CELEX: 62020TJ0607
Energia
Mercato interno dell’energia elettrica
Quadro di attuazione per una piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento dalle riserve per il ripristino della frequenza con attivazione manuale
Procedura di adozione dei termini, delle condizioni e delle metodologie
Rigetto della proposta comune dei gestori di rete
Competenza dell’ACER
Errore di diritto
Diritti della difesa
Obbligo di motivazione

Con il loro ricorso fondato sull’articolo 263 TFUE, la Austrian Power Grid AG e le altre persone giuridiche i cui nomi figurano in allegato, ricorrenti, chiedono l’annullamento della decisione della commissione dei ricorsi dell’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (ACER) del 16 luglio 2020 che conferma la decisione 03/2020 dell’ACER, del 24 gennaio 2020, sul quadro di attuazione della piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento dalle riserve per il ripristino della frequenza con attivazione manuale (in prosieguo: la «piattaforma mFRR») e respinge il loro ricorso nel procedimento A‑002‑2020 (consolidato), nella parte in cui tale decisione le riguarda, nonché l’annullamento dell’articolo 1 della decisione 03/2020 nonché dell’articolo 3, paragrafo 3 e paragrafo 5, lettera b), dell’articolo 4, paragrafo 6, dell’articolo 6, dell’articolo 11, paragrafo 1, lettera c), e paragrafo 2, lettera c), e dell’articolo 12 del quadro di attuazione della piattaforma mFRR, quale figura nell’allegato I della decisione 03/2020 (in prosieguo: la «metodologia mFRR» o l’«mFRRIF»).
Fatti
A seguito dell’entrata in vigore, il 18 dicembre 2017, del regolamento (UE) 2017/2195 della Commissione, del 23 novembre 2017, che stabilisce orientamenti in materia di bilanciamento del sistema elettrico (
GU 2017, L 312, pag. 6
), tutti i gestori di sistemi di trasmissione (in prosieguo: i «TSO») hanno elaborato, conformemente all’articolo 20, paragrafo 1, di detto regolamento, una proposta relativa alla metodologia mFRR.
Il 18 dicembre 2018 i TSO, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, e paragrafo 2, lettera a), del regolamento 2017/2195, hanno trasmesso a tutte le autorità nazionali di regolamentazione (in prosieguo: le «ANR»), per approvazione, la loro proposta di metodologia mFRR (in prosieguo: la «proposta iniziale di mFRRIF»). L’articolo 12 di tale proposta, intitolato «Proposta di entità», disponeva quanto segue:
«1.   Tutti i TSO designano un’entità incaricata di svolgere tutte le funzioni [necessarie per il funzionamento] della piattaforma mFRR.
2.   L’entità sarà costituita da un consorzio di TSO o da una società appartenente a TSO».
Con lettera del 24 luglio 2019, la presidente del forum dei regolatori nazionali dell’energia (FRE), a nome di tutte le ANR, ha informato l’ACER che esse avevano deciso congiuntamente, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, di chiederle di adottare una decisione relativa alla proposta iniziale di mFRRIF (in prosieguo: la «richiesta congiunta»). Tale lettera era accompagnata da una «nota informale di tutte le [ANR] approvata dal [FRE] sulla proposta [iniziale di mFRRIF] conformemente all’articolo 20 del regolamento [2017/2195]» (in prosieguo: la «nota informale delle ANR»).
Nell’ambito degli scambi e delle consultazioni da essa avviate con le ANR e i TSO a partire da luglio 2019, l’ACER ha considerato che la proposta iniziale di mFRRIF, la quale prevedeva che l’entità incaricata di svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR potesse assumere la forma di un consorzio di TSO, non era conforme al regolamento 2017/2195.
Con messaggio di posta elettronica del 28 novembre 2019, i TSO hanno inviato all’ACER una seconda versione della proposta di metodologia mFRR (in prosieguo: la «seconda proposta di mFRRIF»). L’articolo 12 della seconda proposta di mFRRIF disponeva che l’entità incaricata di svolgere tutte le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR sarebbe stata una società appartenente ai TSO. In una nota esplicativa allegata a tale messaggio di posta elettronica, i TSO hanno precisato quale fosse lo scopo perseguito da detto articolo.
A seguito dell’esame della seconda proposta di mFRRIF, l’ACER ha nuovamente considerato che essa non era conforme al regolamento 2017/2195, per il motivo che designava soltanto l’entità incaricata di svolgere la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO, mentre detto regolamento imponeva di designare un’entità incaricata di ciascuna delle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, comprese le funzioni che, come la gestione di capacità, in quanto processo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile ai fini degli scambi di energia di bilanciamento, erano funzioni multipiattaforma, in quanto la capacità di trasmissione interzonale disponibile era un dato da prendere in considerazione in ciascuna delle piattaforme di bilanciamento europee. Inoltre, essa ha suggerito ai TSO, al fine di rispettare l’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, di mantenere le due opzioni proposte per l’entità incaricata di svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, vale a dire un singolo TSO o una società appartenente ai TSO.
Con messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 2019, i TSO, tramite un membro della Rete europea dei gestori dei sistemi di trasmissione di energia elettrica, hanno inviato all’ACER una terza versione della proposta di metodologia mFRR (in prosieguo: la «terza proposta di mFRRIF»).
L’articolo 12 della terza proposta di mFRRIF disponeva quanto segue:
«(…)
2.   Tutti i TSO designano un’entità incaricata di svolgere la [funzione di ottimizzazione dell’attivazione] e la funzione di regolamento TSO‑TSO della piattaforma [mFRR]. Tale entità sarà un TSO unico o una società appartenente ai TSO.
(…)
5.   Quando i TSO attuano una funzione multipiattaforma, tutti i TSO designano un’entità incaricata di svolgere detta funzione, la quale può essere diversa dall’entità di cui al [paragrafo] 2.
6.   Entro sei mesi dall’approvazione [della metodologia] di una piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento a partire dalle riserve di sostituzione con attivazione [manuale o automatica], tutti i TSO designano l’entità proposta per svolgere la [funzione di gestione di capacità].
(…)».
Con messaggio di posta elettronica del 17 dicembre 2019 indirizzato alla Rete europea dei gestori dei sistemi di trasmissione di energia elettrica, l’ACER ha informato i TSO che le modifiche apportate all’articolo 12 nella terza proposta di mFRRIF non erano ancora conformi al regolamento 2017/2195. Infatti, dal momento che, secondo detta proposta, le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR avrebbero potuto essere svolte da più entità, tale proposta avrebbe dovuto rispettare i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195, il che non era stato dimostrato.
Con messaggio di posta elettronica del 18 dicembre 2019 inviato da un membro del personale del TSO belga in risposta al messaggio di posta elettronica dell’ACER del 17 dicembre 2019, i TSO hanno trasmesso all’ACER una versione modificata della terza proposta di mFRRIF (in prosieguo: la «terza proposta di mFRRIF modificata»). Essi hanno confermato che un’entità unica (un singolo TSO o una società appartenente ai TSO) sarebbe stata incaricata di svolgere le funzioni specificamente necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, ossia l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, e che, per quanto riguardava l’esecuzione della gestione di capacità, che era una funzione multipiattaforma, essa avrebbe potuto essere affidata ad un’altra entità unica (un singolo TSO o una società appartenente ai TSO).
Il 20 dicembre 2019 l’ACER ha redatto una versione finale del suo progetto di decisione di metodologia mFRR, che è stata comunicata alle ricorrenti.
Il 24 gennaio 2020 l’ACER ha adottato la decisione 03/2020 relativa alla metodologia mFRR, alla quale era acclusa, nell’allegato I, una metodologia mFRR, come modificata e approvata dall’ACER (in prosieguo: l’«mFRRIF controverso»).
L’articolo 12 dell’mFRRIF controverso dispone quanto segue:
«(…)
2.   Tutti i TSO designano un’entità, sia essa un TSO o una società appartenente ai TSO, incaricata di svolgere la [funzione di ottimizzazione dell’attivazione] e la [funzione di regolamento TSO TSO] della piattaforma mFRR. Al più tardi otto mesi prima che la funzione di gestione di capacità divenga una funzione necessaria per gestire la piattaforma mFRR conformemente all’articolo 6, [paragrafo] 4, tutti i TSO elaborano una proposta di modifica [della] mFRRIF che designerà un’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità conformemente all’articolo 20, [paragrafo] 3, [lettera] e), [del regolamento 2017/2195] e preciserà se la piattaforma mFRR sarà gestita da un’entità unica o da più entità.
3.   La designazione dell’entità sarà effettuata conformemente all’articolo 20, [paragrafo] 4, [del regolamento 2017/2195].
(…)».
Il 23 marzo 2020, ai sensi dell’articolo 28 del regolamento (UE) 2019/942 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, che istituisce un’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (
GU 2019, L 158, pag. 22
), la Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., la Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., la Red Eléctrica de España SA, la RTE Réseau de transport d’électricité e la Svenska kraftnät (in prosieguo: il «gruppo A») hanno proposto dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER un ricorso diretto, in particolare, avverso la decisione 03/2020, che è stato inizialmente registrato con il numero A‑002‑2020. La TenneT TSO BV e la TenneT TSO GmbH hanno proposto dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER un ricorso diretto, in particolare, avverso la decisione 03/2020, che è stato inizialmente registrato con il numero A‑005‑2020. Poiché tali procedimenti avevano il medesimo oggetto, la commissione dei ricorsi li ha successivamente riuniti con il numero di procedimento A‑002‑2020 (consolidato).
Nel suo ricorso, il gruppo A, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera d), della decisione della commissione dei ricorsi n. 1‑2011, come modificata il 5 ottobre 2019, che stabilisce le norme di organizzazione e di procedura dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER, ha chiesto a quest’ultima di ordinare all’ACER di divulgare (in prosieguo: la «richiesta di divulgazione»), in una versione senza omissioni, vari documenti, vale a dire, da un lato, una copia della valutazione che sarebbe stata effettuata dall’ACER nel contesto dell’attuazione dell’articolo 20, paragrafo 5, del regolamento 2017/2195 e, dall’altro, una copia dei moduli contenenti i pareri che sarebbero stati espressi dal comitato dei regolatori dell’ACER in merito alla decisione 03/2020 e alla metodologia mFRR, prima della loro adozione definitiva da parte dell’ACER (in prosieguo: i «documenti controversi»), nonché di dargli la possibilità di presentare osservazioni su tali documenti. Il gruppo A ha ribadito detta richiesta di divulgazione con lettera del 28 maggio 2020.
Il 2 giugno 2020 la cancelleria della commissione dei ricorsi ha comunicato al gruppo A la decisione con cui il presidente di tale commissione aveva respinto la loro richiesta di divulgazione (in prosieguo: la «decisione di rigetto della richiesta di divulgazione»).
Con decisione del 16 luglio 2020, la commissione dei ricorsi ha adottato la decisione impugnata, che confermava la decisione 03/2020 e respingeva i ricorsi delle ricorrenti nel procedimento A‑002‑2020 (consolidato).
Conclusioni delle parti
Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata, nella parte in cui le riguarda;
–
annullare l’articolo 1 della decisione 03/2020 nonché l’articolo 3, paragrafo 3 e paragrafo 5, lettera b), l’articolo 4, paragrafo 6, l’articolo 6, l’articolo 11, paragrafo 1, lettera c), e paragrafo 2, lettera c), nonché l’articolo 12 dell’mFRRIF controverso;
–
condannare l’ACER alle spese.
L’ACER chiede, in sostanza, che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare le ricorrenti alle spese.
In diritto
Sulla ricevibilità del secondo capo delle conclusioni del ricorso
Secondo una giurisprudenza costante, le condizioni di ricevibilità di un ricorso previste dall’articolo 263 TFUE rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico e spetta quindi al Tribunale esaminarli d’ufficio (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2019, Pebagua/Commissione,
C‑204/18 P
, non pubblicata,
EU:C:2019:425
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, dopo che le parti sono state invitate a presentare le loro osservazioni al riguardo, occorre esaminare d’ufficio la ricevibilità del secondo capo delle conclusioni del ricorso, diretto all’annullamento dell’articolo 1 della decisione 03/2020 e di varie disposizioni dell’mFRRIF controverso.
A questo proposito, dal considerando 34, dall’articolo 28, paragrafo 1, e dall’articolo 29 del regolamento 2019/942 nonché dall’articolo 263, quinto comma, TFUE, come interpretati alla luce della giurisprudenza pertinente, risulta che i ricorrenti non privilegiati possono chiedere dinanzi al Tribunale unicamente l’annullamento delle decisioni adottate dalla commissione dei ricorsi (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 16 marzo 2022, MEKH e FGSZ/ACER,
T‑684/19 e T‑704/19
,
EU:T:2022:138
, punti da
a
).
Nell’ambito dell’esame del presente ricorso, le ricorrenti, le quali non hanno lo status di ricorrenti privilegiati, possono soltanto chiedere l’annullamento della decisione impugnata, adottata dalla commissione dei ricorsi, ma non quello della decisione 03/2020 e dei relativi allegati.
Occorre pertanto limitarsi, nel caso di specie, a controllare la legittimità della decisione impugnata, in particolare nella parte in cui conferma integralmente la decisione 03/2020 nonché le disposizioni dell’mFRRIF controverso, alla luce dei motivi e delle censure dedotti dalle ricorrenti nonché dei motivi e delle censure che si dovrebbero eventualmente esaminare d’ufficio in relazione alla decisione impugnata.
Nel merito
A sostegno dei loro ricorsi, le ricorrenti deducono tre motivi, vertenti in sostanza, il primo, su un errore di diritto derivante da una violazione del principio di attribuzione e del regolamento 2019/942 in cui è incorsa la commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, nel constatare che, nella decisione 03/2020, l’ACER poteva discostarsi, nell’esercizio della sua competenza, dalla richiesta congiunta delle ANR, il secondo, su errori di diritto in cui è incorsa la commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, nel non constatare che l’ACER, nella decisione 03/2020, aveva violato l’articolo 20 del regolamento 2017/2195 e, il terzo, su una violazione da parte della commissione dei ricorsi, nel corso del procedimento avviato dinanzi ad essa, del principio di buona amministrazione, del principio del rispetto dei diritti della difesa, dell’obbligo di motivazione e degli obblighi legali che le incombevano.
Sul primo motivo, vertente su un errore di diritto risultante da una violazione del principio di attribuzione e del regolamento 2019/942 in cui è incorsa la commissione dei ricorsi nel constatare che l’ACER poteva discostarsi, nell’esercizio della sua competenza, dalla richiesta congiunta delle ANR
Il primo motivo si articola in due parti. La prima parte verte sul fatto che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente, nella decisione impugnata, che l’ACER non si era discostata dalla posizione comune delle ANR, quale risultava dalla richiesta congiunta. La seconda parte verte sul fatto che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente, nella decisione impugnata, che, in ogni caso, l’ACER era autorizzata a discostarsi dalla posizione comune delle ANR, quale risultava dalla richiesta congiunta.
Il Tribunale ritiene opportuno iniziare con l’esame della seconda parte del primo motivo.
Nell’ambito di quest’ultima, le ricorrenti sostengono in sostanza che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente, nella decisione impugnata, che l’ACER era autorizzata a discostarsi dalla posizione comune delle ANR, quale risultava dalla richiesta congiunta, sebbene l’ambito di competenza dell’ACER fosse definito dalla richiesta congiunta, e che, discostandosi dai termini della stessa, nella decisione 03/2020, sulla base dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 e dell’articolo 6, paragrafo 10, secondo comma, lettera b), del regolamento 2019/942, per perseguire il proprio programma politico, essa aveva agito ultra vires, in violazione di dette disposizioni. Il fatto che alcune delle ANR interessate non abbiano contestato la decisione impugnata a tale riguardo non priverebbe le altre ANR del loro diritto di farlo.
Sotto un primo profilo, secondo le ricorrenti, dall’articolo 6, paragrafo 4, del regolamento 2019/942, dalla giurisprudenza e dalla prassi decisionale dell’ACER risulta che la competenza decisionale dell’ACER non può estendersi a questioni sulle quali le ANR sono già pervenute a un accordo o non le hanno chiesto di adottare una decisione. Nel caso di specie, l’ACER sarebbe stata investita solo dei due punti di disaccordo tra le ANR menzionati nella nota informale, relativi, da un lato, alle controattivazioni programmate e alla questione se esse dovessero essere autorizzate fin dall’inizio dell’attuazione della piattaforma mFRR e, dall’altro, ai dettagli sul volume garantito e sulle offerte che dovevano farne parte, in particolare la questione se solo le offerte più care dovessero essere dichiarate indisponibili per l’attivazione da parte di altri TSO.
Sotto un secondo profilo, le ricorrenti sostengono che l’ACER, adottando una decisione che eccedeva i limiti della sua competenza, come definiti dalla richiesta congiunta, ha violato il principio di attribuzione sancito dall’articolo 5, paragrafo 2, TUE. La metodologia mFRR sarebbe stata adottata sulla base del regolamento 2017/2195, che sarebbe un atto di esecuzione. Come risulterebbe dal suo considerando 16, il regolamento 2017/2195 fisserebbe i limiti della competenza attribuita all’ACER e solo la Commissione europea potrebbe, tramite la procedura di comitatologia, modificare detti limiti. Inoltre, contrariamente a quanto affermerebbe la commissione dei ricorsi, al punto 108 della decisione impugnata l’ACER non avrebbe esercitato, nel caso di specie, una competenza propria, bensì una competenza delegata o derivata dalle ANR. Conformemente alla giurisprudenza, solo la necessità di garantire un effetto utile al regolamento 2017/2195 potrebbe giustificare il fatto che l’ACER ecceda i limiti della competenza attribuitale. Tuttavia, dal punto 69 della sentenza del 24 ottobre 2019, E‑Control/Acer (
T‑332/17
, non pubblicata,
EU:T:2019:761
), risulterebbe che nulla giustifica che, come nel caso di specie, l’ACER sostituisca la propria posizione a quella delle ANR, espressa nella richiesta congiunta, riguardo alle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e la o le entità designate per svolgerle.
