CELEX: 62020CJ0306
Reenvio prejudicial
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE
Acordos verticais
Restrição “por objeto” ou “por efeito”
Isenção
Registo pelo distribuidor da potencial transação com o utilizador final
Cláusula que confere ao distribuidor “prioridade para concluir o processo de venda” durante seis meses a contar do registo
Exceção
Oposição do utilizador
Competência do Tribunal de Justiça
Situação puramente interna
Legislação nacional em conformidade com as soluções adotadas pelo direito da União

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 101.
o
, n.
os
1 e 3, TFUE, bem como do artigo 2.
o
e do artigo 4.
o
, alínea b), do Regulamento (UE) n.
o
330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (
JO 2010, L 102, p. 1
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a «Visma Enterprise» SIA (anteriormente «FMS Software» SIA e «FMS» SIA) ao Konkurences padome (Conselho da Concorrência, Letónia) a respeito da decisão deste último de aplicar uma coima à Visma Enterprise por uma pretensa violação do direito da concorrência letão.
Quadro jurídico
Direito da União
O artigo 2.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
330/2010 dispõe:
«Nos termos do artigo 101.
o
, n.
o
3, do Tratado e sem prejuízo do disposto no presente regulamento, o artigo 101.
o
, n.
o
1, do Tratado[] é declarado inaplicável aos acordos verticais.
[…]»
Direito letão
Nos termos do artigo 11.
o
, n.
o
1, da Konkurences likums (Lei da Concorrência):
«São proibidos e, portanto, nulos, desde a sua celebração, os acordos entre operadores económicos que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território da Letónia, incluindo os acordos relativos:
1)
Ao estabelecimento direto ou indireto dos preços ou das tarifas, seja qual for a respetiva modalidade ou o que estiver estipulado quanto à sua fixação, bem como à troca de informação referente ao preço ou às condições de venda;
2)
À restrição ou ao controlo do volume da produção ou das vendas, dos mercados, do desenvolvimento tecnológico ou dos investimentos;
3)
À partilha de mercados em função de um território, dos clientes, dos fornecedores ou de outros critérios;
4)
Às disposições que façam depender a celebração, a alteração ou o termo de uma transação efetuada com uma terceira pessoa do facto de esta aceitar obrigações que, de acordo com os usos comerciais, não se aplicam à transação em causa;
5)
À participação ou não participação em concursos e leilões, ou às disposições relativas a este tipo de atuações (ou abstenções), exceto se os concorrentes tiverem divulgado publicamente a sua proposta comum e essa proposta não tiver por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência;
6)
À aplicação de condições diferentes a transações equivalentes com terceiros, sujeitando estes a condições desfavoráveis em termos de concorrência; e
7)
A atuações (ou abstenções) que obriguem outro operador económico a abandonar determinado mercado ou obstem à entrada de um potencial operador num mercado específico.»
O artigo 11.
o
, n.
o
2, desta lei reconhece a vigência dos acordos que permitem melhorar a produção ou a venda de bens ou o progresso económico, e que beneficiam, por conseguinte, os consumidores, e a proibição prevista no n.
o
1 deste artigo não lhes é aplicável desde que tais acordos não imponham aos operadores em causa restrições que não sejam necessárias para alcançar os objetivos já referidos e não permitam eliminar a concorrência de uma parte considerável do mercado pertinente.
O artigo 11.
o
, n.
o
4, da referida lei dispõe que o Ministru kabinets (Conselho de Ministros, Letónia) estabelece quais os acordos entre operadores económicos que não prejudicam substancialmente a concorrência, bem como os critérios ao abrigo dos quais os acordos celebrados entre operadores económicos não estão sujeitos às proibições referidas no n.
o
1 deste artigo.
O Ministru kabineta noteikumi Nr.797 «Noteikumi par atsevišķu vertikālo vienošanos nepakļaušanu Konkurences likuma 11.panta pirmajā daļā noteiktajam vienošanās aizliegumam» (Decreto n.
o
797 do Conselho de Ministros, sobre as «Disposições Relativas à Não Aplicação da Proibição de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas a Determinados Acordos Verticais Prevista no Artigo 11.
o
, N.
o
1, da Lei da Concorrência»), de 29 de setembro de 2008 (a seguir «Decreto n.
o
797/2008»), adotado com base no artigo 11.
o
, n.
o
4 da Lei da Concorrência, aplica‑se a determinados tipos de acordos verticais e prevê isenções a este respeito.
O ponto 8.2.1. do Decreto n.
o
797/2008 permite, em casos excecionais, restringir as vendas ativas (o comportamento dos distribuidores na procura ativa de clientes num território ilimitado ou tratando‑se de um número ilimitado de clientes), mas proíbe restringir as vendas passivas (os casos em que o distribuidor é abordado por um cliente que não pertence ao território ou à clientela exclusivamente reservada ao referido distribuidor).
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Por Decisão de 9 de dezembro de 2013, relativa à aplicação do artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência a determinadas práticas da FMS Software, da «RGP» SIA, da «Zemgales IT centrs» SIA, da «PC Konsultants» SIA, da «Guno M» SIA, da «Softserviss» SIA, da «I. R. Finanses» SIA, da FMS, da «FOX» SIA (a seguir «decisão controvertida»), o Conselho da Concorrência condenou a FMS Software juntamente com a FMS, a título solidário, no pagamento de uma coima de 45000 lats letões (LVL) (aproximadamente 64000 euros).
Nessa decisão, o Conselho da Concorrência declarou que a FMS Software, que detém os direitos de autor relativos aos programas informáticos de contabilidade Horizon e Horizon Start, tinha celebrado com vários distribuidores um acordo que tinha por objeto a distribuição desses programas, o qual previa uma vantagem no âmbito do processo de venda em benefício de determinados distribuidores, o que teve por efeito restringir a concorrência entre esses distribuidores. A FMS retomou uma das atividades económicas da FMS Software, no âmbito da qual foi constatada a violação do direito da concorrência.
