de los solicitantes y las cantidades de lignito previstas eran insuficientes o no se habían acreditado suficientemente. Una cuarta solicitud, presentada por EFT Hellas AE, todavía estaba en trámite en el momento de los hechos. Por último, una quinta solicitud, para una central de 460 MW, había sido presentada por Heron AE el 26 de marzo de 2007.
Por lo que se refiere a las centrales eléctricas que no funcionan con lignito, la demandante obtuvo, el 16 de julio de 2003, una licencia para producir energía eléctrica para una central de ciclo combinado alimentada con gas, con una capacidad de 400 MW, en Lavrion y, el 4 de noviembre de 2003, una licencia para una central con turbinas de gas, de 120 MW, hasta que la central de Lavrion antes mencionada entrara en servicio.
A raíz de una licitación convocada por la RAE en 2001 que excluía, concretamente, a las centrales de lignito, once competidores de la demandante consiguieron licencias para centrales de gas, con una capacidad total de 4114 MW. Desde el año 2001, también se han otorgado otras licencias para centrales de ciclo combinado alimentadas con gas y para una turbina de gas de ciclo abierto. En el mes de marzo de 2006, se concedieron globalmente 21 licencias, que representaban una capacidad total de 5930 MW, a empresas distintas de la demandante para centrales que no funcionan con lignito. Sin embargo, una sola central fue efectivamente construida.
En lo que atañe a las centrales combinadas de producción de electricidad y de calor y a las centrales que funcionan a partir de energías renovables, la Ley 2773/1999 les concedía una prioridad en materia de distribución si su capacidad era inferior a 50 MW, de un precio de venta de electricidad regulado y de una exención de la obligación de obtener una licencia si se trataba de pequeños proyectos. Posteriormente, para facilitar el desarrollo de estas centrales, la Ley griega 3468/2006 (FEK A’ 129) suprimió el límite máximo de 50 MW, hizo el precio de venta más atractivo, racionalizó el proceso de concesión de licencias y elevó los umbrales por debajo de los cuales no se exige una licencia.
Importación de electricidad
La red interconectada griega de transporte de electricidad (en lo sucesivo, «RIG»), que cubre la Grecia continental y algunas islas comunicadas con el continente, se hallaba, en el momento de los hechos, comunicada con la red eléctrica italiana, con una capacidad de interconexión máxima de 500 MW, y con la red de los países del norte de Grecia, esto es, Albania, Bulgaria y la antigua República Yugoslava de Macedonia (en lo sucesivo, los «países del norte»), con una capacidad de interconexión de 600 MW. Por lo tanto, la capacidad total de interconexión con otras redes ascendía a 1100 MW. Un nuevo dispositivo de interconexión destinado a enlazar la RIG con la red eléctrica turca, de aproximadamente 200 MW, debía entrar en funcionamiento en 2008.
En la medida en que, por un lado, una parte sustancial de la capacidad de interconexión con los países del norte estaba reservada a la demandante hasta el 1 de julio de 2007 y, por otro lado, una parte de la capacidad de interconexión con Italia estaba gestionada por el ente gestor de la red eléctrica italiana, un máximo de 500 MW (200 MW procedentes de los países del norte y 300 MW originarios de Italia) podía en teoría ser importado, en el momento de los hechos, por los competidores de la demandante, que debían tener acceso a 900 MW en un futuro próximo, lo cual representaba el 7,5 % de la capacidad interna total instalada y el 6,9 % de la suma de la capacidad interna total y de la capacidad de importación.
Mercado diario obligatorio
La Ley 3175/2003 dispuso la creación, a partir de mayo de 2005, de un mercado diario obligatorio para todos los vendedores y compradores de electricidad en la RIG. En este mercado, los productores e importadores de electricidad venden diariamente su energía producida e importada presentando cada víspera sus ofertas (con indicación de un precio y de una cantidad de electricidad), mientras que los proveedores y los clientes presentan las cargas previstas para cubrir las necesidades de sus clientes. Teniendo en cuenta estos factores, el HTSO elabora para las centrales el programa horario de carga para el día siguiente. A este respecto, el HTSO primero toma en consideración la previsión de inyecciones de electricidad producida a partir de energías renovables, de centrales combinadas de producción de electricidad y de calor y de determinadas centrales hidroeléctricas, que reciben un trato prioritario. Después, toma en consideración la electricidad ofrecida por las centrales térmicas, entre ellas las centrales alimentadas con lignito, gas y petróleo. Para estas últimas centrales, las tarifas horarias ofrecidas por los productores deben ser como mínimo iguales al coste variable de la central. Las ofertas de las centrales eléctricas con un coste variable más bajo son pues las primeras que se aceptan. El precio ofrecido por la central de producción más cara que termina por entrar a formar parte del programa de distribución para satisfacer la demanda, denominado «precio máximo del sistema» (en lo sucesivo, el «PPS») es el precio finalmente abonado a todos los productores e importadores cuyas ofertas hayan sido aceptadas.
Procedimiento administrativo
En 2003, la Comisión recibió una denuncia según la cual la República Helénica había concedido a la demandante una licencia exclusiva de exploración y de explotación del lignito en Grecia, infringiendo el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
El 1 de abril de 2004, la Comisión envió a la República Helénica un escrito de requerimiento sobre, en particular, la concesión a la demandante de derechos exclusivos de explotación de yacimientos de lignito, lo que le habría permitido mantener o ampliar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor. Se trataba, según dicha institución, de una infracción del artículo 86 CE, en relación con el artículo 82 CE. El 3 de mayo de 2004, la Comisión envió a la demandante una copia de dicho escrito, ofreciéndole la posibilidad de formular observaciones al respecto. La República Helénica y la demandante respondieron mediante escritos de 5 de julio de 2004.
Mediante escrito de 21 de septiembre de 2005, la Comisión pidió a la República Helénica que precisara determinados extremos, a lo que dicho Estado respondió mediante escritos de 22 y 28 de noviembre de 2005 y de 19 de junio de 2006.
El 18 de octubre de 2006, la Comisión envió a la República Helénica un escrito de requerimiento adicional, en el que indicaba que la nueva información comunicada por ésta no modificaba los cargos expuestos en su primer escrito de requerimiento.
La demandante y la República Helénica transmitieron sus observaciones sobre el escrito de requerimiento adicional el 19 y el 24 de enero de 2007, respectivamente.
El 8 de febrero de 2008, la demandante presentó a la Comisión datos sobre el mercado griego de la electricidad, actualizados al período 2006‑2007.
El 5 de marzo de 2008, la Comisión adoptó la Decisión C(2008) 824 final, relativa a la concesión y mantenimiento por la República Helénica de los derechos a la extracción de lignito en favor de DEI (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Decisión impugnada
En la Decisión impugnada, la Comisión examinó qué impacto tenían determinadas medidas adoptadas por la República Helénica en dos mercados distinto: por un lado, el del suministro de lignito en Grecia (en lo sucesivo, «mercado ascendente») y, por otro, el de la electricidad al por mayor en la RIG (en lo sucesivo, «mercado descendente»). La Comisión indicó que este último mercado debía liberalizarse, de conformidad con la Directiva 96/92, a partir del 19 de febrero de 2001 y que comprendía el suministro a los clientes elegibles de la electricidad producida a nivel nacional e importada (considerandos 60, 150 y 158 a 172 de la Decisión impugnada).
La Comisión consideró que la demandante ocupaba una posición dominante en el mercado ascendente, puesto que su cuota de mercado era superior al 97 % desde el año 2000. Según la Comisión, la demandante también tenía una posición dominante en el mercado descendente, en primer lugar, porque su cuota de mercado era superior al 85 %, en segundo lugar, porque no había en perspectiva ninguna nueva entrada significativa de un competidor y, en tercer lugar, porque las importaciones, que representaban un 7 % del consumo total, no suponían una verdadera restricción a la competencia. Además, el mercado descendente, que según la Comisión representaba más del 90 % del consumo total de electricidad de Grecia, era, según dicha institución, una parte sustancial del mercado interno (considerandos 177 y 179 de la Decisión impugnada).
En cuanto a las medidas adoptadas por la República Helénica, la Comisión constató que este Estado, por una parte, en virtud del Decreto Legislativo 4029/1959 y de la Ley 134/1975, había concedido a la demandante los derechos de explotación del 91 % de los yacimientos públicos de lignito respecto de los cuales se habían concedido derechos y, por otra parte, no había concedido a ningún competidor de la demandante derecho alguno sobre un yacimiento significativo, y ello a pesar de las posibilidades que le ofrecía el Código minero. La Comisión indicó que, al mantener derechos de explotación del lignito casi monopolísticos en favor de la demandante, la República Helénica había mantenido o reforzado su posición dominante en el mercado descendente en la medida en que las centrales que funcionan con lignito eran las menos costosas en este mercado y, por lo tanto, las más utilizadas (considerandos 185 a 188 y 238 de la Decisión impugnada).
Por último, la Comisión destacó que la República Helénica no había invocado el artículo 86 CE, apartado 2, para justificar la adopción de las medidas controvertidas y consideró que estas medidas afectaban a los intercambios entre Estados miembros (considerandos 239 a 244 de la Decisión impugnada).
El artículo 1 de la Decisión impugnada está redactado en los siguientes términos:
«El artículo 1 y el artículo 22, apartado 1, del Decreto Legislativo 4029/1959, el artículo 3, apartado 1, de la Ley 134/1975 y las decisiones del Ministro griego de Industria, Energía y Tecnología de 1976 (FEK B’ 282), de 1988 (FEK B’ 596) y de 1994 (FEK B’ 633) son contrarios al artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, porque conceden y mantienen derechos privilegiados en favor de [la demandante] para la explotación de lignito en Grecia, creando de ese modo una situación de desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en relación con el acceso a los combustibles primarios para la producción de electricidad y permitiendo a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor de Grecia, impidiendo cualquier nueva entrada en el mercado u obstaculizándola.»
Debe señalarse que el artículo 1 de la Decisión impugnada contiene un error material, al hacer referencia al artículo 3, apartado 1, de la Ley 134/1975, ya que de los autos se desprende que en realidad se refiere al artículo 3, apartado 3, de dicha Ley.
En el artículo 2 de la Decisión impugnada se indica, por una parte, que la República Helénica debe informar a la Comisión, en el plazo de dos meses, de las medidas que tenga la intención de adoptar para corregir los efectos anticompetitivos de las medidas estatales contempladas en el artículo 1 de esta misma Decisión y, por otra parte, que esas medidas han de adoptarse y ponerse en práctica dentro de los ocho meses siguientes a la notificación de la citada Decisión.
Procedimiento ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 13 de mayo de 2008, el demandante solicitó la anulación de la Decisión impugnada y la condena en costas de la Comisión.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 5 de septiembre de 2008, la República Helénica solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la demandante.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal General el 9 de septiembre de 2008, Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE [(Elpedison Energeiaki), anteriormente Energeiaki Thessalonikis AE] y Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), sociedades activas en el ámbito de la producción de energía eléctrica en Grecia (en lo sucesivo, «empresas coadyuvantes»), solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Dichas demandas de intervención fueron notificadas a las partes, conforme al artículo 116, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de 2 de mayo de 1991.
El 11 de septiembre de 2008, la Comisión presentó en la Secretaría del Tribunal General su escrito de contestación a la demanda, en el que solicitaba al Tribunal que desestimara el recurso y condenara en costas a la demandante.
A continuación, la Comisión presentó el 23 de octubre de 2008 sus observaciones sobre las demandas de intervención de las empresas coadyuvantes. La demandante formuló objeciones con respecto a ambas demandas de intervención mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal General el 7 y el 10 de noviembre de 2008, respectivamente.
Mediante auto de 3 de diciembre de 2008, el Presidente de la Sala Séptima del Tribunal General admitió la intervención de la República Helénica.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 19 de diciembre de 2008, la demandante propuso, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, que, en caso de que la Comisión no aceptara modificar el escrito de contestación a la demanda por iniciativa propia, el Tribunal ordenara que se sustituyera determinada formulación que aparecía en dicho escrito.
En sus observaciones presentadas en la Secretaría del Tribunal General el 23 de enero de 2009 sobre la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento de la demandante, la Comisión aceptó modificar determinada formulación del escrito de contestación a la demanda, tal como había propuesto la demandante.
La República Helénica presentó su escrito de formalización de la intervención en la Secretaría del Tribunal General el 18 de febrero de 2009.
Mediante autos de 18 de septiembre de 2009, el Presidente de la Sala Séptima del Tribunal General admitió la intervención de las empresas coadyuvantes, que presentaron su escrito de formalización de la intervención en la Secretaría del Tribunal General el 13 de noviembre de 2009.
La Comisión, mediante escritos de 23 de octubre de 2008, de 19 de febrero y de 16 de marzo de 2009, y la demandante, mediante escritos de 7 y 10 de noviembre de 2008, de 8 de enero y de 23 de junio de 2009 y de 28 de enero de 2010, solicitaron que no se comunicaran a las empresas coadyuvantes determinados datos confidenciales contenidos en los escritos de demanda, de contestación a la demanda, de réplica y de dúplica, en las observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención de la República Helénica y en las observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención de las empresas coadyuvantes no fueran trasladados a estas últimas. La comunicación de los referidos escritos procesales a las empresas coadyuvantes se limitó a la versión no confidencial, sin que dichas empresas formularan objeciones al respecto.
Mediante sentencia de 20 de septiembre de 2012, DEI/Comisión (
T‑169/08
,
EU:T:2012:448
), el Tribunal General anuló la Decisión impugnada y condenó a la Comisión a cargar con sus propias costas y con las costas en que hubiera incurrido la demandante. El Tribunal General dispuso que la República Helénica y las empresas coadyuvantes cargaran con sus propias costas.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 30 de noviembre de 2012, la Comisión interpuso un recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General, con arreglo al artículo 56 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de marzo de 2013, las empresas activas en el sector de la producción de electricidad en Grecia Mytilinaios AE, Protergia AE y Alouminion AE (en lo sucesivo, «partes coadyuvantes en casación») solicitaron intervenir en el procedimiento de casación mencionado en el apartado 49 anterior en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto de 11 de julio de 2013, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia accedió a esa solicitud.
Mediante sentencia de 17 de julio de 2014, Comisión/DEI (C‑553/12 P, en lo sucesivo, «sentencia dictada en casación»,
EU:C:2014:2083