Sotto un terzo profilo, le ricorrenti sostengono che l’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), del regolamento 2019/942, adottata dalla commissione dei ricorsi nella decisione impugnata, al fine di riconoscere all’ACER un potere generale di revisionare le proposte dei TSO sottoposte alle ANR, era erronea, in quanto tale disposizione non era applicabile al processo decisionale di cui all’articolo 6, paragrafo 10, secondo comma, lettera b), di detto regolamento e non rispettava il principio di attribuzione richiamato al punto 31 supra. Nel caso di specie, l’adozione della metodologia mFRR rientrava, in primo luogo, nella competenza delle ANR e, in secondo luogo e in assenza di accordo tra queste o su loro richiesta congiunta, nella competenza dell’ACER.
Sotto un quarto profilo, le ricorrenti sostengono che l’invocazione, da parte dell’ACER, del carattere asseritamente «ascendente» del processo di regolamentazione previsto dal regolamento 2019/942 non giustifica il fatto che, nella decisione 03/2020, l’ACER si sia discostata dalla posizione comune delle ANR, e ciò a prescindere dal parere favorevole emesso dal comitato dei regolatori sul progetto di decisione dell’ACER. Con la decisione 03/2020, l’ACER avrebbe imposto ai TSO una serie di obblighi che essi avrebbero costantemente rifiutato e che non sarebbero stati identificati dalle ANR, nella richiesta congiunta, come punti di disaccordo tra loro e che richiedevano un arbitrato dell’ACER. La decisione 03/2020, come confermata dalla commissione dei ricorsi, sarebbe stata non solo illegittima, ma anche pregiudizievole per i TSO. Infatti, essa li avrebbe privati della possibilità di designare un consorzio di TSO per svolgere la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e quella di regolamento TSO‑TSO e avrebbe loro imposto, entro un certo termine, di includere la gestione di capacità tra le funzioni richieste per il funzionamento della piattaforma mFRR e di designare uno dei TSO o una società appartenente a questi ultimi per svolgere tale funzione, conformemente all’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento 2017/2195. Ai sensi dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195, sarebbe spettato ai TSO definire la metodologia mFRR e non all’ACER imporla ad essi, trincerandosi dietro un’ipotetica possibilità per i TSO di presentare una proposta di modifica di detta metodologia, sulla base all’articolo 6, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195.
L’ACER chiede il rigetto della seconda parte del primo motivo.
Nel caso di specie, conformemente alla determinazione della ricevibilità del ricorso e dell’utilità dei motivi dedotti a sostegno di quest’ultimo effettuata al punto 25 supra, occorre verificare se la commissione dei ricorsi sia incorsa in un errore di diritto omettendo, nella decisione impugnata, di constatare che l’ACER, adottando la decisione 03/2020, aveva ecceduto i limiti della sua competenza, come le ricorrenti avevano fatto valere a sostegno del ricorso proposto dinanzi ad essa.
A tal riguardo, dalla giurisprudenza relativa alle norme che disciplinano la competenza delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell’Unione europea emerge che la disposizione che costituisce il fondamento giuridico di un atto e che autorizza l’istituzione dell’Unione ad adottare l’atto in questione deve essere in vigore al momento dell’adozione di quest’ultimo (v. sentenze del 26 marzo 2015, Commissione/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 3 febbraio 2011, Cantiere navale De Poli/Commissione,
T‑584/08
,
EU:T:2011:26
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Al momento in cui è stata adottata la decisione impugnata, che è il solo atto di cui le ricorrenti sono legittimate a contestare la legittimità nell’ambito del presente ricorso (v. punto 25 supra), ossia il 16 luglio 2020, il regolamento 2019/942 era applicabile. Inoltre, il regolamento 2017/2195 era altresì in vigore e applicabile, conformemente al suo articolo 65, dal 18 dicembre 2017, ossia il ventesimo giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, il 28 novembre 2017. Orbene, l’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 autorizzavano l’ACER, entro un termine di sei mesi, a statuire o ad adottare decisioni individuali su questioni o problemi di regolamentazione che incidevano sul commercio transfrontaliero o sulla sicurezza della rete transfrontaliera rientranti nella competenza delle ANR, quali l’adozione della metodologia mFRR, qualora le ANR competenti non fossero pervenute ad un accordo entro il termine loro impartito a tal fine o se le ANR competenti le avessero rivolto una richiesta congiunta in tal senso. Alla data di adozione della decisione impugnata, solo le succitate disposizioni potevano offrire una base giuridica a detta decisione.
Occorre quindi verificare se l’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 fossero idonei a fondare la competenza dell’ACER ad adottare definitivamente la metodologia mFRR, quale figura nell’allegato I della decisione impugnata, il che richiede l’interpretazione della portata di tali disposizioni.
A questo proposito, occorre ricordare che, conformemente a costante giurisprudenza, per interpretare disposizioni del diritto dell’Unione, si deve tener conto non solo dei termini in cui sono redatte, ma anche del loro contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte [v. sentenze dell’11 luglio 2018, COBRA,
C‑192/17
,
EU:C:2018:554
, punto
e giurisprudenza ivi citata, e del 28 gennaio 2020, Commissione/Italia (Direttiva lotta contro i ritardi di pagamento),
C‑122/18
,
EU:C:2020:41
, punto
e giurisprudenza ivi citata].
Nel caso di specie, tutti i TSO, essendovi tenuti ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera a), e dell’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento 2017/2195, hanno sottoposto per approvazione alle loro ANR una proposta di metodologia mFRR, ossia la proposta iniziale di mFRRIF. Tuttavia, a norma dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 e dell’articolo 6, paragrafo 10, secondo comma, lettera b), del regolamento 2019/942, in caso di richiesta congiunta delle ANR, l’ACER doveva adottare essa stessa una decisione su detta proposta entro sei mesi a decorrere dalla data di notifica di tale richiesta. Orbene, è pacifico che, con lettera del 24 luglio 2019, le ANR hanno chiesto congiuntamente all’ACER, sulla base dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, di adottare una decisione sulla proposta iniziale di mFRRIF che i TSO avevano loro presentato (punto 4 supra).
Pertanto, la competenza dell’ACER a pronunciarsi o ad adottare una decisione definitiva in merito alla metodologia mFRR si basava, nel caso di specie, sulla circostanza, contemplata all’articolo 6, paragrafo 10, secondo comma, lettera b), del regolamento 2019/942 e all’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, che tutte le ANR le avevano chiesto congiuntamente di adottare una decisione su tale metodologia.
Orbene, in primo luogo, dalla lettera dell’articolo 6 del regolamento 2019/942 e dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 non emerge che, nell’ambito dell’esercizio di una siffatta competenza e al di là dell’obbligo ad essa incombente, in applicazione dell’articolo 6, paragrafo 11, del regolamento 2019/942, di consultare le ANR e i TSO interessati nella fase della preparazione della sua decisione, l’ACER sarebbe stata vincolata dalle osservazioni trasmesse da questi ultimi. In particolare, dalle menzionate disposizioni non risulta che la competenza dell’ACER sarebbe stata limitata ai soli aspetti sui quali le ANR non fossero riuscite a trovare un accordo. Al contrario, l’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 intendono le «questioni regolamentari» o le «proposte (...) di metodologie presentate [dai TSO]» rientranti inizialmente nella competenza delle ANR, prima di rientrare, su richiesta congiunta di queste ultime, in quella dell’ACER, come un insieme inscindibile di cui le ANR, e successivamente l’ACER, si trovano globalmente investite, senza operare una siffatta distinzione. Alla luce della loro formulazione, l’articolo 6 del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 devono quindi essere interpretati nel senso che, in caso di richiesta congiunta delle ANR relativa a questioni regolamentari o a proposte presentate dai TSO, l’ACER può pronunciarsi o adottare essa stessa una decisione su dette questioni o proposte.
In secondo luogo, tale interpretazione letterale dell’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942 e dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 è corroborata dal contesto e dagli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui dette disposizioni fanno parte, come chiariti dai lavori preparatori di quest’ultima.
A questo proposito, dalla relazione sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (COM/2007/0530 definitivo), all’origine del regolamento (CE) n. 713/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, che istituisce un’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (
GU 2009, L 211, pag. 1
), emerge che le disposizioni contenute in detta proposta si basavano, segnatamente, sulla constatazione che, «[n]onostante il mercato interno dell’energia [avesse] avuto uno sviluppo considerevole, sugli aspetti transfrontalieri si osserva[va] [ancora] un vuoto normativo» e che «[l]’impostazione (…) che in pratica comporta[va] generalmente l’accordo di 27 organismi di regolamentazione e di oltre 30 operatori dei sistemi di trasmissione, non sta[va] producendo gli attesi risultati» e «non [aveva] portato ad adottare quelle reali decisioni su temi complessi che [in quel momento] si rend[evano] invece necessarie». Per questi motivi, era stato deciso di creare «[l]’[a]genzia [che] [avrebbe dovuto] integrare, a livello europeo, le mansioni di regolamentazione svolte in ambito nazionale dalle autorità di regolamentazione», segnatamente grazie all’attribuzione di «[f]acoltà decisionali individuali». Tale facoltà doveva essere attribuita all’ACER «[a]l fine di affrontare i temi specifici transfrontalieri», in particolare «decidere in merito al regime regolamentare applicabile alle infrastrutture nel territorio di uno o più Stati membri», come è stato infine previsto all’articolo 8 del regolamento n. 713/2009.
Inoltre, dalla relazione sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori dell’energia (COM/2016/0863 final) risulta che le disposizioni in essa contenute dovevano segnatamente consentire di «[a]deguare la vigilanza regolamentare ai mercati regionali». In particolare, non sembrava più opportuno per le nuove realtà di tali mercati che «(…) tutte le principali decisioni [fossero] adottate dai regolatori nazionali, anche nei casi in cui [era] necessaria una soluzione regionale comune» e che «[l]a vigilanza regolamentare resta[va] pertanto disorganica e comporta[va] un rischio di decisioni divergenti e inutili ritardi». Per questi motivi, si riteneva che «[i]l rafforzamento dei poteri dell’ACER sulle suddette questioni transfrontaliere, che [avrebbe richiesto] una decisione regionale coordinata, [avrebbe contribuito] a un processo decisionale più rapido ed efficace», tenendo presente che «[i] regolatori nazionali, che decidono in seno all’ACER su tali questioni attraverso il voto a maggioranza, continueranno a partecipare appieno al processo». L’assegnazione all’ACER di «competenze aggiuntive limitate» era considerata conforme al principio di sussidiarietà, in quanto essa operava «nelle aree in cui un processo decisionale frammentario su questioni di rilevanza transfrontaliera creerebbe problemi o incongruenze per il mercato interno». Inoltre, essa era giudicata conforme al principio di proporzionalità, in quanto «[all]’ACER [erano] assegnate funzioni supplementari, in particolare riguardo alla gestione regionale del sistema energetico, che saranno svolte mantenendo tuttavia inalterato il ruolo centrale [delle ANR] nella regolamentazione dell’energia». È in tale ambito che la proposta di regolamento, nel suo «capo [I,] defini[va] (…) una serie di nuovi compiti per l’ACER, concernenti (…) la supervisione dei gestori del mercato elettrico designati e l’approvazione dei metodi e della proposta riguardanti l’adeguatezza della generazione e la preparazione ai rischi». Questi nuovi compiti dell’ACER sono stati formalizzati, in particolare, all’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942.
Dalla relazione su tali proposte di regolamento emerge una chiara volontà del legislatore dell’Unione di rendere l’adozione di decisioni su questioni transfrontaliere, difficili ma necessarie, più efficace e più rapida, attraverso un rafforzamento dei poteri di decisione individuale dell’ACER che sia conciliabile con il mantenimento del ruolo centrale delle ANR in materia di regolamentazione energetica.
Ciò corrisponde anche a taluni degli obiettivi perseguiti dai regolamenti n. 713/2009 e n. 2019/942. Infatti, come ricordato al considerando 10 del regolamento 2019/942, anteriormente al considerando 5 del regolamento n. 713/2009, gli Stati membri devono cooperare strettamente e rimuovere gli ostacoli agli scambi transfrontalieri di energia elettrica e gas naturale, al fine di realizzare gli obiettivi della politica energetica dell’Unione, e un organo centrale indipendente, ossia l’ACER, è stato istituito al fine di colmare il vuoto normativo a livello dell’Unione e di contribuire all’efficace funzionamento dei mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale. Pertanto, come indicato al considerando 11 del regolamento 2019/942, anteriormente al considerando 6 del regolamento n. 713/2009, l’ACER deve garantire un adeguato coordinamento delle funzioni di regolamentazione svolte dalle rispettive ANR e, se necessario, il loro perfezionamento a livello dell’Unione. Essa dispone quindi, come precisato ai considerando 33 e 34 del regolamento 2019/942, anteriormente ai considerando 18 e 19 del regolamento n. 713/2009, di poteri decisionali idonei a consentirle di svolgere le sue funzioni di regolamentazione in maniera efficiente, trasparente, ponderata e, soprattutto, indipendente in relazione a produttori di energia elettrica e di gas, ai TSO e ai consumatori. Essa deve esercitare questi poteri assicurando la conformità di tali decisioni con il diritto dell’Unione in materia di energia, sotto il controllo della commissione dei ricorsi, che fa parte dell’ACER, pur essendo indipendente in seno a quest’ultima, e della Corte di giustizia dell’Unione europea.
Ne consegue che l’ACER è stata segnatamente dotata di funzioni regolamentari e di poteri decisionali propri, che essa esercita in piena indipendenza e sotto la propria responsabilità, al fine di poter supplire alle ANR qualora la loro cooperazione volontaria non consenta loro di adottare decisioni individuali su questioni o su problemi particolari rientranti nella loro competenza regolamentare. Come indicato ai considerando 11 e 45 del regolamento 2019/942, anteriormente ai considerando 6 e 29 del regolamento n. 713/2009, l’ACER diviene quindi competente a pronunciarsi, in piena autonomia e sotto la propria responsabilità, su questioni regolamentari o problemi rilevanti per l’efficace funzionamento dei mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale, solo qualora e nei limiti in cui, in base ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità enunciati all’articolo 5 TUE, gli obiettivi perseguiti dall’Unione non possano essere realizzati in misura sufficiente tramite la cooperazione degli Stati membri interessati, in mancanza di un accordo globale raggiunto tra le loro ANR su questioni regolamentari o problemi inizialmente rientranti nella loro competenza. Ciò vale a fortiori quando le stesse ANR concordano tra loro sul fatto che è più opportuno che sia l’ACER stessa a pronunciarsi su tali questioni o problemi.
Pertanto, la logica del sistema alla base dell’articolo 6 del regolamento 2019/942, anteriormente dell’articolo 8 del regolamento n. 713/2009, e dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 è che, qualora le ANR, a livello degli Stati membri, ritengano più opportuno che l’ACER si pronunci essa stessa con una decisione individuale su questioni regolamentari o su una questione di loro competenza, che sono rilevanti per il funzionamento efficiente dei mercati interni dell’energia elettrica, come l’elaborazione della metodologia mFRR di cui all’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento 2017/2195, la competenza ad adottare tale decisione spetta all’ACER, senza che sia previsto che una parte di detta competenza possa essere mantenuta, a livello nazionale, dalle ANR, ad esempio su alcune delle questioni regolamentari o su alcuni degli aspetti del problema di cui trattasi sul quale esse hanno raggiunto un accordo.
Inoltre, nei limiti in cui l’ACER esercita la propria competenza in piena autonomia e sotto la propria responsabilità, la commissione dei ricorsi afferma correttamente, al punto 110 della decisione impugnata, che essa non può essere vincolata dalla posizione assunta dalle ANR competenti su alcune delle questioni regolamentari o su taluni aspetti dei problemi che erano stati loro sottoposti e sui quali esse erano pervenute ad accordarsi, in particolare quando ritiene che tale posizione non sia conforme al diritto dell’Unione in materia di energia. Del resto, le ricorrenti non contestano, nell’ambito del presente ricorso, questa valutazione della commissione dei ricorsi.
Oltre a ciò, poiché all’ACER sono stati attribuiti poteri decisionali propri per consentirle di svolgere efficacemente le sue funzioni regolamentari, l’articolo 6 del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 devono essere intesi nel senso che autorizzano l’ACER a modificare le proposte dei TSO al fine di garantire la loro conformità al diritto dell’Unione in materia di energia, prima della loro approvazione. Tale potere è indispensabile affinché l’ACER possa svolgere efficacemente le sue funzioni regolamentari, poiché, come correttamente evidenziato dalla commissione dei ricorsi al punto 125 della decisione impugnata, nessuna disposizione del regolamento 2019/942 o del regolamento 2017/2195 prevede che l’ACER possa chiedere ai TSO di modificare la loro proposta, prima di approvarla.
Infine, occorre rilevare che nel regolamento 2019/942 i poteri decisionali propri attribuiti all’ACER sono stati conciliati con il mantenimento del ruolo centrale riconosciuto alle ANR in materia di regolamentazione dell’energia, dato che, ai sensi dell’articolo 24, paragrafo 2, primo comma, di tale regolamento, l’ACER, nella persona del suo direttore, adotta le sue decisioni solo dopo aver ricevuto o ottenuto il parere favorevole del comitato dei regolatori, in cui sono rappresentate tutte le ANR e la Commissione, posto che ogni membro di detto comitato dispone di un voto e il comitato delibera a maggioranza dei due terzi, come previsto dagli articoli 21 e 22, paragrafo 1, del succitato regolamento.