Após ter examinado os contratos de colaboração celebrados entre a FMS Software e os seus distribuidores para a distribuição dos programas informáticos de contabilidade Horizon e Horizon Start, bem como uma cópia do contrato‑tipo de colaboração entre esta sociedade e os referidos distribuidores para 2011, o Conselho da Concorrência verificou que a cláusula 4.1 deste último contrato previa que, no início do processo de venda com o utilizador final, o distribuidor é obrigado a registar a potencial transação numa base de dados criada pela FMS Software através do envio de um formulário eletrónico tipo que precisa determinadas informações sobre esse utilizador. Nos termos desta cláusula, o distribuidor que primeiro tenha registado a potencial transação com um utilizador final tem prioridade na realização da operação de venda, a menos que esse utilizador a isso se oponha. A referida cláusula previa igualmente que essa prioridade se manterá durante seis meses a contar do registo da potencial transação (a seguir «acordo em causa»).
O Conselho da Concorrência considerou que a criação de uma base de dados relativa aos potenciais clientes dos distribuidores da FMS Software não é proibida, mas a vantagem resultante da «prioridade concluir o processo de venda», conferida ao distribuidor que registou o potencial cliente, revela a existência de uma regulação das relações entre os distribuidores, pelo que só o primeiro distribuidor a informar a FMS Software pode realizar, durante um período determinado, a operação de venda com esse cliente, desde que este não se oponha a isso. O acordo em causa visa limitar a concorrência entre os distribuidores no âmbito da comercialização dos programas informáticos de contabilidade Horizon e Horizon Start. Dado que o registo diz respeito a potenciais clientes aos quais o produto em questão ainda não foi vendido, é impossível que os distribuidores concorram entre si para propor programas informáticos de contabilidade em condições mais interessantes. Com efeito, isso limita o benefício que os clientes retiram da concorrência entre os distribuidores, de modo que a concessão da vantagem prevista pelo acordo em causa, equiparável a uma repartição do mercado em função da clientela, visa restringir a concorrência entre os distribuidores dos programas informáticos de contabilidade. Este acordo tem por objeto restringir a concorrência e, por conseguinte, não é necessário examinar nem demonstrar que tem um efeito restritivo sobre esta, nem fazer prova da sua aplicação ou da sua execução efetiva.
Além disso, o Conselho da Concorrência considerou que proibição prevista no artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência não se aplica ao acordo em causa por força do ponto 8.2.1. do Decreto n.
o
797/2008, pois o acordo limita a clientela à qual os distribuidores podem vender os programas informáticos de contabilidade Horizon e Horizon Start.
Segundo o Conselho da Concorrência, a infração assim verificada durou mais de cinco anos e terminou por iniciativa da FMS Software. Esta autoridade considerou, além disso, que não era oportuno nem necessário considerar responsáveis por essa infração as outras partes no acordo em causa, a saber, os distribuidores da FMS Software, com o fundamento de que estes não tinham participado ativamente na sua celebração e que o respetivo poder de mercado relativamente a essa sociedade era insignificante.
A Visma Enterprise interpôs no Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional, Letónia) um recurso de anulação da decisão controvertida, alegando, nomeadamente, que esta padece de erros materiais relativos à apreciação do acordo em causa, à interpretação do seu objeto e à interpretação dos critérios para apreciar se a proibição de acordos, decisões e práticas concertadas, prevista no artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência, se aplica a certos acordos verticais.
Segundo a Visma Enterprise, o acordo em causa não elimina a concorrência entre os distribuidores, uma vez que não os impede de apresentarem as suas ofertas a um cliente já registado. Não há nenhuma circunstância externa a este acordo suscetível de revelar um objetivo comum das partes de repartir o mercado em função da clientela. Com efeito, os distribuidores não estão informados da reserva de clientes.
A Visma Enterprise alegou igualmente que, para provar a existência de um acordo, decisão ou prática concertada, o Conselho da Concorrência deveria ter identificado dois ou mais autores da infração. A exclusão, por esta autoridade, da responsabilidade dos distribuidores da Visma Enterprise pela infração constatada confirma que não havia infração. Além disso, o facto de os distribuidores não terem tido um papel ativo aquando da celebração do acordo em causa e de o seu poder de mercado relativamente à FMS Software ser insignificante não permite afastar a sua responsabilidade por violação da proibição prevista no artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência. Por outro lado, cabe ao Conselho da Concorrência apreciar, num primeiro momento, se as condições da colaboração entre a FMS Software e os seus distribuidores eram ou não objeto de isenção e apenas, num segundo momento, se o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência era ou não aplicável.
O Conselho da Concorrência sustentou que o acordo em causa visa repartir os clientes entre os distribuidores durante seis meses a contar do registo e eliminar a concorrência entre estes. Pelo seu objeto, este acordo visa restringir a concorrência, dado que, nomeadamente, a Visma Enterprise não invocou nenhum fundamento que justificasse a necessidade de limitar o direito de um distribuidor propor os seus serviços a um cliente reservado por outro distribuidor.
Por Acórdão de 8 de maio de 2015, o Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) julgou parcialmente procedente o recurso da Visma Enterprise e anulou a parte da decisão controvertida relativa à condenação solidária no pagamento da coima. Esse órgão jurisdicional ordenou ao Conselho da Concorrência que adotasse um novo ato administrativo que tivesse por objeto aplicar uma coima à FMS Software e excluir do cálculo da coima o volume de negócios líquido da FMS respeitante ao último exercício social anterior à adoção da decisão controvertida. A ação foi julgada improcedente quanto ao restante.
Tanto a Visma Enterprise como o Conselho da Concorrência interpuseram, cada um, recurso de cassação desse acórdão.
