CELEX: 62019CJ0429
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 12.4
Tillämpningsområde
Tilldelning av offentliga kontrakt mellan enheter inom den offentliga sektorn
Begreppet samarbete
Föreligger inte

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 12.4 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Remondis GmbH och Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (förbund för avfallshantering i Rhein-Moselle-Eifel, Tyskland) (nedan kallat förbundet). Målet rör tilldelning av kontrakt för hantering av restavfall i den mekanisk biologiska avfallsanläggningen i Landkreis Neuwied (distriktet Neuwied, Tyskland).
Tillämpliga bestämmelser
I skälen 31 och 33 i direktiv 2014/24 anges följande:
”(31)
Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolkningen av relevant rättspraxis från [EU-domstolen] varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna om offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn.
Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i [EU-domstolens] relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.
Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.
…
(33)
Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra.
Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.
För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.”
I artikel 2.1 i detta direktiv föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
1.
upphandlande myndigheter
: statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.
…
4.
offentligrättsliga organ
: varje organ som har samtliga följande egenskaper:
a)
De har särskilt inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, utan industriell eller kommersiell karaktär.
b)
De är juridiska personer.
c)
De finansieras till största delen av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller står under administrativ tillsyn av sådana myndigheter eller organ; eller de har ett förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan där mer än hälften av ledamöterna utses av staten, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.”
…”
Artikel 12 i direktivet har rubriken ”Offentliga kontrakt mellan enheter inom den offentliga sektorn”. I artikel 12.4 i nämnda direktiv föreskrivs följande:
”Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a)
Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.
b)
Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.
c)
De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Distrikten Mayen-Koblenz (Tyskland) och Cochem-Zell (Tyskland) samt staden Koblenz (Tyskland) gav förbundet, som de gemensamt kontrollerar, i uppdrag att utföra den uppgift som ålåg dem att återvinna och bortskaffa avfall som produceras inom deras respektive territorium.
Förbundet, som själv är en upphandlande myndighet, har emellertid endast kapacitet att deponera restavfall, det vill säga avfall som huvudsakligen kommer från hushåll och som inte eller nästan inte innehåller återvinningsbart material. För att erhålla restavfall måste blandat kommunalt avfall emellertid undergå en komplex förbehandling i en mekanisk biologisk anläggning. Förbehandlingen gör det möjligt att utvinna återvinningsbart material och avfall med högt värmevärde, att avlägsna föroreningar så långt det är möjligt och kraftigt reducera den biologiska aktiviteten i det organiska avfallet. Återstoden, som därefter ska deponeras, motsvarar i genomsnitt lite mindre än 50 procent av den ursprungliga volymen.
Eftersom förbundet inte förfogar över någon sådan anläggning, överlåter det 80 procent av förfarandena för återvinning och bortskaffande av kommunalt avfall till privata företag. Behandlingen av resterande 20 procent, det vill säga cirka 10000 megagram (Mg) per år, utförs av distriktet Neuwied (nedan kallat distriktet) enligt ett avtal som förbundet och distriktet ingick den 27 september 2018. Avtalet godkändes av behörig myndighet den 18 oktober 2018 och offentliggjordes i officiella lokala och regionala tidningar.
I avtalet stipuleras följande:
”1 §
Utgångspunkt
1.   [Distriket] är ett offentligt organ med ansvar för avfallshantering (17 § punkt 1 i [Kreislaufwirtschaftsgesetz) (lag om cirkulärekonomi) (nedan kallad KrWG)] jämförd med 3 § punkt 1 i [Landeskreislaufwirtschaftsgesetz (delstatslag om cirkulärekonomi) (nedan kallad LKrWG)]. Distriktet ska i denna egenskap ta emot och i vederbörlig ordning återvinna eller bortskaffa avfall från privata hushåll i den mening som avses i 2 § punkt 2 i [Gewerbeabfallverordnung (förordning om industriavfall, nedan kallad GewAbfV)], eller från andra källor, som produceras inom dess territorium och levereras till det.
[Förbundet] är ett offentligt organ med uppgift att behandla, återvinna och bortskaffa restavfall från privata hushåll eller från andra källor, särskilt restavfall och industriavfall som liknar hushållsavfall, som produceras inom de kommuner som är medlemmar i förbundet, nämligen staden Koblenz och distrikten Mayen-Koblenz och Cochem-Zell, och levereras till det.
