CELEX: 62018CJ0264
Begäran om förhandsavgörande
Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 10 c samt d i, d ii och d v
Giltighet
Tillämpningsområde
Uteslutande av skiljemanna- och förlikningstjänster samt vissa juridiska tjänster
Principerna om likabehandling och subsidiaritet
Artiklarna 49 och 56 FEUF

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 10 c samt d i, d ii och d v i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
).
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan P. M., N. G.d.M och P. V.d.S. och å andra sidan Ministerraad (ministerrådet, Belgien) angående uteslutandet i den belgiska lagstiftning som införlivar bestämmelserna i direktiv 2014/24 av vissa juridiska tjänster från förfaranden för offentlig upphandling.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Skälen 1, 4, 24 och 25 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”(1)
Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i [EUF-fördraget], särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
…
(4)
De allt mer varierande formerna av offentlig upphandling har gjort det nödvändigt att tydligare definiera begreppet offentlig upphandling; detta klargörande bör emellertid inte utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv i jämförelse med [Europaparlamentets och rådets] direktiv 2004/18/EG [av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EGT L 134, 2004, s. 114
)]. Unionens regler för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. …
…
(24)
Det bör erinras om att skiljemanna- och förlikningstjänster och andra liknande former av alternativ tvistlösning vanligen tillhandahålls av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. Det bör klargöras att detta direktiv inte bör tillämpas på tjänstekontrakt för tillhandahållande av sådana tjänster, oavsett deras benämning i nationell lagstiftning.
(25)
Ett visst antal juridiska tjänster utförs av tjänsteleverantörer som utses av en medlemsstats domstol eller tribunal, innefattar advokaters företrädande av klienter i rätten, måste tillhandahållas av notarier eller är förenade med utövandet av offentlig makt. Sådana juridiska tjänster brukar tillhandahållas av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler, exempelvis utnämningen av åklagare i vissa medlemsstater. Dessa juridiska tjänster bör följaktligen undantas från detta direktivs tillämpningsområde.”
I artikel 10 i direktivet, som har rubriken ”Särskilda undantag för tjänstekontrakt”, föreskrivs i leden c och d följande:
”Detta direktiv ska inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser
…
c)
skiljemanna- och förlikningstjänster,
d)
någon av följande juridiska tjänster, nämligen
i)
företrädande av en klient [genom] en advokat i den mening som avses i artikel 1 i rådets direktiv 77/249/EEG [av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster (
EGT L 78, 1977, s. 17
)] vid
–
skiljeförfarande eller förlikning i en medlemsstat, ett tredjeland eller en internationell skiljeförfarande- eller förlikningsinstans, eller
–
rättsliga förfaranden i domstolar, i tribunaler eller hos myndigheter i en medlemsstat eller ett tredjeland eller vid internationella domstolar, tribunaler eller institutioner,
ii)
juridisk rådgivning i förberedande syfte inför något av de förfaranden som avses i led i i detta led eller när det finns en påtaglig indikation om och en stor sannolikhet för att det ärende som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för sådana förfaranden, förutsatt att rådgivningen ges av en advokat i den mening som avses i artikel 1 i direktiv [77/249],
…
v)
andra juridiska tjänster som i medlemsstaten i fråga är förenade, om än endast tillfälligt, med utövandet av offentlig makt.”