Por Acórdão de 16 de junho de 2017, o Senāta Administratīvo lietu departaments (Supremo Tribunal, Secção do Contencioso Administrativo, Letónia) anulou o Acórdão do Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) de 8 de maio de 2015 e remeteu o processo em questão a esse órgão jurisdicional para que se pronuncie novamente.
As partes no litígio no processo principal apresentaram articulados adicionais.
A Visma Enterprise alegou, nomeadamente, que a prioridade concedida ao primeiro distribuidor a apresentar o seu pedido consiste no apoio por parte da Visma Enterprise na elaboração da oferta e das soluções técnicas. Este acordo não contém nenhuma promessa por parte da Visma Enterprise, segundo a qual o registo garante que os outros distribuidores não farão uma oferta a um determinado cliente ou que a Visma Enterprise não consultará outros distribuidores relativamente a um cliente particular. Do mesmo modo, o acordo não prevê nenhuma medida coerciva ou sancionatória. A Visma Enterprise não impede de modo algum que os outros distribuidores levem a cabo operações de venda com clientes a quem um dos distribuidores da Visma Enterprise já prestou serviços. Os distribuidores são tratados «por ordem de chegada», enquanto princípio, o que garante a igualdade de tratamento. Por outro lado, a colaboração com um distribuidor específico não priva o cliente da possibilidade de adquirir uma licença de um programa informático de contabilidade para um período posterior junto de outro distribuidor. Nem a Visma Enterprise nem os distribuidores impedem o cliente de mudar de distribuidor. O cliente pode igualmente celebrar um contrato com um distribuidor que não tenha sido o primeiro a tê‑lo registado, o que exclui a possibilidade de partilha de mercado.
O acordo em causa incentiva os distribuidores a assumir um papel ativo no âmbito da distribuição dos programas informáticos de contabilidade, efetuando ativamente as suas operações de venda em concorrência entre si. Esse acordo torna‑se necessário pelas especificidades do setor e do produto em questão e pela particularidade de o sistema de distribuição envolver a ação simultânea de vários distribuidores que exercem uma função equivalente no mercado. O sistema de registo visa garantir que a entrega do produto ao cliente e os serviços que lhe são prestados sejam eficazes e de qualidade, bem como assegurar o controlo do trabalho dos distribuidores, uma vez que estes não estão, por si sós, em condições de compreender as especificidades dos serviços prestados aos clientes.
Assim, o registo, ao garantir que a Visma Enterprise seja informada em tempo útil e permitindo‑lhe colmatar lacunas nos conhecimentos do distribuidor, visa evitar que a reputação do produto seja prejudicada ou que seja transmitido ao cliente uma impressão enganadora sobre o programa informático e as suas funcionalidades. A prestação de um serviço de qualidade por um distribuidor competente permitiria economizar os recursos da Visma Enterprise.
O objetivo do acordo em causa é, portanto, encorajar a atividade dos distribuidores que solicitam transações à Visma Enterprise, para que esta possa, tendo em conta os rendimentos esperados, bem como o setor de atividade e os interesses dos potenciais clientes, planificar as suas receitas, identificar a potencial clientela, decidir os investimentos no desenvolvimento do seu produto e conceder ao cliente um desconto do produtor a pedido do distribuidor. Este acordo prossegue, portanto, um objetivo legítimo na medida em que permite organizar a colaboração com o distribuidor, avaliar a conformidade do produto com as necessidades do comprador, instaurar modalidades de colaboração equitativas com os distribuidores e utilizar os recursos de maneira racional.
O Conselho da Concorrência respondeu que a Visma Enterprise opera uma repartição coordenada dos clientes entre os distribuidores. Não há uma explicação racional e economicamente justificada para o lançamento do processo de registo antes mesmo de o potencial cliente ter confirmado o seu desejo de começar a utilizar o programa informático desenvolvido pela Visma Enterprise. A apreciação da identificação dos potenciais clientes e do investimento necessário para o desenvolvimento do produto só pode ocorrer quando o utilizador final aceitou iniciar a utilização do programa informático comercializado.
A Visma Enterprise não controla as atividades e as competências dos distribuidores no quadro da revenda do programa informático. Esta verifica os conhecimentos dos distribuidores antes de dar início a uma colaboração com eles e organiza regularmente seminários para os distribuidores a fim de completar os seus conhecimentos e de desenvolver as suas competências. A expressão «a menos que o utilizador final a isso se oponha», que figura no acordo em causa, não é relevante para a apreciação do nível de prova em matéria de efeitos restritivos da concorrência. A apreciação do comportamento provável de um cliente equivale a determinar se a cláusula controvertida foi efetivamente aplicada. Ora, não há que ter em conta a aplicação desta cláusula, sob pena de querer fazer depender a existência de uma restrição à concorrência da expressão da vontade de um terceiro.
O Conselho da Concorrência sustentou, além disso, que a execução do acordo em causa não institui um sistema de distribuição exclusiva nem um sistema de distribuição seletiva. Não há, portanto, que apreciar a existência de eventuais restrições das vendas passivas.
Por Acórdão de 13 de setembro de 2018, o Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) negou provimento ao recurso declarando a decisão controvertida legal e fundada. Após ter apreciado a importância da inserção no acordo em causa dos termos «a menos que o utilizador final a isso se oponha», esse órgão jurisdicional rejeitou a sua importância, pelo facto de terem um caráter formal e de o consumidor final não ter conhecimento do acordo de repartição da clientela. Segundo o referido órgão jurisdicional, a constatação de um acordo, decisão ou prática concertada não pode depender do comportamento dos clientes, salvo no caso dos acordos horizontais, em que a existência de um acordo, decisão ou prática concertada só pode ser constatada se os clientes comprarem produtos ao preço colusório em causa.
A Visma Enterprise interpôs recurso de cassação desse acórdão.
Por Acórdão de 26 de novembro de 2019, o Senāta Administratīvo lietu departaments (Supremo Tribunal, Secção do Contencioso Administrativo) anulou o Acórdão do Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) de 13 de setembro de 2018.