Enligt artikel 3 § punkt 2 LKrWG är offentliga organ med ansvar för avfallshantering skyldiga att samarbeta med varandra när de utför sina uppgifter. Distriktet och förbundet åtar sig, i överensstämmelse med 108 § punkt 6 i [Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lag om konkurrensskydd) (nedan kallad GWB)], att på grundval av detta avtal samarbeta i fråga om behandling av restavfall och om återvinning och bortskaffande av blandat kommunalt avfall, i den mening som avses i 12 och 13 §§ i [Landesgesetz über die kommunale Zusammenarbeit (lagen om samarbete mellan kommuner) (nedan kallad KomZG)].
2.   Distriktet driver en anläggning för behandling av avfall i kommunen Linkenbach [Tyskland] …, som omfattar en mekanisk biologisk behandlingsanläggning (MBT) …
3.   Med stöd av ovannämnda bestämmelser och med hänsyn till närhetsprincipen har distriktet och förbundet, i enlighet med 12 § punkt 1 KomZG, enats om att förbundet kan använda MBT-anläggningen i Linkenbach för att behandla en del av det avfall … som levereras till det.
2 §
Syfte
1.   Förbundet åtar sig att låta behandla en del av det avfall som härrör från hushåll och andra källor (blandat kommunalt avfall, kod 20 03 01 i enlighet med [Abfallverzeichnisverordnung (dekret om avfallsförteckningen) (nedan kallat AVV)] som levereras till det … i MBT-anläggningen i Linkenbach.
2.   Distriktet åtar sig att ta emot sådant avfall i enlighet med 3 § i detta avtal och att behandla det i enlighet med kraven i 6 § punkt 4 i [Deponieverordnung (deponiförordningen, nedan kallad DepV)]. Förbundet ansvarar fortfarande för återvinning och bortskaffande av restavfall.
3.   Förbundet förklarar sig vara berett att inom ramen för samarbetet ta emot en del, men högst 3000 Mg per år, av det mineralavfall som distriktet, i egenskap av offentlig myndighet med skyldighet att återvinna och bortskaffa, ska behandla. De kvantiteter som förbundet är skyldigt att ta emot beror på dess kapacitet, och de berörda parterna avtalar om de närmare detaljerna med hänsyn till deras respektive intressen.
3 §
Leveransvillkor
1.   Förbundet förbinder sig att inte leverera mer än 50 Mg av det avfall som avses i 2 § per arbetsdag (måndag–fredag) till MBT-anläggningen i Linkenbach. Parterna har enats om att den årliga kvantitet som förbundet ska leverera uppgår till 10000 Mg. För år 2018 uppgår denna kvantitet proportionellt till cirka 4000 Mg. Distriktet kan i samråd med förbundet vägra ta emot avfall som inte motsvarar definitionen i 2 § punkt 1.
Den kvantitet som avses i [punkt 1] andra meningen är en uppskattad kvantitet vars faktiska andel behandlat material kan öka eller minska med upp till 15 procent utan att detta påverkar ersättningen (5 § punkt 1).
…
4 §
Driften av MBT-anläggningen i Linkenbach
1.   Distriktet åtar sig att driva anläggningen för behandling och återvinning och bortskaffande i MBT-anläggningen i Linkenbach i enlighet med gällande bestämmelser i tillståndsbesluten.
…
3.   Behandlingen i MBT-anläggningen i Linkenbach genererar restavfall som ska deponeras motsvarande 46 procent av inkommande avfall, vilket avfall förbundet ansvarar för enligt 2 § punkt 2 andra meningen.
5 §
Ersättning
1.   Förbundet betalar en ersättning till distriktet för behandlingen av restavfall, utifrån mängden behandlat avfall genom kostnadsersättning utan beaktande av en vinstmarginal för löpande driftskostnader. Detaljerna fastställs i en separat ersättningstabell.
