CELEX: 62014TJ0574
Mededinging
Mededingingsregelingen
Parallelhandel in geneesmiddelen
Overeenkomst waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de prijzen die in rekening worden gebracht in geval van wederverkoop in Spanje en de prijzen die in rekening worden gebracht bij uitvoer naar andere lidstaten
Verzoek om een klacht opnieuw te onderzoeken na arresten van het Hof en het Gerecht
Artikel 266 VWEU
Afwijzing van een klacht
Geen belang van de Unie
Staking van de mededingingsverstorende gedragingen
Geen mededingingsverstorende gevolgen die voortduren
Behandeling van de zaak door een mededingingsautoriteit van een lidstaat
Verplichtingen op het gebied van het onderzoek van een klacht
Artikel 105 VWEU
Artikel 7 van verordening (EG) nr. 1/2003
Procedurele rechten van een klager
Motiveringsplicht

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, European Association of Euro-Pharmaceutical Companies (EAEPC), is een te Brussel (België) gevestigde vereniging die de belangen van onafhankelijk opererende ondernemingen op het gebied van de in- en uitvoer en de ompakking van farmaceutische eindproducten binnen de Europese Economische Ruimte (EER) behartigt.
GlaxoSmithKline SA, voorheen Glaxo Wellcome SA, is een te Madrid (Spanje) gevestigde vennootschap naar Spaans recht die als hoofdactiviteit het ontwikkelen, het vervaardigen en het in de handel brengen van geneesmiddelen in Spanje heeft. GlaxoSmithKline plc, de moedermaatschappij van GlaxoSmithKline SA (hierna samen: „GSK” of „interveniënten”), is gevestigd te Brentford (Verenigd Koninkrijk) en is wereldwijd een van de belangrijkste producenten van farmaceutische producten.
Aanvankelijke administratieve procedure
Op 6 maart 1998 heeft Glaxo Wellcome haar nieuwe algemene verkoopvoorwaarden voor in Spanje erkende groothandelaren (hierna: „overeenkomst”) bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangemeld met het oog op het verkrijgen van een negatieve verklaring op grond van artikel 2 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [85 en 86 van het EG-Verdrag, daarna artikelen 81 en 82 EG, thans artikelen 101 en 102 VWEU] (
PB 1962, 13, blz. 204
), althans een ontheffing op grond van artikel 4 van diezelfde verordening, die inmiddels is ingetrokken bij verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (thans artikelen 101 en 102 VWEU) (
PB 2003, L 1, blz. 1
). Bij brief van 28 juli 1998 heeft Glaxo Wellcome plc, de moedermaatschappij van Glaxo Wellcome, een aanvullende aanmelding aan de Commissie toegezonden, waarin haar aandacht werd gevestigd op de factoren die van invloed waren op haar eigen activiteiten en die van haar dochterondernemingen op het gehele grondgebied van de Europese Unie en die niet specifiek voor de activiteiten van Glaxo Wellcome waren.
De overeenkomst had betrekking op 82 geneesmiddelen die bestemd waren voor verkoop aan in Spanje gevestigde groothandelaren waarmee GSK handelsrelaties had aangeknoopt. Deze groothandelaren mochten de geneesmiddelen hetzij voor wederverkoop aan ziekenhuizen en apotheken in Spanje bestemmen, hetzij voor wederverkoop in andere lidstaten. In artikel 4 van de overeenkomst was een onderscheid gemaakt tussen de prijzen die de groothandelaren in rekening werden gebracht voor geneesmiddelen die voor wederverkoop op de nationale markt waren bestemd en die welke in rekening werden gebracht voor geneesmiddelen die voor de export waren bestemd. De overeenkomst was ondertekend door GSK en 75 groothandelaren, is werking getreden op 9 maart 1998 en door de Tribunal de Defensa de la Competencia (rechter voor mededingingszaken, Spanje) opgeschort op 16 oktober 1998.
Op 19 januari 1999 heeft verzoekster bij de Commissie een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 (hierna: „klacht van 1999”), waarin zij de Commissie verzocht te weigeren een negatieve verklaring dan wel een ontheffing af te geven en GSK te gelasten om een einde te maken aan het prijsbeleid zoals opgenomen in de overeenkomst. Volgens verzoekster omvatte de regeling van dubbele prijzen in de overeenkomst een indirect exportverbod en een instrument om de markt af te grendelen dat in strijd was met artikel 101, lid 1, VWEU en waarvoor geen ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kon worden verleend.
Op 8 mei 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/791/EG inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag vastgesteld [zaken IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (aanmelding), IV/36.997/F3 Aseprofar en Fedifar (klacht), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klacht), IV/37.138/F3 BAI (klacht) en IV/37.380/F3 EAEPC (klacht)] (
PB 2001, L 302, blz. 1
; hierna: „beschikking van 2001”), volgens welke de aangemelde overeenkomst ertoe strekte of tot gevolg had de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. In artikel 1 van de beschikking is vermeld dat Glaxo Wellcome „inbreuk [heeft] gemaakt op artikel [101], lid 1, [VWEU] door met Spaanse groothandelaren een overeenkomst te sluiten waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de prijzen die groothandelaren worden aangerekend wanneer zij terugbetaalbare geneesmiddelen in eigen land doorverkopen aan apotheken of ziekenhuizen, en hogere prijzen die worden aangerekend in het geval van export naar een van de andere lidstaten”. In artikel 2 van de beschikking van 2001 is bepaald dat de aangemelde verkoopvoorwaarden niet voldeden aan de voorwaarden voor een ontheffing in artikel 101, lid 3, VWEU. Tot slot werd Glaxo Wellcome in de artikelen 3 en 4 van de beschikking van 2001 gelast om „onverwijld een eind [te maken] aan de [in] artikel 1 bedoelde inbreuk” respectievelijk om de Commissie mee te delen welke maatregelen zij daartoe had genomen.
Procedure bij het Gerecht en het Hof
Op 23 juli 2001 heeft GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc, beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 2001 ingesteld. Verzoekster heeft ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie geïntervenieerd.
Bij arrest van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie (
T‑168/01
,
EU:T:2006:265
; hierna: „arrest in zaak T‑168/01”), heeft het Gerecht het beroep verworpen voor zover dit op artikel 1 van de beschikking van 2001 betrekking had. Het heeft in dat verband geoordeeld dat, ofschoon de primaire conclusie van de Commissie dat artikel 4 van de overeenkomst de strekking had de mededinging te beperken, onjuist was, GlaxoSmithKline Services er niet in was geslaagd de subsidiaire conclusie van de Commissie dat deze bepaling een beperking van de mededinging tot gevolg had en dus in strijd was met artikel 101, lid 1, VWEU, in twijfel te trekken (arrest in zaak T‑168/01, punten 147 en 194). Het Gerecht heeft het beroep evenwel aanvaard voor zover dit betrekking had op de artikelen 2 tot en met 4 van de beschikking van 2001 en die artikelen nietig verklaard op grond dat de Commissie niet naar behoren had onderzocht of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU was voldaan (arrest in zaak T‑168/01, punten 308 en 316‑318).
In hogere voorziening hebben GlaxoSmithKline Services, de Commissie en verzoekster verzocht om het arrest in zaak T‑168/01 gedeeltelijk te vernietigen.
Bij arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a. (
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
; hierna: „arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P”), heeft het Hof in de eerste plaats beslist dat de redenering van het Gerecht niet in stand kon blijven en dat de conclusie van de Commissie in de beschikking van 2001 dat de overeenkomst in strijd met artikel 101, lid 1, VWEU de strekking had om de mededinging te beperken moest worden bevestigd. Volgens het Hof was de door het Gerecht gegeven blijk van een onjuiste rechtsopvatting echter niet van dien aard dat deze de geldigheid van zijn arrest kon aantasten, aangezien daarin was vastgesteld dat de overeenkomst in strijd was met artikel 101, lid 1, VWEU (arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, punten 64‑67). In de tweede plaats heeft het Hof de conclusie van het Gerecht bevestigd dat de Commissie geen volledig onderzoek had verricht van de door GlaxoSmithKline Services aangevoerde argumenten betreffende de ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU (arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, punten 68‑168). Het Hof heeft de ingestelde hogere voorzieningen derhalve afgewezen.
Procedure bij de Commissie na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
Op 26 januari 2010 heeft GSK het verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing van 6 maart 1998 formeel ingetrokken om redenen van proceseconomie en om te voorkomen dat onnodig tijd en geld werd verspild. Daarbij benadrukte zij dat de overeenkomst in 1998 was aangemeld, dat zij het tariefstelsel sindsdien niet meer had gebruikt in Spanje en dat de marktomstandigheden in vele opzichten waren gewijzigd.
Nadat het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P was gewezen, heeft de Commissie een reeks bijeenkomsten met verzoekster en andere belanghebbenden gehouden, contact opgenomen met de Spaanse autoriteiten, nieuwe opmerkingen van verzoekster onderzocht en op 24 januari 2012 een onderzoek ingeleid naar vermeende dubbele prijsstelling in Spanje door andere ondernemingen dan GSK (zaak AT.39973 – Prijsregelingen voor de distributie van geneesmiddelen in Spanje).
Bij brief van 9 april 2013 heeft verzoekster de Commissie op grond van artikel 265 VWEU verzocht „een beslissing over [de klacht van 1999] te nemen en haar verplichting na te komen om de zaak Glaxo opnieuw te onderzoeken, zoals de Europese rechterlijke instanties hadden gelast”.
Bij brief van 6 juni 2013 op grond van artikel 7 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2004, L 123, blz. 18
), heeft de Commissie verzoekster in kennis gesteld van haar voornemen om de klacht van 1999 af te wijzen. Na een daartoe strekkend verzoek van 19 juni 2013 heeft de Commissie verzoekster op 5 juli 2013 krachtens artikel 8, lid 1, van verordening nr. 773/2004 toegang verleend tot de documenten waarop zij haar voorlopige beoordeling had gebaseerd.
Bij brief van 18 juli 2013 heeft verzoekster op de brief van de Commissie van 6 juni 2013 gereageerd en aangevoerd dat zij haar onderzoek moest voortzetten.
Op 11 september en 3 oktober 2013 heeft de Commissie vertegenwoordigers van verzoekster ontmoet om haar standpunt en haar argumenten in de brief van 6 juni 2013 te bespreken.
Bestreden besluit
Bij besluit C(2014) 3654 final van 27 mei 2014 (zaak COMP/AT.36957 – Glaxo Wellcome) (hierna: „bestreden besluit”) heeft de Commissie de klacht van 1999 krachtens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 773/2004 afgewezen, omdat de Unie er onvoldoende belang bij had dat het onderzoek naar de vermeende inbreuken werd voortgezet. Na er in de overwegingen 19 tot en met 22 van het bestreden besluit aan te hebben herinnerd dat zij ter zake van de behandeling van klachten over een discretionaire bevoegdheid beschikt op grond waarvan zij onder meer een klacht kan afwijzen wanneer er geen belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de zaak is, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de klacht van 1999 op grond van de volgende overwegingen moest worden afgewezen.
In de eerste plaats heeft de Commissie in de overwegingen 24 en 25 van het bestreden besluit geconstateerd dat het betrokken gedrag sinds 16 oktober 1998 niet meer was vertoond en niets in het dossier of in alle door verzoekster in haar correspondentie aangevoerde feiten en argumenten erop wees dat GSK haar dubbele prijsstelling weer had ingevoerd of wilde invoeren in Spanje.
In de tweede plaats heeft de Commissie in overweging 26 van het bestreden besluit opgemerkt dat er geen gevolgen van de vermeende inbreuken waren die nog voortduurden. Met name heeft de Commissie verklaard dat er geen bewijs was dat de Spaanse groothandelaren sinds de opschorting van de overeenkomst op 16 oktober 1998 waren beperkt in hun mogelijkheden om de 82 geneesmiddelen waarop de overeenkomst betrekking had te exporteren. Bovendien was de Commissie van oordeel dat het weinig waarschijnlijk was dat de gevolgen zich nog deden gevoelen, mede gelet op het feit dat deze gedragingen slechts gedurende zeven maanden, namelijk van 9 maart tot 16 oktober 1998, hadden plaatsgevonden. De Commissie heeft in overweging 27 van het bestreden besluit nog opgemerkt dat er geen causaal verband was tussen deze zaak en de invoering van andere tariefpraktijken door andere fabrikanten in Spanje.
In de derde plaats heeft de Commissie in de overwegingen 39 tot en met 41 van het bestreden besluit geoordeeld dat de zaak kon worden voorgelegd aan de nationale autoriteiten, waarbij zij opmerkte dat er geen bewijs was dat verzoeksters rechten onvoldoende werden beschermd door de nationale mededingingsautoriteiten en rechters.
In de vierde en laatste plaats heeft de Commissie in de overwegingen 42 tot en met 47 van het bestreden besluit, in reactie op de door verzoekster aangevoerde argumenten, geoordeeld dat zij niet verplicht was om in het licht van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P en op grond van artikel 266 VWEU een nieuw besluit vast te stellen, waarin werd onderzocht of de overeenkomst voldeed aan de voorwaarden in artikel 101, lid 3, VWEU. De Commissie heeft ten eerste benadrukt dat een nalaten in de zin van de artikelen 265 en 266 VWEU inhoudt dat geen besluit wordt genomen of geen standpunt wordt ingenomen, en niet dat een andere handeling dan de door de belanghebbende gewenste wordt vastgesteld; ten tweede dat zij geen besluit over een ingetrokken ontheffingsverzoek kon nemen; ten derde dat zij niet verplicht was om gevolg te geven aan de klacht van 1999 wegens de nietigverklaring van de beschikking van 2001 door het Hof, en ten vierde dat artikel 7 van verordening nr. 1/2003 een klager niet het recht verleent om van de Commissie te eisen dat zij een beslissing over het bestaan van een inbreuk neemt.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 augustus 2014, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
De Commissie heeft op 16 oktober 2014 een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van de president van het Gerecht van 28 oktober 2014 is de onderhavige zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die deel uitmaakte van de Zesde kamer.
Op 19 december 2014 heeft verzoekster een repliek ingediend.
Bij op 7 januari 2015 ter griffie van het Gerecht ingediende akte heeft GSK overeenkomstig artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Op 25 februari 2015 heeft de Commissie een dupliek ingediend.
Bij op 10 maart 2015 ter griffie van het Gerecht ingediende akte heeft verzoekster verzocht om bepaalde onderdelen van het verzoekschrift, het verweerschrift en de repliek, met inbegrip van de bijlagen, vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van GSK.
Bij beschikking van 6 mei 2015 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht GSK toegelaten tot interventie. GSK heeft haar memorie in interventie neergelegd op 8 juli 2015 en de Commissie en verzoekster hebben hun opmerkingen over die memorie op 8 respectievelijk 9 september 2015 ingediend.
Bij beschikking van 9 november 2015, EAEPC/Commissie (
T‑574/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:872
), heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht het verzoek om vertrouwelijke behandeling ten opzichte van GSK gedeeltelijk ingewilligd.
Op 18 april 2016 is de onderhavige zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die aanvankelijk deel uitmaakte van de Derde kamer en daarna, na de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht, van de Vierde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vierde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen hebben ter terechtzitting van 4 april 2017 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster concludeert tot:
–
nietigverklaring van het bestreden besluit;
–
verwijzing van de Commissie en interveniënten in de kosten.
De Commissie concludeert tot:
–
ongegrondverklaring van het beroep;
–
verwijzing van verzoekster in de kosten, waaronder de kosten die voor haar zijn opgekomen in het kader van de interventie.
Interveniënten concluderen tot:
–
verwerping van het beroep;
–
verwijzing van verzoekster in de kosten, waaronder de kosten die voor hen zijn opgekomen in het kader van de interventie.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van de artikelen 266, 101 en 105 VWEU en van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 wat de uitlegging van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P betreft alsook niet-nakoming van de motiveringsplicht en schending van het recht om te worden gehoord. Het tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, ziet op een kennelijke beoordelingsfout en niet-nakoming van de motiveringsplicht wat het belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek betreft en schending van het recht om te worden gehoord. Met het derde middel wordt in essentie gesteld dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd doordat het geen analyse bevat van bepaalde gegevens, feitelijk en rechtens, die verzoekster aan de Commissie had meegedeeld nadat het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P was gewezen.
De Commissie en GSK bestrijden alle argumenten van verzoekster.
Eerste middel: kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van de artikelen 266, 101 en 105 VWEU en van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 wat de uitlegging van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P betreft alsook niet-nakoming van de motiveringsplicht en schending van het recht om te worden gehoord
Met haar eerste middel voert verzoekster aan dat de Commissie de artikelen 266, 101 en 105 VWEU en artikel 7 van verordening nr. 1/2003 kennelijk onjuist heeft toegepast door de klacht van 1999 af te wijzen. Het bestreden besluit berust op de onjuiste premisse dat de beschikking van 2001 in de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P „nietig” is verklaard, terwijl die beschikking ten dele geldig is gebleven, namelijk voor zover daarin is vastgesteld dat de overeenkomst met artikel 101, lid 1, VWEU in strijd is. Het gevolg dat de Commissie aan deze arresten had moeten geven, was dus niet om „een nieuw diepgaand onderzoek naar de gegrondheid van de klacht [van 1999] uit te voeren”, zoals de Commissie te kennen geeft, maar om de administratieve procedure te hervatten op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan, om na te gaan of voor de overeenkomst een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kon worden verleend. Verzoekster voert bovendien aan dat de Commissie haar motiveringsplicht in de zin van artikel 296 VWEU niet is nagekomen, omdat zij niet heeft uitgelegd waarom zij van oordeel was dat de beschikking van 2001 „nietig” was en dat zij haar recht om te worden gehoord over het aan de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P te geven gevolg heeft geschonden.
Volgens de Commissie en interveniënten is dit eerste middel niet ter zake dienend en in elk geval ongegrond.
Vraag of het eerste middel ter zake dienend is
De Commissie en interveniënten menen dat het eerste middel niet ter zake dienend is, aangezien een eventuele onjuiste uitlegging van de gevolgen van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P geen afbreuk kan doen aan de wettigheid van het bestreden besluit. Meer in het bijzonder berust de afwijzing van de klacht van 1999 uitsluitend op de beoordelingsbevoegdheid die de Commissie bij de behandeling van klachten toekomt. Verzoeksters argument kan er rechtens niet toe leiden dat het bestreden besluit nietig wordt verklaard. Verzoekster beoogt immers niet op te komen tegen de hoofdoordeel van de Commissie waarop het bestreden besluit berust, namelijk dat de Unie geen belang bij voortzetting van het onderzoek heeft.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het niet ter zake dienend zijn van een middel in het kader van een beroep tot nietigverklaring betrekking heeft op de mogelijkheid dat het, zo het gegrond is, tot de door de verzoekende partij nagestreefde nietigverklaring kan leiden (arresten van 21 september 2000, EFMA/Raad,
C‑46/98 P
,
EU:C:2000:474
, punt
, en 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie,
T‑30/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:267
, punt
).
In de onderhavige zaak baseert verzoekster zich in het kader van haar eerste middel op de verplichting voor de Commissie om het dictum van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P na te leven. Zij constateert in dat verband dat de Commissie, gelet op het bepaalde in de artikelen 266, 101 en 105 VWEU en artikel 7 van verordening nr. 1/2003, verplicht was om in te gaan op de vraag of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU was voldaan, en dus a fortiori gevolg te geven aan haar klacht ten gronde. Anders gezegd, meent verzoekster dat de Commissie zich niet op het standpunt kan stellen, althans niet zonder tegen genoemde arresten in te gaan, dat het onderzoek niet dient te worden voortgezet. Ten eerste is de Commissie verplicht om de onrechtmatigheden die in de beschikking van 2001 zijn begaan en in die arresten zijn geconstateerd, recht te zetten en ten tweede heeft zij niet het recht om het onderzoek wegens het ontbreken van voldoende belang van de Unie af te sluiten.
Aangezien het bestreden besluit juist op het ontbreken van een belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de klacht is gegrond, volgt daaruit dat dit eerste middel, zo het gegrond is, tot de door verzoekster nagestreefde nietigverklaring kan leiden.
Uit het voorgaande volgt dat dit middel niet meteen al kan worden afgewezen omdat het niet ter zake dienend is. Bijgevolg moet worden onderzocht of het middel gegrond is.
Gegrondheid van het eerste middel
Het eerste middel valt in wezen uiteen in drie onderdelen, ontleend aan in de eerste plaats schending van artikel 266 VWEU, in de tweede plaats schending van de artikelen 101 en 105 VWEU juncto artikel 7 van verordening nr. 1/2003 en in de derde plaats een ontoereikende motivering en schending van het recht om te worden gehoord.
–
Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 266 VWEU
Verzoekster betoogt dat de Commissie de op haar rustende verplichting om alle maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P niet is nagekomen en bijgevolg artikel 266 VWEU heeft geschonden. De Commissie heeft bedoelde arresten onjuist uitgelegd door ten eerste uiteen te zetten dat de beschikking van 2001 in wezen „nietig” was, ten tweede dat zij niet „verplicht was gevolg te geven aan de klacht wegens de nietigverklaring van de beschikking door het Hof” en ten derde dat „een nieuw diepgaand onderzoek naar de gegrondheid van de klacht [van 1999 moest] worden uitgevoerd”. Verzoekster geeft namelijk te kennen dat de beschikking van 2001 slechts gedeeltelijk nietig was verklaard na die arresten, aangezien artikel 1 van genoemde beschikking, waarin de inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU is vastgesteld, niet nietig is verklaard. Voorts was de Commissie volgens haar na die arresten alleen verplicht om op basis van de reeds door GSK overgelegde bewijzen te beoordelen of de geconstateerde inbreuk naar strekking voor een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking kon komen.
Meteen al moet eraan worden herinnerd dat de instelling waarvan de handeling nietig is verklaard, volgens artikel 266, eerste alinea, VWEU gehouden was de maatregelen te nemen welke nodig waren ter uitvoering van het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P. Deze bepaling voorziet in een verdeling van bevoegdheden tussen het rechterlijke gezag en het administratieve gezag, volgens welke de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling is uitgegaan, dient te bepalen welke maatregelen nodig zijn ter uitvoering van een arrest tot nietigverklaring (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens vaste rechtspraak hebben arresten houdende nietigverklaring die zijn uitgesproken door de rechterlijke instanties van de Unie absoluut gezag van gewijsde zodra zij definitief geworden zijn. Dit gezag strekt zich niet alleen uit tot het dictum van het arrest houdende nietigverklaring, maar ook tot de overwegingen die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het gezag van gewijsde van een arrest geldt echter enkel voor de punten, feitelijk en rechtens, die daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht (arrest van 19 februari 1991, Italië/Commissie,
C‑281/89
,
EU:C:1991:59
, punt
). Aldus geldt de verplichting van artikel 266 VWEU voor de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, slechts binnen de grenzen van wat nodig is ter verzekering van de uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring (arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, punt
).
Bovendien kan een Unierechtelijke handeling slechts gedeeltelijk nietig worden verklaard wanneer de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling. Aan dit vereiste is niet voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg heeft dat de kern van die handeling wordt gewijzigd, wat moet worden beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en niet aan de hand van een subjectief criterium dat samenhangt met de politieke wil van de instantie die de betrokken handeling heeft vastgesteld (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De procedure ter vervanging van een nietig verklaarde handeling moet voorts weer worden opgenomen op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan (zie in die zin arrest van 3 juli 1986, Raad/Parlement,
34/86
,
EU:C:1986:291
, punt
), waarbij de nietigverklaring van een handeling niet noodzakelijkerwijs van invloed is op de voorbereidende handelingen (zie in die zin arrest van 13 november 1990, Fédesa e.a.,
C‑331/88
,
EU:C:1990:391
, punt
). De nietigverklaring van een handeling die een uit meerdere fasen bestaande administratieve procedure afsluit, leidt niet noodzakelijkerwijs tot nietigverklaring van de gehele procedure die aan de bestreden handeling is voorafgegaan, ongeacht de gronden, van materiële of formele aard, waarop het arrest tot nietigverklaring berust (zie arrest van 15 oktober 1998, Industrie des poudres sphériques/Raad,
T‑2/95
,
EU:T:1998:242
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De instelling die de handeling vaststelt moet dus voor de vaststelling van de vervangende handeling uitgaan van het tijdstip waarop zij de nietig verklaarde handeling had vastgesteld [zie in die zin arrest van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie,
T‑328/03
,
EU:T:2006:116
, punten
en
]. Zij kan evenwel in haar nieuwe besluit andere gronden aanvoeren dan die waarop zij haar eerste besluit had gebaseerd (zie in die zin arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie,
C‑41/00 P
,
EU:C:2003:125
, punten
‑
). Bovendien is zij niet gehouden zich opnieuw uit te spreken over aspecten van het oorspronkelijke besluit die door het arrest tot nietigverklaring niet in geding zijn gebracht (zie in die zin arrest van 27 november 1997, Tremblay e.a./Commissie,
T‑224/95
,
EU:T:1997:187
, punt
).
In het licht van bovenstaande overwegingen moet worden nagegaan of Commissie in de onderhavige zaak de maatregelen heeft genomen die nodig waren om uitvoering te geven aan de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P en in dat kader moet met name worden onderzocht of het dictum en de overwegingen van die arresten de Commissie ertoe verplichtten om gevolg te geven aan de klacht van 1999, los van de vraag of er voldoende belang van de Unie bij was dat aan die klacht gevolg werd gegeven.
Om te beginnen moeten de overwegingen en het dictum van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P in herinnering worden gebracht, om de uitvoering van die arresten beter te kunnen beoordelen.
Ten eerste moet er ten aanzien van de schending van artikel 101, lid 1,VWEU aan worden herinnerd dat het Gerecht in het arrest in zaak T‑168/01 in wezen heeft geoordeeld dat de overeenkomst niet „ertoe strekte” maar „tot gevolg” had dat de mededinging werd beperkt in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (zie punt 8 hierboven). Het Hof heeft er juist op gewezen dat de overeenkomst „ertoe strekte” de mededinging te beperken en dat het Gerecht dus in de overwegingen van het arrest blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze onjuiste rechtsopvatting was volgens het Hof echter niet van dien aard dat die tot nietigverklaring van het arrest in zaak T‑168/01 kon leiden, aangezien het dictum van dit arrest op dat punt gegrond bleek te zijn, doordat daarin in wezen was bevestigd dat de overeenkomst met artikel 101, lid 1, VWEU in strijd was (zie punt 9 hierboven). Hieruit volgt dat artikel 1 van de beschikking van 2001, dat hierboven in punt 6 is aangehaald en waarin de inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU is vastgesteld, inderdaad nooit nietig is verklaard.
Wat ten tweede de schending van artikel 101, lid 3, VWEU betreft, moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht, dat van oordeel was dat de Commissie het verzoek om een ontheffing voor de overeenkomst op grond van artikel 101, lid 3, VWEU niet naar behoren had onderzocht, de artikelen 2 tot en met 4 van de beschikking van 2001 nietig heeft verklaard, waarbij het in de punten 319 en 320 van het arrest in zaak T‑168/01 tot de conclusie is gekomen dat de Commissie „[i]ngevolge artikel [266, eerste alinea, VWEU], gehouden [was] de maatregelen te nemen die nodig [waren] ter uitvoering van het onderhavige arrest” en dat zij, „[h]oewel de in verordening nr. 17 neergelegde aanmeldingsprocedure onder [verordening nr. 1/2003] niet langer [bestond], [...] te dien einde, gelet op de gedeeltelijke nietigverklaring van de [bestreden] beschikking en de daaraan verbonden terugwerkende kracht, een besluit [diende te] nemen over het ontheffingsverzoek van GSK, daarbij uitgaande van het tijdstip van indiening daarvan [...], voor zover dit nog steeds bij haar aanhangig [was]”. Het Hof heeft de analyse van het Gerecht op dit punt bevestigd, waarbij het oordeelde dat „het niet aan het Gerecht [stond] om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking waarvan hem [werd] gevraagd de rechtmatigheid te controleren” (arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, punt 163). Hieruit volgt dat de artikelen 2 tot en met 4 van de beschikking van 2001, die hierboven in punt 6 zijn aangehaald, nietig zijn verklaard, zoals volgt uit het dictum van het arrest in zaak T‑168/01.
