CELEX: 62017CJ0388
Prejudiciële verwijzing
Procedures voor het plaatsen van opdrachten in de vervoerssector
Richtlijn 2004/17/EG
Werkingssfeer
Artikel 5
Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein beogen
Gunning, door een nationaal overheidsbedrijf dat spoorvervoersdiensten verricht, van contracten voor de schoonmaak van zijn treinen
Geen voorafgaande bekendmaking

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gedingen tussen de Konkurrensverket (mededingingsautoriteit, Zweden) en SJ AB over het feit dat dit bedrijf beweerdelijk de regeling betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten heeft geschonden bij de gunning van opdrachten voor schoonmaakdiensten.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/17/EG
Artikel 2 van richtlijn 2004/17, met als opschrift „Aanbestedende diensten”, bepaalt in lid 2:
„Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
a)
overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen;
b)
die, indien het geen aanbestedende diensten of overheidsbedrijven zijn, een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten of meer van deze activiteiten uitoefenen en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.”
Artikel 5 van richtlijn 2004/17, met als opschrift „Vervoerdiensten”, luidt:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.
Ten aanzien van vervoerdiensten wordt ervan uitgegaan dat er een net bestaat, indien de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst.
2.   Deze richtlijn is niet van toepassing op diensten die openbare busdienst verzorgen en die op grond van artikel 2, lid 4, van richtlijn 93/38/EEG [van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB 1993, L 199, blz. 84
)] van het toepassingsgebied van die richtlijn zijn uitgesloten.”
Richtlijn 2012/34/EU
Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (
PB 2012, L 343, blz. 32
) voegt verschillende herschikte richtlijnen inzake spoorvervoer samen tot één handeling. Een daarvan is richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur (
PB 2001, L 75, blz. 29
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 (
PB 2007, L 315, blz. 44
). Richtlijn 2012/34 is volgens artikel 66 ervan in werking getreden op 15 december 2012.
Artikel 3 van die richtlijn heeft als opschrift „Definities” en bepaalt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
1)
‚spoorwegonderneming’: iedere publiek- of privaatrechtelijke onderneming die in het bezit is van een vergunning overeenkomstig deze richtlijn en waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het verlenen van spoorwegvervoersdiensten voor goederen en/of voor passagiers, waarbij die onderneming voor de tractie zorgt; hiertoe behoren ook ondernemingen die uitsluitend voor tractie zorgen;
2)
‚infrastructuurbeheerder’: een instantie of onderneming die met name belast is met de aanleg, het beheer en het onderhoud van spoorweginfrastructuur, met inbegrip van het verkeersbeheer en de besturing en seingeving. De taken van de infrastructuurbeheerder op een net of een deel van een net kunnen aan verschillende instanties of ondernemingen worden toegewezen;
[...]
18)
‚toewijzing’: de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit door een infrastructuurbeheerder;
[...]
20)
‚overbelaste infrastructuur’: een infrastructuurgedeelte waarvoor gedurende bepaalde perioden, zelfs na coördinatie van de verschillende capaciteitsaanvragen, niet volledig aan de infrastructuurcapaciteitsvraag kan worden voldaan;
[...]
22)
‚coördinatie’: de procedure die door de infrastructuurbeheerder en de aanvragers wordt gevolgd om een oplossing te vinden in geval van concurrerende aanvragen om infrastructuurcapaciteit;
[...]
25)
‚net’: de gehele spoorweginfrastructuur die beheerd wordt door een infrastructuurbeheerder;
26)
‚netverklaring’: een gedetailleerde verklaring, waarin de algemene regels, termijnen, procedures en criteria voor de heffings- en capaciteitstoewijzingsregelingen zijn vastgelegd, met begrip van alle andere informatie die nodig is om de aanvragen van infrastructuurcapaciteit mogelijk te maken;
27)
‚treinpad’: de infrastructuurcapaciteit die nodig is om een trein in een bepaald tijdvak tussen twee plaatsen te laten rijden;
[...]”
