CELEX: 62020TJ0761
Marchés publics
Procédure d’appel d’offres
Exclusion de la procédure de passation de marché
Offre anormalement basse
Tentatives d’influencer indûment le processus de prise de décision
Non-respect des règles de communication
Proportionnalité
Obligation de motivation
Détournement de pouvoir
Responsabilité non contractuelle

)
Par son recours, la requérante, European Dynamics Luxembourg SA, demande, d’une part, sur le fondement de l’article 263 TFUE, l’annulation, premièrement, de la décision du comité des marchés publics de la Banque centrale européenne (BCE) du 1
er
octobre 2020 portant exclusion de ses offres soumises pour les trois lots dans le cadre de l’appel d’offres pour la fourniture de services et la mise en œuvre de travaux pour la livraison d’applications informatiques (ci-après la « décision du 1
er
octobre 2020 »), deuxièmement, de la décision de l’autorité de surveillance de la BCE du 9 décembre 2020 (ci-après la « décision du 9 décembre 2020 ») et, troisièmement, de toutes les décisions connexes ultérieures de la BCE et, d’autre part, sur le fondement de l’article 268 TFUE, réparation des préjudices qu’elle aurait subis du fait de cette exclusion.
[
omissis
]
III.

En droit
A.

Sur les demandes en annulation
[
omissis
]
2.

Sur le fond
[
omissis
]
b)

Sur la troisième branche du premier moyen, tirée de ce que la BCE aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en excluant les offres de la requérante au titre de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2, lu en combinaison avec l’article 26, paragraphe 1, de ladite décision
[
omissis
]
1)