), el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General, desestimó las partes segunda y cuarta del primer motivo, devolvió el asunto al Tribunal General para que se pronunciara sobre los motivos sobre los cuales no se había pronunciado y reservó la decisión sobre las costas.
Procedimiento y pretensiones tras la devolución
A raíz de la sentencia dictada en casación y con arreglo al artículo 118, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, se atribuyó el presente asunto a la Sala Primera, mediante decisión del Presidente del Tribunal General de 3 de septiembre de 2014. Conforme al artículo 119, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, la demandante, la Comisión, la República Helénica, Elpedison Energeiaki y las partes coadyuvantes en casación presentaron escritos de observaciones en la Secretaría del Tribunal General, respectivamente, el 3 de octubre de 2014, el 27 de noviembre de 2014, el 30 de marzo de 2015, el 2 de abril de 2015 y el 17 de abril de 2015.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal General (Sala Primera) decidió abrir la fase oral del procedimiento y, el 26 de enero de 2016, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 de su Reglamento de Procedimiento, formuló a las partes determinadas preguntas, a las que éstas respondieron dentro del plazo señalado.
En la vista de 8 de marzo de 2016, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal General.
La demandante, apoyada por la República Helénica, solicita al Tribunal General que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión, apoyada por las empresas coadyuvantes y las partes coadyuvantes en casación, solicita al Tribunal General que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
La demandante invoca cuatro motivos en apoyo de su recurso, basados, en primer lugar, en error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, y en error manifiesto de apreciación; en segundo lugar, en el incumplimiento de la obligación de motivación; en tercer lugar, por una parte, en la violación de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de protección de la propiedad privada y, por otra parte, en la existencia de desviación de poder y, en cuarto lugar, en la violación del principio de proporcionalidad.
1.
Sobre el primer motivo, basado en error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, y en un error manifiesto de apreciación
Este motivo se articula en cinco partes, basadas:
—
en primer lugar, en un error manifiesto de apreciación en la definición de los mercados de que se trata;
—
en segundo lugar, en el hecho de que la posición dominante en el mercado ascendente no se extendió al mercado descendente, en relación con la interpretación del requisito de la existencia de derechos exclusivos o especiales para la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, y del artículo 82 CE;
—
en tercer lugar, en que no existía una situación de desigualdad de oportunidades en perjuicio de los competidores de la demandante;
—
en cuarto lugar, en que no se extendió la posición dominante en el mercado ascendente al mercado descendente en lo que respecta al supuesto acceso privilegiado a un combustible primario;
—
y, en quinto lugar, en un error manifiesto de apreciación en la medida en que la Comisión no habría tenido en cuenta la evolución del mercado descendente.
Puesto que el Tribunal de Justicia desestimó las partes segunda y cuarta en la sentencia dictada en casación, sólo deben examinarse las partes primera, tercera y quinta.
Sobre la primera parte, basada en error manifiesto de apreciación en la definición de los mercados de que se trata
Observaciones preliminares
Antes de poder apreciar si una empresa como la demandante ocupa una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, hay que delimitar el mercado en cuestión, tanto desde el punto de vista del producto o del servicio de que se trate como desde el punto de vista geográfico (sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión,
27/76
,
EU:C:1978:22
, apartado
). Esta delimitación se efectúa con el fin de establecer el perímetro con respecto al cual debe apreciarse si una empresa puede comportarse, en gran medida, con independencia de sus competidores, de sus clientes y de los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81
,
EU:C:1983:313
, apartado
).
Para delimitar el mercado de que se trata a efectos de aplicar el artículo 82 CE, es preciso apreciar las posibilidades de competencia en el marco del mercado que agrupa al conjunto de productos o servicios que, en razón de sus características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos o servicios. Además, estas posibilidades de competencia también deben apreciarse tomando en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda (sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81
,
EU:C:1983:313
, apartado
, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, apartado
). Como se desprende en particular del apartado 7 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (
DO 1997, C 372, p. 5
), el mercado de referencia comprende pues la totalidad de los productos o servicios que los consumidores consideren sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
El mercado geográfico afectado, por su parte, puede definirse como aquel territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones de competencia similares en lo que respecta, en concreto, a los productos o los servicios de que se trata. No es necesario que las condiciones objetivas de competencia entre los operadores económicos sean perfectamente homogéneas. Basta con que sean similares o suficientemente homogéneas (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión,
27/76
,
EU:C:1978:22
, apartados
y
). Además, este mercado puede estar limitado a un único Estado miembro (véase, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81
,
EU:C:1983:313
, apartado
, y de 1 de julio de 2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, apartado
).
En el presente asunto, debe recordarse que, en el considerando 158 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que las medidas contempladas en el artículo 1 de esta Decisión (en lo sucesivo, «medidas controvertidas») afectaban a dos mercados distintos: esto es, el mercado ascendente y el mercado descendente. Según la Comisión, tales medidas concedían a la demandante derechos casi exclusivos para explotar el lignito e impedían cualquier nueva entrada de competidores en el mercado ascendente o la obstaculizaban, de manera que permitían a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado descendente. La demandante, apoyada por la República Helénica, rechaza esencialmente la definición de los mercados adoptada por la Comisión. Divide su argumentación en dos imputaciones.
Sobre la primera imputación, relativa a la delimitación del mercado ascendente
En los considerandos 161, 168 y 169 de la Decisión impugnada, la Comisión afirmó que el mercado ascendente era un mercado de productos definido, cuya dimensión geográfica era nacional.
La demandante y la República Helénica entienden que esta delimitación del mercado ascendente es errónea, por cuanto la Comisión no aplicó los criterios que ella misma había adoptado en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia (véase el apartado 61 anterior), esto es, la posibilidad de sustituir, por una parte, la demanda y, por otra, la oferta y la competencia potencial. Formulan cuatro alegaciones para refutar esta delimitación, las cuales son rechazadas por la Comisión.
– Sobre la primera alegación
La demandante y la República Helénica afirman que, en la medida en que el mercado descendente, en el que se cometió la supuesta infracción del artículo 82 CE, es el mercado de la electricidad al por mayor en la RIG, no se puede limitar el mercado ascendente al suministro de lignito, sino que debe estar constituido por todos los combustibles empleados para producir electricidad. A su juicio, si se definiera el mercado ascendente como pretende la Comisión, también debería dividirse el mercado descendente según el combustible utilizado para obtener energía. La demandante y la República Helénica añaden que los productores de electricidad eligen, de entre los distintos combustibles disponibles, un determinado combustible para operar una determinada central fijándose concretamente, en primer lugar, en las condiciones de «sub‑capacidad» en la RIG, en la que la oferta es menor que la demanda, en segundo lugar, en el coste funcional de una central, que incluye el coste del combustible, el coste de funcionamiento y de mantenimiento y el coste medioambiental y, en tercer lugar, en las inversiones y los plazos de construcción requeridos, los cuales son menos importantes para una central alimentada con gas que para una central que funciona con lignito. Sostienen que la Comisión debería, por tanto, haber incluido en la definición del mercado ascendente la hulla, el combustible nuclear y el gas. Además, alegan que las centrales de gas funcionan de manera continua y representan una capacidad instalada importante.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante y de la República Helénica.
A este respecto, es preciso observar que es efectivamente cierto que un productor de electricidad que decida construir una central es libre de diseñarla para que sea alimentada con el combustible de su elección y que esta decisión se toma en función de varios parámetros económicos, entre los cuales pueden figurar los mencionados por la demandante, tal como se ha señalado en el apartado 66 anterior.
Sin embargo, la demandante no niega la afirmación que hace la Comisión en el considerando 13 de la Decisión impugnada de que, por una parte, las centrales alimentadas con lignito están específicamente concebidas para funcionar con este único combustible y, por otra parte, de que las adaptaciones necesarias para transformarlas en centrales alimentadas con hulla son muy costosas. Por lo tanto, si un productor de electricidad decide construir una central alimentada con lignito estará después obligado a abastecerse de este único combustible para producir electricidad en dicha central durante toda la vida útil de ésta.
Por consiguiente, los proveedores de lignito no compiten con proveedores de otros combustibles utilizados para producir electricidad cuando se trata de vender a las centrales eléctricas alimentadas con lignito, que constituyen un mercado cautivo. Ahora bien, del considerando 12 de la Decisión impugnada se desprende, sin que lo niegue la demandante, que prácticamente la totalidad del lignito explotado en Grecia se emplea para producir energía eléctrica. Por lo tanto, las centrales que funcionan con este combustible no representan una parte desdeñable de la clientela de los proveedores de lignito, sino su mercado principal, y hasta exclusivo. Además, se trata de un mercado de un tamaño considerable, puesto que de los cuadros n.
os
11 y 14 de la Decisión impugnada se desprende que el 43 % de la capacidad instalada de producción de electricidad en el seno de la RIG y el 59,7 % de la producción total, respectivamente, correspondían a este tipo de centrales en el año 2006.
Por otra parte, dado que las inversiones necesarias para construir una central alimentada con lignito son, según la propia demandante, muy considerables, es razonable considerar que, una vez operativa, se abandonará difícilmente una central de este tipo por motivos relacionados con un aumento, incluso significativo, del precio del lignito, lo cual refuerza el poder de mercado de los proveedores de este combustible y su capacidad de actuar con relativa independencia de la evolución del precio de los demás combustibles empleados para producir electricidad.
De lo anterior se desprende que el argumento de la demandante y de la República Helénica de que todos estos otros combustibles deben incluirse en el mercado ascendente no pone en entredicho la delimitación que la Comisión ha hecho de dicho mercado. En efecto, la competencia entre la electricidad producida con cualquier otro combustible y la electricidad generada a partir del lignito se manifiesta más bien en el mercado descendente. La delimitación antes mencionada constituye pues una cuestión relativa a este último mercado, como se examinará a continuación.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
– Sobre la segunda alegación
La demandante alega que, al delimitar el mercado ascendente, la Comisión debería haber tomado en consideración la presión competitiva causada por la importación de electricidad.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante.
A este respecto, basta con señalar que, a pesar de que exista la posibilidad de importar electricidad de Italia o de los países del norte, quienes exploten centrales alimentadas con lignito siguen obligados, en la práctica, a adquirir de proveedores de lignito el combustible necesario para garantizar el funcionamiento de estas centrales.
Por consiguiente, el hecho de que sea posible importar electricidad no permite afirmar que la delimitación del mercado ascendente efectuada por la Comisión sea errónea, y ello con independencia de que tal hecho pueda o no ejercer una presión competitiva significativa en el mercado descendente.
De lo anterior resulta que la presente alegación debe ser desestimada.
– Sobre la tercera alegación
La demandante y la República Helénica sostienen que la Comisión incurrió en error al definir el lignito como «combustible primario», error que habría tenido un impacto en la delimitación del mercado ascendente. A su juicio, si el concepto de «combustible primario» se refiere a un combustible empleado para generar energía eléctrica en las «centrales de base», que inyectan constantemente electricidad a la red, el mercado ascendente debe incluir la hulla y el gas, que también pueden servir de combustible para las «centrales de base».
La Comisión rebate los argumentos de la demandante y de la República Helénica.
A este respecto, debe recordarse que, en el considerando 189 y en el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que el hecho de mantener derechos en favor de la demandante para la explotación de lignito crearía una situación de desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en relación con el acceso a los «combustibles primarios» para la producción de electricidad (véase el apartado 34 anterior). Pues bien, con la expresión «combustibles primarios», que en el contexto de la Decisión impugnada carece de significado técnico, la Comisión sólo quiso subrayar la importancia del lignito en el mercado descendente y el papel esencial que desempeña en él, pero no pretendió delimitar el mercado ascendente.
Lo mismo cabe decir respecto al uso, en la Decisión impugnada, de la expresión «centrales de base». Como afirma la demandante, se trata de centrales que inyectan de manera continua electricidad a la red. Sin embargo, de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión analizó todas las fuentes para generar electricidad, así como todos los tipos de tecnología empleados, para llegar a la conclusión de que, en Grecia, el acceso al lignito seguía siendo crucial para permitir una competencia efectiva o potencial en el mercado descendente, y que la Comisión no consideró que el mercado ascendente fuera el del lignito, estimando que sólo este combustible podría ser empleado para alimentar las centrales que inyectan de manera constante electricidad a la red.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
– Sobre la cuarta alegación
La demandante alega que la delimitación del mercado ascendente es errónea por cuanto, desde una perspectiva geográfica, este mercado no debe limitarse al lignito obtenido en Grecia, sino que debe comprender también el lignito procedente de yacimientos situados en determinados países y territorios vecinos. La República Helénica añade que la previsión de la Comisión de que la importación de lignito resulta improbable es errónea, puesto que, a principios de 2009, la administración helénica concedió a un competidor de la demandante, que podía garantizar una alimentación a largo plazo de lignito importado, una autorización para producir electricidad a partir del lignito.
La Comisión refuta los argumentos de la demandante.