Pertanto, la finalità dell’articolo 6 del regolamento 2019/942 e dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, nonché il contesto in cui le citate disposizioni si collocano confermano che, in caso di richiesta congiunta delle ANR relativa a questioni regolamentari o a proposte sottoposte dai TSO, l’ACER è legittimata a statuire o a decidere essa stessa su tali questioni o su tali proposte, fatto salvo il mantenimento del ruolo centrale riconosciuto alle ANR attraverso il parere conforme del comitato dei regolatori e senza che la sua competenza si limiti ai soli aspetti specifici sui quali il disaccordo di dette ANR si sarebbe cristallizzato.
Gli argomenti delle ricorrenti relativi al fatto che il regolamento 2017/2195 sarebbe un atto di esecuzione, che la commissione dei ricorsi avrebbe erroneamente designato il processo che ha portato all’adozione della decisione impugnata come «ascendente» o non avrebbe rispettato quanto previsto dall’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), del regolamento 2019/942 devono essere respinti in quanto, in ogni caso, inoperanti, dato che non sono tali da modificare il fatto che, nel caso di specie, l’articolo 6 del regolamento 2019/942 e l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 fornivano alla commissione dei ricorsi una base giuridica sufficiente per adottare definitivamente la metodologia mFRR che figura nell’allegato I della decisione impugnata.
In terzo luogo, la fondatezza dell’interpretazione dell’articolo 6 del regolamento 2019/942 e dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 esposta al punto 53 supra è confermata dall’applicazione di tali disposizioni nel caso di specie.
Sotto un primo profilo, dall’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento 2017/2195 risulta che la metodologia mFRR è concepita come un insieme normativo inscindibile, che deve dar luogo ad un’approvazione unica da parte delle autorità di regolamentazione competenti.
Sotto un secondo profilo, nei limiti in cui le ricorrenti fanno riferimento al contenuto della nota informale delle ANR, si deve osservare che quest’ultima costituisce un documento, emesso dalle ANR, che non è giuridicamente vincolante per l’ACER e non può incidere sulla determinazione della portata dell’articolo 6 del regolamento 2019/942 o dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, né su quella delle competenze o dei doveri dell’ACER che ne derivano. In ogni caso, il contenuto di tale documento non suffraga l’affermazione delle ricorrenti secondo cui la nota informale delle ANR ha concretamente distinto le questioni regolamentari o gli aspetti della metodologia mFRR su cui tutte le ANR erano pervenute ad accordarsi, in particolare sul fatto che l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, ma non la gestione di capacità, erano funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, e la scelta di un consorzio per svolgere le funzioni in parola era un’opzione compatibile con l’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, da quelle sulle quali esse non avevano trovato un simile accordo e che avevano rinviato, in quanto tali, all’ACER affinché adottasse una decisione.
Infatti, nella nota informale delle ANR, queste ultime, dopo avere ricordato che la capacità di trasmissione interzonale disponibile doveva essere presa in considerazione mediante la funzione di ottimizzazione dell’attivazione, hanno constatato, in modo non vincolante per l’ACER, il loro accordo sul fatto che la proposta iniziale di mFRRIF doveva prevedere che il calcolo della capacità di trasmissione interzonale disponibile fosse effettuato da tutti i TSO, in modo centralizzato e coordinato per tutte le piattaforme di bilanciamento europee e, inoltre, doveva essere riformulata al fine, in sostanza, di precisare, senza ambiguità, se essi intendessero incaricare un’entità unica o più entità di svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, dato che un consorzio di TSO, privo di personalità giuridica, equivaleva ad una struttura a entità multiple. Tali osservazioni delle ANR dimostrano che il loro accordo, nel caso di specie, non riguardava tanto una convalida degli articoli della proposta iniziale di mFRRIF relativi al calcolo della capacità di trasmissione interzonale disponibile e la designazione delle entità incaricate delle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, quanto la necessità, per i TSO, di adattare gli articoli relativi a dette questioni contenuti nella proposta iniziale di mFRRIF.
Le ricorrenti addebitano quindi erroneamente all’ACER di avere ignorato il fatto che la nota informale delle ANR dimostrava che queste ultime concordavano sul fatto che l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, ma non la gestione di capacità, erano funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e che la scelta di un consorzio per svolgere dette funzioni era un’opzione compatibile con l’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve concludere che la commissione dei ricorsi non è incorsa in un errore di diritto in quanto, nella decisione impugnata, non ha constatato che l’ACER, adottando la decisione 03/2020, aveva ecceduto i limiti della sua competenza statuendo su punti della metodologia mFRR che erano stati indicati nelle note informali delle ARN come oggetto di un accordo tra esse.
Di conseguenza, occorre respingere in quanto infondata la seconda parte del primo motivo. Dal momento che l’esame di quest’ultima ha consentito di constatare che l’ACER era in ogni caso competente a pronunciarsi su punti della metodologia mFRR che erano stati indicati nella nota informale delle ANR come concordati tra esse, diviene irrilevante la questione se, nell’adottare la decisione 03/2020, l’ACER si sia effettivamente discostata dalla posizione comune delle ANR, quale risultava dalla loro richiesta congiunta. Pertanto, occorre respingere in quanto inoperante la prima parte del primo motivo, cosicché tale motivo deve essere integralmente respinto.
Sul secondo motivo, vertente su errori di diritto in cui è incorsa la commissione dei ricorsi nel non constatare che l’ACER aveva violato l’articolo 20 del regolamento 2017/2195
Il secondo motivo si articola in otto parti, che occorre esaminare in ordine successivo, se del caso raggruppandoli.
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Sulla prima parte del secondo motivo, relativa al fatto che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente che i TSO si erano imposti essi stessi di ricorrere a un’entità unica
Le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi di avere concluso erroneamente, al punto 162 della decisione impugnata, che i TSO si erano imposti essi stessi di ricorrere a un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Detta commissione non avrebbe tenuto conto del fatto che la proposta di designare un TSO unico, contenuta nella terza proposta dei TSO, era il risultato dell’opposizione costante dell’ACER, nell’ambito del processo decisionale, alla designazione di un consorzio di TSO e della sua preferenza per quella di un’entità giuridica unica, sotto forma di un TSO o di una società creata dai TSO. L’ACER avrebbe così imposto illegittimamente la sua posizione ai TSO, con il pretesto della presunta natura «ascendente» del processo di regolamentazione previsto dal regolamento 2019/942. Il fatto che alcune delle ANR interessate non abbiano contestato la decisione impugnata a tale riguardo non priverebbe le altre ANR del loro diritto di farlo.
L’ACER contesta gli argomenti delle ricorrenti e chiede il rigetto della prima parte del secondo motivo.
In primo luogo, la prima parte del secondo motivo solleva, in sostanza, la questione se l’ACER potesse, o addirittura dovesse, tenere conto delle proposte successive di mFRRIF che i TSO le avevano presentato, dopo essere stata chiamata a pronunciarsi sulla proposta iniziale di mFRRIF su richiesta congiunta delle ANR.
Nel caso di specie, dal documento, con correzioni a vista, contenuto nell’allegato A.6.1 del ricorso e dal punto 162 della decisione impugnata emerge che l’ACER ha considerato la proposta iniziale di mFRRIF come il documento di base sul quale era chiamata a pronunciarsi e ha infine tenuto conto della terza proposta di mFRRIF modificata per redigere l’mFRRIF controverso, il cui progetto finale è stato comunicato ai TSO il 20 dicembre 2019 (v. punto 12 supra).
A questo proposito, nulla osta giuridicamente a che, da un lato, durante la fase di consultazione cui l’ACER deve procedere ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 11, del regolamento 2019/942, i TSO presentino in successione dinanzi ad essa una o più versioni modificate della loro proposta inizialmente inviata alle ANR e, dall’altro, nell’ambito di tale consultazione, l’ACER tenga conto delle modifiche successive così apportate dai TSO.
Nel caso di specie, si deve constatare che le proposte successive di mFRRIF sono state presentate dai TSO di loro iniziativa, per tentare di rispondere alle osservazioni dell’ACER. In tali circostanze, è conforme allo spirito del regolamento applicabile e al principio di cooperazione leale, che deve prevalere nel contesto della consultazione che l’ACER è tenuta ad effettuare, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 11, del regolamento 2019/942, che essa abbia tenuto conto dell’ultima proposta di mFRRIF presentata dai TSO per redigere la versione finale del suo progetto di decisione di metodologia mFRR, come comunicata ai TSO il 20 dicembre 2019.
Orbene, come riconoscono le stesse ricorrenti, nella terza proposta di mFRRIF modificata, presa infine in considerazione dall’ACER, i TSO avevano proposto di designare un TSO unico, e non una struttura sotto forma di consorzio, per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR.
Pertanto, la commissione dei ricorsi ha constatato correttamente, nella decisione impugnata, che l’ACER, nella decisione 03/2020, non aveva imposto una struttura basata su un’entità unica e si era limitata ad «allineare strettamente la [metodologia] mFRR alla terza proposta [di mFRRIF modificata]» per rispecchiare «ciò che chiedevano i TSO».
In secondo luogo, e in ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti nelle loro memorie e come ha constatato la commissione dei ricorsi al punto 176 della decisione impugnata, dalla decisione 03/2020 emerge che l’ACER non aveva escluso che l’entità designata dai TSO per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR assumesse la forma di un consorzio. Al contrario, al pari delle ANR nella loro nota informale, essa ha sempre considerato che, qualora i TSO avessero optato per tale forma, che non conferiva la personalità giuridica all’entità in questione, questa non avrebbe potuto essere considerata un’entità unica.
Si deve constatare che un consorzio è un raggruppamento privo di personalità giuridica. In assenza di personalità giuridica conferita a tale entità, sono i TSO a continuare, data la loro personalità giuridica, ad assicurare il funzionamento della piattaforma mFRR.
In tali circostanze, la commissione dei ricorsi, tenendo conto del fatto che la forma del consorzio doveva essere considerata come una struttura a entità multiple, corrispondenti ai TSO che ne facevano parte, ha correttamente ritenuto, al pari delle ANR e dell’ACER, che i TSO dovessero dimostrare, nella loro proposta di mFRRIF, che i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 erano rispettati.
Pertanto, l’argomento, ribadito a più riprese dalle ricorrenti, secondo cui l’ACER ha rifiutato che l’entità designata dai TSO assumesse la forma di un consorzio e ha imposto la sua preferenza per una struttura basata su un’entità unica, vale a dire un singolo TSO o una società appartenente ai TSO, è carente in punto di fatto e deve, in ogni caso, essere respinto in quanto infondato.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere la prima parte del secondo motivo.
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Sulla seconda parte del secondo motivo, relativa ad un errore di diritto in cui è incorsa la commissione dei ricorsi nel non constatare la violazione, da parte dell’ACER, dell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195
Le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi di avere commesso un errore di diritto omettendo di constatare, nella decisione impugnata, la violazione dell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195 commessa dall’ACER nella decisione 03/2020 rifiutando la designazione, da parte dei TSO, di un consorzio di TSO, per il motivo che detta disposizione aveva previsto solo due opzioni per un’entità unica, ossia un TSO o una società creata dai TSO, e non un consorzio. Nulla avrebbe giustificato che, al considerando 83 della decisione 03/2020, l’ACER affermasse che l’entità di cui all’articolo 20 del regolamento 2017/2195 doveva avere capacità giuridica e non poteva quindi essere un consorzio, che ne è sprovvisto.
L’ACER contesta gli argomenti delle ricorrenti e chiede il rigetto della seconda parte del secondo motivo.
Come si è già constatato nell’esame della prima parte del secondo motivo, al punto 71 supra, l’ACER non ha mai escluso che l’entità designata dai TSO potesse assumere la forma di un consorzio. Essa ha invece costantemente indicato che, qualora fosse stata questa la forma scelta dai TSO, si sarebbe trattato di entità multiple, tenuto conto della mancanza di personalità giuridica del consorzio, e i TSO avrebbero dovuto dimostrare, nella loro proposta di mFRRIF, che i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 erano soddisfatti.
A tale proposito, occorre rammentare che, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso, come al punto 14 supra, in un primo tempo i TSO erano tenuti a designare un’entità unica, vale a dire un singolo TSO o una società appartenente ai TSO, incaricata della funzione di ottimizzazione dell’attivazione e della funzione di regolamento TSO‑TSO. In un secondo tempo, essi dovevano elaborare, conformemente al disposto dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195, una proposta di designazione dell’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità e, a tal riguardo, precisare se le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR sarebbero state svolte da un’entità unica o da più entità, che avrebbero dovuto coordinarsi.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, dall’mFRRIF controverso non risulta che l’ACER abbia respinto l’opzione del consorzio.
Inoltre, come fatto valere dall’ACER, essa non ha aggiunto una condizione supplementare, vale a dire la «capacità giuridica», asseritamente al fine di escludere l’opzione del consorzio, ma ha soltanto invocato la mancanza di capacità giuridica del consorzio per giustificare il fatto che quest’ultimo non fosse considerato come un’entità unica, bensì come entità multiple.
Tale constatazione della mancanza di capacità giuridica del consorzio è stata esplicitamente rilevata dalle ANR nella loro nota informale. Così, al titolo «Articolo 12 – proposta di entità» del punto B, intitolato «Questioni sulle quali le [ANR] concordano», queste ultime hanno indicato che esse non erano tutte favorevoli alla proposta dei TSO relativa alla designazione dell’entità o delle entità incaricate delle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 12 della mFRRIF, e che esse chiedevano che detta proposta fosse modificata, rinviando alle analoghe osservazioni svolte in merito alla proposta di quadro di attuazione della piattaforma europea per il processo di compensazione dello sbilanciamento. In sostanza, le ANR desideravano che i TSO tenessero conto del fatto che, per quanto riguardava le due opzioni di cui all’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, se essi prevedevano che la piattaforma mFRR fosse gestita da un’entità da loro creata, detta entità doveva essere giuridicamente distinta da loro e avere piena capacità giuridica. Orbene, secondo le ANR, un consorzio non disponeva di tale capacità, in quanto non aveva personalità giuridica e non costituiva pertanto un’entità giuridicamente distinta dai TSO. Tuttavia, le ANR avevano precisato che ciò non consentiva di escludere che un consorzio potesse gestire una piattaforma, ma che, in questo caso, i TSO facenti parte del consorzio erano pienamente responsabili di tale gestione e che, in presenza di una struttura basata su più entità, occorreva garantire il rispetto delle condizioni di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
L’argomento delle ricorrenti secondo cui l’ACER ha aggiunto la condizione che l’entità avesse capacità giuridica propria deve pertanto essere respinto.
In ogni caso, si deve ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, punto 35, della direttiva (UE) 2019/944 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che modifica la direttiva 2012/27/UE (
GU 2019, L 158, pag. 125
), un TSO è definito come «qualsiasi persona fisica o giuridica responsabile della gestione, della manutenzione e, se necessario, dello sviluppo del sistema di trasmissione in una data zona e, se del caso, delle relative interconnessioni con altri sistemi, e di assicurare la capacità a lungo termine del sistema di soddisfare richieste ragionevoli di trasmissione di energia elettrica». Ai sensi dell’articolo 46, paragrafo 3, della direttiva 2019/944, i TSO sono organizzati in una forma giuridica di cui all’allegato I della direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2017, relativa ad alcuni aspetti di diritto societario (
GU 2017, L 169, pag. 46
). Orbene, detto allegato elenca le varie forme di società anonime degli Stati membri, tutte dotate di personalità giuridica, alle quali fa riferimento in particolare il suo articolo 2, paragrafi 1 e 2, relativo all’ambito di applicazione della sezione 1, intitolata «Costituzione della società per azioni», del capo II, intitolato «Costituzione e nullità della società e validità dei suoi obblighi», del titolo I, intitolato «Norme generali sullo stabilimento e sul funzionamento delle società di capitali». Pertanto, i TSO, siano essi persone fisiche o persone giuridiche, hanno personalità giuridica e quindi la capacità giuridica che deve consentire loro di svolgere in maniera indipendente, nell’esercizio dei loro poteri e dei loro diritti, i compiti ad essi affidati, conformemente alle disposizioni dell’articolo 47 della direttiva 2019/944.
In tali circostanze, se, in virtù della prima opzione, prevista all’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, la piattaforma è gestita dai TSO e, pertanto, da persone giuridiche dotate di capacità giuridica, lo stesso dovrebbe valere per l’entità che i TSO possono creare, in virtù della seconda opzione prevista dal medesimo articolo.
Di conseguenza, alla luce delle valutazioni già effettuate al punto 72 supra, la commissione dei ricorsi, al pari dell’ACER e delle ANR, non è incorsa in un errore di diritto nel considerare che, in base alla proposta dei TSO di designare un’entità sotto forma di consorzio, privo di personalità giuridica e, pertanto, di capacità giuridica, si doveva ritenere che non fosse il consorzio, bensì i TSO che lo componevano ad essere incaricati della gestione della piattaforma mFRR, sicché i TSO dovevano dimostrare che i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 erano rispettati.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre respingere la seconda parte del secondo motivo.