Uit een en ander volgt dat de Commissie, teneinde uitvoering te geven aan de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, wegens de terugwerkende kracht van de gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van 2001 gehouden was om zich uitsluitend uit te spreken over het ontheffingsverzoek van GSK, daarbij uitgaande van de datum van aanmelding van de overeenkomst en om haar onderzoek bijgevolg in het kader van verordening nr. 17 te voeren. Onder de vroegere regeling van de administratieve goedkeuring in verordening nr. 17 kon immers alleen de Commissie een beslissing op een verzoek om ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU nemen, waarbij deze instelling niet discretionair kon beslissen of zij het ontheffingsverzoek wel of niet zou onderzoeken. Volgens de rechtspraak heeft de omstandigheid dat verordening nr. 1/2003, die vanaf 1 mei 2004 de uitvoeringsregeling van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU is, de voordien toepasselijke aanmeldingsprocedure heeft afgeschaft, bovendien geen gevolgen voor de uitvoering van een arrest waarbij een verzoek tot nietigverklaring is toegewezen [zie in die zin arrest van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie,
T‑328/03
,
EU:T:2006:116
, punt
].
Zoals uit punt 320 van het arrest in zaak T‑168/01 volgt, was de Commissie echter alleen gehouden zich over het ontheffingsverzoek uit te spreken „voor zover dit nog steeds bij haar aanhangig was”. Anders gezegd, was zij alleen van die verplichting ontslagen indien de verzoeker besloot zijn verzoek in te trekken. Dit is in de onderhavige zaak juist gebeurd, aangezien GSK op 26 januari 2010, enkele maanden nadat het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P was gewezen, het verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing van 6 maart 1998 op grond van artikel 101, lid 3, VWEU heeft ingetrokken. Derhalve was de Commissie inderdaad niet langer verplicht om zich uit te spreken over een ontheffingsverzoek dat niet langer bij haar was ingediend.
Ten aanzien van de vermeende verplichting van de Commissie om gevolg te geven aan de klacht van 1999 wegens het loutere feit dat het verzoek om een nieuw onderzoek dat verzoekster had ingediend, betrekking had op de beschikking van 2001, die slechts gedeeltelijk nietig was verklaard, moet worden vastgesteld dat de verplichting van artikel 266 VWEU voor de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, slechts binnen de grenzen van wat nodig is ter verzekering van de uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring geldt (zie punt 50 hierboven). Zoals interveniënten terecht opmerken, heeft het Gerecht er in punt 320 van het arrest in zaak T‑168/01 expliciet om verzocht dat de Commissie zich over het ontheffingsverzoek zou uitspreken, niet over de verschillende tegen GSK ingediende klachten.
Aangezien bij de Commissie niet langer een door GSK ingediend verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing aanhangig was, heeft zij zich derhalve in de zin van artikel 266 VWEU gehouden aan de overwegingen en het dictum van het arrest in zaak T‑168/01, daar uit dit arrest niet volgt dat de Commissie een nieuw onderzoek van de met beschikking van 2001 verbonden klachten diende uit te voeren, maar dat zij dit alleen diende te doen met betrekking tot het ontheffingsverzoek.
Aan die conclusie kan geen afbreuk worden gedaan door verzoeksters argumenten waarmee zij een kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P in de overwegingen 9, 18 en 46 van het bestreden besluit stelt.
Wat om te beginnen de vermeend onjuiste karakterisering van de beschikking van 2001 als in wezen „nietig verklaard” betreft, moet worden vastgesteld dat het gevolg van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P duidelijk de gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van 2001 was, waarbij artikel 1 van de beschikking van 2001 nooit nietig is verklaard en de artikelen 2 tot en met 4 van diezelfde beschikking dat wel zijn, zoals volgt uit de punten 55 en 56 hierboven.
Hieruit volgt dat de beoordeling van de Commissie in de overwegingen 9 en 46 van het bestreden besluit dat „[h]et arrest van het Hof [...] de nietigheid van de beschikking van 2001 tot gevolg [heeft] gehad, zodat dit moet worden geacht nooit door de Commissie te zijn vastgesteld” respectievelijk dat „de Commissie [...], gezien het feit dat in dit geval uit het arrest van het Hof volgt dat de beschikking [van 2001] voor nietig is gehouden en dat ervan moet worden uitgegaan dat die nooit is vastgesteld, niet gehouden [was] aan de klacht gevolg te geven wegens de nietigverklaring van de beschikking [van 2001] door het Hof”, onjuist is, aangezien artikel 1 van de beschikking van 2001 in werkelijkheid nooit nietig is verklaard.
Datzelfde geldt voor de nogal dubbelzinnige formulering van overweging 18 van het bestreden besluit, volgens welke de Commissie „een nieuw diepgaand onderzoek naar de gegrondheid van de klacht [van 1999] had moeten uitvoeren”, indien die zin zo moet worden opgevat dat die verwijst naar een nieuw onderzoek van alle aspecten van artikel 101 VWEU, waaronder het bestaan zelf van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU, zoals verzoekster beweert.
Aan deze vaststelling kan overigens niet worden afgedaan door het betoog van de Commissie dat de rechtsgevolgen van de beschikking van 2001 uitsluitend voortvloeiden uit de artikelen 2 tot en met 4 van deze beschikking, die nietig zijn verklaard, en niet uit artikel 1 ervan, en dat GSK onder de vroegere regeling van verordening nr. 17 geen inbreuk op artikel 101 VWEU in zijn geheel zou hebben gemaakt, aangezien de situatie er zo zou hebben voorgestaan dat geen besluit op het ontheffingsverzoek was genomen.
Zelfs wanneer de Commissie heeft verzuimd te oordelen dat artikel 1 van de beschikking van 2001 nog steeds rechtsgeldig was, moet er echter op worden gewezen dat de Commissie onder de regeling van verordening nr. 17 niet langer verplicht was om uitvoeringsmaatregelen te nemen aangezien GSK haar verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing had ingetrokken, zoals hierboven in de punten 57 en 58 is vastgesteld. Toen bij haar op 9 april 2013 het verzoek om een nieuw onderzoek van de klacht werd ingediend, meer dan drie jaar na de intrekking van het verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing van GSK op 26 januari 2010, mocht de Commissie de klacht van 1999 derhalve in het licht van nieuwe omstandigheden behandelen, waaronder het feit dat het verzoek om een negatieve verklaring dan wel een ontheffing inmiddels was ingetrokken. In het kader van dit zeer bijzondere feitencomplex mocht de Commissie derhalve nagaan welk belang van de Unie er was op de datum van vaststelling van het bestreden besluit, niettegenstaande het feit dat de beschikking van 2001 gedeeltelijk in stand is gebleven.
Gelet op een en ander moet het onderdeel inzake schending van artikel 266 VWEU van het middel worden afgewezen.
–
Tweede onderdeel van het eerste middel: schending van de artikelen 101 en 105 VWEU juncto artikel 7 van verordening nr. 1/2003
Verzoekster voert ten eerste aan dat de Commissie aan de krachtens artikel 105 VWEU op haar rustende verplichting om voor de toepassing van artikel 101 VWEU te waken heeft verzaakt door te beslissen „de zaak te laten rusten” op grond dat GSK haar ontheffingsverzoek had ingetrokken. Volgens verzoekster had de Commissie zowel onder de oude regeling van verordening nr. 17 als onder die van verordening nr. 1/2003 slechts één alternatief om schending van artikel 105 VWEU te vermijden, aangezien door de Commissie een inbreuk „naar strekking” op artikel 101, lid 1, VWEU was vastgesteld en GSK weigerde te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU was voldaan: zelf de door artikel 101, lid 3, VWEU vereiste analyse „met eigen middelen” verrichten, of indien dit een onmogelijke optie bleek, de overeenkomst verbieden en voorkomen dat het gedrag zich zou herhalen. In de onderhavige zaak had de Commissie tot het oordeel moeten komen dat GSK, door intrekking van haar ontheffingsverzoek, ervan afzag zich te verweren door artikel 101, lid 3, VWEU in te roepen.
Verzoekster betoogt ten tweede dat de Commissie op zijn minst de artikelen 3 en 4 van de beschikking van 2001, die bij de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P nietig waren verklaard, had moeten vervangen door een nieuw besluit waarin de gevolgen van de geconstateerde inbreuk werden vastgesteld overeenkomstig artikel 7 van verordening nr. 1/2003. Daarin is bepaald dat het aan haar staat om „aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken”, dit ter eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien de Commissie gehouden is de ondernemingen duidelijk en nauwkeurig voor te lichten over de gevolgen van de vaststelling dat een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU is gepleegd.
Ten derde herinnert verzoekster eraan dat de Commissie krachtens artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 te allen tijde individuele besluiten op grond van artikel 101 VWEU mag vaststellen, zelfs wanneer een nationale mededingingsautoriteit de zaak reeds in behandeling heeft. In de repliek benadrukt zij namelijk dat de Commissie in de onderhavige zaak de Spaanse autoriteit de bevoegdheid heeft ontnomen om de zaak over de dubbele prijsstelling van GSK verder te behandelen (zie besluit R 515/02 van de Spaanse mededingingsautoriteit van 30 juni 2003). Afgaand op die brief en de geest van artikel 105 VWEU en de artikelen 7 en 11 van verordening nr. 1/2003, had de Commissie het onderzoek derhalve moeten voortzetten.
Om te beginnen moet worden gewezen op de vaste rechtspraak dat artikel 7 van verordening nr. 1/2003 de klager niet het recht geeft om van de Commissie een definitief besluit over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk te verlangen en dat het de Commissie niet verplicht de procedure onder alle omstandigheden voort te zetten tot aan een definitief besluit [zie in die zin arresten van 19 september 2013, EFIM/Commissie,
C‑56/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:575
, punten
en
, en 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie,
T‑699/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:2
, punt
; zie ook punt 41 van de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van klachten door de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2004, C 101, blz. 65
; hierna: „mededeling betreffende de behandeling van klachten”)].
De Commissie, die ingevolge artikel 105, lid 1, VWEU tot taak heeft over de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU te waken, dient immers het mededingingsbeleid van de Unie te bepalen en uit te voeren. De Commissie beschikt echter over beperkte middelen, die zij dient in te zetten tegen een potentieel groot aantal met het mededingingsrecht strijdige gedragingen. Om deze taak naar behoren te kunnen vervullen, mag zij inzake de bij haar ingediende klachten prioriteiten stellen en beschikt zij dienaangaande over een discretionaire bevoegdheid (zie in die zin arrest van 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie,
T‑699/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:2
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ter beoordeling van het belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek moet de Commissie rekening houden met de omstandigheden van het specifieke geval, en in het bijzonder met de feitelijke en juridische elementen die zijn aangevoerd in de bij haar ingediende klacht (zie arrest van 17 mei 2001, IECC/Commissie,
C‑450/98 P
,
EU:C:2001:276
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met name dient zij, na met de vereiste nauwgezetheid de door de klager in zijn klacht aangevoerde feitelijke en juridische elementen te hebben beoordeeld, een afweging te maken tussen het belang van de gestelde inbreuk voor de werking van de interne markt, de waarschijnlijkheid dat zij het bestaan ervan kan aantonen en de reikwijdte van de onderzoeksmaatregelen die nodig zijn om onder optimale voorwaarden haar toezicht op de eerbiediging van de artikelen 101 en 102 VWEU uit te oefenen (arresten van 18 september 1992, Automec/Commissie,
T‑24/90
,
EU:T:1992:97
, punt
, en 12 september 2007, UFEX e.a./Commissie,
T‑60/05
,
EU:T:2007:269
, punt
).
Daar bij de beoordeling van het in een klacht aan de orde gestelde belang rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van elk individueel geval, mag voorts het aantal beoordelingscriteria waarop de Commissie kan afgaan, niet worden beperkt en mag zij evenmin worden verplicht uitsluitend bepaalde criteria te gebruiken. Aangezien de feitelijke en juridische context op een gebied als dat van het mededingingsrecht van geval tot geval aanmerkelijk kan verschillen, is het geoorloofd om criteria toe te passen die aanmerkelijk kunnen verschillen, en niet vooraf gedefinieerde criteria die verplicht moet worden toegepast, of om criteria te gebruiken die voorheen nog niet in aanmerking waren genomen, of om de voorkeur geven aan één enkel criterium ter beoordeling van het belang van de Unie (zie in die zin arresten van 19 september 2013, EFIM/Commissie,
C‑56/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:575
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie,
T‑699/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:2
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook punt 43 van de mededeling betreffende de behandeling van klachten).
Voorts moet worden herinnerd aan de rechtspraak dat de Commissie een klacht wegens ontbreken van voldoende belang voor de Unie kan seponeren, niet alleen voordat zij met het onderzoek van de zaak is begonnen, maar ook nadat zij onderzoeksmaatregelen heeft genomen, indien zij in dat stadium van de procedure tot deze vaststelling komt (zie in die zin arresten van 17 mei 2001, IECC/Commissie,
C‑449/98 P
,
EU:C:2001:275
, punt
, en 24 januari 1995, BEMIM/Commissie,
T‑114/92
,
EU:T:1995:11
, punt
; zie ook punt 45 van de mededeling betreffende de behandeling van klachten).
De discretionaire bevoegdheid van de Commissie is evenwel niet onbeperkt. Om het belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van een zaak te beoordelen moet zij alle relevante feitelijke en juridische elementen in aanmerking nemen om over het aan de klacht te geven gevolg te beslissen. Zij is meer in het bijzonder gehouden alle feitelijke en juridische elementen waarvan de klager haar op de hoogte heeft gesteld, aandachtig te onderzoeken (zie arresten van 17 mei 2001, IECC/Commissie,
C‑450/98 P
,
EU:C:2001:276
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2013, BVGD/Commissie,
T‑104/07 en T‑339/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:366
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook punt 42 van de mededeling betreffende de behandeling van klachten). In dat verband is het vaste rechtspraak dat wanneer de instellingen over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, de naleving van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen des te fundamenteler is. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (zie arrest van 21 januari 2015, easyJet Airline/Commissie,
T‑355/13
,
EU:T:2015:36