Belgisk rätt
Genom lagen om offentlig upphandling av den 17 juni 2016 (
Moniteur belge
av den 14 juli 2016, s. 44219) har den belgiska lagstiftaren sett över upphandlingsreglerna och anpassat sin lagstiftning till direktiv 2014/24. I artikel 28 i lagen föreskrivs följande:
”1 §   Denna lag omfattar inte, om inte annat följer av punkt 2, offentliga tjänsteupphandlingar som avser
…
3.
skiljemanna- och förlikningstjänster,
4.
någon av följande juridiska tjänster, nämligen
a)
företrädande av en klient genom en advokat i den mening som avses i artikel 1 i rådets direktiv [77/249] vid
i)
skiljeförfarande eller förlikning i en medlemsstat, ett tredjeland eller en internationell skiljeförfarande- eller förlikningsinstans, eller
ii)
rättsliga förfaranden i domstolar, i tribunaler eller hos myndigheter i en medlemsstat eller ett tredjeland eller vid internationella domstolar, tribunaler eller institutioner,
b)
juridisk rådgivning i förberedande syfte inför något av de förfaranden som avses i led a ovan eller när det finns en påtaglig indikation om och en stor sannolikhet för att det ärende som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för sådana förfaranden, förutsatt att rådgivningen ges av en advokat i den mening som avses i artikel 1 i det ovan nämnda direktivet [77/249],
…
e)
andra juridiska tjänster som i medlemsstaten i fråga är förenade, om än endast tillfälligt, med utövandet av offentlig makt,
…
2 §   Konungen får fastställa regler för tilldelning av de kontrakt som avses i punkterna 1 och 4 a och b, i sådana fall som konungen bestämmer.”
Målet vid den nationella domstolen och giltighetsfrågan
Den 16 januari 2017 väckte P. M., N. G.d.M. och P. V.d.S., sökande i målet vid den nationella domstolen, vilka är advokater och utbildade jurister, talan vid den hänskjutande domstolen, Grondwettelijk Hof (Författningsdomstolen, Belgien) om ogiltigförklaring av de bestämmelser i lagen om offentlig upphandling genom vilka vissa juridiska tjänster samt vissa skiljemanna- och förlikningstjänster uteslutits från den lagens tillämpningsområde.
Klagandena i målet vid den nationella domstolen har hävdat att dessa bestämmelser, genom att de leder till att de tjänster som avses i den lagen utesluts från reglerna för offentlig upphandling i den lagen, leder till en skillnad i behandling som inte kan motiveras.
Den hänskjutande domstolen anser därför att fråga uppkommer huruvida uteslutandet av dessa tjänster från förfaranden för offentlig upphandling undergräver de mål som eftersträvats av unionslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2014/24 avseende fri konkurrens, friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten, och huruvida principerna om subsidiaritet och likabehandling borde ha lett till en harmonisering av unionsrättens bestämmelser även med avseende på dessa tjänster.
Enligt den domstolen är det, för att bedöma författningsenligheten av den nationella lagstiftning som talan om ogiltigförklaring avser nödvändigt att undersöka om bestämmelserna i artikel 10 c samt d i, d ii och d v i det direktivet är förenliga med principerna om likabehandling och subsidiaritet samt med artiklarna 49 och 56 FEUF.
Mot denna bakgrund beslutade Grondwettelijk Hof (Belgiens författningsdomstol) att vilandeförklara målet och ställa följande giltighetsfråga till domstolen:
”Är artikel 10 c samt 10 d i, d ii och d v i direktiv [2014/24] förenlig med principen om likhet inför lagen, eventuellt kombinerad med subsidiaritetsprincipen samt jämförd med artiklarna 49 och 56 [FEUF], i den mån som där angivna tjänster undantas från tillämpningen av upphandlingsreglerna i ovannämnda direktiv, genom vilka fri konkurrens och fri rörlighet ska säkerställas vid tilldelning av offentliga tjänstekontrakt?”
Upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande
Den tjeckiska och den cypriotiska regeringen har gjort gällande att den hänskjutna frågan och därmed begäran om förhandsavgörande inte kan prövas i sak.
Den tjeckiska regeringen har anfört att denna fråga inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen, som rör frågan om den belgiska konstitutionen utgör hinder för att från nationella regler om offentlig upphandling utesluta vissa juridiska tjänster som även uteslutits från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Unionsrätten medför emellertid ingen skyldighet för en medlemsstat att inkludera sådana bestämmelser i tillämpningsområdet för den nationella införlivandelagstiftningen. Frågan ska således prövas enbart utifrån den belgiska konstitutionen.