Procede señalar que, en el considerando 13 de la Decisión impugnada, la Comisión afirmó que el lignito no puede ser transportado a largas distancias por tener el poder calorífico más bajo de todos los tipos de carbón, de manera que, fuera del abastecimiento directo de las centrales eléctricas alimentadas con lignito desde los yacimientos situados cerca de estas centrales, el comercio de lignito es casi inexistente. La Comisión indicó también, sin ser contradicha por la demandante o la República Helénica, por un lado, que todas las centrales funcionando con lignito de la Unión se encuentran cerca de los yacimientos de lignito y, por otro, que el consumo de lignito importado ascendía al 0,1 % en el conjunto de los Estados miembros y que era inexistente en Grecia.
Asimismo, en lo que atañe al lignito procedente de los territorios vecinos de Grecia, la Comisión observó, en el considerando 16 de la Decisión impugnada, que los yacimientos existentes en dichos territorios, por una parte, se hallaban a más de 100 km de la frontera griega y, por lo tanto, demasiado lejos para poder ser una posible fuente de abastecimiento de las centrales alimentadas con lignito que formaban parte de la RIG y, por otra parte, ya eran explotados por empresas locales con el fin de generar electricidad para las redes eléctricas locales. Por estos motivos, a pesar de admitir en el considerando 161 de la Decisión impugnada la posibilidad teórica de que, para alimentar las centrales incluidas en la RIG, el suministro de lignito pudiera efectuarse desde los yacimientos existentes en dichos territorios, la Comisión excluyó, en el considerando 169 de la referida Decisión, que esta posibilidad pudiera constituir una alternativa realista para el lignito griego.
Sin embargo, la demandante sostiene que las dificultades y el coste para transportar el lignito se reducen considerablemente para las ofertas de lignito procedente de determinados territorios vecinos de Grecia, debido al valor calorífico elevado del producto y a su precio. En apoyo de su afirmación, la demandante se remite a un correo electrónico enviado a la Comisión el 8 de febrero de 2008. Ahora bien, este correo no contiene ningún análisis de la rentabilidad económica de la importación de lignito desde esos territorios. En efecto, en él, la demandante se limita a afirmar que la dimensión del mercado ascendente es mayor que la tenida en cuenta por la Comisión en la Decisión impugnada y aporta, para demostrar tal afirmación, tres ofertas que había recibido de tres empresas para el suministro de lignito procedente de la antigua República Yugoslava de Macedonia y de Kosovo.
En primer lugar, por lo que se refiere a las dos primeras ofertas, relativas al suministro, por una parte, de 300000 toneladas de lignito al año procedentes de Kosovo, con un poder calorífico de 1800 kcal/kg, y de 600000 toneladas al año originarias de la antigua República Yugoslava de Macedonia, con un poder calorífico de entre 2800 y 3000 kcal/kg, y, por otra parte, de 1000000 de toneladas desde Kosovo, con un poder calorífico no especificado, que debían entregarse en el año 2007, es preciso señalar que el precio que debía pagarse por estas cantidades de lignito no consta en autos. La existencia de estas ofertas no permite pues demostrar que la importación de ese lignito sería económicamente rentable.
La tercera oferta, relativa a 300000 toneladas de xilita al año procedente de la antigua República Yugoslava de Macedonia, que deberían entregarse a dos centrales emplazadas cerca de la frontera con este país, con un poder calorífico de 2700 kcal/kg, especifica el precio que la demandante debería pagar, esto es, 37,5 euros por tonelada, si bien en función de la calidad del producto finalmente suministrado este precio podía variar siguiendo una regla preestablecida. Sin embargo, la demandante no explica si, teniendo en cuenta este precio, la importación de xilita, suponiendo que esta materia pueda utilizarse en centrales alimentadas con lignito, sería efectivamente rentable. Además, debe observarse que la carta que contiene la tercera oferta hace mención de los problemas que la importación de tales cantidades plantearía en la frontera, en la medida en que, al requerir un tránsito de 60 camiones al día, agotaría la capacidad de despacho de la oficina de aduana más cercana a las centrales suministradas.
En segundo lugar, es preciso señalar que las empresas que hicieron las ofertas a la demandante no se comprometieron en ellas a garantizar el suministro de combustible a largo plazo. Pues bien, la demandante no rechazó la observación de la Comisión en el considerando 203 de la Decisión impugnada de que la cantidad de lignito necesaria para una central alimentada con este combustible durante todo su ciclo de vida, esto es durante 40 a 45 años, asciende a varios millones de toneladas. Por ejemplo, la Comisión indicó que se suponía que el yacimiento de Vevi, que tiene reservas de 90 millones de toneladas, alimentaría una central de 400 MW durante todo su ciclo de vida, a razón de aproximadamente 2000000 de toneladas al año.
Por consiguiente, no es realista pensar que un inversor medianamente perspicaz se comprometería a asumir los gastos elevados que, según la propia demandante, lleva consigo la construcción de una central alimentada con lignito para producir electricidad en la RIG sin haberse asegurado un abastecimiento a largo plazo.
En tercer lugar, procede señalar que la demandante no afirma haber aceptado alguna de las ofertas recibidas, lo que constituye más bien un indicio de que en su momento consideró que no eran suficientemente competitivas. Un sólido indicio adicional en este sentido es la falta de importaciones de lignito en Grecia (véase el apartado 86 anterior). En efecto, dado que el lignito es el combustible más utilizado para generar electricidad en la RIG, esta inexistencia de lignito importado podría difícilmente explicarse si, como sostiene en sustancia la demandante esencialmente, fuera económicamente rentable transportar el lignito desde los territorios vecinos de Grecia.
Por consiguiente, aunque no cabe excluir que la importación de lignito procedente de territorios vecinos de Grecia con destino a centrales situadas cerca de la frontera entre Grecia y los países del norte pueda producirse de vez en cuando, es preciso considerar que la demandante no ha conseguido demostrar que tal importación era una fuente alternativa real de abastecimiento con respecto a los yacimientos de lignito existentes en la RIG.
Esta conclusión no queda desvirtuada por el argumento de la República Helénica de que, el 7 de enero de 2009, se otorgó a Heron la licencia para la construcción de una central alimentada con lignito que esta sociedad había solicitada el 26 de marzo de 2007 (véase el apartado 16 anterior), aun cuando Heron habría mencionado como fuentes de combustible determinados yacimientos situados fuera de Grecia.
En efecto, como la Comisión sostiene acertadamente, la licencia concedida a Heron el 7 de enero de 2009 no explica en detalle cómo esta empresa debía abastecerse de lignito. Como subraya la Comisión, una explicación más desarrollada figura en el dictamen emitida por la RAE en el procedimiento que dio lugar a la concesión de esta licencia. Pues bien, de este dictamen resulta que, como fuente principal de lignito para la central proyectada, Heron había presentado dos yacimientos sitos dentro de la RIG, de los cuales uno, el de Vevi, se hallaba a 20 km del emplazamiento previsto para la central. La RAE se refirió a la construcción de una línea férrea entre dicho yacimiento y la nueva central. La importación de 3000000 de toneladas procedentes de Kosovo se menciona efectivamente como fuente alternativa de lignito para la central proyectada, pero ello no permite afirmar que Heron hubiera solicitado y conseguido una licencia para construir una central funcionando a base de lignito sin tener la esperanza, fundada, de abastecerse desde un yacimiento cercano, como el de Vevi.
Por otra parte, en su respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal General en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento de 26 de enero de 2016 y en la vista, la República Helénica confirmó que Heron no estaba sujeta a una obligación legal de construir la central proyectada. Una eventual decisión de esta empresa de renunciar a su proyecto sólo podía tener como consecuencia la retirada de la licencia de construcción. Por consiguiente, la mera obtención de la licencia por Heron no demuestra que esta empresa considerara que la construcción de la central proyectada fuera posible en la hipótesis de que no consiguiera los derechos de explotación del yacimiento de Vevi.
La existencia de la licencia concedida a Heron no basta pues para demostrar que la construcción de una central de lignito en la RIG fuera económicamente rentable sin tener acceso a los yacimientos de lignito de ese territorio. El hecho de que el único caso que figura en los autos en el que una empresa mencionó el lignito importado como posible fuente de abastecimiento para una central que se debía construir sea también aquel en el que esa misma empresa había solicitado la atribución de los derechos de explotación de un yacimiento situado a 20 km de esta central constituye más bien un indicio de la necesidad económica de que existan yacimientos a proximidad de las centrales alimentadas con lignito. Un indicio adicional es, como la Comisión señaló en la vista sin ser contradicha por la demandante ni por la República Helénica, el hecho de que Heron, que finalmente no consiguió los derechos de explotación de los yacimientos de Vevi, no haya empezado, a día de hoy, la construcción de la central proyectada.
Por último, por un lado, como observa la Comisión, nada en la licencia concedida a Heron o en el dictamen de la RAE sobre esta licencia indica que las cantidades de lignito que puedan ser importadas estén garantizadas durante toda la vida útil de la central proyectada y, por otro lado, la República Helénica no aporta ningún elemento sobre el precio del lignito que Heron deba importar que permita comparar su rentabilidad, a efectos de la producción de electricidad en la RIG, con el lignito existente en los yacimientos griegos.
A la vista de todas las consideraciones anteriores, procede desestimar la presente alegación.
Por consiguiente, debe concluirse que la demandante no ha acreditado la existencia de un error en la delimitación del mercado ascendente efectuada por la Comisión en la Decisión impugnada. De ello resulta que la primera imputación no está fundada.
Sobre la segunda imputación, relativa a la delimitación del mercado descendente
Es preciso recordar que, en el considerando 162 de la Decisión impugnada, la Comisión delimitó el mercado descendente como el mercado de producción de electricidad en las centrales eléctricas de la RIG y de importación de electricidad mediante dispositivos de interconexión para la reventa.
Para refutar esta delimitación del mercado descendente, la demandante formula esencialmente dos alegaciones, que la Comisión rechaza.
– Sobre la primera alegación
La demandante afirma que, para delimitar el mercado descendente, la Comisión se basó erróneamente en datos anteriores a la creación del sistema diario obligatorio y no tomó en consideración el grado de liberalización de dicho mercado.
La Comisión rechaza esta afirmación de la demandante.
De entrada, procede observar que, aun suponiendo que esta afirmación fuera cierta, ello no permitiría considerar que la delimitación del mercado descendente hecha por la Comisión sea errónea. La propia demandante no sostiene que la Comisión, de haberse basado en datos más pertinentes, hubiera delimitado este mercado de otra manera.
En cualquier caso, de la Decisión impugnada, considerada en su totalidad, se desprende que la Comisión se basó para su análisis del mercado descendente en el conjunto de elementos que le habían sido transmitidos hasta el momento en que la adoptó. De ninguna manera resulta de esta Decisión, como queda confirmado en los apartados 201 a 203 posteriores, que la Comisión se limitara a apreciar la información que le había sido presentada hasta el 18 de octubre de 2006. Al contrario, en los considerandos 103 a 106 de la Decisión impugnada, la Comisión describió las normas que regulan el mercado descendente, las cuales examinó también en los considerandos 164 a 166 de esta Decisión, y, en el considerando 222 de la mencionada Decisión, tuvo en cuenta determinadas particularidades del mercado antes mencionado para llegar a la conclusión que el lignito era el combustible más ventajoso para generar electricidad en la RIG.
En consecuencia, debe rechazarse la presente alegación.
– Sobre la segunda alegación
La demandante sostiene que, en la Decisión impugnada, la Comisión, indebidamente, no distinguió la presión competitiva que la electricidad importada ejerce en función de los distintos tipos de combustible. Por ejemplo, la electricidad importada de centrales hidroeléctricas y nucleares es, según la demandante, considerablemente menos cara que la energía eléctrica producida en Grecia y entra en el sistema antes que esta última, de manera que excluye del mercado a otras centrales de generación eléctrica, como las que funcionan con lignito.
Este argumento, que la Comisión refuta, no responde a los hechos. En efecto, como resulta de la definición del mercado descendente contenida en el considerando 162 de la Decisión impugnada y examinada en el apartado 102 anterior, la Comisión incluyó la electricidad importada en este mercado. Pues bien, la Comisión observó que, en el momento de los hechos, la capacidad real de importación sólo representaba alrededor del 7 % de la capacidad instalada en el mercado descendente, extremo que la demandante no ha negado. Por consiguiente, la Comisión no dejó de tomar en consideración la presión competitiva de la electricidad importada, sino que, habida cuenta de la cantidad relativamente reducida de esta electricidad en relación con la capacidad de producción total instalada en la RIG y con el consumo, consideró que, en el momento de los hechos, el lignito seguía siendo un combustible particularmente atractivo para generar electricidad en dicho mercado.
En consecuencia, debe desestimarse la segunda alegación.
Por consiguiente, procede concluir que la demandante no ha acreditado la existencia de un error en la delimitación del mercado descendente efectuada por la Comisión en la Decisión impugnada. De ello resulta que la segunda imputación no está fundada.
Dado que no se ha observado ningún error en la delimitación de los mercados contemplados en la Decisión impugnada, debe desestimarse la primera parte del primer motivo.
Sobre la tercera parte del primer motivo, basada en la inexistencia de una situación de desigualdad de oportunidades en perjuicio de los competidores
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un sistema de competencia no falseada tan sólo es posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. De ello se infiere que, si la desigualdad de oportunidades entre estos operadores, y por lo tanto la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal, dicha medida constituye una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado en relación con el artículo 82 CE (véase la sentencia dictada en casación, apartados 43 y 44 y la jurisprudencia citada).
Procede recordar que, en la Decisión impugnada, la Comisión estimó que las medidas controvertidas podían dar lugar a una desigualdad de oportunidades en beneficio de la demandante, ya que le daban un acceso casi exclusivo al lignito que se podía utilizar para generar electricidad en la RIG, y que éste es el combustible más ventajoso a tal fin.
La demandante formula esencialmente cinco alegaciones para refutar esta conclusión.
La Comisión rechaza estas alegaciones.
Sobre la primera alegación
La demandante señala que, en el momento de los hechos, todavía no se habían concedido los derechos de explotación para aproximadamente 2000 millones de toneladas de reservas de lignito, de los cuales 1230 millones de toneladas de reservas que podían explotarse para generar electricidad. Afirma que, por consiguiente, sus competidores podían procurarse lignito solicitando la concesión de estos derechos. A su juicio, las reglas aplicables al respecto eran
de facto
las mismas para todas las empresas desde 1994, año en que ella misma se había beneficiado de la última concesión. La demandante añade que, así, se había convocado, y casi finalizado, un procedimiento de licitación para el yacimiento de Vevi.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante.