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarnaast is de Commissie aan een motiveringsplicht gebonden wanneer zij besluit het onderzoek van een klacht niet voort te zetten. Daar de motivering voldoende nauwkeurig en gedetailleerd moet zijn om het Gerecht in staat te stellen de uitoefening door de Commissie van haar discretionaire bevoegdheid bij het stellen van prioriteiten daadwerkelijk te controleren, dient deze instelling alle feitelijke elementen waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt en de overwegingen rechtens die haar tot het nemen van die beslissing hebben geleid, uiteen te zetten (arrest van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie,
C‑119/97 P
,
EU:C:1999:116
, punten
en
, en beschikking van 31 maart 2011, EMC Development/Commissie,
C‑367/10 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2011:203
, punt
).
Tot slot moet erop worden gewezen dat wanneer de rechter van de Unie toezicht uitoefent op de wijze waarop de Commissie haar discretionaire bevoegdheid voor de behandeling van klachten heeft uitgeoefend, hij zijn eigen beoordeling niet in de plaats mag stellen van die van de Commissie, maar zich ervan dient te vergewissen dat het bestreden besluit niet berust op feitelijk onjuiste gegevens, onjuiste rechtsopvattingen, kennelijke beoordelingsfouten of misbruik van bevoegdheid (zie arrest van 15 december 2010, CEAHR/Commissie,
T‑427/08
,
EU:T:2010:517
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is namelijk niet aan het Gerecht om zijn beoordeling van het belang van de Unie in de plaats van die van de Commissie te stellen door na te gaan of andere criteria dan die welke de Commissie heeft gehanteerd in het besluit dat wordt bestreden, haar ertoe hadden moeten brengen om van een belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de zaak uit te gaan [zie arresten van 17 december 2014, Si.mobil/Commissie,
T‑201/11
,
EU:T:2014:1096
, punt
(niet gepubliceerd), en 30 september 2016, Trajektna luka Split/Commissie,
T‑70/15
,
EU:T:2016:592
, punt
(niet gepubliceerd)]. Ook is het vaste rechtspraak op het gebied van de afwijzing van klachten dat de door de Commissie verrichte beoordeling van gestelde inbreuken op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU ingewikkelde economische beoordelingen inhoudt, temeer wanneer de Commissie toekomstgerichte analyses verricht, de rechterlijke toetsing waarvan zich beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften en de motiveringsregels in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel misbruik van bevoegdheid (zie arresten van 27 september 2006, Haladjian Frères/Commissie,
T‑204/03
,
EU:T:2006:273
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2013, Spira/Commissie,
T‑108/07 en T‑354/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:367
, punt
).
In het licht van deze beginselen die op besluiten tot afwijzing van klachten door de Commissie van toepassing zijn, moeten verzoeksters grieven worden onderzocht.
In de onderhavige zaak stelt verzoekster zich in wezen op het standpunt dat de Commissie krachtens artikel 105 VWEU juncto artikel 7 van verordening nr. 1/2003 aan de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P gevolg had moeten geven door hetzij te onderzoeken of voor de mededingingsverstorende gedraging naar strekking een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kon worden verleend, hetzij de overeenkomst te verbieden en te voorkomen dat het gedrag zich zou herhalen. Anders gezegd, voert verzoekster aan dat de Commissie een definitief besluit over het wel of niet bestaan van de in de klacht van 1999 gestelde inbreuk had moeten vaststellen.
In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat de Commissie volgens de hierboven in de punten 71 tot en met 79 aangehaalde vaste rechtspraak over een beoordelingsmarge beschikt bij het onderzoek van zaken die uit een klacht voortspruiten en dat zij niet gehouden is een definitief besluit over het wel of niet bestaan van de in de klacht gestelde inbreuk vast te stellen. De verplichting van de Commissie om alle relevante feitelijke en juridische elementen in aanmerking nemen om over het aan de klacht te geven gevolg te beslissen, heeft bij een klacht die wegens het ontbreken van voldoende belang van de Unie wordt afgewezen geen betrekking op de bestanddelen van een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU, maar op de elementen die relevant zijn voor het criterium dat is gehanteerd om tot het besluit te komen dat een voldoende belang van de Unie ontbreekt (arrest van 11 juli 2013, Spira/Commissie,
T‑108/07 en T‑354/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:367
, punt
).
Aangezien de Commissie rechtens niet verplicht is een definitief besluit over het wel of niet bestaan van de in een klacht gestelde inbreuk vast te stellen, moet bijgevolg worden geoordeeld dat verzoekster, ongeacht de gegrondheid van de stelling inzake een onjuiste uitlegging van de gevolgen van het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, niet kan aanvoeren dat de Commissie een definitief besluit over het wel of niet bestaan van een inbreuk op artikel 101 VWEU had moeten vaststellen en, meer concreet, dat zij zich had moeten uitspreken over de vraag of een gedraging die met artikel 101, lid 1, VWEU in strijd is, niettemin voldoet aan de voorwaarden voor een ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.
Voorts en ten overvloede moet eraan worden herinnerd dat het bestaan van de discretionaire bevoegdheid van de Commissie niet afhangt van de al dan niet gevorderde staat van het onderzoek in een zaak. Volgens de rechtspraak die hierboven in punt 75 is aangehaald, kan de Commissie een klacht wegens ontbreken van voldoende belang van de Unie seponeren, niet alleen voordat zij met het onderzoek van de zaak is begonnen, maar ook nadat zij onderzoeksmaatregelen heeft genomen, indien zij in dat stadium van de procedure tot deze vaststelling komt. De Commissie is dus bevoegd om in om het even welk stadium van de procedure een beoordeling te verrichten, los van de vraag of het gevraagde onderzoek betrekking heeft op een nieuwe klacht of, zoals in casu, een klacht die reeds in behandeling bij de Commissie is na een procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie.
Wat in de tweede plaats meer in het bijzonder de vermeende inbreuk op artikel 101 VWEU juncto artikel 105 VWEU betreft, dient de Commissie er inderdaad voor te waken dat de in artikel 101 VWEU neergelegde beginselen worden toegepast, door onderzoeken naar gevallen van vermoedelijke inbreuken in te stellen en „passende middelen [...] om daaraan een eind te maken” voor te stellen. In de onderhavige zaak was echter niet alleen de toepassing van de overeenkomst vanaf oktober 1998 opgeschort door de Tribunal de Defensa de la Competencia, maar heeft de Commissie er zich ook van vergewist dat de gevolgen van het gedrag van GSK uit 1998 zich niet langer deden gevoelen op de markt en dat er ook geen gevaar was dat de inbreuk zich nogmaals zou voordoen (zie punten 18‑20 hierboven).
Wat in de derde plaats de vermeende inbreuk op artikel 7 van verordening nr. 1/2003 en de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel wegens het verzuim de artikelen 3 en 4 van de beschikking van 2001 te vervangen betreft, moet met de Commissie worden opgemerkt dat artikel 7 van genoemde verordening bepaalt dat zij „bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen [kan] gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken”, zodat zij kan kiezen welke stappen moeten worden gevolgd om het mededingingsrecht te doen naleven. De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat er, bij ontbreken van een belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van een overeenkomst die reeds lang was geëindigd en geen gevolgen had die voortduurden, geen aanleiding was om een besluit op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 vast te stellen. In dat verband zal in het kader van het tweede middel worden onderzocht of het bestreden besluit, afgaand op het ontbreken van voldoende belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de klacht, wettig is (zie punten 97‑138 hieronder).
Wat in de vierde plaats verzoeksters verwijzing naar artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 betreft, moet worden opgemerkt dat de beslissing van de Commissie om een procedure met het oog op de vaststelling van een besluit in te leiden, inderdaad tot gevolg heeft gehad dat de Spaanse mededingingsautoriteit haar bevoegdheid is ontnomen om artikel 101 VWEU in deze zaak toe te passen. Anders dan verzoekster stelt, kan de loutere omstandigheid dat een procedure is ingeleid en de Spaanse mededingingsautoriteit haar bevoegdheid is ontnomen, niet betekenen dat de Commissie verplicht was een besluit op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 vast te stellen. Zoals is uiteengezet in punt 83 hierboven, kan de Commissie een klacht wegens het ontbreken van voldoende belang voor de Unie seponeren, zelfs nadat zij onderzoeksmaatregelen heeft genomen, indien zij in dat stadium van de procedure tot deze vaststelling komt. Bovendien staat niets eraan in de weg dat Spaanse mededingingsautoriteit weer bevoegd wordt om artikel 101 VWEU toe te passen nadat de klacht van 1999 is afgewezen. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 de nationale mededingingsautoriteiten niet voorgoed hun bevoegdheden ontneemt, maar alleen voor de duur van de procedure voor de Commissie (zie in die zin arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a.,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, punten
‑
).
In de vijfde plaats en daarenboven moet worden opgemerkt dat de Commissie de zaak na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P opnieuw heeft onderzocht en een reeks handelingen heeft verricht die er onder meer in zijn uitgemond dat een afzonderlijk onderzoek is geleid naar gedragingen betreffende de prijzen op het gebied van de parallelhandel die in Spanje gaande waren (zaak AT.39973 – Prijsregelingen voor de distributie van geneesmiddelen in Spanje), zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft uiteengezet. Derhalve is het onjuist te verklaren dat de Commissie heeft beslist de zaak „te laten rusten”, zoals verzoekster beweert.
Het tweede onderdeel van het eerste middel moet dus worden afgewezen.
–
Derde onderdeel van het eerste middel: ontoereikende motivering en schending van het recht om te worden gehoord
Verzoekster voert ten eerste aan dat de Commissie haar motiveringsplicht in de zin van artikel 296 VWEU niet is nagekomen door in het bestreden besluit niet tot uiting te laten komen waarom zij van oordeel was dat ook artikel 1 van de beschikking van 2001 nietig was verklaard bij de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P.
Ten tweede meent verzoekster dat zij, wegens het ontbreken van een vermelding van de gevolgen van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P in de brief van 6 juni 2013, waarbij de Commissie haar ervan in kennis had gesteld dat zij voornemens was de klacht van 1999 af te wijzen, nooit de mogelijkheid heeft gehad om schriftelijke opmerkingen in te dienen over de uitlegging die moest worden gegeven aan de gevolgen van bedoelde arresten, zodat het recht om te worden gehoord, dat is neergelegd in artikel 27 van verordening nr. 1/2003 en artikel 11 van verordening nr. 773/2004, is geschonden.
Wat in de eerste plaats de grief inzake een motiveringsgebrek betreft, moet in herinnering worden gebracht dat de motivering van een handeling volgens vaste rechtspraak moet beantwoorden aan haar aard en duidelijk en ondubbelzinnig de redenering moet uitdrukken van de instelling die de handeling heeft verricht, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak blijkt uit de motivering van het bestreden besluit dat de Commissie van mening was dat een aanvullend optreden harerzijds niet in het belang van de Unie was om de redenen die duidelijk zijn uiteengezet in bedoeld besluit (zie punten 18‑21 hierboven) en in de brief van 6 juni 2013 die op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 773/2004 was toegezonden. Bijgevolg heeft de Commissie een uiteenzetting gegeven van
de feitelijke elementen waarvan de rechtvaardiging van het besluit afhangt en de overwegingen rechtens die haar tot het geven van dat besluit hebben geleid
(zie in die zin arrest van 9 maart 2012, Comité de défense de la viticulture charentaise/Commissie,
T‑192/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:116
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat de Commissie de gevolgen van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P niet juist of onvoldoende heeft geanalyseerd, wijzigt niets aan die vaststelling (zie ook punt 106 hieronder). In dat verband moet bovendien worden opgemerkt dat de Commissie niet verplicht is een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten in hun klacht, maar kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (zie arrest van 12 juli 2007, AEPI/Commissie,
T‑229/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:224
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie,
43/82 en 63/82
,
EU:C:1984:9
, punt
). Verzoekster kan derhalve niet geldig stellen dat het bestreden besluit op dat punt een motiveringsgebrek vertoont.
Wat in de tweede plaats de vermeende schending van het recht om te worden gehoord betreft, herinnert het Gerecht eraan dat uit de rechtspraak volgt dat de procedure die na een klacht wordt ingeleid, geen contradictoire procedure tussen de betrokken ondernemingen vormt, maar een procedure die de Commissie in de uitoefening van het haar opgedragen toezicht op de naleving van de mededingingsbepalingen naar aanleiding van een verzoek inleidt. Hieruit volgt dat de ondernemingen waartegen de procedure wordt ingeleid procedureel niet in dezelfde positie verkeren als degenen die een klacht hebben ingediend en dat die laatste dan ook geen aanspraak op het recht van verweer hebben. Anderzijds moeten de klagers in staat worden gesteld om in het kader van de door de Commissie ingeleide procedure hun rechtmatige belangen te verdedigen en dus nauw bij genoemde procedure worden betrokken, zelfs wanneer hun procedurele rechten als klagers minder ver gaan dan het recht van verweer van de ondernemingen waartegen de Commissie haar onderzoek voert (zie in die zin arresten van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie,
142/84 en 156/84
,
EU:C:1987:490
, punten
en
, en 30 november 2000, Industrie des poudres sphériques/Commissie,
T‑5/97
,
EU:T:2000:278
, punt
; zie ook overweging 8 van verordening nr. 773/2004 en punt 59 van de mededeling betreffende de behandeling van klachten). Bovendien volgt uit de rechtspraak dat derden niet onder dezelfde voorwaarden als de vervolgde ondernemingen aanspraak maken op een recht van toegang tot de stukken die de Commissie onder zich houdt (arresten van 15 juli 1994, Matra Hachette/Commissie,
T‑17/93
,
EU:T:1994:89
, punt
; 30 maart 2000, Kish Glass/Commissie,
T‑65/96
,
EU:T:2000:93
, punt
, en 30 november 2000, Industrie des poudres sphériques/Commissie,
T‑5/97
,
EU:T:2000:278
, punt
; zie ook punt 59 van de mededeling betreffende de behandeling van klachten). Voorts volgt uit de punten 7, 8, 30 en 31 van de mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen [101] en [102 VWEU], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (
PB 2005, C 325, blz. 7