Sur l’interprétation de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2
L’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 prévoit ce qui suit :
« La BCE peut à tout moment exclure de la participation les candidats ou les soumissionnaires qui : […] g) contactent d’autres candidats ou soumissionnaires aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché. »
Selon la requérante, cette disposition s’applique uniquement aux communications entre des candidats ou soumissionnaires avec d’autres candidats ou soumissionnaires, et non avec la BCE. En revanche, selon cette dernière, ladite disposition est applicable à tous les contacts, y compris à ceux entre les candidats ou soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur, qui se rapportent au processus décisionnel de la procédure de passation de marché et visent à l’influencer indûment ainsi qu’à perturber son bon déroulement.
Selon une jurisprudence constante, il y a lieu, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (voir arrêt du 7 juin 2005, VEMW e.a.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, point
et jurisprudence citée).
En premier lieu, s’agissant des termes de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2, il convient de rappeler que les textes de droit de l’Union sont rédigés en plusieurs langues et que les diverses versions linguistiques font également foi, de sorte qu’une interprétation d’une disposition de droit de l’Union implique une comparaison des versions linguistiques (arrêts du 6 octobre 1982, Cilfit e.a.,
283/81
,
EU:C:1982:335
, point
, et du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission,
T‑22/02 et T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, point
).
À cet égard, il y a lieu de relever que, dans certaines versions linguistiques telles que dans les versions en langues espagnole, tchèque, allemande, grecque, anglaise, portugaise, slovaque et slovène, la syntaxe de la phrase « contactent d’autres candidats ou soumissionnaires aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché », est structurée en deux temps séparés par la conjonction de coordination « ou », comme suit : « contactent d’autres candidats ou soumissionnaires aux fins de restreindre la concurrence » [première hypothèse] ou « tentent d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché » [seconde hypothèse]. La conjugaison du verbe « tenter » au présent de l’indicatif et à la troisième personne du pluriel permet d’exclure son rattachement à la locution prépositive « aux fins de » et suggère donc que le second membre de phrase n’est pas subordonné au premier. Elle indique qu’il s’agit ainsi de deux hypothèses distinctes, la première, placée avant le « ou », relative à la prise de contact avec d’autres candidats ou soumissionnaires afin de restreindre la concurrence, et la seconde, placée après le « ou », relative à la tentative d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché.
Ces exemples indiquent que l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 peut être compris dans le sens que la seconde hypothèse prévue n’est pas limitée aux contacts des candidats ou soumissionnaires avec leurs concurrents, mais concerne plus généralement tout moyen visant à influer indûment sur le processus décisionnel. Ainsi, dans ces versions linguistiques, la disposition en cause vise deux hypothèses d’exclusion d’un candidat ou soumissionnaire de la participation à une procédure d’appel d’offres. La première de ces hypothèses est celle d’un candidat ou soumissionnaire qui contacte d’autres candidats ou soumissionnaires aux fins de restreindre la concurrence. La seconde est celle d’un candidat ou soumissionnaire qui tente d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché de quelque manière que ce soit.
Toutefois, dans d’autres versions linguistiques, la structure syntaxique de la phrase en cause suggère que l’hypothèse d’exclusion ne vise que les candidats ou soumissionnaires qui contactent d’autres candidats ou soumissionnaires aux fins soit de restreindre la concurrence, soit de tenter d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché. En effet, dans la version en langue française par exemple, le verbe « tenter » est utilisé à l’infinitif, de sorte qu’il se rapporte à la locution prépositive « aux fins de », au même titre que le verbe « restreindre », lui aussi à l’infinitif (« […] aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché »). Dans le cas contraire, le verbe « tenter » aurait été conjugué, à l’instar du verbe « contacter », au présent de l’indicatif et à la troisième personne du pluriel, comme suit : « […] ou tentent d’influencer indûment […] ». Les versions en langues bulgare, italienne, néerlandaise et polonaise vont également dans le même sens.
Dans la mesure où l’interprétation littérale de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 ne semble pas fournir une indication catégorique en raison de l’existence de certaines différences entre les versions linguistiques, il convient de rappeler que, en cas de disparité entre les diverses versions linguistiques d’un texte du droit de l’Union, la disposition en cause doit être interprétée en fonction du contexte et des objectifs de la réglementation dont elle constitue un élément (voir, en ce sens, arrêts du 24 octobre 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld e.a.,
EU:C:1996:404
, point
; du 24 février 2000, Commission/France,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, point
, et du 7 décembre 2000, Italie/Commission,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, point
).
En second lieu, s’agissant de l’interprétation téléologique de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2, il convient de relever que le motif d’exclusion énoncé audit point a pour objectif de garantir l’égalité des chances entre les candidats, conformément aux principes généraux d’égalité d’accès et de traitement, de non-discrimination et de concurrence loyale, lesquels, d’une part, constituent des principes généraux de droit applicables à la BCE lors de la procédure de passation de marchés publics en vertu de l’article 3, paragraphe 1, de ladite décision BCE/2016/2 et, d’autre part, doivent être respectés tout au long de la procédure d’appel d’offres. Or, les principes généraux susmentionnés peuvent être remis en cause non seulement en raison des contacts entre candidats ou soumissionnaires aux fins de restreindre la concurrence, mais aussi lorsqu’un candidat ou soumissionnaire tente, par d’autres moyens, d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation du marché public. Interpréter l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 comme ne visant pas cette dernière hypothèse irait à l’encontre de l’objectif sous-tendant cette disposition.
En troisième lieu, en ce qui concerne l’interprétation contextuelle, il convient de constater que le libellé du second membre de phrase de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 présente des similitudes avec celui de l’article 57, paragraphe 4, sous i), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), telle que modifiée, qui dispose que « [l]es pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants : […] i) l’opérateur économique a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution. […] ». En faisant référence au fait que l’opérateur économique a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, le législateur de l’Union n’a pas limité ce motif d’exclusion aux seuls contacts entre les candidats ou soumissionnaires avec d’autres candidats ou soumissionnaires.