En primer lugar, procede observar que, de los apartados 5 a 12 de la presente sentencia, se desprende que se otorgaron a la demandante derechos de exploración y de explotación de la práctica totalidad de los yacimientos públicos de lignito para los cuales, en el momento de los hechos, se habían concedido tales derechos en Grecia. En concreto, los derechos concedidos a la demandante correspondían a alrededor de 2200 millones de toneladas a 1 de enero de 2007 y representaban el 91 % de las reservas de los yacimientos públicos para los cuales se habían concedido tales derechos.
Del apartado 11 anterior se deprende asimismo que, de los aproximadamente 4500 millones de toneladas de reservas de lignito en Grecia, los derechos de exploración y de explotación concedidos a terceros y susceptibles de ser empleados para producir electricidad en centrales de lignito no pertenecientes a la demandante ascendían a unos 85 millones de toneladas.
La mayor parte de los derechos de explotación de los que se benefició la demandante le fueron concedidos, bien en virtud de decisiones ministeriales adoptadas de conformidad con el artículo 36, apartado 3, de la Ley 3734/2009, bien con arreglo a un instrumento legislativo específico, como la Ley 134/1975, normas éstas de las que no podían beneficiarse los competidores de la demandante.
Es cierto, efectivamente, que el artículo 36, apartado 3, de la Ley 3734/2009 derogó el artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975, disposición que fue cuestionada en el artículo 1 de la Decisión impugnada. Sin embargo, esta derogación se produjo con posterioridad a la adopción de la referida Decisión y constituye una mera medida para conformarse a ella. Tal derogación no demuestra que el análisis efectuado por la Comisión en la Decisión impugnada sea erróneo.
Además, y de todas formas, como la demandante y la República Helénica admiten, fue en el año 1994 cuando, sobre la base de la Ley 134/1975, se otorgaron los últimos derechos de explotación de los yacimientos públicos de lignito en Grecia y ello, directamente, a favor de la demandante, mediante decisión ministerial. Así, aunque el Código minero no excluye formalmente la posibilidad de atribuir a las empresas interesadas, distintas de la demandante, derechos sobre los yacimientos públicos de lignito que aún no hayan sido otorgados, en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada no se había concedido ningún yacimiento importante a esas empresas, a pesar del interés que habían manifestado. De hecho, la demandante era la única empresa que podía explotar una cantidad significativa de lignito en el mercado ascendente.
Por consiguiente, la mera derogación de la Ley 134/1975 no basta para poner fin a la situación de desigualdad de oportunidades en el mercado de la electricidad al por mayor que surgió por mantener el acceso privilegiado de la demandante a los derechos de explotación del lignito.
A este respecto, debe añadirse que, ni durante el procedimiento administrativo ni ante el Tribunal General, la República Helénica formuló argumento alguno que pudiera justificar que no se hubieran concedido derechos de explotación sobre yacimientos no adjudicados y, en particular, sobre yacimientos importantes como los de Drama y de Elassona.
Por otra parte, el Código minero tampoco impide que la demandante solicite y obtenga la concesión de los derechos de explotación de yacimientos todavía no adjudicados. Por consiguiente, aun cuando la República Helénica decidiera conceder derechos de explotación para tales yacimientos, según el procedimiento establecido en el Código minero, esta circunstancia, por sí sola, no permitiría garantizar que los competidores de la demandante en el mercado descendente tuvieran asegurado un acceso suficiente al lignito como combustible para generar electricidad. En efecto, al final de este procedimiento, la demandante podría adquirir dichos derechos e incrementar por consiguiente su cartera.
En segundo lugar, es preciso señalar que la República Helénica no adoptó ninguna medida alternativa a la concesión de derechos de explotación que pudiera garantizar a los competidores de la demandante un acceso suficiente al lignito como combustible para generar electricidad o que pudiera eliminar las posibles ventajas que la demandante saque de su acceso casi exclusivo a este combustible.
En tercer lugar, del considerando 80 de la Decisión impugnada se desprende que, a raíz de la liberalización del mercado descendente, la República Helénica adoptó determinadas medidas asimétricas en perjuicio de la demandante. Pues bien, dado que tales medidas consisten esencialmente en la organización de procedimientos de licitación, de los cuales la demandante queda excluida, para la construcción de centrales alimentadas con combustibles distintos del lignito, no pueden garantizar que los competidores de la demandante tengan un acceso suficiente al lignito como combustible para producir electricidad.
De las consideraciones anteriores resulta que, cuando se adoptó la Decisión impugnada, la demandante gozaba de hecho de un acceso privilegiado al lignito como combustible para producir electricidad, a pesar de la posibilidad formal de que se concedieran a sus competidores derechos de explotación para los yacimientos que aún no estaban adjudicados.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
Sobre la segunda alegación
La demandante, apoyada por la República Helénica, afirma que la propia Comisión admite que, en el mercado descendente, cualquier empresa puede solicitar y obtener una licencia para producir electricidad y que un gran número de empresas ya habían conseguido tales licencias en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada. Según la demandante, la circunstancia de que, en dicha fecha, estas licencias todavía no se hubieran obtenido para la construcción de centrales que funcionan con lignito no se debía a una desigualdad de oportunidades, sino a motivos objetivos, como la imposibilidad de garantizar un abastecimiento suficiente de combustible o la capacidad financiera requerida. La demandante añade que la llegada a Grecia, particularmente intensa tras la adopción de la Decisión impugnada, de importantes empresas europeas demuestra la apertura del mercado descendente a nuevos productores, lo cual dejaría de justificar la existencia de procedimientos de licitación subvencionados.
La Comisión se opone a los argumentos de la demandante.
Por una parte, debe señalarse que el hecho de que los competidores de la demandante, incluidas grandes empresas, hayan obtenido licencias para producir electricidad en la RIG no demuestra que no exista una desigualdad de oportunidades en el mercado descendente en perjuicio de estas empresas. Ello sólo prueba que las barreras de acceso no son tan importantes como para que toda competencia quede excluida.
Además, de los cuadros n.
os
12 y 14 de la Decisión impugnada se desprende que, en 2006, es decir, cinco años después de la liberalización parcial del mercado descendente, la demandante, por un lado, era titular del 90 % de la capacidad de producción instalada en la RIG y, por otro lado, producía el 93,6 % de la totalidad de la electricidad distribuida. El grado de penetración de los competidores de la demandante en este mercado en el momento de los hechos, por lo tanto, permite más bien demostrar que persistía una situación de desigualdad entre la demandante y sus competidores, sobre todo si se tiene en cuenta que, según la propia demandante, la RIG se hallaba en una situación de sub-capacidad que, en principio, tendería a corregirse, en particular, con la llegada de nuevos competidores.
Por otra parte, de los considerandos 77 y 211 de la Decisión impugnada resulta, sin que haya sido discutido por la demandante ni por la República Helénica, que se denegaron todas las solicitudes de licencias para construir centrales alimentadas con lignito que los competidores de la demandante habían presentado antes de la adopción de la Decisión impugnada. La propia demandante admite que uno de los motivos principales de estas denegaciones fue la imposibilidad para los solicitantes de asegurarse un abastecimiento suficiente de lignito, lo que la Comisión también hizo constar en el considerando 211 de la Decisión impugnada. Más que desmentir, esto demuestra las dificultades encontradas por los demás operadores para construir centrales de lignito por no tener acceso a los grandes yacimientos.
En consecuencia, procede desestimar la presente alegación.
Sobre la tercera alegación
La demandante alega que sus competidores pueden conseguir un acceso suficiente al lignito como combustible para producir electricidad comprándolo a empresas que ya tienen derechos de explotación de lignito en Grecia, o colaborando con esas empresas. Afirma que, sin embargo, ninguna empresa le pidió que le suministrara lignito.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante.
Por lo que se refiere a los yacimientos explotados por empresas distintas de la demandante, es preciso señalar que la Comisión indicó, en el considerando 203 de la Decisión impugnada, sin ser contradicho por la demandante o la República Helénica, que los yacimientos de pequeño tamaño que se hallan dispersos en todo el territorio griego no pueden constituir una fuente realista de combustible para centrales eléctricas. A este respecto, la Comisión observó que la logística para alimentar una central de lignito, cuyo consumo durante su vida útil de 40 a 45 años asciende a varias decenas de millones de toneladas, a partir de una multitud de yacimientos dispersos, conllevaría unos gastos excesivos.
Pues bien, del considerando 51 de la Decisión impugnada se desprende que los yacimientos privados de lignito que se hallan en manos de empresas distintas de la demandante son de pequeño tamaño, y representan un promedio de 9 millones de toneladas de reservas, y que todos esos yacimientos, salvo uno, ya no eran explotados en 2003.
En lo que atañe a los yacimientos públicos de lignito pertenecientes a empresas distintas de la demandante, del considerando 52 de la Decisión impugnada resulta que, de entre los diez yacimientos de este tipo que existen en el territorio griego, solamente tres tenían reservas significativas y seguían siendo explotados en el año 2001, con la particularidad de que la demandante se había asegurado contractualmente el abastecimiento de casi todo el lignito consumido por una de sus centrales a partir de dos de estos yacimientos. Del considerando 52 de la Decisión impugnada también se desprende que, en 2003, los titulares de dos de los yacimientos que eran explotados en 2001 perdieron sus derechos de explotación.
Por consiguiente, habida cuenta de la escasa cantidad de reservas que pertenecían a las empresas distintas de la demandante y que podían ser empleadas por los competidores de ésta como fuente de combustible en el mercado descendente, la posibilidad teórica de obtener lignito de estas empresas no podía eliminar la desigualdad de oportunidades observada por la Comisión entre la demandante y sus competidores.
En cuanto a la posibilidad de comprar lignito a la demandante, del escrito dirigido por la República Helénica a la Comisión el 5 de julio de 2004 resulta que la demandante empleaba, en el momento de los hechos, el conjunto del lignito que producía para sus propias centrales eléctricas y que no estaba presente, ni efectivamente ni potencialmente, como vendedora en el mercado ascendente. Por consiguiente, ningún empresario medianamente perspicaz asumiría el coste de inversiones a largo plazo para construir una central previendo que obtendría el lignito necesario de los yacimientos de la demandante.
Por otra parte, si los competidores de la demandante estuvieran obligados a obtener de ella el combustible necesario para operar sus centrales, la demandante no tendría necesariamente un interés económico en suministrarles el lignito pedido a un precio competitivo, o en condiciones adecuadas, en la medida en que ello le expondría a una competencia más intensa en el mercado descendente.
De lo anterior resulta que la posibilidad de comprar lignito a la demandante tampoco elimina la desigualdad de oportunidades entre ella y sus competidores, como hizo constar la Comisión.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
Sobre la cuarta alegación
La demandante afirma que la Comisión dedujo indebidamente, de su sola posición dominante en el mercado ascendente, debida a razones meramente históricas, que existía un obstáculo a las nuevas entradas en el mercado descendente. La demandante y la República Helénica añaden que la Comisión debía saber que la liberalización del mercado sería progresiva y que no podía utilizar la Decisión impugnada para acelerar el ritmo con el que los competidores iban accediendo a este mercado.
Esta argumentación, que la Comisión rechaza, no responde a los hechos. Por una parte, en la Decisión impugnada, la Comisión no llegó a la conclusión de que existiera algún tipo de obstáculo, por la mera existencia de una posición dominante en el mercado ascendente, para entrar en el mercado descendente. Como se ha señalado en el apartado 34 anterior, la Comisión observó que existía una desigualdad de oportunidades entre la demandante y sus competidores porque la demandante tenía un acceso privilegiado al lignito como combustible para generar electricidad. El hecho de que esta desigualdad de oportunidades pueda explicarse por razones históricas, suponiéndolo demostrado, no significa que esta desigualdad no sea real.
Por otra parte, el único objetivo perseguido por la Comisión en la Decisión impugnada consiste en eliminar la desigualdad de oportunidades observada en ella, y no de asegurar a los competidores de la demandante un ritmo determinado para incorporarse al mercado descendente o a un segmento del mismo. En efecto, la Decisión impugnada no prevé ningún umbral de penetración del mercado que se considere aceptable. Por lo tanto, la demandante no puede atacar esta Decisión alegando que habría sido utilizada indebidamente para acelerar el acceso de sus competidores al referido mercado.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
Sobre la quinta alegación
La demandante alega que la Comisión incurrió en error al afirmar, en la Decisión impugnada, que, en el momento de los hechos, el lignito era el combustible más ventajoso para producir electricidad en la RIG y que sólo ella tenía acceso a él, alegación que la Comisión rechaza. Sin embargo, en el marco de esta parte del motivo, la demandante no desarrolla una argumentación en apoyo de esta alegación, sino que se limita a remitirse a diversos pasajes de la demanda que, a su juicio, la confirman.
Así, primeramente, la demandante se remite a un pasaje de la demanda en el que señala que, a partir de la liberalización del mercado descendente, la República Helénica había anunciado que la concesión de derechos de explotación de los yacimientos de lignito se haría en adelante mediante el procedimiento abierto de licitación. Pues bien, ya se ha explicado esencialmente en los apartados 120 a 129 anteriores que, a pesar de esta posibilidad teórica, la demandante goza de un acceso privilegiado a los yacimientos públicos de lignito.
Asimismo, la demandante indica que la República Helénica evitó concederle nuevos derechos de explotación, incluso con respecto a yacimientos en los que ya había efectuado trabajos de exploración. Esto es, en sí mismo, cierto. Sin embargo, la circunstancia de que no se hayan concedido a la demandante derechos de explotación adicionales no permite que sus competidores obtengan el lignito necesario para operar centrales y no limita el acceso privilegiado a las reservas de lignito para las cuales se habían previamente concedido derechos de explotación a la demandante.
A continuación, la demandante se remite a un pasaje de la demanda en el que indica que la legislación griega no prohíbe a los productores de electricidad la construcción de nuevas centrales que funcionen con lignito y en el que especifica que sus competidores prefieren construir centrales que emplean otros combustibles puesto que, si bien el lignito no es muy caro como combustible, las inversiones necesarias para construir una central de lignito son dos veces más importantes que las requeridas para construir una central de gas.
En primer lugar, procede señalar que la Comisión admitió expresamente en el considerando 222 de la Decisión impugnada y en los escritos presentados al Tribunal General que las centrales eléctricas de lignito tienen un coste variable relativamente bajo, pero un coste fijo y de amortización más elevado que el coste inherente a la construcción de una central de gas.