O Senāta Administratīvo lietu departaments (Supremo Tribunal, Secção do Contencioso Administrativo) considerou que o Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) não procedeu a uma apreciação correta do contexto jurídico e económico do acordo em causa. A natureza, o alcance e os limites desse acordo surgem nas modalidades da sua execução, previstas pelas partes no acordo, decisão ou prática concertada, e isso engloba igualmente a maneira como as eventuais objeções dos clientes serão recebidas e afetarão a margem de manobra do vendedor. Além disso, pouco importa que o cliente tenha conhecimento da existência da disposição que lhe permite opor‑se à prioridade do distribuidor que primeiro a registou ou do conteúdo do acordo em causa de forma geral.
Em contrapartida, o que importa é saber como devem os distribuidores agir no âmbito do processo de venda se essas objeções forem levantadas. Este ponto pode ser clarificado tendo em conta simultaneamente a redação desse acordo e a sua aplicação. A necessidade de apreciar esta estipulação como refletindo o conteúdo do acordo em causa não pode ser equiparada à prova da sua execução efetiva como condição prévia para a constatação de uma infração. É necessário apreciar o conteúdo do acordo simultaneamente à luz da sua redação e das provas, apresentadas pelas partes no processo, que são suscetíveis de indicar a verdadeira natureza do acordo.
O órgão jurisdicional de reenvio observa que é ponto assente, no processo principal, que o acordo em causa não é suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Por conseguinte, o presente litígio deve ser resolvido pela aplicação do direito letão, a saber, a Lei da Concorrência e o Decreto n.
o
797/2008.
No entanto, nomeadamente no Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o. (
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
), o Tribunal de Justiça já se declarou competente para se pronunciar sobre os pedidos de decisão prejudicial respeitantes a disposições do direito da União em situações nas quais os factos se situavam fora do âmbito de aplicação direto do direito da União, mas nas quais essas disposições tivessem sido declaradas aplicáveis pela legislação nacional, conforme, nas soluções dadas a situações puramente internas, às soluções do direito da União. Com efeito, em tais casos, existe um interesse efetivo da União Europeia em que, para evitar divergências de interpretação futuras, as disposições ou os conceitos do direito da União sejam interpretados de maneira uniforme, independentemente das condições em que devem ser aplicados.
Por outro lado, resulta da jurisprudência do Senāta Administratīvo lietu departaments (Supremo Tribunal, Secção do Contencioso Administrativo) que, no que respeita aos efeitos prováveis dos acordos sobre a concorrência, o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência estabelecem o mesmo quadro jurídico. Isto significa que a aplicação do artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência não deve ser diferente da do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE. É essencial evitar que sejam admitidos na Letónia critérios de apreciação diferentes dos previstos pelo direito da União para constatar a existência de acordos verticais proibidos. A segurança jurídica decorrente de uma prática institucional e jurisdicional previsível corresponde a princípios gerais do direito, quer da República da Letónia, quer da União.
Além disso, uma abordagem fundamentalmente diferente quanto à definição das infrações ao direito da concorrência poderia ser fonte de diferenças entre os Estados‑Membros suscetíveis de entravar o funcionamento do mercado interno.
No processo principal, importa determinar se, no caso de um acordo que prevê que seja concedida ao primeiro distribuidor a registar a transação, durante seis meses a contar do registo, prioridade para concluir o processo de venda com o utilizador final em causa, a menos que este último a isso se oponha, a natureza do acordo basta, por si só, para concluir que se trata de um acordo que tem por objeto impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado.
Nestas circunstâncias, o Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Pode o acordo entre um produtor e alguns distribuidores, objeto do presente processo (por força do qual, durante um período de [seis] meses a contar do registo de uma transação potencial, o distribuidor que tenha registado antes a transação potencial tem prioridade para [concluir] o processo de venda com o utilizador final em questão, a menos que este se lhe oponha) ser considerado, segundo uma interpretação correta do Tratado [FUE], um acordo entre empresas que tem por [objeto] impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, [TFUE]?
2)
Pode o acordo entre um produtor e alguns distribuidores, objeto do presente processo, interpretado em conformidade com as disposições do Tratado [FUE], fornecer indícios que permitam apreciar se esse acordo não está isento da proibição geral de [acordos, decisões e práticas concertadas]?
3)
Deve considerar‑se que o acordo entre um produtor e alguns distribuidores, objeto do presente processo, interpretado em conformidade com as disposições do Tratado [FUE], constitui uma exceção a essa proibição? Pode considerar‑se que a exceção que permite celebrar acordos verticais que estabeleçam uma restrição de vendas ativas no território ou ao grupo de clientes que o fornecedor tenha reservado em exclusivo para si mesmo ou tenha atribuído em exclusivo a outro comprador, desde que tal restrição não limite as vendas dos clientes do comprador, e quando a quota de mercado do fornecedor […] não ultrapasse 30 %, se aplica unicamente aos sistemas de distribuição exclusivos?
4)
Pode o acordo entre um produtor e alguns distribuidores, objeto do presente processo, interpretado em conformidade com o Tratado [FUE], ter por elemento constitutivo unicamente a conduta ilícita de um único operador económico? Nas circunstâncias do presente processo, interpretadas em conformidade com as disposições do Tratado [FUE], existem indícios da participação de um único operador económico num [acordo, decisão ou prática concertada]?
5)
Nas circunstâncias do presente processo, interpretadas em conformidade com as disposições do Tratado [FUE], existem indícios de uma redução (distorção) da concorrência no interior do sistema de distribuição ou de uma vantagem em proveito da [Visma Enterprise] ou de um efeito negativo na concorrência?
6)
Nas circunstâncias do presente processo, interpretadas em conformidade com as disposições do Tratado [FUE], se a quota de mercado da rede de distribuição não ultrapassar 30 % (a [Visma Enterprise] é um produtor, pelo que a sua quota de mercado também inclui os volumes de vendas dos seus distribuidores), existem indícios de efeitos negativos na concorrência no sistema de distribuição e/ou fora dele e está esse acordo sujeito à proibição de [acordos, decisões ou práticas concertadas]?