2.   Om den minsta mängden avfall på 8500 Mg/år som föreskrivs i 3 § punkt 1 inte uppnås, är förbundet skyldigt att betala en ersättning i förhållande till kvantitet, upp till skillnaden mellan den kvantitet som faktiskt levererats och mängden 8500 Mg/år. Storleken på denna ersättning ska därefter fastställas i samförstånd mellan parterna, med särskild hänsyn till lojalitetsklausulen i 10 § i detta avtal. När ersättningen fastställs ska de kostnader som distriktet inte har behövt bära och de kvantiteter som behandlats för tredje mans räkning beaktas. Distriktet har ingen skyldighet att prospektera efter avfall att behandla i syfte att kompensera för den mängd avfall som saknas. Om distriktet omöjligen kan utnyttja den tillgängliga kapaciteten och inte kan minska kostnaderna för anläggningen, ska den ersättning som överenskommits i 5 § punkt 1 betalas som kompensation för den saknade mängden avfall. Om den maximala avfallsmängden (11500 Mg/år) överskrids, ska parterna enligt den ovan beskrivna principen anpassa ersättningen för den mängd som överstiger 11500 Mg.
6 §
Avtalets giltighetstid
1.   Detta avtal träder, efter godkännande av [den behöriga myndigheten], i kraft samma dag som det offentliggörs, förmodligen den 1 oktober 2018.
2.   Avtalet har en löptid på tio år. Avtalet kan efter överenskommelse, minst ett år innan det löper ut, förlängas två gånger med två år i taget. I annat fall upphör det automatiskt utan att avtalet behöver sägas upp.
…
8 §
Nätverk för ömsesidigt bistånd
För det fall restavfall inte kan behandlas på grund av en tillfällig driftstörning, en översyn av anläggningen eller andra händelser som omfattas av distriktets ansvarsområde i MBT-anläggningen i Linkenbach, har distriktet upprättat ett nätverk för ömsesidigt bistånd med driftsansvariga för andra anläggningar. Distriktet har under sådana förhållanden rätt att transportera förbundets restavfall till anläggningar inom nätverket för ömsesidigt bistånd så att avfallet kan behandlas där eller återvinna och bortskaffa det på annat sätt. Eventuella merkostnader bärs av distriktet.
Distriktet ska särskilt och från fall till fall samråda med förbundet om återvinning och bortskaffande – eventuellt med avvikelse från det som föreskrivs i 2 § punkt 2 första och andra meningen i detta avtal – av restavfall i dessa anläggningar. Parterna är fria att avtala om att de ömsesidiga förpliktelserna enligt 7 § ska upphöra att gälla även i situationer som omfattas av 8 § första meningen.
9 §
Tillfällig lagring
Om en sådan situation som avses i 8 § punkt 1 uppstår ska förbundet, i enlighet med avtalets ömsesidiga karaktär, innan det utnyttjar nätverket för ömsesidigt bistånd så långt det är möjligt och på egen bekostnad tillfälligt lagra det avfall som det ska leverera på egen mark. När hindret upphör återupptar parterna fullgörandet av sina skyldigheter med vederbörlig hänsyn till deras respektive kapacitet. Skyldigheten med tillfällig lagring är underkastad villkoret att tillstånd enligt bestämmelserna om skydd mot utsläpp beviljas för förbundets mark.
10 §
Skyldighet till lojalt samarbete
Parterna åtar sig att alltid samarbeta i god tro och lojalt för att uppnå de mål som eftersträvas med detta avtal och att alltid hålla varandra informerade om varje utveckling eller ändring som kan påverka fullgörandet av detta avtal.
…”
Den 3 december 2018 väckte Remondis – ett privat avfallshanteringsföretag som utan framgång hade ingett ett klagomål mot detta avtal som, enligt företaget, utgör en rättsstridig direkt tilldelning av ett offentligt kontrakt – talan vid Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i delstaten Rheinland-Pfalz, Tyskland) mot avtalet i fråga.
Genom beslut av den 6 mars 2019 avvisade Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i delstaten Rheinland-Pfalz) företagets talan med motiveringen att det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgjorde ett sådant samarbete mellan två upphandlande myndigheter som avses i 108 § punkt 6 GWB och artikel 12.4 i direktiv 2014/24 och att det, som sådant, inte kunde överklagas.