), dat het recht van toegang van klagers beperkt is tot de documenten waarop de Commissie haar voorlopige beoordeling heeft gebaseerd en dat het niet even ver stekt als het recht van toegang tot het dossier van de Commissie dat is toegekend aan de personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen waaraan de Commissie een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, dat ziet op alle stukken die door de Commissie tijdens het onderzoek zijn verkregen, overgelegd en/of verzameld.
In de onderhavige zaak heeft de Commissie door middel van haar brief van 6 juni 2013 op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 773/2004 uiteengezet welke elementen doorslaggevend waren voor het ontbreken van een belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de klacht, waarbij de uitlegging van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P niet tot de doorslaggevende elementen in het kader van haar voorlopige beoordeling behoorde. Verzoekster heeft in dat verband niet aangetoond in welk opzicht haar de mogelijkheid is ontnomen om schriftelijke opmerkingen over de gevolgen van voornoemde arresten in te dienen, aangezien zij in haar brief van 18 juli 2013 ten eerste de brief van 6 juni 2013 van de Commissie zo heeft samengevat dat daarin „een beschrijving is gegeven van de handelingen die de Commissie na het arrest van het Hof heeft verricht” en ten tweede in punt 4.3, met het opschrift „Verplichting van de Commissie op grond van artikel 266 VWEU”, haar lezing van de gevolgen van genoemde arresten heeft uiteengezet, waarbij zij niet heeft gelaakt dat een analyse van genoemde arresten in de brief van de Commissie ontbrak.
Hieruit volgt derhalve dat van de vermeende schendingen die verzoekster in het kader van het derde onderdeel van het middel aanvoert, niet is gebleken.
Om de redenen die hierboven in de punten 47 tot en met 95 zijn uiteengezet, is het eerste middel in zijn geheel ongegrond.
Tweede middel: kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van de artikelen 101 en 105 VWEU, een met artikel 296 VWEU strijdig motiveringsgebrek bij de beoordeling van het bestaan van een belang van de Unie en schending van verzoeksters recht om te worden gehoord
Met haar tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, bestrijdt verzoekster alle oordelen van de Commissie die haar ertoe hebben gebracht de klacht van 1999 wegens het ontbreken van voldoende belang van de Unie af te wijzen. Meer bepaald heeft de Commissie de artikelen 101 en 105 VWEU geschonden bij de beoordeling van het belang van de Unie, is zij de motiveringsplicht in de zin van artikel 296 VWEU niet nagekomen en heeft zij het grondrecht om te worden gehoord niet geëerbiedigd bij de beoordeling van het belang van de Unie bij voortzetting van een onderzoek.
Om te beginnen erkent verzoekster weliswaar dat de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid ter zake van de afwijzing van een klacht beschikt, maar stelt zij dat de zaak „bijzondere kenmerken” vertoont, met name als gevolg van het feit dat de Commissie een besluit heeft vastgesteld waarover twee belangrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn gewezen, in het licht waarvan niet kan worden beslist dat er geen belang van de Unie is.
Vervolgens betoogt verzoekster, onder verwijzing naar de verschillende criteria die in de rechtspraak relevant zijn geacht voor de beoordeling van het belang van de Unie, dat in het bestreden besluit slechts op selectieve en onjuiste wijze drie gronden zijn vermeld waarop de Commissie zich heeft gebaseerd voor haar oordeel dat er geen belang voor de Unie is: in de eerste plaats het feit dat de inbreuk waarvan aangifte is gedaan in de klacht van 1999 vele jaren geleden is beëindigd, in de tweede plaats het feit dat de betrokken inbreuk geen gevolgen heeft gesorteerd die hebben voortgeduurd en in de derde plaats het feit dat de zaak was en nog steeds kon worden behandeld door de nationale rechters en autoriteiten.
Het tweede middel bestaat in wezen uit vier onderdelen.
Eerste onderdeel van het tweede middel: bestaan van een belang van de Unie wegens alleen al de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
Verzoekster betoogt dat er een belang van de Unie is, alleen al wegens het bijzondere kenmerk van de onderhavige zaak dat haar onderscheidt van de zaken betreffende het belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de klacht die tot nu toe zijn geanalyseerd door de rechterlijke instanties van de Unie, namelijk de vaststelling door de Commissie van een besluit waarover twee arresten zijn gewezen door het Hof en het Gerecht, zijnde de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, waarover veel standpunten zijn uitgewisseld in de rechtsleer.
Om op verzoeksters argumenten te antwoorden, moet overeenkomstig de rechtspraak worden nagegaan of het bestreden besluit, waarbij de klacht van 1999 op grond van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 773/2004 is afgewezen, niet op feitelijk onjuiste gegevens berust, dan wel of daarmee geen blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, kennelijk onjuiste beoordelingen of misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arrest van 15 december 2010, CEAHR/Commissie,
T‑427/08
,
EU:T:2010:517
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is namelijk niet aan het Gerecht om zijn beoordeling van het belang van de Unie in de plaats van die van de Commissie te stellen door na te gaan of andere criteria dan die welke de Commissie heeft gehanteerd in het besluit dat wordt bestreden, haar ertoe hadden moeten brengen om van een belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van de zaak uit te gaan [arrest van 17 december 2014, Si.mobil/Commissie,
T‑201/11
,
EU:T:2014:1096
, punt
(niet gepubliceerd)].
In de onderhavige zaak is het in de eerste plaats niet onrechtmatig dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P voor de beoordeling van het bestaan van een belang van de Unie. Zoals reeds is opgemerkt, beschikt de Commissie immers over een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de keuze van de criteria waarop zij kan afgaan voor de beoordeling of een dergelijk belang bestaat (zie arrest van 9 maart 2012, Comité de défense de la viticulture charentaise/Commissie,
T‑192/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:116
, punt
), en zoals hierboven in punt 66 hierboven is vastgesteld, mocht de Commissie in het kader van het zeer bijzondere feitencomplex van de onderhavige zaak het belang van de Unie op de datum van vaststelling van het bestreden besluit beoordelen in het licht van nieuwe omstandigheden.
In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat het juist is dat de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P juridisch gezien belangstelling hebben gewekt voor zover het de toetsing van stelsels van dubbele prijzen aan artikel 101 VWEU betreft, zoals verzoekster aanvoert. Deze vaststelling kan echter niet op zich rechtvaardigen dat de behandeling van verzoeksters klacht werd voortgezet. Het voorwerp van het bestreden besluit heeft immers geen betrekking op het bestaan van een abstract en academisch belang dat uit de uitvoering van die twee arresten is voortgevloeid, maar het bestaan van een concreet en reëel belang dat rechtvaardigt dat de middelen van de Commissie wordt ingezet om, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, gevolg te geven aan de klacht van 1999.
Gelet op het voorgaande kan het Gerecht zijn beoordeling van het belang van de Unie niet in de plaats van die van de Commissie stellen door rekening te houden met een ander criterium, namelijk het feit dat het Hof een arrest heeft gewezen over hetzelfde onderwerp als dat van de klacht van 1999, en dit onafhankelijk van het belang dat dit arrest ontegensprekelijk heeft voor het onderzoek van de klacht van 1999 ten gronde. Anders gezegd, kan dit door verzoekster aangevoerde aanvullende criterium niet op zich beletten dat de Commissie op basis van andere overwegingen, en met name de drie overwegingen die hierboven in zijn punt 99 zijn vermeld en hieronder zullen worden onderzocht, tot de conclusie komt dat een voldoende belang van de Unie ontbreekt.
Tot slot moet, aangenomen dat verzoeksters betoog zo moet worden begrepen dat zij wat het bestaan van een belang van de Unie betreft ook stelt dat de Commissie de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P onjuist heeft opgevat omdat de beschikking van 2001 (gedeeltelijk) door deze arresten in stand is gelaten, worden herinnerd aan de in het bestreden besluit begane fout die hierboven in de punten 62 tot en met 64 is geconstateerd. Beoordeeld moet nog worden of deze fout in de omstandigheden van de onderhavige zaak een beslissende invloed heeft kunnen hebben op de beoordeling van de Commissie of de Unie voldoende belang bij voortzetting van het onderzoek van de klacht had (zie in die zin arresten van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie,
T‑126/99
,
EU:T:2002:116
, punten
en
, en 12 september 2007, UFEX e.a./Commissie,
T‑60/05
,
EU:T:2007:269
, punten
en
). In de onderhavige zaak blijkt uit overweging 23 van het bestreden besluit dat de Commissie zich voor de conclusie dat een belang van de Unie ontbreekt op drie criteria baseert, die verband houden met de beëindiging van het betrokken gedrag in oktober 1998, het feit dat er geen gevolgen waren die voortduurden en het feit dat de nationale rechters en autoriteiten goed geplaatst zijn om de aangevoerde problemen te verhelpen. De Commissie mocht in dat verband het aantal criteria waarop zij wilde afgaan, beperken tot de drie criteria in kwestie (zie in die zin arresten van 17 mei 2001, IECC/Commissie,
C‑449/98 P
,
EU:C:2001:275
, punten
‑
, en 24 november 2011, EFIM/Commissie,
T‑296/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:693
, punt
). Bijgevolg moet worden beoordeeld welke invloed de onjuiste opvatting van de Commissie ten aanzien van de strekking van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P en derhalve van de strekking van de beschikking van 2001 heeft gehad, afgaand op de drie criteria die in het besluit zijn gehanteerd. Dat de beschikking van 2001 gedeeltelijk in stand is gebleven, kan echter voor geen van die criteria een beslissende invloed hebben wat de toepassing van die criteria betreft. Het bestaan van de beschikking van 2001, wat een juridische omstandigheid is, heeft immers geen gevolg op het blijven voortduren van het gedrag in kwestie of van de gevolgen daarvan, wat een feitelijke omstandigheid is. Datzelfde geldt voor de interventie van de nationale autoriteiten en rechters, die nog steeds mogelijk is, zoals hierboven in punt 86 is opgemerkt, en dit ook nadat de Commissie zelf een besluit over het gedrag in kwestie heeft vastgesteld (arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a.,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, punten
‑
). Bovendien blijkt uit de overwegingen 39 tot en met 41 van het bestreden besluit dat de Commissie dit criterium slechts onderzoekt wat de eventuele toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU door de nationale autoriteiten betreft. Vast staat dat die bepaling niet in de beschikking van 2001 is toegepast, na de gedeeltelijke nietigverklaring ervan.
Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus ongegrond.
Tweede onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling en een motiveringsgebrek van de Commissie ten aanzien van de beëindiging van het gedrag van GSK in 1998 als criterium voor de beoordeling van het bestaan van een belang van de Unie
Ten eerste verwijt verzoekster de Commissie dat zij haar conclusies in met name de overwegingen 24 en 25 van het bestreden besluit dat de inbreuk reeds in 1998 was beëindigd en dat die slechts zeven maanden (van 9 maart tot 16 oktober 1998) had geduurd, niet heeft onderzocht en niet naar behoren met redenen heeft omkleed, terwijl de Commissie zich op die beperkte duur en het verdwijnen van het gevaar van herhaling door GSK heeft gebaseerd om het ontbreken van een belang van de Unie te onderbouwen. Ten tweede stelt zij vast dat er een tegenstrijdigheid is tussen de omstandigheid dat het gedrag in oktober 1998 is beëindigd en de beslissing van de Commissie om het onderzoek na die datum voort te zetten, namelijk tussen 1998 en 2009, door de beschikking van 2001 vast te stellen en die voor de rechterlijke instanties van de Unie te verdedigen.
Volgens de rechtspraak kan de Commissie besluiten dat het niet opportuun is een klacht te onderzoeken wanneer de desbetreffende praktijken zijn beëindigd. Bovendien kan de Commissie oordelen dat er geen belang van de Unie meer is wanneer de betrokken ondernemingen ermee instemmen hun gedrag in overeenstemming met het algemeen belang te brengen (arrest van 17 mei 2001, IECC/Commissie,
C‑449/98 P
,
EU:C:2001:275
, punten
en
; zie ook punt 44, zesde streepje, van de mededeling betreffende de behandeling van klachten).
In casu kan in de eerste plaats verzoeksters grief inzake een kennelijk onjuiste beoordeling en een motiveringsgebrek ten aanzien van de beëindiging van het gedrag van 1998 niet worden aanvaard. Ten eerste heeft verzoekster immers niet met zoveel woorden betwist dat het gedrag van de GSK daadwerkelijk eind oktober 1998 is beëindigd en voert verzoekster geen concreet bewijs van het tegendeel aan. Ten tweede volstaat de motivering van het bestreden besluit op dit punt, aangezien in overweging 7 van het bestreden besluit duidelijk is gepreciseerd dat de toepassing van de bestreden clausules van de overeenkomst op 16 oktober 1998 door de Tribunal de Defensa de la Competencia is opgeschort en dat GSK ervan had afgezien om die toe te passen in het tijdvak vanaf de datum van opschorting tot aan de datum van de beschikking van 2001. Ten derde heeft de Commissie in overweging 24 van het bestreden besluit vermeld dat niets in het dossier erop leek te wijzen dat GSK het voornemen had om deze maatregelen opnieuw toe te passen in Spanje.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de datum van de beëindiging van het gedrag niet in twijfel kan worden getrokken op basis van het besluit van de Commissie om de beschikking van 2001 te verdedigen tot aan het wijzen van het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P in 2009. Die vermeende tegenstrijdigheid bewijst immers geenszins dat het gedrag van GSK niet was beëindigd en derhalve dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het gedrag zich sedert die datum niet meer had voorgedaan.
Aangezien verzoekster geen concrete aanwijzingen heeft verstrekt waaruit blijkt dat het gedrag na 16 oktober 1998 heeft voortgeduurd of dat GSK deze maatregelen opnieuw wilde toepassen in Spanje, heeft de Commissie bijgevolg geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat het gedrag van GSK daadwerkelijk in 1998 was beëindigd.
Het tweede onderdeel van het tweede middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Derde onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van het ontbreken van nog op de Spaanse markt voortdurende gevolgen van de overeenkomst