7)
Em conformidade com o artigo 101.
o
, n.
o
3, [TFUE] e com o artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
330/2010 da Comissão […], […] em conjugação com o artigo 4.
o
, alínea b), do mesmo:
—
a isenção é aplicável a um sistema de distribuição em que i) o distribuidor (comerciante) escolhe ele próprio o cliente potencial com o qual vai colaborar; ii) o fornecedor não determinou previamente, com base em critérios objetivos, claramente conhecidos e verificáveis, um grupo específico de clientes para os quais cada distribuidor fornece os seus serviços; iii) o fornecedor, a pedido do distribuidor (comerciante), faz uma reserva de clientes potenciais para este distribuidor; iv) os outros distribuidores não conhecem ou não são previamente informados sobre a reserva do cliente potencial; ou em que v) o único critério para reservar um cliente potencial e, por conseguinte, para estabelecer o sistema resultante de distribuição exclusiva em benefício de um distribuidor específico é o pedido desse distribuidor e não o determinado pelo fornecedor; ou em que vi) a reserva se mantém em vigor durante 6 (seis) meses a contar do registo da potencial transação (após os quais, a distribuição exclusiva deixa de estar em vigor);
—
deve considerar‑se que as vendas passivas não ficam restringidas se o acordo celebrado entre o fornecedor e o distribuidor incluir a condição de que o comprador (utilizador final) se pode opor à referida reserva, mas este não tenha sido informado de tal condição? Pode a conduta do comprador (utilizador final) influenciar (justificar) as condições do acordo entre o fornecedor e o distribuidor?»
Quanto à competência do Tribunal de Justiça
O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o acordo em causa diz respeito a uma situação puramente interna e não tem incidência no comércio entre os Estados‑Membros. Por conseguinte, segundo esse órgão jurisdicional, o litígio deve ser resolvido pela aplicação do direito letão. Todavia, o referido órgão jurisdicional precisa que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal letão, o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência estabelecem o mesmo quadro jurídico no que respeita aos efeitos prováveis dos acordos sobre a concorrência e à aplicação destas duas disposições não deve ser diferente. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, é essencial evitar que sejam admitidos na Letónia critérios para constatar a existência de acordos verticais proibidos diferentes dos previstos pelas regras da concorrência da União.
Segundo jurisprudência constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída no artigo 267.
o
TFUE, o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal. Consequentemente, desde que as questões submetidas sejam relativas à interpretação do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se (Acórdãos de 18 de outubro de 1990, Dzodzi,
C‑297/88 e C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, n.
os
34 e 35, e de 10 de dezembro de 2020, J & S Service,
C‑620/19
,
EU:C:2020:1011
, n.
o
31 e jurisprudência referida).
Todavia, é também jurisprudência constante que cabe ao Tribunal de Justiça examinar as condições em que é chamado a pronunciar‑se pelo juiz nacional a fim de verificar a sua própria competência (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, J & S Service,
C‑620/19
,
EU:C:2020:1011
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
A este respeito, importa recordar que o Tribunal de Justiça se declarou reiteradamente competente para se pronunciar sobre os pedidos de decisão prejudicial respeitantes a disposições do direito da União em situações nas quais os factos do processo principal se situavam fora do âmbito de aplicação direta desse direito, sempre que as referidas disposições tivessem sido declaradas aplicáveis pela legislação nacional, conforme, nas soluções dadas a situações puramente internas, às soluções do direito da União (Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o.,
C‑542/14
,
EU:C:2016:578
, n.
o
17 e jurisprudência referida).
Essa competência é justificada pelo interesse manifesto, para a ordem jurídica da União, em que, para evitar divergências de interpretação futuras, as disposições do direito da União sejam interpretadas de maneira uniforme (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de outubro de 1990, Dzodzi,
C‑297/88 e C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, n.
o
37, e de 10 de dezembro de 2020, J & S Service,
C‑620/19
,
EU:C:2020:1011
, n.
o
34 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio, em substância, que o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência prevê um quadro jurídico idêntico ao previsto no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que o referido artigo 11.
o
, n.
o
1, é interpretado da mesma forma que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Além disso, esta circunstância já levou o Tribunal de Justiça a declarar‑se competente para se pronunciar sobre pedidos de decisão prejudicial relativos à interpretação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE em situações puramente internas que não têm influência no comércio entre os Estados‑Membros em que era aplicável o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência (v., neste sentido, Acórdãos de 26 de novembro de 2015, Maxima Latvija,
C‑345/14
,
EU:C:2015:784
, n.
os
11 a 14, e de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o.,
C‑542/14
,
EU:C:2016:578
, n.
os
16 a 19).
Nestas condições, há que concluir que o Tribunal de Justiça é competente para responder às questões submetidas na medida em que têm por objeto a interpretação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE, cujo conteúdo essencial é reproduzido no artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei da Concorrência.
Em contrapartida, a competência do Tribunal de Justiça, nos termos da jurisprudência recordada no n.
o
44 do presente acórdão, para responder às questões submetidas na parte em que dizem respeito à interpretação do Regulamento n.
o
330/2010 não está estabelecida. Com efeito, resulta do artigo 2.
o
, n.
o
1, deste regulamento que este tem por objeto fixar as condições em que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE é declarado inaplicável aos acordos verticais, em conformidade com o artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE. Ora, não resulta da decisão de reenvio que a legislação letã tenha tornado aplicáveis as soluções adotadas pelo Regulamento n.
o
330/2010 a situações como a que está em causa no processo principal, que não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE e, portanto, pelo âmbito de aplicação do referido regulamento.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira, quinta e sexta questões
Com as suas primeira, quinta e sexta questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, pode ser qualificado de «acordo que tem por objeto» ou «por efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção dessa disposição.