Artikel 27 van richtlijn 2012/34, met als opschrift „Netverklaring”, neemt de bepalingen van artikel 3 van richtlijn 2001/14, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/58, in wezen over en luidt als volgt:
„1.   De infrastructuurbeheerder stelt na overleg met de belanghebbenden een netverklaring op en maakt deze verklaring bekend, welke te verkrijgen is tegen betaling van een vergoeding die de kosten van bekendmaking ervan niet mag overschrijden. De netverklaring wordt in ten minste twee officiële talen van de Unie bekendgemaakt. De inhoud van de netverklaring wordt kosteloos in elektronische vorm aangeboden op de portaalsite van de infrastructuurbeheerder, via een gemeenschappelijke portaalsite. Die portaalsite wordt door de infrastructuurbeheerders opgezet in het kader van hun samenwerking overeenkomstig de artikelen 37 en 40.
2.   De netverklaring beschrijft de aard van de voor spoorwegondernemingen beschikbare infrastructuur, en bevat informatie over de voorwaarden voor toegang tot de betreffende spoorweginfrastructuur. De netverklaring bevat ook informatie over de voorwaarden voor toegang tot dienstvoorzieningen die zijn aangesloten op het netwerk van de infrastructuurbeheerder en voor de dienstverlening in die voorzieningen, of een verwijzing naar een website waarop deze informatie kosteloos in elektronische vorm wordt aangeboden. De inhoud van de netverklaring is opgenomen in bijlage IV.
3.   De netverklaring wordt bijgewerkt en zo nodig gewijzigd.
4.   De netverklaring wordt ten minste vier maanden vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van aanvragen voor infrastructuurcapaciteit bekendgemaakt.”
Artikel 44 van richtlijn 2012/34, met als opschrift „Aanvragen”, bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.   Aanvragers kunnen op publiek- dan wel privaatrechtelijke basis bij de infrastructuurbeheerder een aanvraag indienen ter verkrijging van gebruiksrechten voor spoorweginfrastructuur tegen een heffing als bedoeld in hoofdstuk IV, afdeling 2.
2.   Voor aanvragen met betrekking tot de normale dienstregeling gelden de termijnen van bijlage VII.”
Artikel 45 van die richtlijn heeft als opschrift „Programmering” en bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.   De infrastructuurbeheerder dient zoveel mogelijk aan alle infrastructuurcapaciteitsaanvragen te voldoen, met inbegrip van aanvragen voor treinpaden die meer dan één net betreffen, en dient zoveel mogelijk rekening te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor de aanvragers, met inbegrip van het economische effect op hun activiteiten.
2.   De infrastructuurbeheerder kan binnen de programmerings- en coördinatieprocedure prioriteit verlenen aan specifieke diensten, maar enkel in overeenstemming met de artikelen 47 en 49.”
Artikel 46 van de richtlijn, dat als opschrift „Coördinatieprocedure” heeft, luidt:
„1.   Wanneer de infrastructuurbeheerder tijdens de in artikel 45 bedoelde programmeringsprocedure op met elkaar concurrerende aanvragen stuit, tracht hij door coördinatie van deze aanvragen de meest geschikte oplossing uit te werken, die tegemoet komt aan alle vereisten.
2.   Wanneer zich een situatie voordoet, waarin coördinatie vereist is, heeft de infrastructuurbeheerder het recht, binnen redelijke grenzen een van de oorspronkelijk aangevraagde infrastructuurcapaciteit afwijkende capaciteit voor te stellen.
3.   De infrastructuurbeheerder tracht door overleg met de betrokken aanvragers eventuele conflicten op te lossen. Zulk een overleg wordt gebaseerd op de bekendmaking van volgende informatie binnen een redelijke termijn, kosteloos en schriftelijk of elektronisch:
[...]”
Artikel 47 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Overbelaste infrastructuur”, bepaalt:
„1.   Indien het na coördinatie van de aangevraagde treinpaden en na overleg met de aanvragers niet mogelijk is de aanvragen voor infrastructuurcapaciteit tot tevredenheid van alle betrokkenen af te handelen, verklaart de infrastructuurbeheerder het betrokken infrastructuursegment onverwijld tot ‚overbelaste infrastructuur’. Dit geldt ook voor infrastructuur die naar verwachting in de nabije toekomst met onvoldoende capaciteit te kampen zal hebben.