Den cypriotiska regeringen hävdar att den fråga som ställts avser huruvida artikel 10 c samt d i, d ii och d v i det direktivet är förenlig med artiklarna 49 och 56 FEUF. Enligt fast rättspraxis ska emellertid nationella åtgärder inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna.
EU-domstolen gör i denna del följande bedömning. När det vid en nationell domstol uppkommer en fråga om huruvida en av unionsinstitutionerna utfärdad rättsakt är giltig är det den domstolens sak att bedöma om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken och, således, att begära att EU-domstolen uttalar sig i frågan. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser giltigheten av en unionsbestämmelse (dom av den 11 november 1997, Eurotunnel m.fl.,
C‑408/95
,
EU:C:1997:532
, punkt
, dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco,
C‑491/01
,
EU:C:2002:741
, punkt
, och dom av den 28 mars 2017, Rosneft,
C‑72/15
,
EU:C:2017:236
, punkt
).
EU-domstolen får endast vägra att pröva en tolknings- eller giltighetsfråga som ställts av en nationell domstol i enlighet med artikel 267 FEUF när de villkor som rör innehållet i begäran om förhandsavgörande och som föreskrivs i artikel 94 i domstolens rättegångsregler inte har iakttagits eller när det är uppenbart att den tolkning eller bedömning av giltigheten av en unionsbestämmelse som begärts av den nationella domstolen inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågan är hypotetisk (dom av den 28 mars 2017, Rosneft,
C‑72/15
,
EU:C:2017:236
, punkt
).
I detta fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att de nationella bestämmelser som det har yrkats ogiltigförklaring av i målet vid den nationella domstolen rör den lag genom vilken direktiv 2014/24 införlivats med belgisk rätt, särskilt uteslutningen av vissa juridiska tjänster från direktivets tillämpningsområde.
Under sådana omständigheter är, i motsats till vad den tjeckiska och den cypriotiska regeringen har gjort gällande, frågan om giltigheten av artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 inte irrelevant för utgången av målet vid den nationella domstolen. Om det undantag som föreskrivs i dessa bestämmelser skulle anses vara ogiltigt bör nämligen de bestämmelser vars ogiltigförklaring yrkats vid den nationella domstolen anses strida mot unionsrätten.
Av det ovan anförda följer att den fråga som ställts, och därmed begäran om förhandsavgörande, ska tas upp till prövning.
Prövning av giltighetsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i om artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 är giltiga i förhållande till principerna om likabehandling och subsidiaritet samt artiklarna 49 och 56 FEUF.
När det, för det första, gäller subsidiaritetsprincipen och förenligheten med artiklarna 49 och 56 FEUF, innebär subsidiaritetsprincipen enligt artikel 5.3 FEU att unionen, på de områden där den inte har exklusiv befogenhet, ska vidta åtgärder endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på unionsnivå (se, för ett liknande synsätt, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl.,
C‑547/14
,
EU:C:2016:325
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det följer med nödvändighet av det faktum att unionslagstiftaren har uteslutit de tjänster som avses i artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 från detta direktivs tillämpningsområde att det därmed ankommer på nationella lagstiftare att avgöra om dessa tjänster ska omfattas av reglerna för offentlig upphandling.
Det kan därför inte anses att dessa bestämmelser har antagits i strid med subsidiaritetsprincipen.
När det gäller förenligheten med artiklarna 49 och 56 FEUF anges det i skäl 1 i direktiv 2014/24 att tilldelningen av offentliga kontrakt av medlemsstaternas myndigheter eller på deras vägnar måste vara förenlig med EUF-fördragets principer, särskilt bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster.