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Sulla terza parte del secondo motivo, relativa ad un errore di diritto in cui è incorsa la commissione dei ricorsi nel rifiutare di constatare la violazione da parte dell’ACER dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195, per il motivo che l’entità unica di cui all’articolo 12, paragrafo 2, della metodologia mFRR era provvisoria
Le ricorrenti sostengono che la commissione dei ricorsi sembra avere considerato, nella decisione impugnata, che la violazione dell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, consistente nell’avere imposto la designazione di un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, imputata all’ACER sarebbe stata solo provvisoria, dato che i TSO avrebbero sempre avuto la possibilità, in applicazione dell’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso, di proporre una modifica di quest’ultimo al fine di designare più entità, come un consorzio di TSO. In ogni caso, tale considerazione sarebbe stata infondata, in quanto l’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso non avrebbe previsto che l’entità unica designata per svolgere la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO potesse essere convertita in più entità. Ad ogni modo, siffatta conversione non avrebbe fatto venir meno la violazione dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195 commessa dall’ACER nella decisione 03/2020 e sarebbe stata puramente teorica in quanto l’ACER avrebbe continuato a ritenere che l’entità di cui all’articolo 20 del regolamento 2017/2195 potesse essere soltanto un’entità giuridica unica, e non un consorzio.
L’ACER contesta gli argomenti delle ricorrenti e chiede il rigetto della terza parte del secondo motivo.
Le ricorrenti sostengono in sostanza che la commissione dei ricorsi, confermando la decisione 03/2020 di imporre una struttura basata su un’entità unica, ancorché provvisoria, per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, ha violato l’articolo 20 del regolamento 2017/2195, e ciò a maggior ragione in quanto un’eventuale conversione di tale entità unica in entità multiple era teorica, in quanto l’ACER aveva richiesto che l’entità designata fosse una persona giuridica, il che avrebbe escluso qualsiasi possibilità di designare un’entità che assumesse la forma di un consorzio.
A tale proposito, è importante ricordare che, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, la piattaforma mFRR doveva essere gestita dagli stessi TSO o da un’entità creata da questi ultimi. Inoltre, la proposta di metodologia che i TSO elaborano, a norma dell’articolo 20, paragrafo 1, di detto regolamento, comprende in particolare, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del medesimo regolamento, la designazione proposta della o delle entità che svolgeranno le funzioni definite nella proposta e, se i TSO propongono di designare più entità, la proposta deve dimostrare e assicurare il rispetto di vari requisiti supplementari.
Nel caso di specie, come l’ACER ha rilevato al considerando 83 della decisione 03/2020, nella proposta iniziale di mFRRIF i TSO avevano previsto di designare un consorzio per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Tuttavia, ai considerando 84 e 85 di detta decisione, essa ha constatato che, poiché un consorzio non aveva personalità giuridica e, di conseguenza, le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR sarebbero state svolte dai molteplici TSO facenti parte del consorzio, la proposta avrebbe dovuto dimostrare che i requisiti supplementari previsti, in tal caso, all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 erano rispettati. Orbene, la proposta non conteneva una dimostrazione siffatta. Al considerando 95 della decisione 03/2020, l’ACER ha rilevato che, tenuto conto dei termini della terza proposta di mFRRIF modificata, i TSO non avevano proposto né una struttura a entità multiple, rispettando il disposto dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195, né una struttura basata su un’entità unica incaricata di svolgere tutte le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Pertanto, nel medesimo considerando, essa ha deciso di accettare parzialmente la proposta dei TSO, nei limiti in cui prevedeva che la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO sarebbero state svolte da un’entità unica. Per quanto riguarda invece la funzione di gestione di capacità, riguardo alla quale i TSO avevano proposto che potesse essere svolta da un’altra entità, l’ACER ha rilevato che non era stato dimostrato che, in tal caso, sarebbero stati rispettati i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195. In siffatte circostanze, al considerando 96 della decisione 03/2020, l’ACER, avendo constatato che la designazione dell’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità non era ancora finalizzata alla data di adozione di detta decisione e che questa poteva essere rinviata per consentire ai TSO di adottare la decisione più efficiente al riguardo, ha deciso che i TSO avrebbero presentato successivamente una proposta di modifica della metodologia mFRR nella quale avrebbero designato l’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità, nel rispetto dei requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
Come correttamente sostenuto dall’ACER, tali motivi della decisione 03/2020 riprendono la terza proposta di mFRRIF modificata, la quale prevedeva di designare, in un primo tempo, un singolo TSO o una società appartenente a TSO per la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO e, in una fase successiva, una stessa entità o un’entità diversa per svolgere la funzione di gestione di capacità.
Dal momento che, come si è constatato nell’ambito dell’esame della prima e della seconda parte del secondo motivo, le ricorrenti sostengono erroneamente che l’ACER ha respinto la scelta dei TSO di ricorrere a una struttura che assumesse la forma di un consorzio e ha loro imposto una struttura basata su un’entità unica per svolgere la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO, altrettanto erroneamente esse addebitano all’ACER di avere violato l’articolo 20 del regolamento 2017/2195 negando loro tale scelta, ancorché solo temporaneamente.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre respingere la terza parte del secondo motivo.
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Sulla quarta parte del secondo motivo, relativa ad un errore di diritto in cui è incorsa la commissione dei ricorsi nel constatare erroneamente che l’inclusione della funzione di gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR non era stata imposta ai TSO dall’ACER, ma derivava direttamente dall’applicazione del regolamento 2017/2195
Le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi di avere considerato, al punto 188 della decisione impugnata, che l’ACER non aveva imposto ai TSO di includere la funzione di gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, in quanto ciò derivava direttamente dall’applicazione del regolamento 2017/2195.
In primo luogo, le ricorrenti sostengono che l’affermazione della commissione dei ricorsi, al punto 180 della decisione impugnata, secondo cui la funzione di gestione di capacità era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, non si basava su alcuna disposizione normativa. L’inserimento del termine «almeno» nell’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195 avrebbe avuto lo scopo di precisare che il funzionamento della piattaforma mFRR poteva richiedere funzioni diverse dall’ottimizzazione dell’attivazione e dal regolamento TSO‑TSO, ma non che tali funzioni supplementari potevano includere la funzione di gestione di capacità. L’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195 avrebbe previsto che i TSO definissero, nella loro proposta, le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, sicché l’ACER non sarebbe stata autorizzata ad imporre loro, come tali, funzioni diverse dall’ottimizzazione dell’attivazione e dal regolamento TSO‑TSO, che erano le uniche espressamente menzionate all’articolo 20, paragrafo 2, di detto regolamento. Pertanto, la commissione dei ricorsi avrebbe commesso un errore di diritto, al punto 189 della decisione impugnata, nel considerare, in sostanza, che l’ACER poteva includere la gestione di capacità nelle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, unitamente all’ottimizzazione dell’attivazione e del regolamento TSO‑TSO, basandosi sull’articolo 20, paragrafi 2 e 3, lettera c), del regolamento 2017/2195.
In secondo luogo, le ricorrenti sostengono che, contrariamente a quanto affermato dalla commissione dei ricorsi ai punti 183, 189, 192 e 193 della decisione impugnata, il fatto che l’articolo 37 del regolamento 2017/2195 imponesse ai TSO di aggiornare continuamente la disponibilità della capacità di trasmissione interzonale non consentiva di considerare la gestione di capacità come una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20 di detto regolamento. Infatti, il regolamento 2017/2195 avrebbe stabilito una distinzione tra le funzioni specifiche necessarie per il funzionamento delle piattaforme di bilanciamento europee e le componenti o i processi di bilanciamento del sistema elettrico. L’affermazione in senso contrario dell’ACER, al considerando 56 della decisione 03/2020, non sarebbe fondata su alcuna base giuridica.
In terzo luogo, le ricorrenti affermano che non può essere accolto alcun altro motivo addotto dalla commissione dei ricorsi per giustificare l’inclusione da parte dell’ACER della gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Anzitutto, dal momento che il modulo informatico di gestione della capacità proposto dai TSO sarebbe stato centralizzato, ad un livello multipiattaforma, la commissione dei ricorsi non avrebbe potuto basarsi, al punto 193 della decisione impugnata, sul mero fatto che la funzione di gestione di capacità era necessaria sul piano tecnico per qualificarla come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR. Inoltre, la commissione dei ricorsi non avrebbe potuto, al considerando 87 della decisione 03/2020, fare riferimento a criteri, basati sull’efficienza della presa in considerazione della funzione di gestione di capacità per il funzionamento della piattaforma mFRR, che non aveva chiaramente esplicitato. Oltre a ciò, contrariamente a quanto considerato dalla commissione dei ricorsi al punto 199 della decisione impugnata, il fatto che lo svolgimento della funzione di ottimizzazione dell’attivazione, che era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, richiedesse un aggiornamento continuo della disponibilità della capacità di trasmissione interzonale non sarebbe stato sufficiente a giustificare che la gestione di capacità fosse qualificata, di per sé, come funzione necessaria per tale funzionamento, in quanto il modulo informatico di gestione centralizzata della capacità operava a livello multipiattaforma e non poteva quindi essere considerato come una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, soggetta in quanto tale al rispetto dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195. Per di più, dal momento che la piattaforma mFRR doveva funzionare per un periodo transitorio di due anni prima che la funzione di gestione di capacità fosse introdotta sotto forma di modulo informatico di gestione centralizzata della capacità, la commissione dei ricorsi avrebbe concluso erroneamente, al punto 200 della decisione impugnata, che ciò non rimetteva in discussione la qualificazione della gestione di capacità come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, soggetta al rispetto dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195. Infine, dal momento che il regolamento 2017/2195 sarebbe stato un atto di esecuzione, né l’ACER né la commissione dei ricorsi sarebbero state libere di estenderne l’ambito di applicazione, includendo la gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, come avrebbero fatto nella decisione 03/2020 e ai punti 190 e 191 della decisione impugnata, riferendosi agli obiettivi elencati all’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), e al considerando 5 di detto regolamento. In ogni caso, la commissione dei ricorsi non avrebbe spiegato perché il modulo informatico di gestione centralizzata della capacità, proposto dai TSO, non fosse sufficiente per raggiungere gli obiettivi in parola e per soddisfare i requisiti di cui all’articolo 37 del regolamento 2017/2195, citati al punto 183 della decisione impugnata.
L’ACER contesta gli argomenti delle ricorrenti e chiede il rigetto della quarta parte del secondo motivo.
Per statuire su detta parte occorre, in primo luogo, esaminare se la gestione di capacità costituisse una delle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi del regolamento 2017/2195. Infatti, tale qualificazione è decisiva per valutare se i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), da i) a iii), del regolamento 2017/2195 dovessero essere rispettati, nel caso in cui i TSO avessero proposto di designare più entità per assumere dette diverse funzioni. Solo in caso di risposta affermativa a questa prima questione occorrerebbe, in secondo luogo, esaminare la censura delle ricorrenti secondo cui, nel caso di specie, la commissione dei ricorsi ha considerato erroneamente che l’ACER non aveva imposto ai TSO di prendere in considerazione la gestione di capacità in quanto funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR.
Per quel che riguarda la questione se il regolamento 2017/2195 possa essere interpretato nel senso che la gestione di capacità è una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, si deve tenere conto non solo dei termini di tale regolamento, ma altresì del suo contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui esso fa parte.
Ai fini di un’interpretazione letterale, è importante rilevare che la nozione di «funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma [mFRR]» non è definita nel testo del regolamento 2017/2195, in particolare all’articolo 2 di detto regolamento. Essa è soltanto utilizzata all’articolo 20 del medesimo regolamento.
Ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento 2017/2195, spetta ai TSO elaborare la proposta di metodologia mFRR. A questo proposito, l’articolo 20, paragrafo 3, lettere a) e c), di tale regolamento precisa che detta proposta deve comprendere, almeno, «la progettazione ad alto livello della piattaforma europea» e «la definizione delle funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma [mFRR]». Quest’ultima disposizione deve essere letta congiuntamente all’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, il quale enuncia in particolare che «[l]a piattaforma [mFRR], gestita dai TSO o da un’entità creata dagli stessi TSO, è basata su principi di governance e processi operativi comuni e consiste almeno nella funzione di ottimizzazione dell’attivazione e nella funzione di regolamento TSO‑TSO».
Dalle disposizioni menzionate al punto 104 supra si evince che la funzione di ottimizzazione dell’attivazione e la funzione di regolamento TSO‑TSO vanno implicitamente considerate come funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR che, in quanto tali, devono essere definite nella proposta di metodologia mFRR presentata dai TSO. Tuttavia, poiché l’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195 enuncia che la piattaforma mFRR consiste «almeno nella funzione di ottimizzazione dell’attivazione e nella funzione di regolamento TSO‑TSO», detta disposizione non esclude che, nell’ambito della progettazione di una piattaforma mFRR ad «alto livello», una funzione diversa dall’ottimizzazione dell’attivazione e dal regolamento TSO‑TSO, quale la gestione di capacità, sia parimenti considerata necessaria per il funzionamento della piattaforma in parola e, in quanto tale, definita nella proposta di metodologia mFRR dei TSO, conformemente all’articolo 20, paragrafo 2, del regolamento 2017/2195, in particolare se l’aggiunta della menzionata funzione appare necessaria per garantire una progettazione ad alto livello di detta piattaforma che risponda a principi di governance e a processi operativi comuni.
È quindi essenzialmente sulla base degli obiettivi perseguiti dal regolamento 2017/2195 e del contesto del caso di specie che occorre stabilire se la gestione di capacità dovesse essere considerata, al pari dell’ottimizzazione dell’attivazione e al regolamento TSO‑TSO, una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR.
Per stabilire se gli obiettivi perseguiti dal regolamento 2017/2195 consentano di considerare la gestione di capacità come una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, è importante ricordare che, come sottolineato al considerando 1 di detto regolamento, un mercato interno dell’energia pienamente funzionante e interconnesso è fondamentale per mantenere la sicurezza dell’approvvigionamento energetico, aumentare la competitività e garantire che tutti i consumatori possano acquistare energia a prezzi accessibili. L’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), del regolamento 2017/2195 indica, in tal senso, che il medesimo regolamento intende in particolare integrare i mercati del bilanciamento e promuovere le possibilità di scambio dei servizi di bilanciamento, contribuendo nel contempo alla sicurezza operativa. Come indicato al considerando 10 del menzionato regolamento, la creazione di piattaforme europee comuni per gestire il processo di compensazione dello sbilanciamento e consentire lo scambio di energia di bilanciamento deve permettere di agevolare tale integrazione dei mercati dell’energia di bilanciamento.
Come spiegato nel suo considerando 6, il regolamento 2017/2195 persegue inoltre lo scopo di garantire una gestione ottimale del sistema europeo di trasmissione dell’energia elettrica. L’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), di detto regolamento prevede che, nell’applicare quest’ultimo, gli Stati membri, le ANR competenti e i TSO applicano il principio dell’ottimizzazione volto a conseguire la massima efficienza complessiva al minor costo totale per tutte le parti coinvolte.
In tale contesto, il considerando 7 del regolamento 2017/2195 espone che «i TSO dovrebbero restare responsabili dei compiti loro affidati (...) relativamente allo sviluppo di metodologie a livello europeo, nonché all’attuazione e al funzionamento delle piattaforme di bilanciamento a livello europeo» e il considerando 10 di detto regolamento precisa che «[l]a cooperazione tra i TSO dovrebbe essere rigorosamente circoscritta a quanto necessario a una progettazione, una realizzazione e una gestione efficienti e sicure di tali piattaforme europee».
L’interpretazione teleologica e contestuale della nozione di funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR induce quindi a ritenere che si tratti di una funzione che, sia sul piano tecnico che giuridico, appare necessaria per una realizzazione e una gestione efficienti e sicure di detta piattaforma.
Inoltre, tale conclusione è corroborata dal confronto tra le diverse versioni linguistiche dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195, da cui risulta che i termini «required», in inglese, o «requis», in francese, sono stati tradotti, in particolare nelle versioni ceca, tedesca, croata, italiana, slovacca e slovena di detta disposizione, con termini che possono anche assumere il significato di «nécessaire», in francese, o di «necessary», in inglese.
A questo proposito, come espone l’ACER ai punti da 138 a 143 del controricorso, non è contestato dalle ricorrenti che la necessità di aggiornare continuamente la capacità di trasmissione interzonale disponibile, la quale è sottesa alla funzione di gestione di capacità, sia tanto una realtà tecnica quanto un obbligo giuridico imposto ai TSO.
Sul piano tecnico, come risulta dalle proposte successive di mFRRIF e, in particolare, dall’articolo 3, paragrafo 4, lettera b), di queste ultime, nel contesto della piattaforma mFRR, l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile è un fattore essenziale della funzione di ottimizzazione dell’attivazione, la quale è essa stessa una funzione necessaria della piattaforma mFRR volta ad ottimizzare l’attivazione delle offerte di energia di bilanciamento meglio classificate (nell’elenco comune ordinato secondo criteri di merito) tenendo conto delle limitate capacità di trasmissione interzonale disponibili. Infatti, per organizzare scambi di energia di bilanciamento che sono soggetti a vincoli di trasmissione e, pertanto, assegnare in modo ottimale a tali scambi capacità di trasmissione che sono limitate, occorre anzitutto poter conoscere e calcolare le capacità di trasmissione disponibili. Così, la funzione di gestione di capacità, nel cui ambito viene effettuato l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, è un elemento tecnicamente indispensabile per il corretto funzionamento della funzione di ottimizzazione dell’attivazione. Inoltre, come indicato al punto 194 della decisione impugnata, le ricorrenti non contestano che l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, sottesa alla funzione di gestione di capacità, debba essere eseguito e che il suo risultato debba essere introdotto nella funzione di ottimizzazione dell’attivazione affinché la piattaforma mFRR possa essere gestita in modo efficiente.