A este respeito, deve recordar‑se que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 267.
o
TFUE, que se baseia numa nítida separação de funções entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, o papel deste último se limita à interpretação das disposições do direito da União sobre as quais é questionado, no caso em apreço sobre o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE. Assim, não cabe ao Tribunal de Justiça mas ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar, de forma definitiva, se, tendo em conta todos os elementos pertinentes que caracterizam a situação no processo principal e o contexto económico e jurídico em que esta se insere, o acordo em causa tem por objetivo restringir a concorrência (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
29, e de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
59).
Todavia, o Tribunal de Justiça, decidindo a título prejudicial, pode, com base nos elementos do processo que lhe foram submetidos, fornecer precisões destinadas a orientar o tribunal de reenvio na sua interpretação, a fim de que este último possa decidir o litígio (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
48 e jurisprudência referida).
Nos termos do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos celebrados entre as empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
Para ser abrangido por essa proibição, um acordo deve ter «por objeto ou por efeito» impedir, restringir ou falsear de modo sensível a concorrência no mercado interno [v., neste sentido, Acórdãos de 13 de dezembro de 2012, Expedia,
C‑226/11
,
EU:C:2012:795
; n.
os
16, 17 e 20 e jurisprudência referida, e de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
31].
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça desde o Acórdão de 30 de junho de 1966, LTM (
56/65
,
EU:C:1966:38
), o caráter alternativo deste requisito, indicado pela conjunção «ou», conduz, em primeiro lugar, à necessidade de considerar o próprio objeto do acordo (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
33 e jurisprudência referida).
Daqui resulta que esta disposição, como interpretada pelo Tribunal de Justiça, estabelece uma distinção clara entre o conceito de «restrição por objeto» e o de «restrição por efeito», estando cada um deles sujeito a um regime probatório diferente [Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
63].
Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que determinados tipos de coordenação entre empresas revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para serem qualificados de «restrição por objeto» pelo que não é necessário examinar os seus efeitos. Esta jurisprudência tem em conta o facto de determinadas formas de coordenação entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao normal funcionamento da concorrência (Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18 P
,
EU:C:2020:265
, n.
o
35 e jurisprudência referida).
Assim, no que se refere aos acordos qualificados de «restrições por objeto», não é necessário apurar, nem
a fortiori
demonstrar, os seus efeitos sobre a concorrência para as qualificar de «restrições da concorrência», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, na medida em que a experiência revela que esses comportamentos envolvem reduções da produção e subidas de preços, levando a uma má repartição dos recursos, particularmente em detrimento dos consumidores [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
64 e jurisprudência referida]. Para ter um objeto anticoncorrencial, basta assim que o acordo seja concretamente apto a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno (v., neste sentido, Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
38).
O critério jurídico essencial para determinar se um acordo comporta uma restrição da concorrência «por objeto» reside assim na constatação de que tal acordo apresenta, em si mesmo, um grau suficiente de nocividade para a concorrência para considerar que não é necessário apurar os respetivos efeitos (Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
37 e jurisprudência referida).
Além disso, o conceito de restrição da concorrência «por objeto» deve ser interpretado restritivamente. Com efeito, este conceito só pode ser aplicado a certos tipos de coordenação entre empresas que revelem um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência para que se possa considerar que não é necessário examinar os seus efeitos (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
54 e jurisprudência referida).
Dito isto, o facto de um acordo constituir um acordo vertical não exclui a possibilidade de comportar uma restrição da concorrência «por objeto». Com efeito, embora sejam, por natureza, frequentemente menos prejudiciais relativamente à concorrência do que os acordos horizontais, os acordos verticais também podem, contudo, em determinadas circunstâncias, ter um potencial restritivo particularmente elevado (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
43, e de 26 de novembro de 2015, Maxima Latvija,
C‑345/14
,
EU:C:2015:784
, n.
o
21).
A fim de apreciar se um acordo entre empresas ou uma decisão de associação de empresas apresenta um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência para ser considerado uma restrição da concorrência «por objeto», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, deve atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa alcançar, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há também que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
51 e jurisprudência referida).
O facto de se considerar que uma medida prossegue um objetivo legítimo não exclui que, atendendo à existência de outro objetivo prosseguido por esta e que deve ser compreendido, quanto a ele, como ilegítimo, atendendo igualmente ao teor das disposições desta medida e ao contexto em que esta se inscreve, se possa considerar que a referida medida tem um objeto restritivo da concorrência (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
52 e jurisprudência referida).
Antes de mais, quanto ao teor do acordo em causa, resulta da decisão de reenvio que a cláusula 4.1 do contrato‑tipo de colaboração celebrado entre a Visma Enterprise e os seus distribuidores prevê que o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo da potencial transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha.
Importa salientar, a este respeito, que não resulta da redação da referida cláusula, conforme reproduzida na decisão de reenvio, em que consiste essa prioridade. O Conselho da Concorrência considerou, na decisão controvertida que apenas o primeiro distribuidor que foi o primeiro a registar o cliente potencial pode concluir a operação de venda com este, o que a Visma Enterprise contestou.
Como a Comissão Europeia alegou nas observações escritas que apresentou ao Tribunal de Justiça, a mesma cláusula não parece, por si só, proibir expressamente os distribuidores da Visma Enterprise de abordarem ativamente um potencial cliente ou de responderem aos pedidos deste. Incumbe, portanto, ao órgão jurisdicional de reenvio determinar o teor exato do acordo em causa.
Em seguida, importa salientar que as partes no litígio no processo principal estão também em desacordo quanto ao objetivo deste acordo, tendo a Visma Enterprise alegado que este visa organizar a colaboração com os distribuidores, avaliar a conformidade do produto com as necessidades do comprador, instituir modalidades de colaboração equitativas com os distribuidores e utilizar os recursos de maneira racional.