Sin embargo, habida cuenta de las particularidades normativas del mercado descendente, esta circunstancia no desmiente que, en el momento de los hechos, el lignito era el combustible más ventajoso para generar electricidad en la RIG.
En efecto, como resulta del apartado 22 anterior y de las respuestas de las partes a las diligencias de ordenación del procedimiento, en el mercado diario obligatorio, la electricidad producida por las centrales con un bajo coste variable, incluidas las que funcionan con lignito, se integra, en el programa elaborado por el HTSO, antes que la electricidad generada en centrales que funcionan con combustibles cuyos costes variables son más elevados, como el gas, el fuelóleo y el gasóleo.
En la práctica, las centrales que funcionan con lignito, que casi siempre ofrecen su electricidad a un precio inferior al PPS, inyectan electricidad al mercado diario obligatorio a un porcentaje muy elevado de su capacidad y son rentables a cualquier hora del día y de la noche. Durante los horarios nocturnos, cuando la demanda de electricidad es menor, la electricidad vendida viene del lignito, lo cual demuestra que esta electricidad puede venderse en el mercado sin sufrir la competencia de la electricidad generada a partir de otros combustibles. Sólo durante las horas del día, cuando la demanda es mayor, otras centrales que funcionan con otros combustibles pueden, además de la energía eléctrica generada con lignito, inyectar su producción al mercado griego puesto que, durante estas franjas horarias, el PPS suele ser superior al coste variable de estas centrales.
Por consiguiente, como señaló la Comisión en el considerando 222 de la Decisión impugnada, el mercado diario obligatorio está concebido de tal manera que el PPS permite a las centrales que tienen costes variables bajos y que ofrecen electricidad a un precio inferior al PPS venderla en el programa elaborado por el HTSO obteniendo beneficios y cubrir, de este modo, sus costes fijos.
En segundo lugar, de las respuestas de las partes a las preguntas formuladas por el Tribunal General en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento de 26 de enero de 2016 se desprende que los costes de las distintas tecnologías para generar electricidad que figuran en el cuadro n.
o
15 de la Decisión impugnada comprendían tanto los costes variables como los fijos. Pues bien, el coste medio para generar electricidad en las centrales de lignito que figura en este cuadro es el más bajo de los distintos tipos de centrales térmicas.
Por consiguiente, procede afirmar que el argumento de la demandante, basado en que las centrales eléctricas de lignito tienen costes fijos elevados, no permite poner en entredicho la conclusión de la Comisión, según la cual el lignito era, cuando se adoptó la Decisión impugnada, el combustible más atractivo en Grecia para generar electricidad.
Por último, la demandante se remite a determinados pasajes de la demanda según los cuales los costes fijos elevados de las centrales que funcionan con lignito y el gran número de proyectos para construir centrales que funcionan con hulla y con gas prueban que estos últimos combustibles eran tan competitivos como el lignito.
En primer lugar, es preciso señalar que los argumentos de la demandante basados en el carácter menos ventajoso del lignito como combustible para generar electricidad por los costes fijos elevados de las centrales de lignito han sido examinados y desestimados en los apartados 156 a 160 anteriores.
En segundo lugar, la existencia de determinados proyectos y solicitudes para construir centrales que funcionan con gas debe ponerse en perspectiva con el hecho de que los competidores de la demandante, si bien mostraron interés en construir centrales de lignito y solicitaron licencias, no obtuvieron, a pesar de la liberalización del mercado descendente desde el año 2001, derechos de explotación sobre yacimientos de lignito suficientemente grandes para alimentar una central eléctrica durante la vida media de ésta, lo cual, en la práctica, les obliga a recurrir a otros combustibles, incluso menos competitivos, si quieren estar presentes en el mercado descendente.
Por otra parte, si determinados combustibles distintos del lignito fueran suficientemente competitivos con respecto a éste, se explicaría difícilmente la situación de subcapacidad del mercado descendente, cuya existencia subrayó la propia demandante, y ante la cual la República Helénica tuvo que recurrir a ofertas subvencionadas para fomentar la construcción de centrales nuevas con el fin de garantizar el abastecimiento.
Asimismo, resultaría difícil explicar por qué, para las centrales alimentadas con lignito, el porcentaje de generación efectiva de electricidad en la RIG fue, entre 2004 y 2006, muy superior al porcentaje de la capacidad instalada, tal y como se observa al comparar los cuadros n.
os
11 y 14 de la Decisión impugnada, como la Comisión señaló acertadamente en el considerando 86 de ésta.
Del mismo modo, la demandante no ha aportado pruebas convincentes que puedan explicar por qué motivo ella misma no aprovechó la oportunidad para diversificar sus fuentes de abastecimiento de combustible sustituyendo sus centrales de lignito, al final de la vida útil de las mismas, por centrales alimentadas con otros combustibles, lo cual habría sido juicioso si tales combustibles fueran realmente competitivos con respecto al lignito, en vez de solicitar y de obtener licencias para sustituir sus centrales de lignito por otras que seguían funcionando con lignito, como observó la Comisión en el considerando 79 de la Decisión impugnada.
En tercer lugar, por lo que se refiere más en particular a la hulla, la Comisión ha indicado en sus escritos presentados ante el Tribunal General, sin ser contradicha, que, hasta la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada, no se había concedido en Grecia autorización alguna para centrales eléctricas que funcionan con hulla.
En cuarto lugar, en cuanto al hecho de que se hubiera otorgado a Heron la licencia solicitada el 26 de marzo de 2007 para la construcción de una central alimentada con lignito (véase el apartado 16 anterior), es preciso observar que, el hecho mismo de que, a pesar de las ventajas del lignito como combustible para generar electricidad en Grecia, se concediera una sola licencia muestra más bien que los competidores de la demandante encuentran dificultades reales a causa del acceso limitado al lignito. Estas dificultades parecen aún más plausibles si se tiene en cuenta que, como afirmaron las partes principales en la vista, la central proyectada por Heron no ha sido construida.
De las anteriores consideraciones se desprende que la demandante no ha demostrado que la Comisión incurriera en error al estimar que el lignito era el combustible más atractivo para generar electricidad en la RIG.
En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
Dado que ninguna alegación formulada en apoyo de la tercera parte del primer motivo está fundada, también debe desestimarse esta parte del motivo en su totalidad.
Sobre la quinta parte del primer motivo, basada en error manifiesto de apreciación en la medida en que la Comisión no habría tenido en cuenta la evolución del mercado descendente
La demandante alega que, en la Decisión impugnada, la Comisión se basó en la situación existente cuando inició su investigación, momento en que el mercado descendente acababa de abrirse parcialmente a la competencia. Pues bien, según la demandante, entre ese momento y la fecha de adopción de la Decisión impugnada, el mercado descendente evolucionó de manera fundamental, lo que la Comisión, erróneamente, no tomó en consideración. La demandante entiende que ello constituye un error manifiesto de apreciación que debe tener como consecuencia la anulación de la Decisión impugnada.
En apoyo de esta parte, que la Comisión rechaza, la demandante formula dos alegaciones.
Sobre la primera alegación
La demandante afirma que, en la Decisión impugnada, la Comisión se remite a menudo a datos y apreciaciones obsoletos, que ya no reflejaban el mercado descendente, y ello a pesar de que había recibido información importante sobre la evolución de este mercado en los ámbitos legislativo y competitivo. En particular, la demandante sostiene que la Comisión no tuvo en cuenta, en primer lugar, la importancia creciente del gas, que permitía a una empresa competir con la demandante en horas de poca demanda, así como la puesta en funcionamiento de centrales nuevas; en segundo lugar, el hecho de que las horas punta, durante las cuales la demandante está expuesta a la competencia de todas las centrales, constituyen la mayor parte del día habida cuenta del estado de sub-capacidad del mercado descendente; en tercer lugar, la importancia creciente de la hulla y, en cuarto lugar, los costes soportados por las centrales de lignito a causa de sus emisiones contaminantes que hacen este combustible cada vez menos atractivo.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante.
En primer lugar, por lo que se refiere al reproche de la demandante de que en la Decisión impugnada la Comisión se basó en datos y apreciaciones obsoletos, debe observarse que la demandante no identifica ningún hecho señalado en esta Decisión que estuviera obsoleto en la fecha de su adopción.
En segundo lugar, en cuanto a la importancia del gas y de la puesta en funcionamiento de nuevas centrales en el mercado descendente, es preciso observar que, en el considerando 67 de la Decisión impugnada, la Comisión hizo constar que, a finales de 2006, el 90 % de la capacidad de producción de electricidad instalada en la RIG pertenecía a la demandante, lo que ésta no ha negado, y que sus competidores sólo tenían dos contrales de gas, así como algunas pequeñas centrales combinadas de producción de electricidad y de calor y algunas centrales que funcionaban a partir de energías renovables.
En el considerando 68 de la Decisión impugnada, la Comisión observó igualmente, sin que la República Helénica ni la demandante lo contradijeran, que, en noviembre de 2007, esta última había decidido solicitar licencias para construir centrales nuevas, de las cuales dos serían alimentadas con lignito, y que estimaba poder seguir disponiendo en el año 2011 de más del 75 % de la capacidad instalada en el sistema interconectado.
Asimismo, en el considerando 76 de la Decisión impugnada, la Comisión afirmó que, basándose en la legislación aplicable al procedimiento para obtener una licencia con el fin de producir electricidad tras la liberalización del mercado, la demandante y otros once operadores habían solicitado, y obtenido, tales licencias para la construcción de nuevas centrales de gas a raíz de una licitación convocada por la RAE en 2001 que excluía, en particular, las centrales de lignito. La Comisión también indicó que otras licencias habían sido concedidas desde 2001 para la construcción de centrales de ciclo combinado.
Del mismo modo, en el considerando 77 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que determinados competidores de la demandante habían presentado tres solicitudes para la construcción de centrales de lignito y que todas habían sido denegadas. En este mismo considerando, la Comisión afirmó que, en 2007, Heron había solicitado una licencia para una central alimentada con lignito y biomasa, así como la concesión de derechos de explotación sobre el yacimiento de Vevi, pero que todavía no se había tomado ninguna decisión cuando se adoptó la Decisión impugnada. La Comisión consideró que ello demostraba, por una parte, el interés de los competidores de la demandante en la construcción de centrales de lignito y, por otra, que, por las características técnicas de estas centrales, su vida útil y el alcance de las inversiones, sólo se autorizaría su construcción en el momento en que se pusieran a disposición de estos competidores yacimientos importantes, por lo que dichos competidores se veían obligados a recurrir principalmente al gas para poder operar en el mercado descendente.
Por consiguiente, es preciso considerar que la Comisión examinó el mercado descendente, por un lado, a la luz de los acontecimientos que se habían producido en este mercado inmediatamente antes de la adopción de la Decisión impugnada, incluida, concretamente, la existencia de determinadas centrales de gas cuya producción podía competir con la de la demandante y, por otro lado, previendo que se abrirían nuevas centrales que emplearían distintas tecnologías. El hecho de que la Comisión afirmara en la Decisión impugnada que el lignito era el combustible más atractivo para generar electricidad en el mercado descendente y que el acceso casi exclusivo de la demandante a este combustible podía reforzar su posición dominante en dicho mercado no se debe, por tanto, a una consideración insuficiente del papel desempeñado por determinadas centrales que estaban en funcionamiento o que pudieran ser construidas, sino a una apreciación, distinta de la propuesta por la demandante, de los diferentes hechos comprobados en la Decisión impugnada. Pues bien, la demandante no explica por qué la apreciación que figura en la Decisión impugnada sería errónea.
En tercer lugar, por lo que se refiere al supuesto hecho de que las horas punta constituyan la mayor parte del día, es preciso señalar de entrada que se trata de una alegación que carece totalmente de apoyo probatorio. En efecto, la demandante acompaña su afirmación con una remisión a algunos documentos obrantes en autos, según los cuales, entre 1997 y 2000, la demanda de electricidad se incrementó a un promedio anual del 5,4 %, pero estos documentos no demuestran que las horas punta ocupen la mayor parte del día. Pues bien, aun suponiendo que fuera cierta, esta alegación no bastaría para considerar que, durante el período inmediatamente previo a la adopción de la Decisión impugnada, el lignito no era el combustible más ventajoso para generar electricidad en el mercado descendente, en la medida en que la demandante no niega que existen horas de baja demanda durante las cuales operan las centrales de lignito, pero no las otras centrales térmicas, lo cual puede explicar el hecho de que el porcentaje de electricidad producida en el mercado descendente por centrales de lignito supere con creces el porcentaje de capacidad instalada en estas centrales (véanse los apartados 70 y 167 anteriores).
En cuarto lugar, en lo que atañe a la importancia creciente de la hulla, basta con recordar que, en la fecha en que se adoptó la Decisión impugnada, no se había concedido ninguna autorización para centrales que funcionan a partir de este combustible (véase el apartado 169 anterior).
Por último, en quinto lugar, en cuanto a los costes soportados por las centrales de lignito por sus emisiones contaminantes, debe observarse que la demandante no explica la magnitud real de estos costes, ni por qué harían del lignito un combustible poco interesante a efectos de producir energía eléctrica. Pues bien, como empresa productora de electricidad en centrales que emplean tecnologías muy diversas, la demandante está bien situada para aportar datos al Tribunal General que mostrarían que la producción de electricidad a partir del lignito no es, en la RIG, más atractiva, desde un punto de vista económico, que su producción a partir de otros combustibles.
Por consiguiente, procede desestimar la primera alegación.
Sobre la segunda alegación
La demandante sostiene que la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación porque, en la Decisión impugnada, no tuvo en cuenta determinadas medidas que la República Helénica había adoptado con el fin de delimitar su cuota de mercado, el cual había disminuido ininterrumpidamente desde el año 2001.
La Comisión rechaza los argumentos de la demandante.
Es preciso recordar que las medidas adoptadas para restringir la cuota de la demandante en el mercado descendente consisten esencialmente en excluirla de determinadas licitaciones para la construcción de centrales subvencionadas con las que se pretende garantizar una potencia de reserva (véase el apartado 13 anterior). Si bien es cierto que los adjudicatarios designados al término de estos procedimientos de licitación podrán competir en cierta medida con la demandante en el mercado descendente, no lo es menos que estas medidas no dan acceso a las centrales eléctricas de lignito, por lo que no pueden eliminar la desigualdad de oportunidades existente entre la demandante y sus competidores.