Sul piano giuridico, l’articolo 37, paragrafo 1, del regolamento 2017/2195 impone ai TSO di aggiornare continuamente, dopo l’orario di chiusura del mercato infragiornaliero interzonale, la disponibilità della capacità interzonale, vale a dire ogni volta che viene usata una parte della capacità di trasmissione interzonale o viene ricalcolata la capacità di trasporto interzonale, per lo scambio di energia di bilanciamento o per l’esecuzione del processo di compensazione dello sbilanciamento. Inoltre, ai sensi dell’articolo 37, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195, era previsto che, entro cinque anni dall’entrata in vigore di detto regolamento, tutti i TSO di una regione di calcolo della capacità sviluppassero una metodologia di calcolo della capacità di trasmissione interzonale entro l’orizzonte temporale per lo scambio di energia di bilanciamento. Prima di applicare tale metodologia, i suddetti TSO dovevano, ai sensi dell’articolo 37, paragrafo 2, del medesimo regolamento, usare la capacità di trasmissione interzonale rimanente dopo l’orario di chiusura del mercato infragiornaliero interzonale.
Alla luce di tale duplice constatazione, la funzione che consente di calcolare e di aggiornare continuamente la capacità di trasmissione interzonale disponibile, secondo una metodologia armonizzata per tutti i TSO, deve essere considerata, tenuto conto dell’obiettivo di assicurare una gestione efficiente e sicura della piattaforma mFRR perseguito dal regolamento 2017/2195, sia sul piano tecnico che giuridico, come una funzione necessaria per il funzionamento di una piattaforma la cui progettazione, come ricordato all’articolo 20, paragrafo 3, lettera a), del regolamento 2017/2195, doveva essere di alto livello e rispondere a principi di governance nonché a processi operativi comuni.
I fatti del caso di specie confermano che la funzione che consente, nell’ambito della funzione di gestione di capacità, di calcolare e di aggiornare continuamente la capacità di trasmissione interzonale disponibile ai fini del suo inserimento automatico, in quanto fattore, nella funzione di ottimizzazione dell’attivazione della piattaforma mFRR è stata effettivamente considerata una funzione necessaria per il funzionamento di tale piattaforma, motivo per cui i TSO hanno deciso di aggiungerla, ancorché in maniera differita nel tempo.
A questo proposito, è importante rilevare che, fin dalla proposta iniziale di mFRRIF, i TSO hanno indicato, all’articolo 3, paragrafo 4, lettera b), e paragrafo 7, di detta proposta, descrivendo l’architettura di alto livello che avrebbe dovuto essere la piattaforma mFRR, che, nell’ambito di tale piattaforma, l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile era un fattore essenziale della funzione di ottimizzazione dell’attivazione che doveva essere calcolato da ogni TSO secondo il processo descritto all’articolo 4, paragrafo 2, della proposta in parola. Quest’ultimo articolo, dedicato al calcolo della capacità di trasmissione interzonale disponibile in quanto fattore della funzione di ottimizzazione dell’attivazione, descriveva espressamente, al paragrafo 5, il processo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile come parte integrante della piattaforma mFRR. Inoltre, l’articolo 6, paragrafi 1 e 4, della proposta iniziale di mFRRIF, intitolato «Funzioni della piattaforma mFRR», disponeva che, se ciò fosse stato ritenuto efficace nell’applicazione della metodologia di calcolo della capacità di trasmissione interzonale nell’orizzonte temporale del mercato di bilanciamento, ai sensi dell’articolo 37, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195, poteva essere aggiunta alla suddetta piattaforma una funzione di calcolo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, il cui scopo sarebbe stato di attuare detta metodologia. Infine, l’articolo 12 della proposta iniziale di mFRRIF prevedeva che tutte le funzioni della piattaforma mFRR fossero svolte da un’entità unica designata da tutti i TSO interessati, la quale sarebbe stata un consorzio di tali TSO o una società appartenente ai medesimi TSO.
Durante la fase di consultazione avviata sulla proposta iniziale di mFRRIF, prima con le ANR e successivamente con l’ACER, si è sviluppata una discussione sul modo migliore di tenere conto, nella mFRRIF, del processo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile. Alla luce di tale discussione, i TSO hanno accettato, concordemente, di modificare la proposta iniziale di mFRRIF per includere formalmente, negli articoli 3, 4 e 6 delle proposte modificate, un riferimento alla gestione di capacità in quanto funzione che consente a tutti i TSO e alla piattaforma mFRR di effettuare l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale in modo da poter tenere conto, in qualsiasi momento, dei limiti imposti allo scambio di energia di bilanciamento o alla compensazione dello sbilanciamento. La funzione in parola doveva essere introdotta entro un termine di due anni dall’entrata in vigore della piattaforma mFRR. Inoltre, in virtù del principio di ottimizzazione enunciato all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del regolamento 2017/2195 (v. punto 108 supra), i TSO hanno indicato alle ANR e all’ACER che intendevano adottare un approccio coordinato e centralizzato al processo di aggiornamento continuo della capacità di trasporto interzonale disponibile, nell’ambito della funzione di gestione di capacità, per tutte le piattaforme europee di scambio di energia di bilanciamento. Il loro intento era che, se piattaforme diverse dalla piattaforma mFRR disponevano della medesima funzione di gestione di capacità, detta funzione fosse identica per tutte queste piattaforme, purché l’obbligo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile fosse imposto a ciascuna di esse. L’articolo 12 che figura nella terza proposta di mFRRIF modificata presentata, di comune accordo, dai TSO disponeva che tutte le funzioni specificamente necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR sarebbero state svolte da un’entità unica designata da tutti i TSO interessati, la quale sarebbe stata uno di tali TSO o una società appartenente a detti TSO.
Come risulta dallo schema di governance della piattaforma mFRR riprodotto nella parte «Introduzione» della terza proposta di mFRRIF modificata, i TSO, tenendo conto del fatto che l’obbligo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile era imposto a ciascuna delle piattaforme europee di scambio di energia di bilanciamento, hanno concluso, di comune accordo, che la funzione di gestione di capacità era, di fatto, una funzione multipiattaforma, nel senso che in definitiva avrebbe dovuto essere svolta in modo coordinato e centralizzato per tutte le suddette piattaforme. Il calcolo della capacità di trasmissione interzonale disponibile per lo scambio di energia di bilanciamento tramite la piattaforma mFRR sarebbe stato effettuato, per tutti i TSO interessati, mediante un «modulo informatico di gestione delle capacità» che avrebbe aggiunto direttamente i risultati ottenuti alla funzione di ottimizzazione dell’attivazione della piattaforma mFRR. I TSO indicavano di voler mantenere la piena libertà di affidare la gestione di capacità, in tale forma coordinata e centralizzata, ad un’entità diversa dall’entità unica incaricata di eseguire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO. In attesa dell’istituzione della funzione di gestione di capacità, in detta forma coordinata e centralizzata, i TSO ritenevano che, in teoria, l’entità unica incaricata di eseguire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO potesse anche eseguire la gestione di capacità inserendo nella funzione di ottimizzazione dell’attivazione i dati che sarebbero stati forniti da ciascuno dei TSO interessati
Da quanto precede risulta che i TSO responsabili dell’attuazione e della gestione della piattaforma mFRR, che doveva essere una piattaforma «ad alto livello» e «basata su principi di governance e processi operativi comuni», hanno deciso essi stessi, per ragioni di efficienza, di aggiungere alla piattaforma mFRR una funzione di calcolo della capacità di trasporto interzonale disponibile, sottesa alla funzione di gestione di capacità, in conformità con quanto era stato sistematicamente previsto all’articolo 6, paragrafo 1, delle loro proposte successive di mFRRIF. La mera circostanza che l’aggiunta di detta funzione sia stata differita nel tempo non modifica il fatto che, fin dall’inizio, questa nuova funzione era stata considerata una funzione necessaria per il funzionamento di una piattaforma mFRR di alto livello. Infatti, tale differimento era legalmente previsto e tecnicamente necessario per tenere conto del fatto che, da un lato, e conformemente all’articolo 37, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195, i TSO dovevano preliminarmente sviluppare una metodologia di calcolo della capacità di trasmissione interzonale nell’orizzonte temporale del mercato di bilanciamento e, dall’altro, dal momento che, per rispettare il principio di ottimizzazione enunciato all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del regolamento 2017/2195, detti TSO avevano deciso che la menzionata funzione sarebbe stata svolta mediante un modulo informatico, in modo coordinato e centralizzato, ad un livello multipiattaforma, essi dovevano anche predisporre preventivamente il modulo in parola e organizzarne la gestione.
Pertanto, l’argomento ribadito a più riprese dalle ricorrenti, segnatamente in udienza, secondo cui la piattaforma mFRR avrebbe operato, per un certo periodo, senza che venisse introdotta una nuova funzione di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, in modo coordinato e centralizzato, è irrilevante in quanto fin dall’inizio era stata prevista l’aggiunta di tale funzione a detta piattaforma, affinché quest’ultima rispondesse, sia sul piano tecnico che giuridico, ai requisiti di una progettazione ad alto livello, in termini di efficienza e di sicurezza, e il fatto che la menzionata aggiunta fosse stata differita di due anni, il che aveva implicato un funzionamento non ottimale della piattaforma mFRR durante tale periodo iniziale, era dovuto unicamente ai vincoli tecnici e giuridici posti dallo sviluppo della funzione in parola.
Si deve quindi concludere che la funzione di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, sottesa alla funzione di gestione di capacità e, pertanto, la funzione di gestione di capacità stessa, devono essere globalmente qualificate come funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Tale conclusione è inoltre corroborata dall’esigenza di assicurare che le funzioni necessarie, vale a dire la gestione di capacità, l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, qualora siano assunte da entità diverse, vengano svolte in modo coordinato, coerente ed efficace, conformemente ai requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195. Pertanto, la suddetta qualificazione non priva i TSO di alcuna libertà riguardo alla scelta dell’entità proposta per eseguire la gestione di capacità, la quale può essere diversa dall’entità incaricata dell’ottimizzazione dell’attivazione e del regolamento TSO‑TSO. A questo proposito, in risposta a un quesito posto dal Tribunale in udienza, le ricorrenti non hanno peraltro dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, una ragione fattuale rilevante per la quale l’esecuzione della funzione di gestione di capacità non dovesse essere soggetta, nel caso di specie, al rispetto dei requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
Inoltre, le ricorrenti non hanno spiegato, né a fortiori dimostrato, perché il fatto che il regolamento 2017/2195 abbia la natura di un atto di esecuzione potrebbe incidere sulla qualificazione della funzione di gestione di capacità come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR. Pertanto, la loro argomentazione al riguardo deve essere respinta in quanto irricevibile.
Dalle precedenti considerazioni risulta che l’argomento delle ricorrenti secondo cui la commissione dei ricorsi ha considerato erroneamente che l’ACER non aveva imposto ai TSO di tenere conto della gestione di capacità in quanto funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR è carente in punto di fatto. Infatti, come risulta dal punto 122 supra, non sono stati la decisione 03/2020 né l’mFRRIF controverso, come confermati dalla commissione dei ricorsi nella decisione impugnata, ad imporre ai TSO di tenere conto della gestione di capacità, in quanto processo coordinato e centralizzato a livello multipiattaforma di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195, bensì quest’ultima disposizione, letta alla luce dell’articolo 37 di tale regolamento. Quanto al fatto che l’ACER, sostenuta su questo punto dalla commissione dei ricorsi, ha ritenuto di dover valutare la conformità alla normativa applicabile della terza proposta di mFRRIF modificata presentata dai TSO, tenendo conto del fatto che la gestione di capacità era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195, ciò era pienamente giustificato alla luce della competenza decisionale di cui essa disponeva, in virtù dell’articolo 6, paragrafo 10, lettera b), del regolamento 2019/942, letto in combinato disposto con l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 e conformemente all’articolo 20 di quest’ultimo regolamento. Infatti, se la gestione di capacità era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195, occorreva, nei limiti in cui i TSO prevedevano di designare per la sua esecuzione un’entità diversa da quelle incaricate di eseguire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, che essi dimostrassero e assicurassero che i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 sarebbero stati soddisfatti.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere la quarta parte del secondo motivo.
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Sulla quinta e la sesta parte del secondo motivo, relative, da un lato, a un esame insufficiente da parte della commissione dei ricorsi dei motivi specifici invocati dinanzi ad essa riguardo all’illegittima applicazione da parte dell’ACER dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 alla gestione di capacità e alle altre funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e, dall’altro, al fatto che tale commissione ha erroneamente concluso che l’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 si applicava all’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile e ad altre funzioni necessarie
Tra le ricorrenti, il gruppo A, nell’ambito della quinta parte del secondo motivo, addebita alla commissione dei ricorsi di non avere controllato l’applicazione fatta dall’ACER, nella decisione 03/2020, dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 alla luce di tutti i motivi specifici che detto gruppo aveva invocato dinanzi ad essa. Come indicato nei suoi motivi, la gestione di capacità non sarebbe stata una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR. Inoltre, nessuna ANR avrebbe chiesto che essa fosse inclusa tra le funzioni necessarie elencate nella proposta iniziale di mFRRIF. Infine, i TSO non avrebbero proposto di designare, per eseguire la gestione di capacità, un’entità diversa da quella già incaricata dell’ottimizzazione dell’attivazione e del regolamento TSO‑TSO.
Nell’ambito della sesta parte del secondo motivo, il gruppo A sostiene che l’ACER ha illegittimamente imposto ai TSO di includere la gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e che, anche supponendo che l’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 fosse applicabile alla gestione di capacità, essa ha erroneamente imposto ai TSO, all’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso, di rispettare i requisiti supplementari, previsti all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195, che sarebbero stati applicabili solo qualora i TSO avessero effettivamente deciso di designare più entità per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, il che non si era verificato nel caso di specie.
L’ACER contesta gli argomenti del gruppo A e chiede il rigetto della quinta parte del secondo motivo.
Nel caso di specie, la commissione dei ricorsi ha confermato la decisione 03/2020, la quale imponeva ai TSO di dimostrare che la loro proposta rispettava i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195, per il motivo che, a suo avviso, tali TSO avevano eventualmente previsto di designare un’entità incaricata di eseguire la gestione di capacità, in quanto funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, diversa da quella incaricata di eseguire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO.
Per pronunciarsi sulla quinta e sulla sesta parte del secondo motivo, occorre esaminare se, come sostiene il gruppo A, l’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 si applichi unicamente alle funzioni definite nella proposta dei TSO o, come sostiene l’ACER, a tutte le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, tra cui la gestione di capacità.
L’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 dispone quanto segue:
«La proposta [di metodologia mFFR] di cui al paragrafo 1 comprende almeno:
(…)
e)
la designazione proposta della o delle entità che svolgeranno le funzioni definite nella proposta. Se i TSO propongono di designare più entità, la proposta dimostra e assicura:
i)
l’attribuzione coerente delle funzioni alle entità che gestiscono la piattaforma europea; la proposta tiene pienamente conto della necessità di coordinare le diverse funzioni attribuite alle entità che gestiscono la piattaforma europea;
ii)
che l’istituzione proposta della piattaforma europea e l’attribuzione delle funzioni garantiscano una governance, un funzionamento e un controllo regolamentare efficienti ed efficaci di detta piattaforma e sostengano gli obiettivi del presente regolamento;
iii)
un coordinamento e un processo decisionale efficaci per risolvere eventuali posizioni divergenti delle entità che gestiscono la piattaforma europea».
È vero che la prima frase dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 fa riferimento unicamente alle «funzioni definite nella proposta». Tuttavia, alla luce della formulazione del paragrafo 3 del medesimo articolo, le uniche funzioni che devono essere definite nella proposta sono, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), di detto regolamento, «le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma [mFRR]».
Di conseguenza, dalle disposizioni dell’articolo 20, paragrafo 3, del regolamento 2017/1295 risulta chiaramente che l’applicazione dei requisiti supplementari previsti all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), di detto regolamento dipende dalla designazione, nella proposta di metodologia mFRR, di più entità incaricate delle diverse funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, come definite conformemente all’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del medesimo regolamento.
Orbene, nel caso di specie, da un lato, si deve constatare che l’ACER, nella decisione 03/2020, al pari della commissione dei ricorsi nella decisione impugnata, ha addebitato ai TSO, sebbene avesse proposto di designare un’entità incaricata della gestione di capacità che poteva essere diversa dall’entità incaricata dell’ottimizzazione dell’attivazione e del regolamento TSO‑TSO, di non avere dimostrato e assicurato, in tale ipotesi, il rispetto dei requisiti supplementari previsti all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
Dall’altro, la terza proposta di mFRRIF modificata, infine presa in considerazione dall’ACER, prevedeva la designazione di un’entità unica incaricata delle due funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195, espressamente menzionate all’articolo 20, paragrafo 2, di detto regolamento, vale a dire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO. La gestione di capacità era parimenti presa in considerazione, nella terza proposta di mFRRIF modificata, in quanto funzione multipiattaforma la cui esecuzione era necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, sebbene non fosse stata qualificata in quest’ultima come funzione necessaria per tale funzionamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del regolamento 2017/2195. Tuttavia, conformemente alla conclusione tratta al punto 122 supra al termine dell’esame della quarta parte del secondo motivo, la commissione dei ricorsi ha correttamente considerato nella decisione impugnata, al pari dell’ACER nella decisione 03/2020, che la gestione di capacità, prevista all’articolo 37 del regolamento 2017/2195, costituiva una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera c), del citato regolamento.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve constatare che il gruppo A non può fondatamente sostenere che i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195 non erano applicabili alla funzione di gestione di capacità.
Occorre pertanto respingere la quinta e la sesta parte del secondo motivo, considerate congiuntamente.