Em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
51 do presente acórdão, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar os objetivos prosseguidos pelo acordo em causa.
A este respeito, importa recordar que, embora a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre as empresas, nada proíbe que as autoridades da concorrência ou os órgãos jurisdicionais nacionais e as jurisdições da União a tomem em consideração (Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
53 e jurisprudência referida).
Por último, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio examinar o contexto económico e jurídico em que se insere o acordo em causa.
Na hipótese de esse acordo não poder ser qualificado de «restrição por objeto», o órgão jurisdicional de reenvio seria levado a examinar os seus efeitos e, para poder qualificá‑lo de «restrição de concorrência», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, deveria constatar que estavam reunidos os elementos que determinam que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma sensível (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank e o.,
C‑228/18
,
EU:C:2020:265
, n.
o
38 e jurisprudência referida).
Para o efeito, há que tomar em consideração o quadro concreto em que o acordo se insere, nomeadamente o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão [Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18 P
,
EU:C:2020:52
, n.
o
116 e jurisprudência referida].
De acordo com jurisprudência constante, os efeitos restritivos da concorrência podem ser tanto reais como potenciais, mas, em qualquer caso, devem ser suficientemente sensíveis [Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
117 e jurisprudência referida].
Para a apreciação dos efeitos de um acordo à luz do artigo 101.
o
TFUE, é necessário analisar o funcionamento da concorrência no quadro real em que se produziria se o acordo em questão não existisse [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
118 e jurisprudência referida].
Para este efeito, há que tomar em consideração, nomeadamente, a natureza e a quantidade limitada ou não dos produtos objeto do acordo, a posição e a importância das partes no mercado dos produtos em causa, o caráter isolado desse acordo ou, pelo contrário, o lugar deste num conjunto de acordos. A este respeito, a existência de contratos semelhantes, sem ser necessariamente determinante, é uma circunstância que, acrescida de outras, pode constituir um contexto económico e jurídico no qual o referido acordo deve ser apreciado (v., neste sentido, Acórdão de 11 de dezembro de 1980, L’Oréal,
31/80
,
EU:C:1980:289
, n.
o
19).
A determinação do cenário contrafactual tem por finalidade determinar as possibilidades realistas de comportamento dos atores económicos na falta do acordo em causa e determinar assim o funcionamento provável do mercado e da sua estrutura se não tivesse sido celebrado esse acordo [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, n.
o
120].
Cabe ao órgão jurisdicional nacional, com base em todos os dados pertinentes, determinar se o acordo em causa preenche, de facto, os requisitos para ser abrangido pela proibição do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE (Acórdão de 11 de dezembro de 1980, L’Oréal,
31/80
,
EU:C:1980:289
, n.
o
20).
Por outro lado, como alegou, em substância, a Comissão, os acordos verticais são, em princípio, suscetíveis de ser menos nocivos para a concorrência do que os acordos horizontais. Assim, uma restrição da concorrência entre os distribuidores de uma mesma marca (
intra‑brand competition
) só é, em princípio, problemática quando a concorrência efetiva entre marcas diferentes no mercado em causa (
inter‑brand competition
) estiver enfraquecida (v., por analogia, Acórdão de 25 de outubro de 1977, Metro SB‑Großmärkte/Comissão,
26/76
,
EU:C:1977:167
, n.
o
22).
Resulta das considerações precedentes que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, nomeadamente, as características do mercado em causa e a posição das partes no mesmo.
A este respeito, resulta da redação das questões prejudiciais que a quota de mercado da Visma Enterprise não ultrapassa 30 %. Esta circunstância deve, juntamente com outros elementos, ser tida em conta para determinar a estrutura do mercado em causa, incluindo a posição da Visma Enterprise no mesmo, o que se pode inserir no contexto económico em que o acordo em causa deve ser apreciado.
O órgão jurisdicional de reenvio deverá, em seguida, examinar os efeitos sobre a concorrência da «reserva» do potencial cliente por um distribuidor à luz, nomeadamente, da circunstância, que se afigura estar estabelecida, tendo em conta a redação das questões prejudiciais, de que os distribuidores não são informados antecipadamente da «reserva» do potencial cliente e de que o cliente final não é informado da possibilidade de se opor a essa reserva, bem como à luz da duração da mesma.
Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder à primeira, quinta e sexta questões que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, não pode ser qualificado de acordo que tem «por objeto» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção desta disposição, exceto se se puder considerar que esse acordo, atendendo aos seus termos, aos seus objetivos e ao seu contexto, apresenta um grau de nocividade suficiente no que respeita à concorrência para ser assim qualificado. Na hipótese de esse acordo não constituir uma restrição da concorrência «por objeto», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, o órgão jurisdicional nacional deve examinar se, à luz de todas as circunstâncias pertinentes do processo principal, a saber, nomeadamente, o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou dos serviços afetados, bem como as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado em questão, se pode considerar que esse acordo restringe a concorrência de maneira suficientemente sensível em razão dos seus efeitos reais ou potenciais.
Quanto à segunda, terceira e sétima questões
Com as suas segunda, terceira e sétima questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, é suscetível, na hipótese de constituir um acordo que tem «por objeto» ou «por efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, de beneficiar de uma isenção ao abrigo do n.
o
3 desse artigo.
A este respeito, há que recordar que qualquer acordo que se afigure contrário às disposições do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, só pode ser objeto de uma isenção ao abrigo do n.
o
3 deste artigo se preencher os requisitos cumulativos previstos nessa disposição, incluindo o requisito de contribuir para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico (v., neste sentido, Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
230 e jurisprudência referida).
É igualmente jurisprudência constante que a melhoria, na aceção do primeiro requisito previsto no artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE, não pode ser identificada com qualquer vantagem que os participantes retirem do acordo em causa para a respetiva atividade de produção ou de distribuição. Esta melhoria deve, designadamente, apresentar vantagens objetivas sensíveis, de modo a compensar os inconvenientes que esse acordo comporta no plano da concorrência (Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
234 e jurisprudência referida).