Verzoekster stelt in essentie dat de mededingingsverstorende gevolgen van de inbreuk nog steeds voor een groot deel op de Spaanse markt voortduren wegens de vele systemen van dubbele prijsstelling die thans worden toegepast door het merendeel van de fabrikanten van farmaceutische producten. Volgens verzoekster zijn in de redenering van de Commissie in de overwegingen 27 tot en met 37 van het bestreden besluit dermate zwaarwegende en kennelijke beoordelingsfouten gemaakt dat de Commissie niet geldig tot de conclusie kon komen dat de Unie geen belang had bij de zaak. Meer bepaald komt verzoekster op tegen de conclusies dat er geen causaal verband is tussen de gedragingen van GSK en de latere invoering van dubbele prijsstelling door andere fabrikanten (overwegingen 27 en 28 van het bestreden besluit).
Volgens vaste rechtspraak mag de Commissie niet met een beroep op het enkele feit dat de vermeende met het VWEU strijdige praktijken zijn beëindigd, besluiten om aan een klacht waarin die praktijken aan de kaak worden gesteld, wegens het ontbreken van voldoende belang van de Unie geen gevolg te geven, zonder te hebben geverifieerd dat de mededingingsverstorende effecten niet voortduurden en dat in voorkomend geval de ernst van de gestelde aantasting van de mededinging of het voortduren van de gevolgen ervan niet zodanig waren, dat aan de klacht een belang van de Unie moest worden gehecht (arresten van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie,
C‑119/97 P
,
EU:C:1999:116
, punt
, en 14 februari 2001, SEP/Commissie,
T‑115/99
,
EU:T:2001:54
, punt
; zie ook punt 44, vijfde streepje, van de mededeling betreffende de behandeling van klachten). Deze rechtspraak is uitsluitend van toepassing wanneer de Commissie aan haar besluit ten grondslag legt dat de vermeende mededingingsverstorende praktijken zijn beëindigd (arresten van 12 september 2007, UFEX e.a./Commissie,
T‑60/05
,
EU:T:2007:269
, punt
, en 11 juli 2013, Spira/Commissie,
T‑108/07 en T‑354/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:367
, punt
).
In de eerste plaats volgt uit het voorgaande dat de Commissie zich in het bestreden besluit terecht niet heeft beperkt tot de vaststelling dat de overeenkomst in 1998 is beëindigd, maar ook is nagegaan of de mededingingsverstorende gevolgen niet voortduurden.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat verzoekster geen concreet bewijs heeft aangedragen dat aantoont dat de Spaanse groothandelaren beperkt zijn in hun mogelijkheden tot export van de geneesmiddelen die direct zijn beïnvloed door de clausule inzake dubbele prijsstelling die GSK in 1998 heeft toegepast of dat die beperking uit 1998 zo ver ging dat de mededingingsverstorende gevolgen op de Spaanse markt hebben voortgeduurd. De Commissie heeft dus zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, in overweging 26 van het bestreden besluit de conclusie getrokken dat „[d]e Spaanse groothandelaren [...] tegenwoordig [worden] geconfronteerd met prijzen en inkoopvolumes voor de export van deze 82 geneesmiddelen die worden bepaald door de huidige marktdynamiek in plaats van door het gedrag van GSK in 1998”.
In de derde plaats moet worden benadrukt dat de rechtspraak die hierboven in punt 115 is aangehaald, hoofdzakelijk is gericht op de mededingingsverstorende gevolgen die rechtstreeks verband houden met de vermeend mededingingsverstorende praktijken die zijn beëindigd en het voorwerp van de klacht van 1999 zijn. In beginsel kunnen de mededingingsverstorende gevolgen dus niet worden vastgesteld onder verwijzing naar de praktijken van derden. Niettemin is het niet uitgesloten dat mededingingsverstorende gevolgen worden onderzocht aan de hand van door derden toegepaste praktijken, wanneer er een duidelijk aangetoond causaal verband is tussen deze praktijken en de praktijk die voorwerp van de klacht is. In de onderhavige zaak draagt verzoekster echter geen bewijs aan dat kan aantonen dat er een causaal verband is tussen de praktijken van GSK in 1998 en de latere invoering van dubbele prijsstelling door andere fabrikanten. Bovendien is het op zich van geen belang dat deze praktijken van de andere ondernemingen mogelijk dezelfde mededingingsproblemen opleveren als die in de zaak die voorwerp is van de klacht van 1999, aangezien het feit dat het gedrag in twee zaken vergelijkbaar is, niet betekent dat het ene het andere heeft uitgelokt of beïnvloed.
In de vierde plaats moet ook de stelling worden verworpen dat een dergelijk causaal verband tussen die praktijken kan worden vastgesteld aan de hand van het feit dat door het vermeende stilzitten van de Commissie in de zaak die voorwerp is van de klacht van 1999 „feitelijk groen licht” is gegeven voor de invoering van exportbeperkingen in Spanje. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kan ten eerste het feit dat geen inbreukbesluit is vastgesteld, op zich niet doorslaggevend zijn voor de beoordeling die ondernemingen zelf op grond van artikel 101, lid 3, VWEU hebben verricht, aangezien die op basis van de actuele marktomstandigheden moet worden verricht en niet op basis van een besluit waarbij een klacht betreffende een inbreuk die sedert 1998 heeft opgehouden gevolgen te sorteren, wegens het ontbreken van een belang van de Unie is afgewezen. Ten tweede kan het optreden van de Commissie na het wijzen van het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P (zie punt 14 hierboven) en de inleiding van een nieuw onderzoek betreffende vermeende praktijken van dubbele prijsstelling in Spanje door andere ondernemingen dan GSK (zaak AT.39973 – Prijsregelingen voor de distributie van geneesmiddelen in Spanje) niet door de andere ondernemingen zijn opgevat als „stilzitten” waardoor hun groen licht is gegeven voor de invoering van regelingen van dubbele prijsstelling in Spanje.
In de vijfde plaats moet worden vastgesteld dat geen tegenstrijdigheid kan worden ontdekt tussen enerzijds overweging 28 van het bestreden besluit, waarin is vermeld dat het vermeend wijdverbreide gebruik van systemen van dubbele prijsstelling in Spanje mede verband houdt met wettelijke maatregelen die hangende het onderzoek van de zaak GSK zijn ingevoerd, met name Ley 29/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (wet 29/2006 tot regeling van de veiligheid en het verantwoorde gebruik van geneesmiddelen en medische producten) van 26 juli 2006 (BOE nr. 178 van 27 juli 2006, blz. 28122), en anderzijds de afwijzing, bij brief van de Commissie van 4 november 2008, van een andere door verzoekster ingediende klacht over de bij wet 29/2006 ingevoerde nieuwe wetswijzigingen. Ten eerste blijkt uit de bewoordingen van overweging 28 van het bestreden besluit dat deze wettelijke maatregelen een van de factoren, en niet de enige factor, zijn voor het vermeende gebruik van systemen van dubbele prijsstelling en ten tweede houdt die tegenstelling verband met overwegingen die verder gaan dan de strekking van de klacht van 1999 en die in elk geval niet het bewijs kunnen leveren dat de gevolgen van de in casu bestreden praktijk hebben voortgeduurd.
Gelet op een en ander is verzoeksters stelling dat het gedrag van GSK mededingingsverstorende effecten is blijven sorteren ongegrond, aangezien zij niet heeft aangetoond dat er een causaal verband is tussen het systeem dat GSK gedurende korte tijd heeft toegepast in 1998 en de vermeende „mededingingsverstorende gevolgen” van de praktijken die tegenwoordig worden toegepast door andere farmaceutische producenten.
Derhalve moet de conclusie luiden dat niet is komen vast te staan dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan wat het ontbreken van nog op de Spaanse markt voortdurende gevolgen van de overeenkomst betreft.
Vierde onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van het feit dat de zaak die voorwerp is van de klacht van 1999 geldig voor de nationale autoriteiten kan worden gebracht
Verzoekster meent dat de zaak die voorwerp is van de klacht van 1999, anders dan de Commissie stelt, niet geldig voor de nationale autoriteiten kan worden gebracht, aangezien die niet goed zijn geplaatst om een zaak van dergelijke aard te beoordelen. Volgens verzoekster is de Commissie in het algemeen beter geplaatst dan de nationale autoriteiten. Ten eerste beschikt zij over de relevante gegevens in het dossier. Ten tweede beïnvloedt de parallelhandel per definitie meerdere lidstaten, gezien de bijzondere aard ervan. Ten derde kan niet worden ontkend dat de Spaanse autoriteiten en rechters niet over de middelen, kennis of zelfs maar ervaring beschikken die nodig is om de complexe economische gegevens te verkrijgen en te analyseren die onmisbaar zijn in het kader van een analyse op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Ten vierde wijst verzoekster erop dat de Commissie de artikelen 5 en 10 van verordening nr. 1/2003 kennelijk onjuist heeft uitgelegd door te verklaren dat de Spaanse mededingingsautoriteit „geldig een beslissing ten aanzien van artikel 101, lid 3, VWEU in de zaak GSK kan vaststellen”. Volgens verzoekster volgt uit de bewoordingen van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 dat de nationale autoriteiten geen individuele besluiten mogen vaststellen waarin wordt verklaard dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan, en volgt uit de bewoordingen van artikel 10 van verordening nr. 1/2003 dat alleen de Commissie bij besluit mag vaststellen dat aan de vier voorwaarden in artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan. Ten vijfde is de Commissie ook beter geplaatst om de toepasselijkheid van artikel 101, lid 3, VWEU te onderzoeken en daarover een besluit vast te stellen, teneinde voor administratieve doeltreffendheid te zorgen, aangezien de Commissie reeds veel inspanningen heeft geleverd in deze zaak, en te zorgen voor rechtszekerheid ten opzichte van de nationale mededingingsautoriteiten, die in de toekomst met vergelijkbare gevallen zullen worden geconfronteerd.
In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten op grond van de artikelen 4 en 5 van verordening nr. 1/2003 parallelle bevoegdheden hebben om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen en dat de opzet van deze verordening op een nauwe samenwerking tussen beide berust (arrest van 16 oktober 2013, Vivendi/Commissie,
T‑432/10
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:538
, punt
). De Commissie mag bij haar beoordeling dus ook rekening houden met de maatregelen die deze nationale autoriteiten hebben genomen (zie arrest van 3 juli 2007, Au Lys de France/Commissie,
T‑458/04
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:195
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Commissie mag een klacht immers afwijzen op grond van het feit dat de klager zijn rechten voor de nationale rechter en autoriteiten kan doen gelden (zie in die zin arresten van 18 september 1992, Automec/Commissie,
T‑24/90
,
EU:T:1992:97
, punten
‑
; 24 januari 1995, Tremblay e.a./Commissie,
T‑5/93
,
EU:T:1995:12
, punten
‑
, en 9 januari 1996, Koelman/Commissie,
T‑575/93
,
EU:T:1996:1
, punten
en
; zie ook de mededeling betreffende de behandeling van klachten, punt 44, eerste streepje, en hoofdstuk II). Noch verordening nr. 1/2003 noch de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (
PB 2004, C 101, blz. 43
), bevat echter een regel voor de verdeling van de bevoegdheid tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, of schept rechten voor, of wekt verwachtingen bij, een onderneming dat haar zaak door een bepaalde mededingingsautoriteit zal worden behandeld (arresten van 13 juli 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commissie,
T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 en T‑154/07
,
EU:T:2011:364
, punt
, en 17 december 2014, Si.mobil/Commissie,
T‑201/11
,
EU:T:2014:1096
, punten
en
).
Zelfs aangenomen dat de Commissie, zoals verzoekster stelt, bijzonder goed geplaatst zou zijn voor de behandeling van een zaak en dat de nationale autoriteiten daarvoor minder goed zijn geplaatst, hebben klagende ondernemingen als verzoekster derhalve geen recht op behandeling van hun zaak door de Commissie [zie in die zin arresten van 17 december 2014, Si.mobil/Commissie,
T‑201/11
,
EU:T:2014:1096
, punt
, en 30 september 2016, Trajektna luka Split/Commissie,
T‑70/15
,
EU:T:2016:592
, punt
(niet gepubliceerd)].
In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat uit de motivering van verordening nr. 1/2003 en in het bijzonder de overwegingen 1, 6, 8 en 35 ervan blijkt dat de nauwere deelneming van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten aan de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU en de aan deze laatste opgelegde verplichting tot handhaving van deze bepalingen, wanneer de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, ertoe strekt het door deze verordening nagestreefde doel van doeltreffendheid te garanderen. De doeltreffendheidseis kan dus niet de verplichting voor de Commissie meebrengen om bij de toepassing van artikel 13 van verordening nr. 1/2003, krachtens hetwelk de Commissie een klacht kan afwijzen op grond van het feit dat een mededingingsautoriteit van een lidstaat de zaak behandelt, na te gaan of de betrokken mededingingsautoriteit over de institutionele, financiële en technische middelen beschikt om de haar bij verordening nr. 1/2003 toegewezen taak te vervullen; dat dreigt in te gaan tegen de strekking van deze bepaling (arrest van 17 december 2014, Si.mobil/Commissie,
T‑201/11
,
EU:T:2014:1096
, punten
en
).
Derhalve, en gelet op het bij verordening nr. 1/2003 ingevoerde stelsel van samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten, moet worden vastgesteld dat de Commissie mocht vermoeden, zonder een beoordelingsfout te begaan, dat de nationale autoriteiten het vermogen hadden om op doeltreffende wijze uitvoering te geven aan de voorschriften, normen en het beleid die tezamen het geheel van de Uniewetgeving vormen (zie in die zin arrest van 30 september 2016, Trajektna luka Split/Commissie,
T‑70/15
,
EU:T:2016:592
, punt
) en met name mocht oordelen dat de Spaanse nationale autoriteiten in staat waren om op nationaal niveau gevolg te geven aan de zaak die voorwerp van de klacht van 1999 is, door alle noodzakelijke bewijzen te verkrijgen, waaronder door gebruik te maken van de mechanismen voor samenwerking als bedoeld in de artikelen 12 en 15 van verordening nr. 1/2003. Bovendien, en hoe dan ook, blijkt uit de door verzoekster aan de Commissie verstrekte gegevens, met name die inzake het vermeende ontbreken van de noodzakelijke ervaring om een economische analyse te verrichten of problemen bij het vergaren van de onontbeerlijke informatie, niet genoegzaam dat er binnen de Spaanse mededingingsautoriteit institutionele tekortkomingen zijn die verhinderen dat deze autoriteit haar taak kan vervullen.
Evenmin is aangetoond dat de Spaanse rechters niet in staat zouden zijn om de wettigheid van de besluiten van de Spaanse mededingingsautoriteit te toetsen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kan geen van de aanhangige zaken over praktijken inzake dubbele prijsstelling in Spanje die verzoekster inroept, het bewijs leveren van het vermeende onvermogen van de Spaanse rechters om artikel 101, lid 3, VWEU juist toe te passen. Ten eerste heeft geen van die gerechtelijke procedures betrekking op de overeenkomst. Wat ten tweede de procedures betreffende de vermeende praktijken van andere ondernemingen betreft, blijkt niet uit de door verzoekster verschafte gegevens dat de nationale rechters de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P onjuist hebben uitgelegd. Om een indicatie te geven, blijkt uit het arrest van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) dat op 3 december 2014 is gewezen in zaak nr. 4792/2011, Pharma/Pfizer SLU – waarin overigens wordt verwezen naar de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P en ondanks dat dit arrest hoofdzakelijk betrekking heeft op de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU – dat deze rechterlijke instantie over alle middelen beschikt om een analyse te verrichten die in overeenstemming is met de rechtspraak die uit deze arresten is voortgevloeid, in voorkomend geval ook aan de hand van artikel 101, lid 3, VWEU.