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Sulla settima parte del secondo motivo, relativa al fatto che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente che la gestione di capacità doveva essere inclusa tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR menzionate all’articolo 20 del regolamento 2017/2195, in quanto funzione multipiattaforma relativa al bilanciamento
Il gruppo A addebita alla commissione dei ricorsi di avere, in sostanza, illegittimamente concluso che la gestione di capacità doveva essere inclusa tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR ai sensi dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195, mentre si trattava di una funzione multipiattaforma relativa al bilanciamento. In primo luogo, anche supponendo che l’ACER disponesse di una base giuridica, che essa non ha identificato, per includere la gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR menzionate all’articolo 20 del regolamento 2017/2195, tale regolamento non le avrebbe conferito alcuna competenza per esigere, come ha fatto all’articolo 4, paragrafo 6, dell’mFRRIF controverso, che la gestione di capacità avesse un contenuto identico e fosse svolta dalla medesima entità per tutte le piattaforme di bilanciamento europee. In secondo luogo, la commissione dei ricorsi avrebbe considerato erroneamente, al punto 223 della decisione impugnata, che l’obbligo di introdurre la gestione di capacità sotto forma di funzione multipiattaforma non era un obbligo nuovo imposto dall’ACER. Ciò sarebbe stato contraddetto dagli argomenti dell’ACER esposti al punto 172 del suo controricorso dinanzi alla commissione dei ricorsi e non sarebbe stato confermato dalla relazione dell’ACER del 2015, sugli obiettivi del bilanciamento dell’energia, menzionata al punto 223 della decisione impugnata, la quale riguardava soltanto gli scambi transfrontalieri di energia di bilanciamento e non le funzioni multipiattaforma. Ciò non sarebbe nemmeno stato confermato dalle valutazioni dei TSO relative all’efficacia e alla presa in considerazione di una funzione di gestione di capacità comune a tutte le piattaforme di bilanciamento europee, menzionate ai punti 225 e 226 della decisione impugnata, che sarebbero state formulate in relazione al modulo informatico di gestione centralizzata della capacità a livello multipiattaforma e non in relazione alla gestione di capacità, in quanto funzione necessaria per il funzionamento di tutte le suddette piattaforme. Infine, non sarebbe pertinente rinviare, a tale proposito, alla nota informale delle ANR, in quanto l’aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile da parte dei TSO, conformemente all’articolo 37 del regolamento 2017/2195, non sarebbe una funzione delle piattaforme di bilanciamento europee e verrebbe quindi effettuata sotto il controllo delle ANR, senza rientrare nella supervisione regolamentare dell’ACER.
L’ACER contesta gli argomenti dedotti dal gruppo A e chiede il rigetto della settima parte del secondo motivo.
A questo proposito, in primo luogo, occorre rammentare che gli articoli da 19 a 22 del regolamento 2017/2195 prevedono l’adozione di una metodologia per ciascuna delle piattaforme europee per lo scambio di energia di bilanciamento, vale a dire, rispettivamente, la piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento dalle riserve di sostituzione, la piattaforma mFRR, la piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento dalle riserve per il ripristino della frequenza con attivazione automatica e la piattaforma europea per il processo di compensazione dello sbilanciamento. I suddetti articoli contengono ciascuno disposizioni analoghe, segnatamente un paragrafo 3, lettera e), ai sensi del quale, in presenza di più entità incaricate di svolgere funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma europea definite nella proposta metodologica di cui trattasi, tale proposta deve dimostrare e assicurare il rispetto di tre requisiti supplementari.
In secondo luogo, si deve constatare che, nell’introduzione alla terza proposta di mFRRIF, i TSO hanno esplicitamente indicato che «[t]utte le piattaforme [avrebbero dovuto] utilizzare la medesima funzione multipiattaforma di gestione della capacità (...) oltre alle funzioni specifiche delle piattaforme previste». Essi avevano precisato che un’entità unica sarebbe stata incaricata di svolgere le funzioni specifiche delle piattaforme, vale a dire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, e che un’entità unica, sotto forma di un TSO o di una società appartenente ai TSO, sarebbe stata incaricata della gestione di capacità, in quanto funzione multipiattaforma. Uno schema intitolato «Struttura di governance», che riproduce due zone verticali, ciascuna corrispondente a due diverse piattaforme, vale a dire la piattaforma mFRR e la piattaforma europea per lo scambio di energia di bilanciamento dalle riserve di ripristino della frequenza con attivazione automatica, identificava chiaramente, da un lato, le due funzioni specifiche di ciascuna delle due piattaforme suddette, ossia l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, svolte da una singola entità, e, dall’altro, un’entità unica per le due piattaforme, incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità.
In terzo luogo, si deve constatare che tale schema, reintitolato «Struttura di governance e funzioni», era riprodotto nella terza proposta di mFRRIF modificata, presa in considerazione dall’ACER. Per contro, i TSO avevano precisato che la gestione di capacità non era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma in questione, bensì una funzione multipiattaforma, aggiunta per migliorare il coordinamento tra esse. Analogamente, sempre nella terza proposta di mFRRIF modificata, i TSO avevano indicato che intendevano «massimizzare l’efficienza delle piattaforme stabilendo funzioni multipiattaforma». Essi ne avevano dedotto che, poiché la gestione di capacità non era una funzione necessaria per il funzionamento di una piattaforma, i requisiti supplementari previsti ai paragrafi 3, lettera e), degli articoli da 19 a 22 del regolamento 2017/1295, in caso di designazione di più entità incaricate di svolgere detta funzione, non erano applicabili.
Dalle constatazioni che precedono risulta che, come sostenuto dall’ACER, i TSO, nella terza proposta di mFRRIF modificata, avevano proposto essi stessi, per ragioni inerenti al miglioramento del coordinamento tra le piattaforme di bilanciamento, di designare un’entità unica incaricata di eseguire la gestione di capacità, in quanto funzione multipiattaforma. È vero che, a differenza dell’ACER, i TSO avevano sostenuto che la gestione di capacità non era una funzione necessaria per il funzionamento di ciascuna piattaforma. Tuttavia, conformemente alla conclusione tratta al punto 122 supra al termine dell’esame della quarta parte del secondo motivo, tale affermazione è infondata. In ogni caso, dalla terza proposta di mFRRIF modificata emerge che gli stessi TSO hanno espresso il loro interesse a designare un’entità unica per svolgere detta funzione, come hanno fatto valere anche l’ACER e la commissione dei ricorsi.
Di conseguenza, la commissione dei ricorsi non ha commesso alcun errore di diritto nel confermare la decisione 03/2020, la quale non aveva affatto imposto ai TSO di tenere conto della gestione di capacità, in quanto funzione multipiattaforma, nella loro proposta di mFRRIF, nella versione che essi stessi hanno accettato di modificare durante la fase di consultazione, prima con le ANR e successivamente con l’ACER.
Di conseguenza, occorre respingere la settima parte del secondo motivo.
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Sull’ottava parte del secondo motivo, relativa al fatto che la commissione dei ricorsi ha concluso erroneamente che l’ACER non aveva violato il regolamento 2017/2195, in particolare l’articolo 20, paragrafo 5, e l’articolo 10 dello stesso, imponendo ai TSO di proporre una modifica della metodologia mFRR
Il gruppo A addebita alla commissione dei ricorsi di avere commesso un errore di diritto nel concludere che l’obbligo imposto dall’ACER ai TSO di presentare una proposta di modifica della metodologia mFRR era legittimo, sebbene non esistesse alcuna base giuridica per farlo e l’ACER non fosse competente ad obbligare i TSO a presentare una proposta di modifica di tale metodologia. Dai punti da 146 a 153 della decisione impugnata risulterebbe che, contrariamente a quanto l’ACER avrebbe sostenuto dinanzi ad essa, la commissione dei ricorsi avrebbe considerato che l’obbligo in parola era previsto dal regolamento 2017/2195 e non derivava dalla decisione 03/2020. La commissione dei ricorsi si sarebbe contraddetta affermando, al punto 150 della decisione impugnata, che la consultazione pubblica sulla prima proposta dei TSO era conforme all’articolo 10 del regolamento 2017/2195, mentre né l’inclusione della gestione di capacità tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR né la proposta di modifica della metodologia mFRR sarebbero state menzionate in tale proposta. Infine, in una decisione successiva, del 22 dicembre 2020, nel procedimento A‑008‑2020, la commissione dei ricorsi avrebbe considerato, contrariamente a quanto aveva fatto nella decisione impugnata, che l’articolo 6, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195 non si applicava alla creazione, bensì unicamente alla modifica, di una metodologia di piattaforma di bilanciamento europea.
L’ACER contesta gli argomenti dedotti dal gruppo A e chiede il rigetto dell’ottava parte del secondo motivo.
In limine, si deve constatare che è vero che, come risulta dalla decisione 03/2020, confermata dalla commissione dei ricorsi nella decisione impugnata, l’ACER aveva chiesto ai TSO di elaborare una proposta di modifica della metodologia mFRR, al fine di procedere, come era stato previsto nella terza proposta di mFRRIF modificata, alla designazione dell’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità.
Tuttavia, tale richiesta dell’ACER era esplicitamente giustificata dal fatto che la gestione di capacità era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR e che, pertanto, nel caso in cui più entità fossero state incaricate di svolgere le diverse funzioni necessarie per il funzionamento di detta piattaforma, avrebbero dovuto essere rispettati i requisiti supplementari previsti all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
A questo proposito, si deve ricordare che, ai considerando da 90 a 98 della decisione 03/2020 e, in particolare, al considerando 96 della stessa, l’ACER ha formalmente dichiarato che avrebbe dovuto essere introdotta la funzione di gestione di capacità, in quanto funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ma che, per dare ai TSO il tempo necessario per risolvere i problemi relativi alla natura multipiattaforma della funzione di gestione di capacità, la proposta dell’entità incaricata di svolgere quest’ultima poteva essere rinviata ed intervenire nei due anni successivi all’attuazione della piattaforma mFRR. Essa ha pertanto chiesto ai TSO di presentare una proposta di modifica della metodologia mFRR nella quale essi designassero l’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), del regolamento 2017/2195.
Conformemente alla conclusione tratta al punto 122 supra al termine dell’esame della quarta parte del secondo motivo, l’ACER e, successivamente, la commissione dei ricorsi hanno correttamente qualificato la funzione di gestione di capacità come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR. Inoltre, nell’ambito dell’esercizio della competenza decisionale conferitale dall’articolo 6, paragrafo 10, secondo comma, lettera b), del regolamento 2019/942, in combinato disposto con l’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, e conformemente all’articolo 20 di quest’ultimo regolamento, l’ACER doveva indicare ai TSO se, ed eventualmente a quali condizioni, l’mFRRIF proposto dagli stessi era o sarebbe stato conforme alla normativa applicabile, segnatamente in funzione di talune scelte ancora da effettuare, in particolare per quanto riguardava l’entità che sarebbe stata incaricata di eseguire la gestione di capacità al momento della sua introduzione in forma centralizzata, nel luglio 2024.
Inoltre, non si deve confondere l’approvazione da parte dell’ACER della metodologia mFRR proposta dai TSO, subordinata a talune condizioni relative al fatto che tale metodologia sia completata dai TSO stessi, entro un certo termine, in alcuni aspetti lasciati in sospeso, nel rispetto della normativa applicabile, con una proposta dei TSO di modificare la medesima metodologia, dopo la sua approvazione da parte delle autorità di regolamentazione. Nel caso di specie, la condizione, posta nell’mFRRIF controverso, secondo la quale, otto mesi prima della sua entrata in vigore, i TSO devono designare l’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità nel rispetto dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento 2017/2195, è una condizione per l’approvazione di detto mFRRIF e non una modifica successiva di quest’ultimo, introdotta secondo la procedura di modifica prevista all’articolo 6, paragrafo 3, del regolamento 2017/2195.
Pertanto, occorre respingere l’ottava parte del secondo motivo.
Alla luce di tutte le considerazioni svolte in merito alle otto parti del secondo motivo, occorre quindi respingere integralmente detto motivo.
Sul terzo motivo, vertente sulla violazione da parte della commissione dei ricorsi, durante il procedimento dinanzi ad essa, del principio di buona amministrazione, del principio del rispetto dei diritti della difesa, dell’obbligo di motivazione e degli obblighi legali che le incombevano
Nella misura in cui, nell’ambito del terzo motivo, le ricorrenti o il solo gruppo A lamentano una violazione da parte della commissione dei ricorsi, durante il procedimento dinanzi ad essa, del principio di buona amministrazione garantito dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), occorre rilevare che essi imputano, più precisamente, a detta commissione di avere violato l’obbligo che le incombeva di trattare i casi ad essa sottoposti in modo indipendente, imparziale e diligente, il loro diritto di essere ascoltati, il loro diritto di accesso al fascicolo e l’obbligo di motivazione. Inoltre, essi addebitano alla commissione dei ricorsi di non avere esercitato un controllo completo sulla decisione 03/2020 nonché di avere commesso un errore di interpretazione e di avere effettuato un esame insufficiente dei motivi che essi avevano dedotto dinanzi ad essa.
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Sulla violazione dei principi di indipendenza, di imparzialità e dell’esame diligente
Le ricorrenti sostengono che, conformemente all’articolo 41 della Carta, dalla lettura combinata del considerando 34 nonché dell’articolo 26, paragrafo 2, e dell’articolo 28, paragrafo 4, del regolamento 2019/942 risulta che l’esame dei ricorsi proposti contro le decisioni dell’ACER deve essere effettuato dalla commissione dei ricorsi con piena indipendenza e imparzialità nonché in modo coscienzioso e diligente. Orbene, nella decisione impugnata, essa avrebbe soprattutto cercato di giustificare la decisione 03/2020 e, nell’ambito del presente ricorso, l’ACER non avrebbe neppure risposto ai loro motivi e alle loro censure. In primo luogo, da un lato, nella decisione impugnata la commissione dei ricorsi avrebbe contestato che l’ACER abbia imposto la funzione di gestione di capacità, sebbene la stessa ACER l’avesse ammesso al punto 208 del controricorso che aveva presentato nel procedimento dinanzi a detta commissione. Dall’altro, nella parte della decisione impugnata dedicata all’esposizione dei fatti, essa avrebbe constatato che la gestione di capacità era una funzione specifica della piattaforma mFRR, negando che le ricorrenti lo avessero contestato dinanzi ad essa e riprendendo elementi del controricorso dell’ACER. In secondo luogo, sebbene il gruppo A avesse contestato all’ACER di non avere organizzato una consultazione sulla terza proposta di mFRRIF modificata, la commissione dei ricorsi avrebbe indicato, nella parte della decisione impugnata dedicata all’esposizione dei fatti, che l’ACER era vincolata dal termine di sei mesi di cui disponeva per adottare la sua decisione sulla proposta dei TSO, che scadeva il 24 gennaio 2020, e che non poteva chiedere ai TSO di completare nuovamente la loro proposta. Ai punti 163, 200 e 261 della decisione impugnata, senza alcuna spiegazione o prova, la commissione dei ricorsi avrebbe espresso una valutazione positiva e soggettiva sul comportamento dell’ACER a tale riguardo. In terzo luogo, senza alcuna giustificazione, se non quella di arrecare pregiudizio alle ricorrenti e di rafforzare la linea difensiva dell’ACER, la commissione dei ricorsi avrebbe loro contestato, ai punti 177 e 202 della decisione impugnata, di non aver espresso la loro opposizione, durante la consultazione pubblica, alla scelta di un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. In quarto luogo, le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi di avere erroneamente respinto il loro motivo in subordine, relativo ad una violazione della Carta derivante dal fatto che l’ACER non aveva giustificato, nella decisione 03/2020, la sua posizione a favore di un’entità giuridica unica, piuttosto che di un consorzio di TSO, per svolgere tutte le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. La mancanza di obiettività a tale riguardo da parte di detta commissione emergerebbe dal fatto che essa non avrebbe esaminato il risparmio di EUR 60 milioni, in materia di protezione sociale, invocato dal gruppo A per giustificare la scelta di un consorzio di TSO. In quinto luogo, la mancanza di imparzialità della commissione dei ricorsi emergerebbe altresì dall’invocazione erronea, da parte della stessa, della natura asseritamente «ascendente» del processo di regolamentazione previsto dal regolamento 2019/942, al fine di sottrarre la decisione 03/2020 ad un vero controllo giuridico.
L’ACER contesta gli argomenti delle ricorrenti e chiede il rigetto della presente censura.
In limine, occorre ricordare che l’articolo 41 della Carta, che, in forza dell’articolo 6, paragrafo 1, TUE, ha lo stesso valore giuridico dei Trattati, sancisce il diritto ad una buona amministrazione. Tale diritto comporta, ai sensi dell’articolo 41, paragrafo 1, della Carta, in particolare, il diritto di ogni persona a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale dalle istituzioni, dagli organi e organismi dell’Unione (sentenza del 20 ottobre 2021, Kerstens/Commissione,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punto
).
Secondo la giurisprudenza, l’amministrazione è tenuta, in forza del principio di buona amministrazione, ad esaminare con cura e imparzialità tutti gli elementi rilevanti del caso di specie di cui è investita e a raccogliere tutti gli elementi di fatto e di diritto necessari all’esercizio del suo potere discrezionale nonché a garantire il buon svolgimento e l’efficacia delle procedure da essa attuate (v. sentenza del 20 ottobre 2021, Kerstens/Commissione,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Occorre altresì ricordare che l’obbligo di imparzialità riguarda, da un lato, il profilo soggettivo, nel senso che nessuno dei membri dell’istituzione, dell’organo o dell’organismo incaricato della questione deve manifestare opinioni preconcette o pregiudizi personali e, dall’altro, il profilo oggettivo, nel senso che l’istituzione, l’organo o l’organismo deve offrire garanzie sufficienti per escludere al riguardo qualsiasi legittimo dubbio (v. sentenza del 20 ottobre 2021, Kerstens/Commissione,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
La commissione dei ricorsi è stata istituita, in seno all’ACER, per statuire nel merito, dopo avere sentito le parti, sui ricorsi ricevibili proposti avverso le decisioni dell’ACER, conformemente all’articolo 28, paragrafo 4, del regolamento 2019/942.