2.   Wanneer infrastructuur tot ‚overbelaste infrastructuur’ is verklaard, verricht de infrastructuurbeheerder een capaciteitsanalyse als bepaald in artikel 50, tenzij reeds uitvoering wordt gegeven aan een capaciteitsvergrotingsplan als bepaald in artikel 51.
[...]
4.   Bij de prioriteitscriteria moet rekening worden gehouden met het maatschappelijk belang van een dienst in vergelijking met een andere dienst, die bijgevolg zal worden uitgesloten.
Om de ontwikkeling van adequate vervoersdiensten in dit kader te waarborgen, in het bijzonder om aan de eisen van de openbare dienst tegemoet te komen of om de ontwikkeling van het nationale en internationale goederenvervoer per spoor te bevorderen, kunnen de lidstaten onder niet-discriminerende voorwaarden de noodzakelijke maatregelen nemen, opdat deze diensten bij de toewijzing van infrastructuurcapaciteit voorrang krijgen.
In voorkomend geval kunnen de lidstaten de infrastructuurbeheerder een compensatie toekennen die overeenkomt met de inkomsten die hij verliest ten gevolge van de in de tweede alinea voorgeschreven toewijzing aan bepaalde diensten.
Bij deze maatregelen en deze compensatie moet rekening worden gehouden met de weerslag daarvan in andere lidstaten.
[...]”
Bijlage IV bij die richtlijn heeft als opschrift „Inhoud van de netverklaring” en luidt als volgt:
„De in artikel 27 bedoelde netverklaring bevat de volgende informatie:
1.
Een gedeelte waarin de aard van de voor spoorwegondernemingen beschikbare infrastructuur en de voor toegang tot de spoorweginfrastructuur geldende voorwaarden worden beschreven. De informatie in dit deel dient jaarlijks in overeenstemming te worden gebracht met of te verwijzen naar de overeenkomstig artikel 35 van richtlijn 2008/57/EG te publiceren infrastructuurregisters.
2.
Een gedeelte waarin de heffingsbeginselen en de tarieven opgenomen zijn. Dit zal de nodige details over het heffingsstelsel bevatten, alsmede voldoende informatie over gebruiksrechten en alle andere relevante informatie in verband met de toegang tot de in bijlage II genoemde diensten die door één leverancier worden verschaft. De voor de toepassing van artikel 31 tot en met 36 gebruikte methode, voorschriften en, indien van toepassing, schalen voor de bepaling van de kosten en heffingen worden nader omschreven. Voorts bevat dit gedeelte informatie over de reeds vastgestelde of de in de loop van de vijf volgende jaren verwachte wijzigingen van de gebruiksrechten, indien deze informatie beschikbaar is.
3.
Een gedeelte over de criteria en voorschriften voor capaciteitstoewijzing. Dit bevat de algemene kenmerken van de infrastructuurcapaciteit die voor spoorwegondernemingen beschikbaar is, en alle beperkingen met betrekking tot het gebruik daarvan, met inbegrip van vermoedelijke beperkingen in verband met onderhoud. In dit gedeelte worden tevens de procedures en termijnen met betrekking tot de capaciteitstoewijzing gepreciseerd. Verder zijn daarin specifieke criteria vervat die bij de capaciteitstoewijzing worden gehanteerd, zoals:
a)
de procedure volgens welke aanvragers bij de infrastructuurbeheerder capaciteit kunnen aanvragen;
b)
de bepalingen waaraan aanvragers moeten voldoen;
c)
de termijnen voor de aanvraag- en toewijzingsprocedures en de procedure die moet worden gevolgd om informatie te vragen over die termijnen, alsmede de procedure voor het programmeren van geplande en niet-geplande onderhoudswerkzaamheden;
d)
de beginselen met betrekking tot de coördinatieprocedure en de in dat kader beschikbare procedure voor de beslechting van geschillen;
e)
de procedures en criteria ingeval de beschikbare capaciteit overbelast is;
f)
bijzonderheden over de beperkingen inzake het gebruik van infrastructuur;
g)
de regels voor het eventueel in aanmerking nemen van vroegere capaciteitsbenuttingsniveaus om de prioriteiten tijdens de toewijzingsprocedure vast te stellen.
[...]”