Enligt domstolens fasta praxis syftar nämligen samordningen på unionsnivå av förfarandena vid offentlig upphandling till att undanröja de hinder för den fria rörligheten för tjänster och varor som dessa förfaranden kan ge upphov till och således till att skydda intressena hos de näringsidkare i en medlemsstat som önskar erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat (se, för ett liknande synsätt, dom av den 13 november 2007, kommissionen/Irland,
C‑507/03
,
EU:C:2007:676
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer dock inte att direktiv 2014/24, genom att utesluta de tjänster som avses i artikel 10 c samt d i, d ii och d v från direktivets tillämpningsområde och genom att medlemsstaterna därmed inte är skyldiga att låta dessa tjänster omfattas av reglerna om offentlig upphandling, skulle undergräva de friheter som garanteras genom fördragen.
Vad, för det andra, gäller unionslagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning och den allmänna principen om likabehandling, har enligt domstolens fasta praxis unionslagstiftaren vid utövandet av de befogenheter som den tilldelats tillerkänts ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när dess handlande innefattar val av politisk, ekonomisk eller social art och när den har att göra komplexa bedömningar och värderingar (dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, punkt
, och dom av den 30 januari 2019, Planta Tabak,
C‑220/17
,
EU:C:2019:76
, punkt
). Följaktligen kan lagenligheten av en åtgärd på ett sådant område endast påverkas om åtgärden är uppenbart olämplig i förhållande till det mål som den behöriga institutionen eftersträvar (dom av den 14 december 2004, Swedish Match,
C‑210/03
,
EU:C:2004:802
, punkt
).
Även när unionslagstiftaren har sådana befogenheter måste den emellertid grunda sitt val på objektiva och lämpliga kriterier i förhållande till det mål som eftersträvas med den berörda lagstiftningen (dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, punkt
).
Enligt fast rättspraxis är vidare principen om likabehandling en allmän princip i unionsrätten som innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl.,
C‑127/07
, REG,
EU:C:2008:728
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Frågan huruvida olika situationer är jämförbara ska bedömas med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dem. Dessa omständigheter ska bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Dessutom måste principerna och målsättningarna för det område som rättsakten omfattas av beaktas (dom av den 12 maj 2011, Luxemburg/parlamentet och rådet,
C‑176/09
,
EU:C:2011:290
, punkt
, och dom av den 30 januari 2019, Planta Tabak,
C‑220/17
,
EU:C:2019:76
, punkt
).
Det är mot bakgrund av dessa principer som giltigheten av artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 ska prövas i förhållande till principen om likabehandling.
När det gäller de skiljemanna- och förlikningstjänster som avses i artikel 10 c i direktiv 2014/24 anges det i skäl 24 i direktivet att organ eller personer som tillhandahåller skiljemanna- och förlikningstjänster och andra liknande alternativa metoder för tvistlösning väljs ut på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler.
Skiljemän och förlikningsmän ska alltid godtas av alla parter i tvisten och utses genom en gemensam överenskommelse. Ett offentligt organ som inleder ett förfarande för offentlig upphandling av skiljemanna- eller förlikningstjänster kan således inte utan den andra partens samtycke utse den som har vunnit upphandlingen som gemensam skiljeman eller förlikningsman.
Utifrån deras objektiva särdrag är de skiljemanna- och förlikningstjänster som avses i artikel 10 c inte jämförbara med andra tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Av detta följer att unionslagstiftaren, utan att åsidosätta likabehandlingsprincipen, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning kunde undanta de tjänster som avses i artikel 10 c i direktiv 2014/24 från det direktivets tillämpningsområde.
Vad gäller sådana av advokater tillhandahållna tjänster som avses i artikel 10 d i och d ii i direktiv 2014/24 framgår det av skäl 25 i direktivet att unionslagstiftaren har tagit hänsyn till att sådana juridiska tjänster vanligen tillhandahålls av organ eller personer som utsetts eller valts på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler i vissa medlemsstater, varför de inte skulle omfattas av direktivet.