In de derde plaats moet worden opgemerkt dat, zelfs wanneer de bestreden praktijk het grondgebied van meerdere lidstaten beïnvloedt wegens de bijzondere aard van parallelhandel, die omstandigheid niet op zich kan volstaan voor de conclusie dat de klacht van 1999 van voldoende belang voor de Unie was. Anders zou de Commissie verplicht zijn om gevolg te geven aan elke klacht betreffende een vermeende inbreuk die zich over meerdere lidstaten uitstrekt, en dit los van de beoordeling van de andere criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of er een belang van de Unie is en of de klacht gegrond of ongegrond is (zie in die zin arresten van 12 september 2007, UFEX e.a./Commissie,
T‑60/05
,
EU:T:2007:269
, punt
, en 13 september 2012, Protégé International/Commissie,
T‑119/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:421
, punt
). Hieruit volgt dat de transnationale reikwijdte van het betrokken gedrag op zich niet volstaat om aan de zaak een belang van de Unie te verlenen.
Wat in de vierde plaats de toepassing van artikel 5 van verordening nr. 1/2003 betreft, volgt duidelijk uit de bewoordingen van dat artikel dat „[d]e mededingingsautoriteiten van de lidstaten [...] in individuele gevallen bevoegd tot toepassing van de artikelen [101] en [102 VWEU] zijn” en dat „[z]ij [...] te dien einde, ambtshalve of naar aanleiding van een klacht, de volgende besluiten nemen: [...] de beëindiging van een inbreuk bevelen, [...] voorlopige maatregelen opleggen, [...] toezeggingen aanvaarden [en] geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen”. Ingevolge artikel 5, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 kunnen de nationale mededingingsautoriteiten „ook beslissen dat er voor hen geen reden bestaat om op te treden”. Bovendien moet eraan worden herinnerd dat bij verordening nr. 1/2003 een einde is gemaakt aan het gecentraliseerde stelsel van verordening nr. 17, dat was gebaseerd op een systeem van aanmelding door middel van een verzoek om een negatieve verklaring althans een ontheffing, door het te vervangen door een stelsel van wettelijke uitzondering, waarin de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd zijn niet alleen artikel 101, lid 1, en artikel 102 VWEU maar ook artikel 101, lid 3, VWEU toe te passen (zie overwegingen 3 en 4 van verordening nr. 1/2003). Anders dan verzoekster stelt, mogen de nationale mededingingsautoriteiten dus duidelijk beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan.
Aan die conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat volgens artikel 10 van verordening nr. 1/2003, en overeenkomstig het arrest van 3 mei 2011, Tele2 Polska (
C‑375/09
,
EU:C:2011:270
), alleen de Commissie bij besluit kan vaststellen dat aan de vier voorwaarden in artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat in artikel 10 van verordening nr. 1/2003 inderdaad is bepaald dat de Commissie „bij beschikking [kan] vaststellen dat artikel [101 VWEU] niet op een overeenkomst [...] van toepassing is, hetzij omdat niet aan de voorwaarden van artikel [101, lid 1, VWEU] is voldaan, hetzij omdat aan de voorwaarden van artikel [101, lid 3, VWEU] is voldaan”. Volgens de eerste volzin van datzelfde artikel mag de Commissie een dergelijk besluit, dat niet constitutief maar louter declaratoir van aard is, uitsluitend „ambtshalve” vaststellen en „[i]ndien het algemeen belang van de [Unie] met betrekking tot de toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] dit vereist” (zie ook overweging 14 van verordening nr. 1/2003). Aangezien in het bestreden besluit niet is beslist dat de nationale autoriteiten een besluit op grond van artikel 10 van verordening nr. 1/2003 kunnen vaststellen, moet ook deze grief worden afgewezen.
Wat vervolgens het arrest van 3 mei 2011, Tele2 Polska (
C‑375/09
,
EU:C:2011:270
), betreft, heeft het Hof er in punt 32 van dit arrest inderdaad op gewezen dat „een nationale mededingingsautoriteit geen besluit [mocht] vaststellen waarin zij oordeelt dat artikel 102 VWEU niet is geschonden”. Deze rechtspraak is naar analogie van toepassing op artikel 101 VWEU, aangezien het Hof heeft geoordeeld dat „een dergelijke ‚negatieve’ beslissing ten gronde [...] de eenvormige toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU in gevaar [kan] brengen” (arrest van 3 mei 2011, Tele2 Polska,
C‑375/09
,
EU:C:2011:270
, punt
; zie in die zin ook arrest van 21 januari 2015, easyJet Airline/Commissie,
T‑355/13
,
EU:T:2015:36
, punt
).
Dat een nationale autoriteit geen besluiten mag vaststellen waarin wordt geconstateerd dat geen inbreuk op artikel 101 VWEU is gemaakt, kan er echter niet gelijk aan staan dat de nationale mededingingsautoriteit niet in staat is artikel 101, lid 3, VWEU toe te passen. Meer bepaald mag een nationale mededingingsautoriteit volgens artikel 5, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 beslissen dat er voor haar geen reden bestaat om op te treden, wanneer zij op basis van de inlichtingen waarover zij beschikt meent dat niet aan de voorwaarden voor een verbod op grond van artikel 101 VWEU is voldaan. Bijgevolg kan een nationale mededingingsautoriteit beoordelen of aan de in artikel 101, lid 3, VWEU vastgestelde voorwaarden is voldaan en, zo ja, beslissen dat er geen reden is om op te treden.
Daarenboven moet worden benadrukt dat voor de beoordeling of een zaak geldig voor een nationale autoriteit kan worden gebracht, niet het resultaat van het door deze mededingingsautoriteit uitgevoerde onderzoek van belang is, maar wel het feit dat de klacht door deze autoriteit kan worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 21 januari 2015, easyJet Airline/Commissie,
T‑355/13
,
EU:T:2015:36
, punt
), wat in de onderhavige zaak ontegensprekelijk het geval is.
Wat in de vijfde en laatste plaats verzoeksters argument aangaat dat de Commissie tevens verplicht was het onderzoek voort te zetten omdat zij de Spaanse mededingingsautoriteit haar bevoegdheid had ontnomen om de zaak nog verder te behandelen, moet ten eerste worden gewezen op de rechtspraak van het Hof dat verordening nr. 1/2003 geen aanwijzingen bevat dat de inleiding van een procedure door de Commissie de nationale mededingingsautoriteiten blijvend en definitief hun bevoegdheid tot toepassing van de nationale mededingingsregels ontneemt. De nationale mededingingsautoriteiten worden opnieuw bevoegd zodra de door de Commissie gevoerde procedure is beëindigd (arrest van 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a.,
C‑17/10
,
EU:C:2012:72
, punten
‑
). Ten tweede en hoe dan ook mag een eventuele opschorting of afsluiting van een zaak door een mededingingsautoriteit op grond van het feit dat een andere autoriteit dezelfde zaak behandelt of heeft behandeld, volgens overweging 18 van verordening nr. 1/2003 „niet afdoen aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende mogelijkheid voor de Commissie een klacht wegens het ontbreken van belang voor de [Unie] af te wijzen, ook wanneer geen enkele andere mededingingsautoriteit het voornemen te kennen heeft gegeven de zaak in behandeling te nemen”.
Gelet op het bovenstaande moet de conclusie luiden dat niet is aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door uiteen te zetten dat de zaak voor de nationale autoriteiten kon worden gebracht. Bijgevolg moet dit onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander is tweede middel in zijn geheel ongegrond.
Derde middel: verzuim onderzoek te verrichten en ontoereikende motivering ten aanzien van bepaalde feitelijke en juridische gegevens die verzoekster aan de Commissie had meegedeeld na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
Verzoekster betoogt dat de Commissie niet alle feitelijke en juridische gegevens heeft onderzocht, die zij haar had meegedeeld na de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, namelijk die welke zijn vermeld in de memoranda die zij op 4 maart 2010 en 8 oktober 2011 had ingediend, en dat in de overwegingen van het bestreden besluit niets is vermeld over een analyse die de Commissie van die gegevens zou hebben gemaakt.
Wat in de eerste plaats het verzuim van de Commissie om onderzoek te verrichten betreft, blijkt uit de rechtspraak dat de Commissie, om het belang van de Unie bij voortzetting van het onderzoek van een zaak te beoordelen, alle relevante feitelijke en juridische elementen in aanmerking moet nemen om over het aan de klacht te geven gevolg te beslissen. Zij is meer in het bijzonder gehouden alle feitelijke en juridische elementen waarvan de klager haar op de hoogte heeft gesteld, aandachtig te onderzoeken (zie punt 76 hierboven).
In de onderhavige zaak moet eraan worden herinnerd dat uit het bestreden besluit volgt dat de Commissie de procedure van artikel 7 van verordening nr. 773/2004 heeft gevolgd. Zo heeft zij verzoekster bij haar brief van 6 juni 2013 in kennis gesteld van haar analyse van de klacht van 1999 en haar in de gelegenheid gesteld haar argumenten kenbaar te maken. Verzoekster heeft op 18 juli 2013 inderdaad ook opmerkingen ingediend, waarmee de Commissie rekening heeft gehouden in het bestreden besluit. Aangaande de memoranda die verzoekster op 4 maart 2010 en 8 oktober 2011 heeft ingediend, die het voorwerp van het onderhavige middel zijn, blijkt uit overweging 11 van het bestreden besluit dat de Commissie die „aandachtig heeft onderzocht”. In dit verband moet worden vastgesteld dat het eerste van die twee memoranda betrekking had op de analyse van het systeem van dubbele prijsstelling van GSK na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, waarvan de conclusie in essentie luidde dat voor de overeenkomst geen ontheffing op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kon worden verleend, en het tweede op het dringend noodzakelijke optreden van de Commissie, met suggesties voor de mogelijke stappen. Hoewel op basis van de inhoud van het bestreden besluit niet kan worden bevestigd dat die memoranda ook daadwerkelijk door de Commissie zijn onderzocht, blijkt uit de inhoud daarvan dat daarin geen punten aan de orde zijn gesteld, die niet reeds aan de orde waren gekomen tijdens de administratieve procedure, met inbegrip van die nadat het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P was gewezen. Het was derhalve niet onontbeerlijk dat zodanig met die memoranda rekening werd gehouden dat expliciet naar hun inhoud werd verwezen in het bestreden besluit. Bijgevolg moet de grief dat geen rekening is gehouden met die memoranda worden afgewezen.
Wat in de tweede plaats de grief inzake een motiveringsgebrek betreft, is het vaste rechtspraak dat de motivering van een handeling moet beantwoorden aan haar aard en duidelijk en ondubbelzinnig de redenering moet uitdrukken van de instelling die de handeling heeft verricht, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voor de Commissie geldt een motiveringsplicht wanneer zij weigert een klacht verder te onderzoeken. Daar de motivering voldoende nauwkeurig en gedetailleerd moet zijn om het Gerecht in staat te stellen de uitoefening door de Commissie van haar discretionaire bevoegdheid bij het stellen van prioriteiten daadwerkelijk te controleren (arrest van 21 januari 2015, easyJet Airline/Commissie,
T‑355/13
,
EU:T:2015:36
, punt
), dient deze instelling alle feitelijke elementen waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt en de overwegingen rechtens die haar tot het nemen van die beslissing hebben geleid, uiteen te zetten (beschikking van 9 maart 2012, Comité de défense de la viticulture charentaise/Commissie,
T‑192/07
,
EU:T:2012:116
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Tot slot is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten ter ondersteuning van hun klacht. Zij kan namelijk volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de overwegingen rechtens die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (arrest van 17 januari 1984, VBVV en VBBB/Commissie,
43/82 en 63/82
,
EU:C:1984:9
, punt
; zie ook arrest van 12 juli 2007, AEPI/Commissie,
T‑229/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:224
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in casu de vermeende niet-nakoming van de op de Commissie rustende motiveringsplicht betreft, heeft de Commissie weliswaar niet geantwoord op alle argumenten van verzoekster in de twee memoranda die hierboven in punt 141 zijn vermeld, maar heeft zij wel de door haar gevolgde redenering duidelijk uitgelegd, met name de drie in overweging 23 van het bestreden besluit genoemde criteria die haar tot de conclusie hebben gebracht dat een belang van de Unie ontbreekt, waardoor verzoekster de redenen voor de afwijzing van haar klacht kan begrijpen. Zoals is uiteengezet in punt 142 hierboven, is de Commissie niet verplicht om een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten ter ondersteuning van hun klacht. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en juridische overwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn.
Uit die opmerkingen volgt derhalve dat de Commissie aan haar onderzoeksplicht en haar motiveringsplicht heeft voldaan door duidelijk en ondubbelzinnig uiteen te zetten welke feitelijke elementen en juridische overwegingen haar ertoe hebben gebracht de klacht van 1999 af te wijzen. Aangezien die preciseringen het Gerecht in staat stellen effectief toezicht te houden op de wijze waarop de Commissie haar discretionaire bevoegdheid bij de vaststelling van het bestreden besluit heeft uitgeoefend, moet de conclusie luiden dat het bestreden besluit toereikend is gemotiveerd op dit punt, ook al heeft de Commissie geen standpunt ten aanzien van de argumenten in verzoeksters memoranda van 4 maart 2010 en 8 oktober 2011 ingenomen.
Het derde middel is derhalve ongegrond, zodat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Volgens artikel 135, lid 1, van dit Reglement kan het Gerecht evenwel beslissen dat een in het ongelijk gestelde partij, behalve in haar eigen kosten, slechts ten dele wordt verwezen in de kosten van de andere partij of daarin zelfs niet dient te worden verwezen, wanneer de billijkheid dit vergt.
In casu is verzoekster in het ongelijk gesteld. In het kader van het onderzoek van het onderhavige beroep is echter gebleken dat de Commissie ten eerste de beschikking van 2001 onjuist heeft gekarakteriseerd in de overwegingen 9 en 46 van het bestreden besluit (zie punten 62 en 63 hierboven) en ten tweede een op zijn minst dubbelzinnige formulering van het door haar te verrichten onderzoek op grond van de klacht van 1999 heeft gebezigd in overweging 18 van het bestreden besluit (zie punt 64 hierboven).
In die omstandigheden acht het Gerecht het billijk dat elke partij haar eigen kosten draagt, daaronder begrepen de interveniërende partijen.