Zweeds recht
Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster [wet (2007:1092) betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten; hierna: „LUF”] zet de bepalingen van richtlijn 2004/17 om in nationaal recht.
Volgens § 8, eerste alinea, van afdeling 1, LUF is deze wet van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van openbare netten bestemd voor het vervoer per, onder andere, trein beogen. De tweede alinea van § 8 bepaalt dat er een net bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer bestaat indien de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie gestelde voorwaarden die onder meer betrekking hebben op de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit en de frequentie van de dienst.
Afdeling 7, § 1, LUF bepaalt dat een aanbestedende dienst die een contract wil gunnen of een raamovereenkomst wil sluiten, behoudens uitzondering, een aankondiging moet bekendmaken.
Volgens afdeling 17, §§ 1 en 2, LUF kan de toezichthoudende autoriteit de bestuursrechter verzoeken om een aanbestedende dienst te veroordelen tot betaling van een boete wanneer die dienst een overeenkomst met een leverancier heeft gesloten zonder vooraf een aankondiging bekend te maken.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
SJ is een naamloze vennootschap die een spoorvervoersactiviteit uitoefent en waarvan het kapitaal volledig in handen is van de Zweedse Staat. In januari 2012 heeft SJ twee overeenkomsten gesloten ter waarde van respectievelijk 56 en 60 miljoen Zweedse kroon (SEK) (ongeveer 5502306 en 5895328 EUR) waarbij zij opdrachten voor schoonmaakdiensten heeft gegund voor de door haar geëxploiteerde treinen, zonder voor de toewijzing van die opdrachten gebruik te hebben gemaakt van een aanbestedingsprocedure.
In januari 2013 heeft de mededingingsautoriteit beroep ingesteld bij de Förvaltningsrätten i Stockholm (bestuursrechter in eerste aanleg Stockholm, Zweden), strekkende tot oplegging aan SJ van een geldboete. Volgens die autoriteit diende SJ zich bij de gunning van overheidsopdrachten te houden aan de bekendmakingsverplichtingen, aangezien zij een activiteit uitoefende die het ter beschikking stellen of exploiteren van openbare vervoersnetten beoogt in de zin van § 8 van afdeling 1, LUF. SJ, die van oordeel was dat haar activiteit niet binnen de werkingssfeer van § 8 viel, heeft de vorderingen van de mededingingsautoriteit betwist. De aangezochte rechter heeft SJ in het gelijk gesteld.
Het hoger beroep dat de mededingingsautoriteit tegen die beslissing heeft ingesteld bij de Kammarrätten i Stockholm (bestuursrechter in tweede aanleg Stockholm, Zweden), is eveneens verworpen.
Die rechter heeft, net als de rechter in eerste aanleg, geoordeeld dat de Trafikverket (bestuur voor vervoer, Zweden) als vervoersinfrastructuurbeheerder de voor de verrichting van de spoorvervoeractiviteiten als zodanig noodzakelijke treinpaden toewees en daarbij slechts over beperkte middelen beschikte om actief invloed uit te oefenen op de wijze waarop SJ haar vervoersdiensten verleende, zodat die beheerder niet kon worden beschouwd als een instantie die deze onderneming voorwaarden voor de uitoefening van haar activiteit oplegt. De appelrechter was dan ook van oordeel dat de diensten van SJ niet konden worden aangemerkt als diensten die worden verleend onder door een bevoegde instantie gestelde voorwaarden in de zin van § 8 van afdeling 1, LUF. Hij heeft hieruit afgeleid dat deze onderneming de LUF derhalve niet diende na te leven bij het sluiten van de betrokken overeenkomsten.
De mededingingsautoriteit heeft tegen dat arrest cassatieberoep ingesteld bij de Högsta förvaltningsdomstolen (hoogste bestuursrechter, Zweden) en heeft die rechterlijke instantie verzocht om het Hof een prejudiciële vraag te stellen.
In deze omstandigheden heeft de Högsta förvaltningsdomstolen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 aldus worden uitgelegd dat sprake is van een net op het gebied van vervoersdiensten, indien vervoersdiensten op een onder het beheer van de staat vallend spoorwegnet voor nationaal en internationaal spoorvervoer worden verleend overeenkomstig nationale wettelijke bepalingen ter uitvoering van richtlijn 2012/34, welke bepalingen de toewijzing van spoorwegcapaciteit op basis van aanvragen van spoorwegondernemingen behelzen en het vereiste inhouden dat alle aanvragen voor zover als mogelijk worden gehonoreerd?