Nämnda domstol påpekade i synnerhet att förbundet hade åtagit sig att årligen leverera 10000 Mg restavfall till distriktet, så att distriktet kunde behandla det i MBT-anläggningen i Linkenbach. Genom denna mekanisk-biologiska behandling kunde distriktet återvinna en del av avfallet och väsentligt minska mängden avfall. Förbundet hade å sin sida, enligt det avtal som är i fråga i det nationella målet, åtagit sig att återta det restavfall som skulle gå till deponi, motsvarade ungefär 46 procent av det inkommande avfallet, och bortskaffa det på eget ansvar. Båda parter hade således åtagit sig ömsesidiga förpliktelser, vilket visar att det förelåg en form av samarbete i den mening som avses i 108 § punkt 6 GWB och artikel 12.4 i direktiv 2014/24. Enligt 9 § i detta avtal hade parterna dessutom kommit överens om att förbundet, i de fall som avses i 8 § i nämnda avtal, så långt det var möjligt skulle lagra avfallet på egen mark, snarare än att anlita nätverket för ömsesidigt bistånd. Förbundet hade således påtagit sig skyldigheten att tillfälligt lagra avfallet om distriktet inte kunde uppfylla sina skyldigheter, vilket även det bidrar till slutsatsen att det förelåg ett samarbete i den mening som avses i nämnda bestämmelser.
Remondis har överklagat beslutet från Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i delstaten Rheinland-Pfalz) till den hänskjutande domstolen, Oberlandesgericht Koblenz (Regionala överdomstolen i Koblenz, Tyskland). Företaget har till stöd för sin talan gjort gällande att det inte har förelegat något samarbete grundat på ett samarbetskoncept och att situationen i det nationella målet avser ett offentligt kontrakt som ska tilldelas genom offentlig upphandling.
Den hänskjutande domstolen har inledningsvis påpekat att värdet av det kontrakt som är i fråga i det nationella målet, på cirka 1 miljon euro per år, överstiger det tröskelvärde på 221000 euro från vilket det är möjligt att väcka talan. Det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen har dessutom alla de egenskaper som är kännetecknande för ett offentligt kontrakt. Om villkoren i artikel 12.4 i direktiv 2014/24 och 108 § punkt 6 GWB hade varit uppfyllda skulle kontraktet emellertid varken ha omfattats av unionsrätten eller av nationell lagstiftning om offentlig upphandling.
Det går emellertid inte att av ordalydelsen i artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 avgöra huruvida det avtal som är i fråga i det nationella målet ”inrättar … ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål” och följaktligen huruvida det omfattas av tillämpningsområdet för unionens bestämmelser om offentlig upphandling. Dessutom har de tyska domstolarna tolkat denna bestämmelse på olika sätt.
Den hänskjutande domstolen anser att den mängd mineralavfall som förbundet accepterat, och som fastställts till 3000 Mg per år i 2 § i det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, var rent teoretisk och enbart avsedd att dölja bristen på samarbete. Detsamma gäller 9 § i detta avtal, med hänsyn till användningen av uttrycket ”så långt det är möjligt” i denna klausul och till den omständigheten att förbundet fram till denna dag ännu inte har sökt det tillstånd som krävs för tillfällig lagring. Innehållet i nämnda avtal är således i huvudsak begränsat till en skyldighet för distriktet att, i egenskap av tjänsteleverantör, mot ersättning förbehandla det restavfall som förbundet levererat i syfte att avfallet ska kunna deponeras, vilket är förbundets uppgift.
Även om båda parterna till det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen eftersträvar det allmänna intresset att återvinna och bortskaffa avfall, har de icke desto mindre olika egna intressen. Förbundet ska fullgöra ett uppdrag som det anförtrotts enligt tysk lag. Eftersom det inte förfogade över någon mekanisk-biologisk behandlingsanläggning, begärde det hjälp av distriktet, vars anläggning i gengäld blir mer lönsam.
Enligt den hänskjutande domstolen går det inte att av det anförda dra slutsatsen att villkoren i artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 inte är uppfyllda, eftersom de upphandlande myndigheterna enligt skäl 33 i direktivet har rätt att ” tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form”, dock under förutsättning att ”samarbetet grundar sig på ett samarbetskoncept”. Det krävs emellertid inte att samtliga deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga skyldigheterna enligt avtalet, så länge de har åtagit sig att samarbeta vid fullgörandet av den berörda allmännyttiga tjänsten.
Dessa överväganden lämnar ett tolkningsutrymme och gör det inte möjligt att avgöra huruvida två upphandlande myndigheter, som båda är ansvariga för avfallshantering, samarbetar, i den mening som avses i artikel 12.4 a i nämnda direktiv, enbart på grund av att de delar på genomförandet av en konkret uppgift avseende återvinning och bortskaffande av avfall, som endast åligger en av dem, eller huruvida förbundet ”bidrar till det gemensamma genomförandet” av denna uppgift, nämligen återvinning och bortskaffande av avfall, genom att betala en ersättning till distriktet så att detta kan utföra en del av den uppgift som det har att utföra.
Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att ”samarbetskonceptet” kräver att varje parts bidrag består i något mer än enbart ett fullgörande av en skyldighet som parten redan har ålagts eller ett rent ekonomiskt ”bidrag”. Ett samarbete förutsätter följaktligen att varje part lämnar ett bidrag som, i avsaknad av samarbetsavtal, inte ska tillhandahållas av parten själv utan av någon av de andra parterna.
Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Koblenz (Regionala överdomstolen i Koblenz) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Ska artikel 12.4 a i [direktiv 2014/24] tolkas så, att ett samarbete kan anses föreligga redan om en upphandlande myndighet som har ansvar för avfallshanteringen inom sitt område och som enligt nationell rätt åläggs att på egen hand fullgöra ett avfallshanteringsuppdrag med flera olika arbetsmoment, inte utför detta uppdrag på egen hand utan ger en annan, i förhållande till denna fristående upphandlande myndighet, som även den har ansvar för avfallshanteringen inom sitt territorium, i uppdrag att utföra ett av de nödvändiga arbetsmomenten mot ersättning?”
Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i om artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att ett samarbete mellan upphandlande myndigheter inte kan anses föreligga när en upphandlande myndighet som ska utföra en uppgift av allmänintresse inom sitt territorium inte helt på egen hand utför denna uppgift – som enligt nationell rätt enbart ankommer på denna att utföra och som kräver flera olika arbetsmoment – utan ger en annan upphandlande myndighet, som är fristående i förhållande till den förstnämnda myndigheten och som även den ska utföra denna uppgift av allmänintresse inom sitt territorium, i uppdrag att utföra ett av dessa arbetsmoment mot ersättning.
Domstolen påpekar inledningsvis att begreppet ”samarbete” i artikel 12.4 i direktiv 2014/24 inte definieras i direktivet.
Enligt fast rättspraxis följer det av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som likhetsprincipen, att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde, i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 november 1983, Merck,
292/82
,
EU:C:1983:335
, punkt
, dom av den 18 januari 1984, Ekro,
327/82
,
EU:C:1984:11
, punkt
, dom av den 19 september 2000, Linster,
C‑287/98
,
EU:C:2000:468
, punkt
, och dom av den 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste och Falck,
C‑465/17
,
EU:C:2019:234
, punkt
).
Det framgår av artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 att ett kontrakt som ingås endast mellan två eller flera upphandlande myndigheter inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om det upprättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandhålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.
Det framgår av ordalydelsen i denna bestämmelse att begreppet ”samarbete” är centralt i den undantagsregel som föreskrivs i nämnda bestämmelse.
Det är i detta hänseende av föga betydelse att det i den slutliga lydelsen av artikel 12.4 i direktiv 2014/24, i motsats till artikel 11.4 i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling av den 20 december 2011 (COM(2011) 896 final), inte längre hänvisas till kravet på ”ett verkligt samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna”.
Förutom om unionslagstiftaren ska anses ha haft för avsikt att införa ett instrument som bygger på samarbete som inte utgörs av ett verkligt samarbete eller om man bortser från den ändamålsenliga verkan med horisontellt samarbete mellan upphandlande myndigheter påpekas att kravet på ”verkligt samarbete” framgår av preciseringen i skäl 33 tredje stycket i direktiv 2014/24, enligt vilken samarbetet ska ”bygga på ett samarbetskoncept”. En sådan formulering, som synes vara tautologisk, ska tolkas så, att den hänvisar till kravet på ett effektivt samarbete som fastställts eller genomförts på detta sätt.
Härav följer att det är nödvändigt att samtliga parter i samarbetsavtalet deltar gemensamt för att säkerställa att de allmännyttiga tjänster som de ska utföra tillhandahålls och att detta villkor inte kan anses vara uppfyllt när vissa avtalsparters enda bidrag är att ersätta kostnader, såsom de som avses i 5 § i det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
Om en sådan kostnadsersättning i sig vore tillräcklig för att anse att det föreligger ett ”samarbete” i den mening som avses i artikel 12.4 i direktiv 2014/24, skulle det dessutom inte kunna göras någon åtskillnad mellan denna form av ”samarbete” och ett ”offentligt kontrakt” som inte omfattas av det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse.