Por otra parte, debe recordarse que, aunque se reduzca la cuota de la demandante en el mercado descendente, esta reducción no afectará a su posición dominante puesto que la propia demandante reconoce que, hasta el año 2011, representaría alrededor del 70 % de la capacidad instalada de producción de electricidad en Grecia (véase el apartado 180 anterior).
Además, la legislación griega no establece ningún límite a la amplitud de la cartera global de la demandante, de modo que sigue siendo posible que se le concedan nuevas licencias.
En consecuencia, procede desestimar la presente alegación.
En tales circunstancias, debe desestimarse la quinta parte del primer motivo y, por ende, el primer motivo en su totalidad.
2.
Sobre el segundo motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación
Según reiterada jurisprudencia, la motivación que se exige en el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular, el contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véanse las sentencias de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 4 de julio de 2006, Hoek Loos/Comisión,
T‑304/02
,
EU:T:2006:184
, apartado
). La Comisión, en la motivación de las decisiones que haya de tomar para garantizar la aplicación de las normas sobre la competencia, no está obligada a pronunciarse sobre todas las alegaciones que los interesados aduzcan en apoyo de su petición, sino que le basta con exponer los hechos y las consideraciones jurídicas que revisten una importancia esencial en el sistema de la decisión (sentencias de 29 de junio de 1993, Asia Motor France y otros/Comisión,
T‑7/92
,
EU:T:1993:52
, apartado
, y de 27 de noviembre de 1997, Tremblay y otros/Comisión,
T‑224/95
,
EU:T:1997:187
, apartado
).
La demandante sostiene que la Comisión incumplió su obligación de motivación en la Decisión impugnada. En primer lugar, afirma que la Comisión se basó en datos anteriores a la creación del mercado diario obligatorio y a otras evoluciones importantes del mercado descendente. En segundo lugar, la demandante alega que la Comisión no explicó cómo sus derechos de explotación del lignito podían dar lugar a una extensión de su posición dominante en el mercado descendente. A este respecto, alberga dudas sobe el concepto de «combustibles primarios», mencionado en el artículo 1 de la Decisión impugnada, y sobre el hecho de que la Comisión hubiera empleado «únicamente segmentos de los mercados que ella [definió]». En tercer lugar, la demandante reprocha a la Comisión no haber explicado en qué consistía el abuso, real o potencial, que la demandante había cometido, ni de qué manera su cuota importante del mercado ascendente podía constituir una infracción del artículo 82 CE si se tiene en cuenta que el lignito no era un factor de producción estrictamente necesario (essential facility) para generar electricidad y que sus competidores tenían un acceso suficiente a dicho mercado, ni, por último, en qué medida los intereses de los consumidores resultaban perjudicados.
A pesar de no dedicar una parte específica de su escrito de formalización de la intervención al examen de la motivación de la Decisión impugnada, la República Helénica presenta varias observaciones sobre esta cuestión. En particular, alega que el artículo 1 de la Decisión impugnada está mal formulada y contiene contradicciones por lo que se refiere al concepto de «combustibles primarios» y a la referencia al artículo 3, apartado 3, de la Ley n.
o
134/1975, que no aparece en el cuerpo de la Decisión impugnada, salvo en su considerando 23. Asimismo, la República Helénica considera que la Comisión no motiva suficientemente su afirmación general sobre la importancia del lignito en Grecia y el interés que ello tiene para los competidores de la demandante, cuando la Comisión había examinado esta importancia con más detalle en un artículo redactado por funcionarios de su dirección general de la competencia.
La Comisión rebate esas alegaciones.
En primer lugar, es preciso señalar que parte de los argumentos desarrollados por la demandante no se refiere a una falta de motivación, o a una motivación insuficiente, de la Decisión impugnada. Se trata de argumentos según los cuales la Comisión se basó en datos anteriores a la creación del sistema diario obligatorio.
En efecto, en realidad, estos argumentos se confunden con la crítica del fundamento de la Decisión impugnada. Pues bien, la obligación de motivar las decisiones constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. La motivación de una decisión consiste en expresar formalmente los fundamentos en los que se basa dicha decisión. Si tales fundamentos incurren en errores, éstos vician la legalidad de la decisión sobre el fondo, pero no su motivación, que puede ser suficiente aunque exprese una fundamentación equivocada (véase la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, apartado
y jurisprudencia citada). Además, debe observarse que estos argumentos ya han sido formulados, examinados y desestimados en el marco del primer motivo.
Aun suponiendo que estos argumentos deban entenderse en el sentido de que la demandante reprocha de manera global a la Comisión que no motivara suficientemente su Decisión por no haber mencionado datos posteriores a 2005, tal reproche resulta infundado. En efecto, en la Decisión impugnada, la Comisión cita de manera sustancial datos que se remontan a los años 2006 y 2007, que en su mayoría le fueron transmitidos en el marco del procedimiento administrativo y que resultan de los escritos de la República Helénica de 19 de junio de 2006 y de 24 de enero de 2007, así como de los escritos de la demandante de 19 de enero y de 4 de abril de 2007.
Así, en los considerandos 32 y 34 de la Decisión impugnada, la Comisión se refiere a nuevos elementos de los que tuvo conocimiento, en concreto, a través de los escritos antes mencionados y que guardan relación con la convocatoria de procedimientos de licitación para la concesión de derechos de explotación de los yacimientos de Drama, Elassona, Vevi y Vegora. En los considerandos 48 y 49 de la Decisión impugnada, la Comisión examina el impacto de la nueva normativa del mercado descendente y la última información recibida sobre la actividad de explotación de lignito por parte de la demandante. En los considerandos 53 y 54 de la Decisión impugnada, la Comisión toma en consideración la evolución del uso del lignito como combustible para generar electricidad durante el período inmediatamente anterior a la adopción de esta Decisión. En el considerando 58 de la Decisión impugnada, la Comisión examina, a la luz de la última información que le ha sido comunicada, la evolución del consumo total de electricidad en el mercado descendente, incluida la parte correspondiente a la electricidad importada. En los considerandos 68, 76, 77, 80 y 81 de la Decisión impugnada, la Comisión estudia, teniendo en cuenta dicha información, la capacidad de producción de electricidad instalada en la RIG, así como las licencias otorgadas para la producción de electricidad y la construcción de centrales nuevas. Por último, en el considerando 73 de la Decisión impugnada, la Comisión analiza la capacidad de generar electricidad a partir de fuentes energéticas renovables durante el período inmediatamente anterior a la adopción de dicha Decisión.
Del mismo modo, la Comisión utilizó el escrito de la República Helénica de 24 de enero de 2007 para elaborar los cuadros n.
os
5 y 16 de la Decisión impugnada, que, respectivamente, reproducen la lista de yacimientos de lignito y la lista de centrales de lignito en Grecia. Además, consta que la Comisión tuvo en cuenta la creación, en 2005, del mercado diario obligatorio, que presentó en los considerandos 103 a 109 de la Decisión impugnada y al que se refirió en el marco de su apreciación, concretamente en los considerandos 164 a 166 de la Decisión impugnada. Por último, en los considerandos 191 a 237 de esta Decisión, se examinan varios argumentos formulados durante el procedimiento administrativo, respectivamente, por la demandante, en sus escritos de 19 de enero y de 4 de abril de 2007, y por la República Helénica, en su escrito de 24 de enero de 2007.
En segundo lugar, en cuanto a los argumentos desarrollados por la demandante que se refieren explícitamente a la motivación insuficiente de la Decisión impugnada, o a la inexistencia de motivación, es preciso desestimarlos como no fundados.
En efecto, en primer lugar, la demandante no puede sostener que, en la Decisión impugnada, la Comisión no explicó de qué manera los derechos de explotación de lignito existentes podían dar lugar al mantenimiento de su posición dominante en el mercado descendente. Así, en el considerando 157 de la Decisión impugnada, la Comisión recordó primero la jurisprudencia relativa a la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. A continuación, hizo un análisis completo del presente asunto en los considerandos 158 a 188 de esta Decisión. Por último, en los considerandos 189 y 190 de la misma Decisión, la Comisión aplicó esa jurisprudencia al presente caso. De este modo, explicó los motivos por los cuales, al mantener los derechos de exploración y de explotación del lignito casi monopolísticos a favor de la demandante, la República Helénica había permitido que ésta, ocupando una posición dominante en el mercado ascendente, mantuviera también su posición dominante en el mercado descendente, infringiendo así las reglas de competencia del Tratado.
En segundo lugar, la demandante no puede afirmar que la Decisión impugnada no contiene una motivación con respecto al concepto de «combustibles primarios», que figura en el artículo 1 de esta Decisión. Para empezar, el razonamiento de la Comisión y la conclusión a la que llega en el considerando 238 de la Decisión impugnada permiten comprender sin dificultad alguna el artículo en cuestión, y en particular el hecho de que, a pesar del uso, ciertamente lamentable, del plural, la Comisión se refiere al lignito cuando emplea la expresión «combustibles primarios». En efecto, al utilizar estos términos sin significado técnico, la Comisión quiso subrayar la importancia del lignito en los mercados correspondientes y el papel esencial que en ellos desempeña (véase el apartado 81 anterior).
Además, aunque en la Decisión impugnada se emplea el término «combustible» puntualmente para referirse a otros combustibles como el petróleo o el gas, globalmente considerado se asocia en esta Decisión con el lignito, en particular para definirlo, como ocurre por ejemplo en los considerandos 12, 14, 41, 42, 88 y 161. Por consiguiente, el argumento de la demandante sobre la falta de motivación por lo que se refiere al concepto de «combustibles primarios» debe ser desestimado.
En tercer lugar, en cuanto a la supuesta falta de motivación en la Decisión impugnada del por qué la Comisión utilizó «únicamente segmentos de los mercados que ella [definió] en [esta] Decisión», debe observarse que la demandante no aporta explicación alguna en apoyo de tal alegación.
En cualquier caso, en los considerandos 162 a 166 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que, hasta que se creó el mercado diario obligatorio, el segmento de la producción y del suministro de electricidad al por mayor correspondía de hecho al segmento del suministro a los clientes elegibles de la electricidad producida a nivel nacional e importada, y que este segmento estaba asociado al del suministro al por menor. Sin embargo, la Comisión precisó que, a partir de la creación de este mercado diario obligatorio, se había efectuado una distinción, puesto que se había instaurado el mercado de electricidad al por mayor, que correspondía únicamente al antiguo mercado de producción y de suministro de electricidad a los clientes elegibles.
Así, al mismo tiempo que actualizaba su análisis y se refería al mercado descendente, la Comisión consideró que el análisis del mercado de producción y de suministro de electricidad a los clientes elegibles que había realizado en sus escritos de requerimiento sobre la base de los datos que hasta ese momento le habían comunicado la demandante y la República Helénica llevaba a las mismas conclusiones que el análisis que realizó del mercado descendente, que en esa fecha era un mercado potencial. Por consiguiente, la Comisión dio, en cualquier caso, una motivación suficiente a este respecto.
En cuarto lugar, también debe desestimarse como no fundado el argumento de la demandante de que la Decisión impugnada no contiene motivación alguna del abuso, real o potencial, al que daría lugar la supuesta extensión de la posición dominante. En efecto, de los considerandos 185 a 189 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión analizó las medidas controvertidas explicando los motivos por los cuales, al dar a la demandante un acceso privilegiado a la fuente de producción más atractiva de Grecia, la República Helénica había permitido a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado descendente. La Comisión explicó igualmente que tales medidas tenían como efecto obstaculizar nuevas entradas en el mercado, crear así una situación de desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos y, por lo tanto, falsear la competencia, infringiendo las normas del Tratado. Por otra parte, la Comisión completó su análisis en los considerandos 199, 223 y 238 de la Decisión impugnada. Así, la Comisión explicó claramente la naturaleza de la infracción de la normativa en materia de competencia que había observado en el presente asunto, esto es, la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
En quinto lugar, procede desestimar el argumento de la demandante de que la Comisión no explica suficientemente en la Decisión impugnada cómo su elevada cuota del mercado de lignito, cuando éste no es un factor estrictamente necesario para producir electricidad y cuando sus competidores tienen un acceso suficiente a ese mercado, puede tener como efecto una infracción del artículo 82 CE, ni por qué razones sus derechos en cuanto al lignito perjudican a los intereses de los consumidores.
En efecto, por una parte, la Comisión indicó en la Decisión impugnada que, para los competidores de la demandante en el mercado descendente, el acceso a cantidades significativas de lignito no estaba garantizado y que, por tanto, estos competidores y la demandante se hallaban en una situación de desigualdad de oportunidades habida cuenta de que el lignito era el combustible más atractivo para generar electricidad en el mercado descendente. Por consiguiente, el razonamiento de la Comisión era claro y podía ser rebatido por la demandante, lo que, por lo demás, está no dudó en hacer.
Por otra parte, de la jurisprudencia resulta que, para hacer constar la existencia de una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, la Comisión no está obligada a demostrar el impacto que esta infracción tiene sobre los intereses de los consumidores (sentencia dictada en casación, apartado 68).
En tercer lugar, por lo que se refiere a las observaciones de la República Helénica, debe descartarse de entrada la observación sobre el concepto de «combustibles primarios», a la que ya se ha dado una respuesta (véase el apartado 206 anterior). Asimismo, procede considerar no fundada la observación acerca del artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975. Contrariamente a lo que sostiene la República Helénica, esta disposición aparece citada en dos ocasiones, en los considerandos 21 y 39 de la Decisión impugnada. Por otra parte, la Comisión se refiere varias veces explícitamente a este precepto, en concreto en los considerandos 18, 22, 23, 30, 38, 41, 42, 117, 131, 184 y 237 de la Decisión impugnada.
Además, debe afirmarse que la Decisión impugnada explica suficientemente los motivos que permiten a la Comisión llegar a la conclusión de que en Grecia el lignito es importante, como resulta de la nota a pie de página n.
o
255 y de los considerandos 212 a 215 y 221 a 223 de esta Decisión. Por último, la circunstancia de que algunos agentes de la Comisión hayan publicado en una revista jurídica un artículo sobre la Decisión impugnada no puede tenerse en cuenta, con independencia del contenido de este artículo, a la hora de apreciar la motivación de la referida Decisión.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, debe desestimarse el segundo motivo.