2)
Moet artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 aldus worden uitgelegd dat de activiteiten van een spoorwegonderneming als bedoeld in richtlijn 2012/34 die de levering aan het publiek van vervoersdiensten op een spoorwegnet behelzen, het ter beschikking stellen of exploiteren in de zin van die bepaling van de richtlijn inhouden?”
Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling
Nadat de advocaat-generaal conclusie heeft genomen, heeft SJ bij op 3 oktober 2017 ter griffie van het Hof neergelegde akte verzocht de mondelinge behandeling te heropenen. Zij meende namelijk dat de punten 81 en 82 van de conclusie waren gebaseerd op bepaalde aspecten die niet waren behandeld in de schriftelijke en mondelinge fase van de onderhavige prejudiciële procedure, waaronder artikel 30 van richtlijn 2004/17.
In dit verband biedt artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de mogelijkheid om, de advocaat-generaal gehoord, in elke stand van het geding de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten, onder meer wanneer het Hof zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer de zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.
In casu is het Hof van oordeel dat het over alle noodzakelijke gegevens beschikt om uitspraak te doen op het verzoek om een prejudiciële beslissing en dat de zaak niet hoeft te worden beslecht op basis van het in het verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling aangevoerde betoog betreffende de mogelijke toepassing van artikel 30 van richtlijn 2004/17.
Bijgevolg hoeft geen heropening van de mondelinge behandeling te worden gelast.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
Met zijn prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of SJ een aanbestedingsprocedure diende te organiseren voor de gunning van de opdrachten betreffende schoonmaakdiensten voor de door haar geëxploiteerde treinen.
Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie in herinnering brengt, wordt in dit verband niet betwist dat SJ, als kapitaalvennootschap die volledig eigendom is van de staat, een overheidsbedrijf is in de zin van artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2004/17. Indien SJ kan worden geacht een van de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde activiteiten uit te oefenen, kan zij worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), ervan.
SJ stelt geen dergelijke activiteit uit te oefenen. Zij betoogt ten eerste dat zij niet actief is op een „net” in de zin van artikel 5, lid 1, tweede alinea, van die richtlijn, en ten tweede dat haar activiteiten betreffende de verstrekking van vervoersdiensten geen activiteiten van het „ter beschikking stellen” of „exploiteren” van het net zijn in de zin van dit artikel.
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat een net op het gebied van spoorvervoersdiensten in de zin van deze bepaling bestaat wanneer er, overeenkomstig een nationale regeling ter uitvoering van richtlijn 2012/34, vervoersdiensten worden verleend op een spoorweginfrastructuur die wordt beheerd door een nationale instantie die de capaciteit van deze infrastructuur toewijst en daarbij gehouden is de aanvragen van de spoorwegondernemingen in te willigen zolang de grens van de capaciteit niet is bereikt.
Volgens artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 „[wordt er] [t]en aanzien van vervoerdiensten [...] van uitgegaan dat er een net bestaat, indien de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst”.
Bij zijn beoordeling of er in de bij hem aanhangige zaak sprake is van dergelijke voorwaarden, vraagt de verwijzende rechter zich af of het van belang is dat het bestuur voor vervoer, als bevoegde instantie in de zin van artikel 5 van richtlijn 2004/17, verplicht is om alle door spoorwegondernemingen ingediende aanvragen voor de toewijzing van vervoerscapaciteit in te willigen zolang de grens van deze capaciteit niet is bereikt.
SJ merkt harerzijds op dat zij spoorvervoersdiensten verleent in een situatie van volledige marktmededinging en zij geen enkele overheidssteun ontvangt, dat haar inkomsten afkomstig zijn van de verkoop van vervoerbewijzen, dat zij bij de beoordeling van de spoorwegcapaciteitsaanvragen geenszins voorrang geniet en dat elk door haar verricht vervoer een gevolg is van haar eigen beslissing.