I detta avseende bör det noteras att artikel 10 d i och d ii i direktiv 2014/24 inte utesluter alla tjänster som kan tillhandahållas en upphandlande myndighet av en advokat från tillämpningsområdet för det direktivet, utan endast företrädande av en klient i förfaranden inför ett internationellt skilje- eller förlikningsorgan, inför domstol eller offentliga myndigheter i en medlemsstat eller ett tredjeland och vid internationella domstolar eller institutioner, samt även juridisk rådgivning som lämnas inom ramen för förberedande av ett sådant förfarande. Sådana tjänster, som lämnas av en advokat, tillhandahålls inom ramen för ett nära personligt förhållande mellan advokaten och dennes klient, och kännetecknas av sträng sekretess.
För det första gör en sådan nära relation mellan advokaten och dennes klient, som kännetecknas av klientens fria val av ombud och det band av förtroende som förenar advokaten och dennes klient, det svårt att objektivt beskriva den förväntade kvaliteten på de tjänster som ska tillhandahållas.
För det andra skulle sekretessen mellan advokaten och dennes klient, vars syfte, särskilt i sådana situationer som anges i punkt 35 i förevarande dom, är att säkerställa såväl enskildas fulla utnyttjande av rätten till försvar som att alla ska ha rätt att fritt konsultera sin advokat (se, för ett liknande synsätt, dom av den 18 maj 1982, AM & S Europe/kommissionen,
155/79
,
EU:C:1982:157
, punkt
), kunna äventyras genom en skyldighet för en upphandlande myndighet att precisera villkoren för tilldelning av ett sådant kontrakt och den publicitet som måste ges sådana villkor.
De tjänster som avses i artikel 10 d i och d ii i direktiv 2014/24 är således, utifrån sina objektiva särdrag, inte jämförbara med andra tjänster som innefattas i tillämpningsområdet för detta direktiv. Utifrån denna objektiva skillnad kunde således unionslagstiftaren, utan att åsidosätta likabehandlingsprincipen, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning utesluta dessa tjänster från direktivets tillämpningsområde.
När det gäller juridiska tjänster som rör verksamhet som, även i enstaka fall, omfattar myndighetsutövning och som avses i artikel 10 d v i direktiv 2014/24, undantas dessa verksamheter, och därmed dessa tjänster, enligt artikel 51 FEUF från fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster enligt artikel 62 FEUF. Dessa tjänster skiljer sig från dem som omfattas av detta direktivs tillämpningsområde genom att de innebär ett direkt eller indirekt deltagande i myndighetsutövning och i funktioner som syftar till att skydda statens eller andra offentliga organs allmänna intressen.
Av detta följer att de tjänster som även i enstaka fall är förenade med myndighetsutövning inte är jämförbara, utifrån sina objektiva särdrag, med de andra tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Utifrån denna objektiva skillnad kunde unionslagstiftaren även i detta fall, utan att åsidosätta likabehandlingsprincipen, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning utesluta dem från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24.
Vid prövningen av bestämmelserna i artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 har det således inte framkommit någon omständighet som skulle kunna påverka deras giltighet utifrån principerna om likabehandling och subsidiaritet eller utifrån artiklarna 49 och 56 FEUF.
Mot denna bakgrund ska den ställda frågan besvaras så, att det vid prövningen av denna fråga inte har framkommit någon omständighet som påverkar giltigheten av bestämmelserna i artikel 10 c samt d i, d ii och d v i direktiv 2014/24 utifrån principerna om likabehandling och subsidiaritet eller utifrån artiklarna 49 och 56 FEUF.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Vid prövningen av frågan har det inte framkommit någon omständighet som påverkar giltigheten av bestämmelserna i artikel 10 c samt d i, d ii och d v i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG utifrån principerna om likabehandling och subsidiaritet eller utifrån artiklarna 49 och 56 FEUF.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: nederländska.