À cet égard, il convient tout d’abord de rappeler que, selon la jurisprudence, même si les directives concernant la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne régissent que des marchés passés par les entités ou les pouvoirs adjudicateurs des États membres et ne sont pas directement applicables aux marchés publics passés par l’administration de l’Union, les règles ou les principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de ladite administration lorsqu’ils n’apparaissent, eux-mêmes, que comme l’expression spécifique de règles fondamentales du traité et de principes généraux du droit qui s’imposent directement à l’administration de l’Union. En effet, dans une communauté de droit, l’application uniforme du droit est une exigence fondamentale, et tout sujet de droit est soumis au principe du respect de la légalité. Ainsi, les institutions sont tenues de respecter les règles du traité et les principes généraux du droit qui leur sont applicables, de la même manière que tout autre sujet de droit (voir arrêt du 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non publié,
EU:T:2017:796
, point
et jurisprudence citée).
Par ailleurs, les règles ou les principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de l’administration de l’Union lorsque, dans l’exercice de son autonomie fonctionnelle et institutionnelle et dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité FUE, celle-ci a adopté un acte qui renvoie expressément, pour régir les marchés publics qu’elle passe pour son propre compte, à certaines règles ou à certains principes énoncés dans les directives et par l’effet duquel lesdites règles et lesdits principes trouvent à s’appliquer, conformément au principe patere legem quam ipse fecisti. Lorsque l’acte en cause exige une interprétation, il doit être interprété, dans la mesure du possible, dans le sens de l’application uniforme du droit de l’Union et de sa conformité avec les dispositions du traité FUE et les principes généraux du droit (voir arrêt du 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non publié,
EU:T:2017:796
, point
et jurisprudence citée).
En l’espèce, il convient de relever que l’applicabilité de la directive 2014/24 à la BCE a été explicitement exclue au considérant 3 de la décision BCE/2016/2. Toutefois, le considérant 4 de ladite décision précise que la BCE respecte les principes généraux du droit des marchés publics figurant dans la directive 2014/24 et le règlement (UE, Euratom) n
o
966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n
o
1605/2002 du Conseil (
JO 2012, L 298, p. 1
), dont certains ont été énoncés au point 59 ci-dessus. En outre, dans la décision BCE/2016/2, il est procédé à de nombreux renvois aux dispositions de la directive 2014/24.
Si l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 ne renvoie certes pas explicitement à l’article 57, paragraphe 4, sous i), de la directive 2014/24, cette dernière disposition constitue cependant une expression des principes généraux du droit des marchés publics, dont notamment celui d’égalité des chances et de traitement entre soumissionnaires, dans la mesure où le motif d’exclusion qu’elle prévoit vise à empêcher toute tentative d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure d’appel d’offres de quelque manière que ce soit, en vue d’assurer un traitement égal entre les candidats ou soumissionnaires et de garantir de la sorte l’égalité des chances entre eux (voir, en ce sens, arrêt du 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non publié,
EU:T:2017:796
, point
et jurisprudence citée).
Il ressort ainsi de l’interprétation téléologique et contextuelle de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 que ledit article comprend deux hypothèses d’exclusion distinctes, la seconde ayant vocation à s’appliquer également, contrairement à ce que prétend la requérante, aux communications adressées par les candidats ou soumissionnaires au pouvoir adjudicateur lorsqu’elles ont pour objet de tenter d’influer indûment sur le processus décisionnel lors de la procédure de passation de marché.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de conclure que l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2 doit être lu en ce sens que la BCE peut à tout moment exclure de la participation les candidats ou les soumissionnaires qui tentent d’influencer indûment la prise de décision dans la procédure de passation de marché.
Il convient à présent d’examiner plus en détail la notion de tentative d’influence indue, laquelle fait également l’objet d’une interprétation différente par les parties.
À cet égard, il convient d’observer, tout d’abord, que la décision BCE/2016/2 ne comporte pas de définition de cette notion.
Néanmoins, l’utilisation du verbe « tenter » laisse suggérer une portée de cette notion, analogue à celle utilisée à l’article 57, paragraphe 4, sous i), de la directive 2014/24 qui, comme cela est indiqué au point 60 ci-dessus, vise tout opérateur économique qui a « entrepris » d’influer sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur. En effet, le verbe « tenter », au même titre que celui d’« entreprendre », induit une condition de moyen et non de résultat. Il s’ensuit que le seul fait, pour un candidat ou un soumissionnaire, d’avoir essayé d’influer, par le biais de divers moyens, sur le processus décisionnel, sans pour autant que le résultat escompté ait été atteint, est suffisant pour relever de la portée du second membre de phrase de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2.
Il y a toutefois lieu de souligner que la disposition en cause précise que la tentative d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché doit avoir été faite « indûment », c’est-à-dire de manière contraire à la réglementation en vigueur.
Enfin, il convient de relever que la tentative d’influence indue doit porter, en vertu de l’article 30, paragraphe 5, sous g), de la décision BCE/2016/2, sur la prise de décision dans la procédure de passation de marché. Le processus décisionnel s’entend comme l’ensemble de la phase durant laquelle le pouvoir adjudicateur procède à l’examen des offres soumises par les différents candidats ou soumissionnaires dans le cadre d’un appel d’offres aux fins de l’élaboration de ses décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution. Ce processus commence donc dès la soumission des offres et comprend toutes les étapes successives jusqu’à l’adoption desdites décisions. En particulier s’inscrivent dans le cadre de ce processus les enquêtes menées par le pouvoir adjudicateur sur les offres de prix paraissant anormalement basses et aux termes desquelles ce dernier peut, en vertu de l’article 33, paragraphe 2, de la décision BCE/2016/2, après examen des renseignements complémentaires fournis par le soumissionnaire, rejeter les offres de celui-ci, notamment lorsque les renseignements fournis ne suffisent pas pour expliquer le bas niveau du prix ou des coûts, ou lorsque l’offre et lesdits renseignements ne permettent pas de garantir suffisamment la bonne exécution du marché. Lesdites enquêtes ne constituent pas des procédures distinctes, mais une étape de l’évaluation des offres.
[
omissis
]

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (dixième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le recours est rejeté.

2)
European Dynamics Luxembourg SA est condamnée aux dépens.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 5 octobre 2022.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.
(
)	Ne sont reproduits que les points du présent arrêt dont le Tribunal estime la publication utile.