Deze elementen, gesteld al dat zij vaststaan, sluiten op zich echter niet uit dat de voorwaarden waaronder een spoorwegonderneming zoals SJ haar diensten verstrekt, door een bevoegde instantie werden vastgesteld.
Uit het onderzoek van de toepasselijke wetgeving blijkt immers dat dit het geval is.
Er zij op gewezen dat artikel 27, leden 1 en 2, van richtlijn 2012/34 bepaalt dat de infrastructuurbeheerder – in casu het voor vervoer bevoegde bestuur – een netverklaring opstelt en bekendmaakt waarin de aard van de infrastructuur wordt beschreven en waarin informatie staat over de voorwaarden voor toegang tot de spoorweginfrastructuur. De inhoud van de netverklaring is opgenomen in bijlage IV bij de richtlijn.
Volgens die bijlage bevat de netverklaring de criteria en voorschriften voor capaciteitstoewijzing, zoals de vereisten waaraan aanvragers moeten voldoen, de procedures en criteria ingeval de capaciteit overbelast is en de bijzonderheden over de beperkingen op het gebruik van de infrastructuur.
Richtlijn 2012/34 vereist dus dat spoorwegondernemingen hun infrastructuurcapaciteitsaanvragen bij de infrastructuurbeheerder indienen zoals dit in de door deze laatste opgestelde netverklaring wordt voorgeschreven, en dat die aanvragen voldoen aan de in dit document genoemde beginselen en criteria. Uit een en ander volgt dat er slechts gebruiksrechten voor spoorweginfrastructuur kunnen worden toegekend indien de aanvragers voldoen aan vereisten die verband houden met hun geschiktheid om een aanvraag in te dienen en met de omstandigheden waarin zij de infrastructuur zullen exploiteren. Dergelijke vereisten beperken de commerciële vrijheid van de aanvragers dan ook aanzienlijk.
Wat de procedure voor het onderzoek van de aanvragen als zodanig betreft, bepaalt artikel 45 van richtlijn 2012/34 weliswaar dat de spoorweginfrastructuurbeheerder moet trachten zo veel mogelijk te voldoen aan álle infrastructuurcapaciteitsaanvragen, maar hij dient volgens artikel 46 van deze richtlijn, in geval van met elkaar concurrerende aanvragen, deze aanvragen te coördineren en de meest geschikte oplossing uit te werken. Zo heeft hij het recht om binnen redelijke grenzen een capaciteit voor te stellen die afwijkt van de oorspronkelijk aangevraagde capaciteit, of kan het zelfs gebeuren dat bepaalde aanvragen niet kunnen worden toegewezen.
Artikel 47 van richtlijn 2012/34 regelt situaties waarin de spoorweginfrastructuur overbelast is en bepaalt dat de infrastructuurbeheerder in dat geval prioriteitscriteria mag vaststellen.
In die omstandigheden, ook al moet worden erkend dat de spoorwegonderneming enige vrijheid heeft om te bepalen op welke manier zij haar vervoersactiviteit zal uitoefenen, dient te worden geoordeeld dat, gelet op alle verplichtingen en beperkingen waaraan deze onderneming zich moet houden en met name de verplichting om treinpaden te verkrijgen en de daaraan verbonden voorwaarden na te leven, de voorwaarden waaronder zij de vervoersdienst verstrekt worden bepaald door een bevoegde instantie van een lidstaat – in casu het voor vervoer bevoegde bestuur in het hoofdgeding, dat optreedt als infrastructuurbeheerder.
Deze vaststelling wordt ook bevestigd wanneer de ontstaansgeschiedenis van artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 wordt nagegaan.
Zoals de Europese Commissie aangeeft, werd artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 90/531/EEG van de Raad van 17 september 1990 betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB 1990, L 297, blz. 1
) – welke bepaling in wezen werd overgenomen in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/17 – immers ingevoegd om de plaatsing van opdrachten in de sector busvervoersdiensten binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/531 te brengen, hetgeen ook toeliet te preciseren dat er van een vervoersnet niet alleen sprake is wanneer het een fysieke infrastructuur betreft, zoals spoorwegen, maar ook wanneer het bestaat uit een systeem van met elkaar verbonden lijnen die worden gebruikt volgens welbepaalde voorwaarden, zoals het geval is bij busvervoer. Met die bepaling heeft de Uniewetgever de werkingssfeer van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de vervoersector evenwel niet willen beperken tot vervoer dat wordt verstrekt op een fysiek net.
Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van een net op het gebied van spoorvervoersdiensten in de zin van deze bepaling wanneer er, overeenkomstig een nationale regeling ter uitvoering van richtlijn 2012/34, vervoersdiensten worden verleend op een spoorweginfrastructuur die wordt beheerd door een nationale instantie die de capaciteit van deze infrastructuur toewijst, zelfs al is zij daarbij gehouden de aanvragen van de spoorwegondernemingen in te willigen zolang de grens van de capaciteit niet is bereikt.
Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit van een spoorwegonderneming die bestaat in het leveren aan het publiek van vervoersdiensten op een spoorwegnet, het „ter beschikking stellen” of „exploiteren van netten” in de zin van deze richtlijn inhoudt.
Volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 is deze richtlijn van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.
Deze bepaling doelt dus op twee soorten activiteiten: enerzijds het ter beschikking stellen van netten, en anderzijds het exploiteren van netten.
Bij gebreke van een Unierechtelijke definitie moet de betekenis en de draagwijdte van een begrip volgens vaste rechtspraak worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, met inachtneming van de context waarin het wordt gebruikt en de door de regeling waarvan het deel uitmaakt beoogde doelstellingen (arrest van 12 juni 2018, Louboutin en Christian Louboutin,
C‑163/16
,
EU:C:2018:423
, punt
).
In dat opzicht moet het begrip „exploiteren” volgens zijn gebruikelijke betekenis worden begrepen als het gebruiken van een voorwerp of uitoefenen van een recht teneinde winst daarmee te maken. Aldus bestaat het exploiteren van netten er voor een spoorwegonderneming in dat zij het gebruiksrecht op de spoorweginfrastructuur uitoefent om inkomsten daaruit te genereren.
Een dergelijke definitie verschilt van die welke aan het begrip „ter beschikking stellen van netten” dient te worden gegeven.
Het „ter beschikking stellen van netten” behoort immers, zoals de advocaat‑generaal in punt 65 van zijn conclusie constateert, tot de bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder en niet tot die van de spoorwegonderneming.
Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kwam de uitdrukking „ter beschikking stellen van netten” niet voor in de richtlijnen die van vóór richtlijn 2004/17 dateerden, te weten richtlijn 90/531 en richtlijn 93/38, en werd zij ingevoegd in richtlijn 2004/17 opdat de hierin beschreven gunningsprocedures tevens van toepassing zouden zijn op het beheer van fysieke netten, zoals spoorwegen, spoorwegterreinen, tunnels, bruggen en gelijkvloerse kruisingen.
In het licht van het bovenstaande dient te worden geoordeeld dat de activiteit „exploiteren van netten” verwijst naar de uitoefening van het recht om het spoorwegnet te gebruiken voor de verstrekking van vervoersdiensten, terwijl de activiteit „ter beschikking stellen van netten” verwijst naar het beheer van het net.
Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit van een spoorwegonderneming die erin bestaat dat aan het publiek vervoersdiensten worden geleverd door een gebruiksrecht op het spoorwegnet uit te oefenen, het „exploiteren van netten” in de zin van deze richtlijn inhoudt.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 5, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet aldus worden uitgelegd dat sprake is van een net op het gebied van spoorvervoersdiensten in de zin van deze bepaling wanneer er, overeenkomstig een nationale regeling ter uitvoering van richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte, vervoersdiensten worden verleend op een spoorweginfrastructuur die wordt beheerd door een nationale instantie die de capaciteit van deze infrastructuur toewijst, zelfs al is zij daarbij gehouden de aanvragen van de spoorwegondernemingen in te willigen zolang de grens van de capaciteit niet is bereikt.

2)
Artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/17 moet aldus worden uitgelegd dat de activiteit van een spoorwegonderneming die erin bestaat dat aan het publiek vervoersdiensten worden geleverd door een gebruiksrecht op het spoorwegnet uit te oefenen, het „exploiteren van netten” in de zin van deze richtlijn inhoudt.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Zweeds.