O exame de um acordo, para determinar se contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico e se o referido acordo permite obter vantagens objetivas sensíveis, deve fazer‑se à luz dos argumentos de facto e dos elementos de prova apresentados pelas empresas (Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
235 e jurisprudência referida).
Para esse exame, pode ser necessário tomar em conta as características e as eventuais especificidades do setor em que o acordo em causa foi celebrado, se essas características e especificidades forem determinantes para o resultado do exame. Por outro lado, à luz do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE, é o caráter favorável da incidência no conjunto dos consumidores nos mercados relevantes que deve ser tomado em consideração (Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
236 e jurisprudência referida).
Resulta das informações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio que a Visma Enterprise sustentou que o acordo em causa tem por efeito, nomeadamente, melhorar a distribuição do seu produto, fornecer um produto de melhor qualidade e realizar economias.
Nestas condições, incumbe a esse órgão jurisdicional apreciar se esse acordo contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos em causa no processo principal e se o acordo preenche os demais requisitos que constam do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE.
Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à segunda, terceira e sétima questões que o artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, na hipótese de constituir um acordo que tenha «por objeto» ou «por efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, só pode ser objeto de uma isenção ao abrigo do n.
o
3 desse artigo se preencher os requisitos cumulativos previstos nessa disposição.
Quanto à quarta questão
Resulta da decisão de reenvio que o Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Administrativo Regional) submeteu a quarta questão no contexto da acusação que a Visma Enterprise tinha dirigido contra a parte da decisão controvertida na qual o Conselho da Concorrência considerou que não era adequado nem necessário considerar responsáveis os distribuidores de FMS Software pela infração constatada. Com esta acusação, a Visma Enterprise alegou, em substância, que, na medida em que o artigo 11.
o
, n.
o
1, da Lei da Concorrência, que reproduz a essência do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, visa os acordos entre as empresas, o Conselho da Concorrência não podia sancionar apenas uma parte no acordo em causa, salvo se se reconhecer que não havia infração a essas disposições.
Por conseguinte, há que entender a quarta questão no sentido de que, através desta, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que a existência de um acordo que viola esta disposição está excluída quando a autoridade encarregada da aplicação da referida disposição tenha procedido a uma apreciação diferente relativamente à imputação da responsabilidade pela infração.
A este respeito, como foi recordado no n.
o
53 do presente acórdão, por força do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos celebrados entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
Em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para que haja «acordo», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada (Acórdão de 14 de janeiro de 2021, Kilpailu‑ ja kuluttajavirasto,
C‑450/19
,
EU:C:2021:10
, n.
o
21 e jurisprudência referida).
A constatação de uma infração ao artigo 101.
o
TFUE deve, assim, basear‑se numa apreciação à luz das condições enunciadas nessa disposição.
Daqui resulta que a questão da existência de um acordo proibido por força do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE é, em princípio, diferente da questão da imputação da responsabilidade pela infração e da aplicação de uma sanção a uma parte nesse acordo, ainda que alguns elementos factuais possam revelar‑se pertinentes na apreciação destas duas problemáticas.
Com efeito, a primeira questão diz respeito às condições de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, ao passo que a segunda questão diz respeito às consequências de uma violação desta disposição, uma vez que esta última questão só é, em princípio, tomada em consideração quando uma infração à referida disposição seja previamente declarada.
Por conseguinte, na medida em que a existência de um acordo que viola o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE seja demonstrada em conformidade com os critérios enunciados por esta disposição, a apreciação da autoridade encarregada da sua execução no que respeita à imputação da responsabilidade pela infração às partes nesse acordo não pode, em princípio, ter incidência na constatação dessa infração.
A questão relativa aos requisitos de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE é, além disso, distinta da questão de saber se uma autoridade encarregada da aplicação desta disposição pode imputar a responsabilidade por uma infração a esta disposição apenas a uma parte do acordo que constitui essa infração, a qual não foi colocada no processo principal.
Nestas circunstâncias, há que responder à quarta questão que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que a existência de um acordo proibido por esta disposição não pode ser excluída pela simples razão de a autoridade encarregada da aplicação da referida disposição ter procedido a uma apreciação diferente no que respeita à imputação, às partes nesse acordo, da responsabilidade pela infração.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sétima Secção) declara:

1)
O artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, não pode ser qualificado de acordo que tem «por objeto» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção desta disposição, exceto se se puder considerar que esse acordo, atendendo aos seus termos, aos seus objetivos e ao seu contexto, apresenta um grau de nocividade suficiente no que respeita à concorrência para ser assim qualificado.
Na hipótese de esse acordo não constituir uma restrição da concorrência «por objeto», na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, o órgão jurisdicional nacional deve examinar se, à luz de todas as circunstâncias pertinentes do processo principal, a saber, nomeadamente, o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou dos serviços afetados, bem como as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado em questão, se pode considerar que esse acordo restringe a concorrência de maneira suficientemente sensível em razão dos seus efeitos reais ou potenciais.

2)
O artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE deve ser interpretado no sentido de que um acordo celebrado entre um fornecedor e um distribuidor nos termos do qual o primeiro distribuidor a registar a potencial transação com o utilizador final beneficia, durante seis meses a contar do registo dessa transação, de «prioridade para concluir o processo de venda», a menos que esse utilizador a isso se oponha, na hipótese de constituir um acordo que tenha «por objeto» ou «por efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, só pode ser objeto de uma isenção ao abrigo do n.
o
3 desse artigo se preencher os requisitos cumulativos previstos nessa disposição.

3)
O artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que a existência de um acordo proibido por esta disposição não pode ser excluída pela simples razão de a autoridade encarregada da aplicação da referida disposição ter procedido a uma apreciação diferente no que respeita à imputação, às partes nesse acordo, da responsabilidade pela infração.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: letão.