Come previsto dal considerando 34 del regolamento 2019/942, la commissione dei ricorsi è parte integrante dell’ACER, pur se autonoma dalla sua struttura amministrativa e regolamentare.
A tal fine, l’articolo 26, paragrafo 2, del regolamento 2019/942 dispone che i membri della commissione dei ricorsi sono indipendenti nelle loro decisioni e non sono vincolati da alcuna istruzione. L’esercizio, da parte di questi ultimi, di funzioni nell’ambito dell’ACER o la possibilità di sollevarli dalle loro funzioni sono disciplinati in modo da garantire la loro indipendenza.
Nel caso di specie, le ricorrenti non hanno fornito la prova del fatto che la commissione dei ricorsi avesse violato i principi di indipendenza, di imparzialità e dell’esame diligente nell’adozione della decisione impugnata, che riguardava, in sostanza, la questione se, alla luce degli argomenti dedotti dalle parti del procedimento dinanzi ad essa, la decisione 03/2020 e l’mFRRIF controverso fossero fondati e, in particolare, potessero basarsi sulla duplice constatazione che la gestione di capacità era una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR e che se, per tale piattaforma, i TSO avessero scelto di far svolgere la funzione in parola da un’entità diversa da quella incaricata di eseguire l’ottimizzazione dell’attivazione e il regolamento TSO‑TSO, avrebbero dovuto essere rispettati i requisiti supplementari di cui all’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), seconda frase, del regolamento 2017/2195.
Dalla decisione impugnata risulta che la commissione dei ricorsi ha cercato, in detta decisione, di rispondere alla questione se o a quali condizioni, tenuto conto delle informazioni comunicate dai TSO sulla proposta iniziale di mFRRIF durante la fase di consultazione condotta dall’ACER con le ANR e i TSO, conformemente all’articolo 6, paragrafo 11, del regolamento 2019/942, e, in particolare, delle proposte successive di mFRRIF che i TSO le avevano presentato, l’mFRRIF infine proposto dai TSO era o sarebbe stato conforme al regolamento 2017/2195 e al regolamento (UE) 2017/1485 della Commissione, del 2 agosto 2017, che stabilisce orientamenti in materia di gestione del sistema di trasmissione dell’energia elettrica (
GU 2017, L 220, pag. 1
), e ad altre normative applicabili.
In tale contesto, dal fascicolo non risulta che la commissione dei ricorsi, in generale, o alcuni dei suoi membri, in particolare, abbiano manifestato opinioni preconcette o pregiudizi personali che li abbiano indotti a discostarsi dal controllo della conformità della proposta di mFRRIF presentata dai TSO alla normativa applicabile, o che non siano stati indipendenti a tal riguardo, dopo avere consultato le ANR e i TSO. Analogamente, dal fascicolo non risulta che il contesto in cui la commissione dei ricorsi ha adottato la decisione impugnata non offrisse garanzie sufficienti per escludere, a questo proposito, qualsiasi dubbio legittimo sulla sua imparzialità o sulla sua indipendenza.
Gli argomenti addotti dalle ricorrenti dinanzi al Tribunale non rimettono in discussione tale constatazione.
Contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, la commissione dei ricorsi non ha cercato di coprire, nella decisione impugnata, un atto illegittimo dell’ACER che sarebbe consistito nell’imporre ai TSO, nell’mFRRIF controverso, di tenere conto di una funzione, vale a dire la gestione di capacità, che non era richiesta dalla normativa applicabile per il funzionamento della piattaforma mFRR. Nella decisione impugnata, la commissione dei ricorsi ha soltanto ritenuto che, contrariamente a quanto sostenevano le ricorrenti dinanzi ad essa, la gestione di capacità dovesse essere qualificata come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettere c) ed e), del regolamento 2017/2195, la cui presa in considerazione nella mFRRIF era stata richiesta anche dalle ANR e che era peraltro stata integrata nella seconda e nella terza proposta di mFRRIF presentata dai TSO. Essa ha poi tratto tutte le conseguenze che ne derivavano, nella sua valutazione della questione se, nella decisione 03/2020 e nell’mFRRIF controverso, l’ACER potesse legittimamente considerare che, nel caso in cui i TSO avessero affidato l’esecuzione di tale funzione a un’entità diversa da quella incaricata dell’esecuzione dell’ottimizzazione dell’attivazione e del regolamento TSO‑TSO, nell’ambito della gestione della piattaforma mFRR, avrebbero dovuto essere rispettati i requisiti supplementari previsti all’articolo 20, paragrafo 3, lettere c) ed e), del regolamento 2017/2195. Il fatto che la commissione dei ricorsi possa avere eventualmente commesso un errore nell’interpretazione del regolamento applicabile, effettuata sotto il controllo del Tribunale, non è sufficiente per ritenere che essa sia stata parziale o non sia stata indipendente nella sua decisione.
Analogamente, la conclusione della commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, secondo cui la mancanza di una consultazione dei TSO organizzata dall’ACER tra la ricezione della terza proposta di mFRRIF modificata, il 18 dicembre 2019, e la redazione della versione finale della decisione 03/2020, adottata il 24 gennaio 2020, era giustificata dal termine impartito all’ACER per prendere la sua decisione, non rivela affatto una mancanza di imparzialità o di indipendenza da parte di detta commissione. Infatti, tale conclusione riflette solo la presa in considerazione, da parte di quest’ultima, di un fatto oggettivo, ossia che il termine di sei mesi, dopo il rinvio, impartito all’ACER per adottare la sua decisione, conformemente all’articolo 6, paragrafo 12, del regolamento 2019/942, scadeva il 24 gennaio 2020.
Inoltre, la conclusione della commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, secondo cui, durante il procedimento sfociato nell’adozione della decisione 03/2020, l’ACER aveva agito con spirito di cooperazione e di buona fede, tenuto conto delle restrizioni, specialmente in materia di termini, nel cui contesto essa doveva prendere tale decisione (v. punto 169 supra), non rivela una mancanza di imparzialità o di indipendenza di detta commissione, bensì la presa in considerazione da parte della stessa di fatti oggettivi che dimostravano come l’ACER avesse cercato di tenere conto della volontà di tutti i TSO, sebbene le soluzioni da questi auspicate non le sembrassero ideali. Pertanto, la commissione dei ricorsi ha addotto elementi che consentivano di comprendere che la presa in considerazione, da parte dell’ACER, del rinvio di due anni dell’attuazione della funzione di gestione di capacità e della designazione dell’entità incaricata della relativa esecuzione dimostrava la sua volontà di lasciare ai TSO il tempo necessario per regolare, secondo un approccio coordinato e centralizzato a livello multipiattaforma, il processo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, che era sotteso alla funzione di gestione di capacità.
Inoltre, è parimenti un fatto oggettivo la constatazione della commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, secondo cui, nel corso del procedimento che ha condotto all’adozione della decisione 03/2020, i TSO non avevano manifestato, durante la fase di consultazione preliminare all’adozione di tale decisione, la loro opposizione a che le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR fossero svolte da una struttura basata su un’entità unica. Le ricorrenti non hanno citato alcun estratto delle osservazioni dei TSO durante detta fase, in particolare relative all’allegato II della decisione 03/2020, che inficiasse questa conclusione. La mera presa in considerazione da parte della commissione dei ricorsi, nella decisione impugnata, di un fatto oggettivo non rivela una mancanza di imparzialità o di indipendenza da parte sua.
Nei limiti in cui le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi, in sostanza, di non avere verificato se, nella decisione 03/2020, l’ACER avesse giustificato la sua scelta a favore di una struttura basata su un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e il suo rifiuto di una struttura sotto forma di consorzio, si deve constatare che, come correttamente rilevato dalla commissione dei ricorsi nella decisione impugnata, dal fascicolo non risulta che, in un determinato momento, l’ACER abbia imposto ai TSO di ricorrere a un struttura basata su un’entità unica o abbia loro impedito di ricorrere a una struttura sotto forma di consorzio. Infatti, l’ACER ha solamente tratto le conseguenze che, a suo avviso, derivavano dall’applicazione della normativa esistente alle scelte operate dai TSO nella loro proposta iniziale di mFRRIF, tenendo conto dell’evoluzione della posizione dei TSO nelle varie versioni successive di detta proposta che essi le hanno presentato. In tale contesto, essa ha sottolineato in particolare che, qualora i TSO avessero scelto la struttura di un consorzio, che non aveva personalità giuridica, si sarebbe trattato allora di una struttura basata su più entità, costituite dai diversi TSO membri del consorzio, e non di una struttura basata su un’entità unica e, pertanto, detta struttura avrebbe dovuto essere conforme ai requisiti supplementari previsti dall’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), seconda frase, del regolamento 2017/2195, il che non risultava dalla proposta iniziale di mFRRIF. Ha inoltre ricordato la sua posizione secondo cui i medesimi requisiti avrebbero dovuto essere rispettati qualora i TSO avessero infine scelto di affidare a più entità le diverse funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. Il presente argomento delle ricorrenti è quindi carente in punto di fatto.
Infine, è parimenti carente in punto di fatto l’argomento delle ricorrenti secondo cui, in sostanza, la commissione dei ricorsi ha inventato la nozione di «processo decisionale ascendente» per sottrarre le azioni dell’ACER a un controllo giuridico. Infatti, come si è già constatato al punto 54 supra, le ricorrenti non sostengono utilmente che la designazione del processo decisionale come «ascendente», da parte della commissione dei ricorsi, fosse illegittima, per il motivo che non avrebbe trovato alcuna base giuridica nella normativa applicabile.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere integralmente la censura relativa ad una violazione dei principi di indipendenza, di imparzialità e dell’esame diligente.
–
Sulla violazione del diritto di accesso al fascicolo
Il gruppo A addebita alla commissione dei ricorsi di avere confermato, nella decisione impugnata, la decisione di rigetto della richiesta di divulgazione, che era stata adottata in violazione dei diritti ad esso conferiti dall’articolo 41, paragrafo 2, lettera b), della Carta nonché dei suoi diritti della difesa. Nella motivazione della decisione di rigetto della richiesta di divulgazione, come riassunta ai punti da 275 a 285 della decisione impugnata, sarebbe stato spiegato che, da un lato, poiché l’ACER non aveva chiesto il trattamento riservato degli allegati del suo controricorso dinanzi alla commissione dei ricorsi, il gruppo A avrebbe avuto accesso a informazioni complete sui documenti scambiati tra l’ACER e i TSO prima dell’adozione della decisione 03/2020 e che, dall’altro, essendo applicabili le disposizioni dell’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (
GU 2001, L 45, pag. 43
), e in assenza di un interesse superiore che giustificasse una divulgazione, il gruppo A non aveva dimostrato la necessità di tale divulgazione per esercitare i suoi diritti della difesa e i documenti di cui veniva chiesta la divulgazione non erano sufficientemente rilevanti in relazione agli argomenti da esso dedotti dinanzi alla commissione dei ricorsi.
In primo luogo, il gruppo A ritiene che il rispetto dei suoi diritti non potesse dipendere dalla decisione dell’ACER di allegare o meno al suo controricorso dinanzi alla commissione dei ricorsi i documenti menzionati dalla richiesta di divulgazione. In secondo luogo, esso ricorda che il diritto di accesso al fascicolo previsto all’articolo 41, paragrafo 2, lettera b), della Carta, su cui era esclusivamente basata la richiesta di divulgazione, è distinto e autonomo dal diritto di accesso ai documenti previsto dal regolamento n. 1049/2001. Conformemente alla giurisprudenza, tale diritto non può essere soddisfatto da una divulgazione selettiva dei documenti in questione, né valutato in funzione della fondatezza della domanda di divulgazione. In terzo luogo, la commissione dei ricorsi gli avrebbe addebitato infondatamente e, in ogni caso, erroneamente di non avere spiegato perché l’accesso ai documenti in questione fosse necessario per l’esercizio dei suoi diritti della difesa. In quarto luogo, i suddetti documenti sarebbero stati rilevanti dinanzi alla commissione dei ricorsi in quanto, durante un’audizione, detta commissione avrebbe posto all’ACER una domanda direttamente correlata al loro contenuto e, nella decisione impugnata, si sarebbe basata su tale contenuto per respingere il suo ricorso. Secondo il gruppo A, siffatta violazione del diritto di accesso al fascicolo avrebbe influito, a suo danno, sul contenuto della decisione impugnata, in particolare per quanto riguarda la questione se la gestione di capacità dovesse essere inclusa tra le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR e se il comitato dei regolatori avesse sostenuto la posizione dell’ACER a favore di un’entità giuridica unica per l’esecuzione di tutte le suddette funzioni.
L’ACER contesta gli argomenti del gruppo A e chiede il rigetto della presente censura.
In limine, si deve osservare che la richiesta formulata dal gruppo A al punto 160, lettera d), del ricorso proposto dinanzi alla commissione dei ricorsi sulla base dell’articolo 28 del regolamento 2019/942 era diretto ad ottenere che detta commissione adottasse una misura procedurale, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera d), del suo regolamento di procedura, relativa alla produzione di versioni riservate dei documenti controversi (v. punto 16 supra), che esso riteneva utile ai fini del procedimento avviato dinanzi alla medesima commissione contro la decisione 03/2020. La decisione di non divulgazione deve quindi essere analizzata come una decisione, adottata dal presidente della commissione dei ricorsi che agisce a nome di quest’ultima, con cui viene negata la misura procedurale richiesta.
I documenti controversi riguardavano la procedura normativa che coinvolgeva i TSO, le ANR e l’ACER, che ha condotto all’adozione della decisione 03/2020 e della metodologia mFRR ad essa allegata.
Ne consegue che la domanda presentata dal gruppo A alla commissione dei ricorsi non era né una domanda di accesso al fascicolo del procedimento avviato dinanzi a quest’ultima, ai sensi dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera b), della Carta, né una domanda di accesso ai documenti, ai sensi dell’articolo 42 della Carta e del regolamento n. 1049/2001.
Alla luce del testo dell’articolo 20 della decisione della commissione dei ricorsi n. 1‑2001, come modificata il 5 ottobre 2019, che stabilisce le norme di organizzazione e di procedura dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER e di un’applicazione, per analogia, della giurisprudenza applicabile alle domande di misure di organizzazione del procedimento o istruttorie presentate al Tribunale nell’ambito dei procedimenti avviati dinanzi ad esso (v., in tal senso, sentenze del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punti da
a
, e del 12 maggio 2010, Commissione/Meierhofer,
T‑560/08 P
,
EU:T:2010:192
, punto
), si deve constatare che, per consentire alla medesima commissione, rappresentata dal suo presidente, di stabilire se tale produzione fosse utile per il corretto svolgimento del procedimento avviato dinanzi ad essa, il gruppo A doveva non solo identificare nella sua domanda i documenti richiesti, ma anche fornire alla commissione dei ricorsi un minimo di elementi che dimostrasse l’utilità dei documenti in parola ai fini del procedimento. La valutazione della necessità di adottare la misura procedurale richiesta revocando, se necessario, la riservatezza dei documenti controversi nei confronti del gruppo A spettava poi alla commissione dei ricorsi, rappresentata dal suo presidente, e detto gruppo poteva eventualmente contestare siffatta valutazione nell’ambito del ricorso proposto dinanzi al Tribunale, conformemente all’articolo 29 del regolamento 2019/942, avverso la decisione adottata al termine del procedimento, ossia la decisione impugnata, se riteneva che la mancata adozione della misura procedurale richiesta avesse inciso sul contenuto della menzionata decisione.
Pertanto, la decisione di non divulgazione poteva essere legittimamente adottata dalla commissione dei ricorsi, rappresentata dal suo presidente, per il solo motivo, esposto ai punti 9 e 10 della succitata decisione e ripreso ai punti 282 e 283 della decisione impugnata, che il gruppo A non le aveva fornito, a sostegno della sua domanda di misura procedurale, un minimo di elementi che dimostrasse l’utilità dei documenti controversi ai fini del procedimento in questione, come sarebbe stato necessario affinché la sua domanda potesse essere accolta.
Il gruppo A obietta tuttavia di avere dimostrato l’utilità dei documenti controversi ai fini del procedimento avviato dinanzi alla commissione dei ricorsi ai punti 76 e 156 del ricorso che aveva proposto dinanzi ad essa.
A questo proposito, da un lato, si deve constatare che, al punto 76 di detto ricorso, riguardante il terzo motivo sollevato dal gruppo A, esso non ha per nulla spiegato perché la copia di un’eventuale valutazione effettuata dall’ACER conformemente all’articolo 20, paragrafo 5, del regolamento 2017/2195 e volta a stabilire se e in che modo i TSO potessero effettuare l’analisi costi benefici necessaria per sostenere la modifica richiesta dall’articolo 12, paragrafo 2, della metodologia mFRR fosse necessaria per statuire su tale motivo, che mirava essenzialmente a far dichiarare che l’ACER aveva violato l’articolo 10 e l’articolo 20, paragrafo 5, del regolamento 2017/2195 per avere ecceduto la propria competenza imponendo ai TSO di sottoporle una proposta di modifica della metodologia mFRR, cosa che non avrebbe avuto il potere di fare sulla base dell’articolo 6, paragrafo 10, del regolamento 2019/942 o dell’articolo 5, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195. Infatti, come ha giustamente osservato la commissione dei ricorsi, rappresentata dal suo presidente, al punto 12 della decisione di non divulgazione, l’esistenza del documento di cui veniva chiesta la divulgazione era irrilevante al fine di valutare, a tale riguardo, la competenza dell’ACER alla luce della normativa applicabile.