HET GERECHT (Vierde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Elk van de partijen draagt haar eigen kosten.

Kanninen
Iliopoulos
Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 september 2018.
De griffier
E. Coulon
De president
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Aanvankelijke administratieve procedure

Procedure bij het Gerecht en het Hof

Procedure bij de Commissie na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P

Bestreden besluit

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Eerste middel: kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van de artikelen 266, 101 en 105 VWEU en van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 wat de uitlegging van de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P betreft alsook niet-nakoming van de motiveringsplicht en schending van het recht om te worden gehoord

Vraag of het eerste middel ter zake dienend is

Gegrondheid van het eerste middel

– Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 266 VWEU

– Tweede onderdeel van het eerste middel: schending van de artikelen 101 en 105 VWEU juncto artikel 7 van verordening nr. 1/2003

– Derde onderdeel van het eerste middel: ontoereikende motivering en schending van het recht om te worden gehoord

Tweede middel: kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van de artikelen 101 en 105 VWEU, een met artikel 296 VWEU strijdig motiveringsgebrek bij de beoordeling van het bestaan van een belang van de Unie en schending van verzoeksters recht om te worden gehoord

Eerste onderdeel van het tweede middel: bestaan van een belang van de Unie wegens alleen al de arresten in zaak T‑168/01 en in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P

Tweede onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling en een motiveringsgebrek van de Commissie ten aanzien van de beëindiging van het gedrag van GSK in 1998 als criterium voor de beoordeling van het bestaan van een belang van de Unie

Derde onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van het ontbreken van nog op de Spaanse markt voortdurende gevolgen van de overeenkomst

Vierde onderdeel van het tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van het feit dat de zaak die voorwerp is van de klacht van 1999 geldig voor de nationale autoriteiten kan worden gebracht

Derde middel: verzuim onderzoek te verrichten en ontoereikende motivering ten aanzien van bepaalde feitelijke en juridische gegevens die verzoekster aan de Commissie had meegedeeld na het arrest in de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.