Denna tolkning av begreppet ”samarbete”, i den mening som avses i artikel 12.4 i direktivet, stöds av skäl 31 andra stycket i direktivet, där det anges att enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter inte i sig utesluter en tillämpning av upphandlingsreglerna.
Dessutom ska ingåendet av ett samarbetsavtal mellan enheter inom den offentliga sektorn anses utgöra det avslutande ledet i ett samarbete mellan avtalsparterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland,
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
, punkt
). Utvecklandet av ett samarbete mellan enheter inom den offentliga sektorn sker nämligen genom ett direkt samarbete, vilket inte är fallet i ett förfarande för offentlig upphandling som omfattas av bestämmelserna i direktiv 2014/24.
Förberedelsen av ett samarbetsavtal förutsätter således att de organ inom den offentliga sektorn som avser att ingå ett sådant avtal gemensamt fastställer sina behov och hur dessa ska mötas. I ett ordinarie förfarande för offentlig upphandling bedöms och fastställs behoven däremot i regel ensidigt. I det sistnämnda fallet nöjer sig den upphandlande myndigheten nämligen med att inleda en anbudsinfordran med angivande av de specifikationer som den själv har fastställt.
Härav följer att förekomsten av samarbete mellan enheter inom den offentliga sektorn grundar sig på en strategi som är gemensam för parterna i detta samarbete och kräver att de upphandlande myndigheterna förenar sina ansträngningar för att tillhandahålla offentliga tjänster.
I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande att det i avtalet mellan förbundet och distriktet inte ges uttryck för någon form av samarbete mellan avtalsparterna. Den hänskjutande domstolen har nämligen påpekat att endast 2 § punkt 3 i det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan leda till att ett samarbete utvecklas mellan avtalsparterna. Sedan avtalsparterna hävdat att klausulen var en avsiktsförklaring, medgav förbundet emellertid uttryckligen, i förfarandet i Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i delstaten Rheinland-Pfalz), att klausulen saknade mening.
Inte heller framgår det av handlingarna i målet att ingåendet av det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör det avslutande ledet i ett samarbete mellan förbundet och distriktet, vilket det emellertid ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.
Slutligen är varken den omständigheten att förbundet enligt 2 § punkt 2 och 4 § punkt 3 i det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen ska ansvara för restavfallet, motsvarande 46 procent av inkommande avfall, i syfte att deponera det, eller den omständigheten att distriktets ersättning enligt 5 § punkt 1 i avtalet endast består i ersättning för kostnader utan beaktande av en vinstmarginal för löpande driftskostnader, tillräcklig för att fastställa att det föreligger ett äkta samarbete mellan förbundet och distriktet.
Det avtal som är i fråga i målet vid den nationella domstolen tycks således endast ha till syfte att tillhandahålla en tjänst mot betalning. Under dessa omständigheter, och med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, omfattas inte det kontrakt som är i fråga i det nationella målet av det undantag som föreskrivs i artikel 12.4 i direktiv 2014/24.
Av det anförda följer att artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 ska tolkas enligt följande. Ett samarbete mellan upphandlande myndigheter kan inte anses föreligga när en upphandlande myndighet som ska utföra en uppgift av allmänt intresse inom sitt territorium inte helt på egen hand utför denna uppgift – som enligt nationell rätt enbart ankommer på denna och som kräver flera olika arbetsmoment – utan ger en annan, i förhållande till denna fristående upphandlande myndighet, som även den ska utföra denna uppgift inom sitt territorium, i uppdrag att utföra ett av de nödvändiga arbetsmomenten mot ersättning.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:

Artikel 12.4 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas enligt följande. Ett samarbete mellan upphandlande myndigheter kan inte anses föreligga när en upphandlande myndighet som ska utföra en uppgift av allmänt intresse inom sitt territorium inte helt på egen hand utför denna uppgift – som enligt nationell rätt enbart ankommer på denna och som kräver flera olika arbetsmoment –utan ger en annan, i förhållande till denna fristående upphandlande myndighet, som även den ska utföra denna uppgift inom sitt territorium, i uppdrag att utföra ett av de nödvändiga arbetsmomenten mot ersättning.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.