3.
Sobre el tercer motivo, basado, por una parte, en la violación de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de protección de la propiedad privada y, por otra parte, en la existencia de desviación de poder
El presente motivo se divide en tres partes, basadas, la primera, en la violación del principio de protección de la confianza legítima, la segunda, en la violación del principio de protección de la propiedad privada y, la tercera, en la existencia de desviación de poder.
Aunque la existencia de una violación del principio de seguridad jurídica se menciona también en el enunciado del motivo, la demandante no presenta argumentos para que el Tribunal General declare específicamente la existencia de tal violación. Por consiguiente, a este respecto, basta con responder a los argumentos relativos a una supuesta violación del principio de protección de la confianza legítima.
Sobre la primera parte del tercer motivo, basada en una violación del principio de protección de la confianza legítima
La demandante, apoyada por la República Helénica, alega que, al adoptar la Decisión impugnada, la Comisión violó el principio de protección de la confianza legítima, lo que niega la Comisión.
En apoyo de su alegación, la demandante señala, en primer lugar, que la Comisión censuró el hecho de que tuviera concentrados en sus manos los derechos de explotación de lignito por primera vez en la Decisión impugnada. Afirma que la circunstancia de que la Comisión no hubiera actuado en absoluto durante decenios le había convencido de que su situación era legal.
A este respecto, es preciso observar que, puesto que nadie puede invocar una violación del principio de protección de la confianza legítima si la administración no le ha dado garantías concretas (véase la sentencia de 22 de mayo de 2007, Mebrom/Comisión,
T‑216/05
,
EU:T:2007:148
, apartado
y jurisprudencia citada), la demandante no puede fundamentar su confianza legítima en la mera inactividad de la Comisión.
A mayor abundamiento, procede considerar, por una parte, que los operadores económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones de la Unión (sentencia de 14 de febrero de 1990, Delacre y otros/Comisión,
C‑350/88
,
EU:C:1990:71
, apartado
) y, por otra parte, que la Comisión tiene un amplio margen para apreciar la oportunidad de iniciar un procedimiento contra un Estado miembro que ha infringido el artículo 86 CE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 1994, Ladbroke/Comisión,
T‑32/93
,
EU:T:1994:261
, apartados
y
, y el auto de 23 de enero de 1995, Bilanzbuchhalter/Comisión,
T‑84/94
,
EU:T:1995:9
, apartado
y jurisprudencia citada). En consecuencia, aun suponiendo que la Comisión no hubiera abierto un procedimiento con respecto a las medidas controvertidas, de conformidad con el artículo 86 CE, en relación con el artículo 82 CE, a pesar de tener conocimiento de ellas, ello no bastaría para que la demandante pudiera albergar una confianza legítima de que tal procedimiento no se abriría en un futuro.
En segundo lugar, la demandante alega que, en el marco de su Decisión C(2002) 3729 final — Ayuda estatal N 133/2001 — Grecia, régimen de compensación del coste excedentario en Grecia, la Comisión aprobó un subsidio que la República Helénica le había concedido, de cara a la liberalización del mercado descendente, para tener en cuenta la existencia de determinados «costes de transición a la competencia». En este contexto, sostiene que la Comisión consideró que la mayoría de las inversiones llevadas a cabo en centrales de lignito no implicaban este tipo de costes. La demandante entiende que, por consiguiente, podía creer de buena fe que podía seguir ejerciendo su actividad para amortizar dichas inversiones en su totalidad.
A este respecto, es preciso observar que la aprobación por la Comisión del subsidio mencionado en el apartado 224 anterior se refería a indemnizaciones pagadas por la República Helénica a la demandante para compensar sus inversiones en las centrales menos competitivas de la RIG, esto es, centrales distintas de las que funcionan con lignito, salvo para algunas pequeñas centrales. Por otra parte, la Comisión indicó, sin ser contradicha al respecto, que no se le había notificado ningún subsidio para las centrales de lignito de la demandante, de manera que la situación de estas centrales no había sido evaluada. Por lo tanto, la legalidad de las medidas controvertidas no fue formalmente examinada ni constituyó un requisito previo tácito a la aprobación del proyecto de pagar los subsidios en cuestión.
Por consiguiente, la adopción por la Comisión de la Decisión contemplada en el apartado 224 anterior no podía generar en la demandante una confianza legítima en que la Comisión no invocaría los artículos 86 CE y 82 CE con respecto a las medidas controvertidas.
En tercer lugar, la demandante reitera que nunca se le pidió que suministrara lignito a sus competidores y afirma que su actividad no incide negativamente en los consumidores. Pues bien, no hay ninguna razón para considerar que estos hechos, suponiendo que estén probados, puedan haber suscitado en la demandante una confianza legítima de que las medidas controvertidas eran legales.
Habida cuenta de todo lo anterior, procede desestimar esta parte del motivo.
Sobre la segunda parte del tercer motivo, basada en la violación del principio de protección de la propiedad privada
La demandante alega que la Decisión impugnada obliga a la República Helénica a privarla de sus derechos de propiedad, por lo que constituye una injerencia en estos derechos que afecta a su propia existencia. La Comisión rechaza esta alegación.
A este respecto, basta con señalar que la Decisión impugnada no obliga a la República Helénica a adoptar ninguna medida concreta. En efecto, en el considerando 248 de esta Decisión, la Comisión se limita a indicar que se deben adoptar medidas para garantizar a los competidores de la demandante un acceso suficiente al lignito. La Comisión insiste en que corresponde a la República Helénica elegir las medidas que tiene que adoptar al respecto y que da dos ejemplos a efectos meramente indicativos. Es cierto que la Comisión menciona, como ejemplo, la transmisión de derechos de explotación de determinados yacimientos de lignito de la demandante a sus competidores, junto con la transmisión de las centrales que se hallan cerca de estos yacimientos. Sin embargo, la Comisión también da como ejemplo la concesión a los competidores de la demandante de derechos de explotación de yacimientos que todavía no han sido otorgados. Pues bien, esta medida no supondría ningún tipo de violación de los derechos de propiedad de la demandante, aun cuando la Comisión afirmó, en el considerando 250 de la Decisión impugnada, que debería ir acompañada de medidas transitorias que puedan poner fin a la infracción en un período más breve que el tiempo necesario para, por un lado, iniciar la explotación de un yacimiento todavía no adjudicado y, por otro, construir una central conectada a este yacimiento.
Por otra parte, aun suponiendo que la República Helénica decidiera adoptar finalmente medidas que se pudiera considerar que afectan a los derechos de propiedad de la demandante, tal decisión no sería necesariamente ilegal. En efecto, el derecho de propiedad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, no constituye una prerrogativa absoluta, sino que se pueden imponer restricciones al ejercicio de este derecho, siempre y cuando estas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Unión y no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados (sentencia de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, apartado
).
Debe desestimarse por tanto esta parte del tercer motivo.
Sobre la tercera parte del tercer motivo, basada en la existencia de desviación de poder
Según reiterada jurisprudencia, una decisión sólo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicha decisión ha sido adoptada con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados (véase la sentencia de 6 de abril de 1995, Ferriere Nord/Comisión,
T‑143/89
,
EU:T:1995:64
, apartado
y jurisprudencia citada).
La demandante sostiene que la Comisión incurrió en desviación de poder al intentar separar sus actividades de producción de electricidad de sus otras actividades, cuando las iniciativas legislativas de la Comisión para llegar a este resultado con respecto a los antiguos monopolios eléctricos habían fracasado a causa de la oposición de los Estados miembros. Añade que, en cambio, la Comisión no actuó de la misma manera con respecto a otras situaciones similares en otros Estados miembros.
El argumento de la demandante, que la Comisión rechaza, no responde a los hechos.
En efecto, en la Decisión impugnada, la Comisión no pidió que se segregaran las actividades de la demandante en el ámbito de la explotación de los yacimientos de lignito de las de la producción de electricidad. Simplemente llegó a la conclusión de que, por una situación de hecho creada por la República Helénica, existía una desigualdad de oportunidades en detrimento de los competidores de la demandante en el mercado descendente y pidió a este Estado miembro que corrigiera tal situación garantizando a estos competidores que tuvieran un acceso suficiente a los yacimientos públicos de lignito.
La circunstancia de que, en el ámbito de la energía, otros Estados miembros incumplan sus obligaciones con respecto a las normas de competencia del Tratado no puede eximir a la República Helénica de cumplir esta obligaciones. En cualquier caso, la supuesta inactividad de la Comisión hacia estos Estados miembros no puede considerarse un indicio de que se adoptó la Decisión impugnada con el objeto de alcanzar fines distintos de los alegados.
Por consiguiente, procede desestimar esta parte del motivo.
En estas circunstancias, debe desestimarse en su totalidad el tercer motivo.
4.
Sobre el cuarto motivo, basado en la violación del principio de proporcionalidad
Según reiterada jurisprudencia, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, exige que las medidas en cuestión no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa (sentencias de 16 de diciembre de 1999, UDL,
C‑101/98
,
EU:C:1999:615
, apartado
, y de 12 de marzo de 2002, Omega Air y otros,
C‑27/00 y C‑122/00
,
EU:C:2002:161
, apartado
).
La demandante sostiene que, al proponer la adopción de las medidas mencionadas en el apartado 230 anterior para corregir los efectos anticompetitivos de la infracción observada, la Comisión violó el principio de proporcionalidad. Por otra parte, afirma que la Comisión debería haber tenido en cuenta las medidas desfavorables que ya le han sido impuestas, como la obligación de vender la electricidad a una tarifa regulada en el mercado al por menor, o las restricciones para la construcción de nuevas centrales. La demandante especifica que no invocó el artículo 86 CE, apartado 2, durante el procedimiento administrativo porque consideraba, y sigue considerando, que no existe infracción alguna del artículo 86 CE, apartado 1.
La República Helénica añade, por un lado, que la Comisión propone la concesión del 40 % de las reservas de los yacimientos de lignito a los competidores de la demandante sin tener en cuenta que la rentabilidad de algunos de estos yacimientos es dudosa y, por otro, que las medidas mencionadas por la Comisión son un «regalo» para estos competidores, que darían lugar a una restricción e incluso a la supresión de los derechos patrimoniales de la demandante, y que le impedirían amortizar las inversiones efectuadas para la exploración y la explotación de los yacimientos de lignito, cuando este combustible, además, no resulta indispensable para la producción de electricidad.
La Comisión rebate la argumentación de la demandante y de la República Helénica.
A este respecto, debe recordarse que la Decisión impugnada no obliga a la República Helénica a adoptar ninguna medida concreta, puesto que las medidas mencionadas en el considerando 248 de esta Decisión sólo lo son a título indicativo (véase el apartado 230 anterior). En cambio, dicha Decisión obliga a la República Helénica a tomar medidas para obtener un resultado. Esto resulta de la lectura del artículo 2 de dicha Decisión, en virtud del cual la República Helénica debe ejecutar medidas que pueden corregir los efectos anticompetitivos de las medidas controvertidas, artículo que debe leerse a la luz de las observaciones contenidas en los considerandos 246 y 247 de la misma Decisión, según las cuales tales medidas deben garantizar a los competidores de la demandante en el mercado descendente un acceso suficiente al lignito existente en el territorio griego, con la precisión de que, por suficiente, la Comisión entiende en principio un porcentaje de reservas explotables no inferior al 40 %.
Aun suponiendo que el 40 % mencionado en los apartados 242 y 243 anteriores fuera una cifra que la Comisión hubiera fijado con carácter definitivo en la Decisión impugnada, es preciso subrayar que ni la demandante ni la República Helénica formulan argumentos para demostrar que se podría garantizar suficientemente que los efectos anticompetitivos de las medidas controvertidas quedarían corregidos si los competidores de la demandante tuvieran acceso a un porcentaje más reducido de estas reservas explotables. En particular, no formulan ningún argumento para rebatir el razonamiento expuesto por la Comisión en la nota n.
o
255 de la Decisión impugnada, sobre cuya base llegó a fijar, con carácter preliminar, la necesidad del acceso al 40 % de las reservas.
Asimismo, ni la demandante ni la República Helénica identifican medidas alternativas a las propuestas por la Comisión y menos estrictas que éstas que pudieran bastar para corregir los efectos anticompetitivos de las medidas controvertidas.
En particular, nada en la argumentación de la demandante permite considerar que las medidas desfavorables que, a su juicio, tiene que soportar puedan corregir la desigualdad de oportunidades constatada por la Comisión, que perjudica a sus competidores en el mercado descendente.
La República Helénica tampoco explica cómo la baja rentabilidad de determinados yacimientos adjudicados a la demandante justificaría que no se adopten medidas para corregir la desigualdad de oportunidades apreciada en la Decisión impugnada. A este respecto, debe precisarse que la propia República Helénica no afirma que ninguno de los yacimientos explotables que podrían ser atribuidos a los competidores de la demandante pudiera ser dudoso en términos de rentabilidad. En cualquier caso, la República Helénica no explica por qué la concesión de los derechos de explotación de estos yacimientos a dichos competidores al término de un procedimiento de licitación debería considerarse un «regalo» a dichos competidores o un obstáculo para que la demandante pueda amortizar sus inversiones.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, es preciso declarar que no se ha acreditado ninguna violación del principio de proporcionalidad.
Por consiguiente, procede desestimar el presente motivo.
De lo anterior resulta que debe desestimarse el recurso en su conjunto.
Costas
Con arreglo al artículo 219 del Reglamento de Procedimiento, en las decisiones del Tribunal General dictadas tras la casación y devolución de un asunto, éste decidirá sobre las costas relativas, por una parte, a los procedimientos entablados ante dicho Tribunal y, por otra, al procedimiento de casación seguido ante el Tribunal de Justicia.
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla a abonar, además de sus propias costas, las costas en que hayan incurrido la Comisión, las empresas coadyuvantes y las partes coadyuvantes en casación, conforme a lo solicitado por éstas, incluidas las costas relativas al procedimiento del recurso de casación ante el Tribunal de Justicia.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que han intervenido en el litigio soportarán sus propias costas. En consecuencia, la República Helénica cargará con sus propias costas, incluidas las relativas al procedimiento del recurso de casación ante el Tribunal de Justicia.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) cargará, además de con sus propias costas, con las costas de la Comisión Europea, de Elpedison Paragogi Ilektrikis Energeias AE (Elpedison Energeiaki), de Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & D SA), de Mytilinaios AE, de Protergia AE y de Alouminion tis Ellados VEAE.