Dall’altro lato, al punto 156 del ricorso dinanzi alla commissione dei ricorsi, riguardante il settimo motivo sollevato in quest’ultimo, letto congiuntamente al primo e al terzo motivo, il gruppo A non ha per nulla spiegato perché una copia degli eventuali moduli contenenti i pareri del comitato dei regolatori e dell’ACER sulla decisione 03/2020 e sulla metodologia mFRR ad essa allegata, prima della loro adozione, che consentivano, come indicato dal gruppo A, di conoscere il contenuto e la portata delle discussioni tenutesi al riguardo in seno all’ACER, sarebbe stata necessaria per statuire sul settimo motivo del ricorso, il quale mirava in sostanza a far dichiarare che l’ACER aveva violato l’articolo 6, paragrafo 11, e l’articolo 14, paragrafo 6, del regolamento 2019/942 nonché l’articolo 41 della Carta, omettendo di consultare sufficientemente i TSO e le ANR interessate prima dell’adozione della decisione 03/2020 e della metodologia mFRR ad essa allegata e omettendo di motivare sufficientemente quest’ultima decisione.
Pertanto, nelle circostanze del caso di specie, la commissione dei ricorsi, rappresentata dal suo presidente, poteva legittimamente non accogliere la richiesta di produzione dei documenti controversi formulata dal gruppo A, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 3, lettera d), del suo regolamento di procedura, al punto 160, lettera d), del ricorso da esso proposto dinanzi a tale commissione.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere integralmente la censura relativa ad un’asserita violazione del «diritto di accesso al fascicolo».
–
Sulla violazione dell’obbligo di motivazione
Il gruppo A sostiene che, nella decisione impugnata, la commissione dei ricorsi ha violato, sotto vari profili, l’obbligo di motivazione che le incombeva. In primo luogo, essa non avrebbe motivato sufficientemente il rigetto della censura, sollevata nell’ambito del sesto motivo del ricorso che detto gruppo aveva proposto dinanzi ad essa, relativa ad una violazione da parte dell’ACER del principio di proporzionalità, in quanto, nella decisione 03/2020, essa avrebbe imposto ai TSO di designare un’entità giuridica unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, compresa la gestione di capacità, mentre tale obbligo non era né necessario né adeguato per conseguire gli obiettivi enunciati all’articolo 3 del regolamento 2017/2195. In secondo luogo, contrariamente a quanto avrebbe affermato di fare ai punti da 246 a 263 della decisione impugnata, la commissione dei ricorsi non avrebbe esaminato né a fortiori motivato il rigetto dell’argomento principale, invocato a sostegno del secondo motivo del ricorso proposto dinanzi ad essa, secondo cui l’ACER aveva apportato una modifica fondamentale, dopo la terza proposta di mFRRIF modificata presentata dai TSO, includendo la funzione di gestione di capacità nell’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso, sulla quale i TSO non sarebbero stati consultati e che non sarebbe stata contenuta nella versione finale del progetto di decisione dell’ACER.
L’ACER contesta gli argomenti del gruppo A e chiede il rigetto della presente censura.
A tal riguardo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 41, paragrafo 2, lettera c), della Carta, l’amministrazione è tenuta a motivare le proprie decisioni.
Da una costante giurisprudenza risulta che la motivazione prescritta parimenti dall’articolo 296, secondo comma, TFUE dev’essere adeguata alla natura dell’atto di cui trattasi e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. L’obbligo di motivazione deve essere valutato in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo colpite direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni. Non viene richiesto che la motivazione specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto il problema di stabilire se la motivazione di un atto soddisfi le condizioni dell’articolo 296, secondo comma, TFUE va valutato alla luce non solo del suo tenore ma anche del suo contesto nonché del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza del 29 giugno 2017, E‑Control/ACER,
T‑63/16
, non pubblicata,
EU:T:2017:456
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, non si può pretendere che la commissione dei ricorsi fornisca una spiegazione che ripercorra esaustivamente uno per uno tutti i ragionamenti svolti dalle parti dinanzi ad essa. La motivazione può quindi essere implicita, a condizione che consenta agli interessati di conoscere le ragioni per le quali è stata adottata la decisione della commissione dei ricorsi ed al giudice competente di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il suo controllo (v. sentenza del 29 giugno 2017, E‑Control/ACER,
T‑63/16
, non pubblicata,
EU:T:2017:456
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Alla luce di tale giurisprudenza, in primo luogo, occorre respingere la censura del gruppo A secondo cui la commissione dei ricorsi ha respinto la censura relativa alla violazione del principio di proporzionalità da parte dell’ACER senza spiegare perché il requisito di una struttura basata su un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, compresa la gestione di capacità, fosse adeguato a raggiungere gli obiettivi perseguiti. Infatti, in via principale, la commissione dei ricorsi ha negato che l’ACER abbia imposto ai TSO una struttura basata su un’entità unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR. In subordine, essa ha osservato che l’ACER non poteva approvare una metodologia mFRR che a suo avviso non fosse conforme alla normativa applicabile e che era necessario e proporzionato che l’ACER indicasse nella sua decisione le condizioni di detta conformità. Questa motivazione era sufficiente per consentire al gruppo A di comprendere il ragionamento, principale e sussidiario, sul quale la commissione dei ricorsi aveva fondato il rigetto, nella decisione impugnata, della censura relativa alla violazione del principio di proporzionalità da parte dell’ACER ed eventualmente di contestarlo dinanzi al Tribunale. Inoltre, essa era sufficiente per consentire al Tribunale di controllare, se del caso, la fondatezza di tale rigetto. In siffatto contesto, il gruppo A non può addebitare alla commissione dei ricorsi di non avere risposto a tutti gli argomenti che aveva svolto dinanzi ad essa.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’asserita carenza di motivazione del rigetto della censura secondo cui l’ACER aveva apportato una modifica fondamentale al testo dell’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso, rispetto alla versione finale del progetto di decisione del 20 dicembre 2019, includendovi la gestione di capacità come funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR, senza che i TSO fossero stati consultati su tale modifica, dal contesto in cui è stata adottata la decisione 03/2020 e, in particolare, dalle sue risposte alla loro seconda e terza proposta di mFRRIF risulta che i TSO non potevano ignorare che l’ACER riteneva, da un lato, che la gestione di capacità fosse una funzione necessaria per il funzionamento della piattaforma mFRR e, dall’altro, che se tutte le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma in parola dovevano essere svolte da più entità, avrebbero dovuto essere rispettati i requisiti supplementari previsti dall’articolo 20, paragrafo 3, lettera e), seconda frase, del regolamento 2017/2195.
Pertanto, i TSO hanno consapevolmente rifiutato di rispondere, nella loro terza proposta di mFRRIF modificata, alle aspettative dell’ACER a tale riguardo, dato che, come risulta dal presente ricorso, alcuni di loro non ne condividevano il punto di vista sui requisiti che sarebbero derivati dall’applicazione della normativa applicabile al caso di specie. È in siffatto contesto che, nella decisione impugnata, la commissione dei ricorsi, per rispondere alla censura del gruppo A secondo cui i TSO non erano stati consultati in merito a una modifica fondamentale della metodologia mFRR introdotta all’ultimo momento dall’ACER, ha indicato che la questione interessata da tale modifica era stata al centro delle discussioni tra essa e i TSO durante la fase di consultazione e che i TSO erano stati perfettamente in grado di discutere con l’ACER le posizioni assunte da quest’ultima, ma che, date le restrizioni temporali al suo potere decisionale, l’ACER aveva infine adottato l’mFRRIF controverso indicando a quali condizioni le scelte che sarebbero state effettuate dai TSO riguardo all’entità incaricata di svolgere la funzione di gestione di capacità sarebbero state conformi alla normativa applicabile.
Alla luce del contesto in cui era stata fornita, questa motivazione era sufficiente, nel caso di specie, per consentire al gruppo A di comprendere le ragioni per le quali, nella decisione impugnata, la sua censura era stata respinta dalla commissione dei ricorsi ed eventualmente di contestarle dinanzi al Tribunale. Inoltre, essa era sufficiente per consentire al Tribunale di controllare, se del caso, la fondatezza di tale rigetto.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere integralmente la censura relativa ad una violazione dell’obbligo di motivazione.
–
Sulla violazione dell’obbligo incombente alla commissione dei ricorsi di effettuare un controllo completo delle decisioni dell’ACER
Le ricorrenti addebitano alla commissione dei ricorsi di avere commesso un errore di diritto, nella decisione impugnata, omettendo di effettuare un controllo completo della decisione 03/2020 alla luce del motivo che avevano sollevato dinanzi ad essa, relativo ad una violazione dell’articolo 20 del regolamento 2017/2195 risultante dal fatto che l’ACER avrebbe imposto ai TSO di designare un’entità giuridica unica per svolgere le funzioni necessarie per il funzionamento della piattaforma mFRR, compresa la funzione di gestione di capacità. Dalla sentenza del 18 novembre 2020, Aquind/Acer (
T‑735/18
, con impugnazione pendente,
EU:T:2020:542
, punti
e
), risulterebbe che la commissione dei ricorsi deve procedere a un controllo completo delle decisioni dell’ACER. Orbene, mentre al punto 169 della decisione impugnata la commissione dei ricorsi avrebbe chiaramente indicato di dover effettuare un controllo completo della questione di diritto sollevata dalle ricorrenti, in realtà, e conformemente alla sua prassi decisionale, essa avrebbe effettuato un controllo limitato, come risulterebbe dalla nota 83 di tale decisione. In pratica, l’ACER non avrebbe dimostrato che la commissione dei ricorsi aveva effettuato, nella decisione impugnata, un controllo completo della decisione 03/2020.
L’ACER contesta gli argomenti dedotti dalle ricorrenti e chiede il rigetto della presente censura.
È vero che, come rilevato dalle ricorrenti, il contenuto della nota 83 della decisione impugnata, nonché del punto 193 di detta decisione, suggerisce che la commissione dei ricorsi, conformemente alla sua prassi decisionale dell’epoca, ha effettuato un controllo completo solo delle valutazioni giuridiche operate dall’ACER nella sua decisione 03/2020, ma si è limitata ad effettuare un controllo limitato, circoscritto alla ricerca di errori manifesti, sulle sue complesse valutazioni fattuali, di natura tecnica, riconoscendo all’ACER, a tale riguardo, un certo margine di discrezionalità.
Orbene, segnatamente dal punto 69 della sentenza del 18 novembre 2020, Aquind/Acer
T‑735/18
, con impugnazione pendente,
EU:T:2020:542
), emerge che il controllo effettuato dalla commissione dei ricorsi sulle valutazioni di ordine tecnico ed economico complesse contenute in una decisione dell’ACER non deve essere limitato al controllo ristretto dell’errore manifesto di valutazione. Al contrario, fondandosi sulle competenze scientifiche dei suoi membri, detta commissione deve verificare se gli argomenti addotti dalla parte ricorrente siano tali da dimostrare che le considerazioni alla base della decisione dell’ACER sono viziate da errori.
Pertanto, come giustamente sottolineato dalle ricorrenti, la commissione dei ricorsi era tenuta ad effettuare, nella decisione impugnata, un controllo completo della decisione 03/2020.
Tuttavia, da un attento esame della decisione impugnata emerge che, in essa, la commissione dei ricorsi ha essenzialmente concentrato il suo controllo su valutazioni giuridiche effettuate dall’ACER nella sua decisione 03/2020, riguardo alle quali essa ha esercitato un controllo completo.
Inoltre, nei rari casi in cui, come al punto 193 della decisione impugnata, è stata chiamata a controllare valutazioni tecniche complesse, la commissione dei ricorsi ha svolto in pratica un controllo che andava oltre un semplice controllo limitato, cosicché, di fatto, ha assolto i propri obblighi per quanto riguardava l’intensità del controllo che doveva effettuare sulla decisione 03/2020. Infatti, nel punto in questione, la commissione dei ricorsi, dopo avere rilevato che si trattava di una valutazione tecnica complessa per la quale l’ACER disponeva di un margine di discrezionalità, ha comunque verificato se essa potesse correttamente concludere che il processo di aggiornamento continuo della capacità di trasmissione interzonale disponibile, in forma centralizzata o decentrata, era una funzione necessaria, sul piano tecnico, per il funzionamento della piattaforma mFRR.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere integralmente la censura relativa ad una violazione dell’obbligo incombente alla commissione dei ricorsi di effettuare un controllo completo delle decisioni dell’ACER.
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Su un errore di interpretazione e un esame insufficiente, da parte della commissione dei ricorsi, dei motivi sollevati dinanzi ad essa
Il gruppo A addebita alla commissione dei ricorsi un errore di interpretazione e un esame insufficiente, nella decisione impugnata, dei motivi che aveva sollevato dinanzi ad essa. In primo luogo, la commissione dei ricorsi avrebbe esaminato il ricorso che detto gruppo aveva proposto dinanzi ad essa senza comprenderne la portata e l’oggetto. Così, contrariamente a quanto la commissione dei ricorsi affermerebbe ai punti 76, 142 e 182 della decisione impugnata, esso avrebbe contestato i fatti menzionati ai punti da 81 a 98 della decisione 03/2020 e impugnato l’articolo 6, paragrafo 4, nonché l’articolo 4, paragrafo 6, dell’mFRRIF controverso. Inoltre, ai punti da 81 a 98 della decisione impugnata, la commissione dei ricorsi non avrebbe esposto i fatti, bensì riassunto la posizione dell’ACER. Quanto agli errori della commissione dei ricorsi che sarebbero stati corretti mediante una rettifica versata al fascicolo della presente causa, le ricorrenti avrebbero contestato, con atti depositati presso la cancelleria della commissione dei ricorsi e versati al fascicolo della presente causa, che si trattasse di meri errori redazionali, e non di merito. In secondo luogo, il gruppo A critica la commissione dei ricorsi per non avere tratto le conseguenze derivanti dall’esame del terzo motivo che aveva sollevato dinanzi ad essa. Infatti, dal momento che la commissione dei ricorsi aveva constatato che l’obbligo previsto all’articolo 12, paragrafo 2, dell’mFRRIF controverso era stato imposto dall’ACER e non derivava direttamente dal regolamento 2017/2195, essa avrebbe dovuto accogliere tale motivo o, in mancanza, esporre i motivi per i quali, nonostante il tenore letterale delle disposizioni pertinenti, l’ACER non avrebbe ecceduto i limiti della sua competenza.
L’ACER contesta gli argomenti del gruppo A e chiede il rigetto della presente censura
Per quanto riguarda la critica del gruppo A secondo cui la commissione dei ricorsi non ha compreso la portata e l’oggetto del ricorso che tale gruppo aveva presentato dinanzi ad essa, si deve rilevare che, certamente, nella decisione impugnata detta commissione è incorsa in alcuni errori o inesattezze.
In primo luogo, è vero, e peraltro l’ACER lo riconosce al punto 220 del controricorso, che la commissione dei ricorsi ha indicato erroneamente, ai punti 142 e 182 della decisione impugnata, che il gruppo A non aveva contestato dinanzi ad essa la legittimità dell’articolo 6, paragrafo 4, e dell’articolo 4, paragrafo 6, dell’mFRRIF controverso.
In secondo luogo, è vero che la commissione dei ricorsi ha indicato, in via preliminare, al punto 76 della decisione impugnata, che il gruppo A non aveva contestato dinanzi ad essa i «fatti contenuti nei [considerando] da 81 [a] 98 della [decisione 03/2020]», il che non era esatto, giacché, in tali considerando, la presentazione di informazioni puramente fattuali era mescolata con quella dell’interpretazione giuridica della normativa applicabile da parte dell’ACER, che non era condivisa dal gruppo A.
Tuttavia, a prescindere dalla rettifica intervenuta il 21 dicembre 2020, dopo la proposizione e, pertanto, alla luce del presente ricorso, che è stata contestata dalle ricorrenti, si deve rilevare che esse non affermano né a fortiori dimostrano che tali errori nella motivazione della decisione impugnata, successivamente corretti, abbiano inciso sul dispositivo di detta decisione, cosicché gli errori in parola non possono giustificare l’annullamento di quest’ultima.
In ogni caso, per quanto riguarda le critiche dirette contro i considerando da 81 a 98 della decisione 03/2020, si deve rilevare che, in tali considerando, la commissione dei ricorsi ha chiaramente indicato che l’interpretazione giuridica della normativa applicabile esposta era quella dell’ACER e che essa non era condivisa dalle ricorrenti, sicché la censura formulata dal gruppo A è carente in punto di fatto.
Per quanto riguarda la critica del gruppo A secondo cui la commissione dei ricorsi non ha tratto le conseguenze derivanti dalla sua valutazione del terzo motivo che era stato sollevato dinanzi ad essa, tale critica si basa su un’argomentazione che è già stata respinta al punto 168 supra. Per gli stessi motivi, occorre respingere detta critica in quanto infondata.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre respingere integralmente la censura basata su un errore di interpretazione e un esame insufficiente da parte della commissione dei ricorsi dei motivi sollevati dinanzi ad essa, il terzo motivo e, di conseguenza, il presente ricorso.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate a farsi carico delle proprie spese nonché di quelle sostenute dall’ACER, conformemente alla domanda di quest’ultima.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Seconda Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Austrian Power Grid AG e le altre ricorrenti i cui nomi figurano in allegato sono condannate alle spese.

Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 15 febbraio 2023.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.
(
)	L’elenco delle altre ricorrenti è allegato unicamente alla versione notificata alle parti.