3)
La República Helénica cargará con sus propias costas.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 15 de diciembre de 2016.
Firmas
Índice

Antecedentes del litigio

1. Sobre la demandante

2. Sobre el mercado del lignito en Grecia

3. Sobre el mercado de la electricidad en Grecia

Licencias de producción de electricidad y de construcción de centrales eléctricas

Importación de electricidad

Mercado diario obligatorio

Procedimiento administrativo

Decisión impugnada

Procedimiento ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia

Procedimiento y pretensiones tras la devolución

Fundamentos de Derecho

1. Sobre el primer motivo, basado en error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, y en un error manifiesto de apreciación

Sobre la primera parte, basada en error manifiesto de apreciación en la definición de los mercados de que se trata

Observaciones preliminares

Sobre la primera imputación, relativa a la delimitación del mercado ascendente

– Sobre la primera alegación

– Sobre la segunda alegación

– Sobre la tercera alegación

– Sobre la cuarta alegación

Sobre la segunda imputación, relativa a la delimitación del mercado descendente

– Sobre la primera alegación

– Sobre la segunda alegación

Sobre la tercera parte del primer motivo, basada en la inexistencia de una situación de desigualdad de oportunidades en perjuicio de los competidores

Sobre la primera alegación

Sobre la segunda alegación

Sobre la tercera alegación

Sobre la cuarta alegación

Sobre la quinta alegación

Sobre la quinta parte del primer motivo, basada en error manifiesto de apreciación en la medida en que la Comisión no habría tenido en cuenta la evolución del mercado descendente

Sobre la primera alegación

Sobre la segunda alegación

2. Sobre el segundo motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación

3. Sobre el tercer motivo, basado, por una parte, en la violación de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de protección de la propiedad privada y, por otra parte, en la existencia de desviación de poder

Sobre la primera parte del tercer motivo, basada en una violación del principio de protección de la confianza legítima

Sobre la segunda parte del tercer motivo, basada en la violación del principio de protección de la propiedad privada

Sobre la tercera parte del tercer motivo, basada en la existencia de desviación de poder

4. Sobre el cuarto motivo, basado en la violación del principio de proporcionalidad

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: griego.