CELEX: 62018CJ0796
Řízení o předběžné otázce
Veřejné zakázky
Směrnice 2014/24/EU
Článek 2 odst. 1 bod 5
Článek 12 odst. 4
Článek 18 odst. 1
Pojem ‚úplatná smlouva‘
Smlouva mezi dvěma veřejnými zadavateli sledující společný cíl veřejného zájmu
Poskytnutí softwaru určeného pro koordinaci zásahů hasičů
Absence peněžitého protiplnění
Souvislost se smlouvou o spolupráci, která stanoví vzájemné bezplatné poskytování dalších modulů tohoto softwaru
Zásada rovného zacházení
Zákaz zvýhodňování soukromého podniku ve srovnání s jeho konkurenty

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 2 odst. 1 bodu 5 a čl. 12 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (
Úř. věst. 2014, L 94, s. 65
).
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH a Stadt Köln (město Kolín nad Rýnem, Německo), jehož předmětem jsou dvě smlouvy uzavřené mezi městem Kolín nad Rýnem a Land Berlin (spolková země Berlín, Německo), v nichž bylo stanoveno bezplatné poskytnutí softwaru pro řízení hasičských zásahů tomuto městu a spolupráce za účelem vývoje uvedeného softwaru.
Právní rámec
Unijní právo
Body 31 a 33 odůvodnění směrnice 2014/24 stanoví:
„(31)
Existuje značná právní nejistota ohledně toho, do jaké míry by se na smlouvy uzavřené mezi subjekty v rámci veřejného sektoru měla pravidla pro zadávání veřejných zakázek vztahovat. Příslušná judikatura [Soudního dvora] je v jednotlivých členských státech, a dokonce i jednotlivými veřejnými zadavateli vykládána odlišně. Je proto nezbytné vyjasnit, ve kterých případech se na smlouvy uzavřené v rámci veřejného sektoru nevztahují pravidla pro zadávání veřejných zakázek.
Mělo by se přitom vycházet ze zásad stanovených v příslušné judikatuře [Soudního dvora]. Skutečnost, že obě strany dohody jsou samy veřejnými orgány, sama o sobě nevylučuje použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek by nicméně nemělo veřejným orgánům bránit svobodně vykonávat úkoly veřejné služby, jež jsou jim svěřeny, s využitím vlastních zdrojů, jež zahrnují možnost spolupráce s jinými veřejnými orgány.
Mělo by být zajištěno, aby spolupráce mezi orgány veřejné správy vyjmutá z oblasti působnosti této směrnice nevedla ve vztahu k soukromým hospodářským subjektům k narušení hospodářské soutěže, pokud se díky takové spolupráci dostává soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům.
[…]
(33)
Veřejní zadavatelé by měli mít možnost rozhodnout se pro společné poskytování svých veřejných služeb prostřednictvím spolupráce, aniž by byli nuceni využívat určitou konkrétní právní formu. Taková spolupráce může zahrnovat všechny druhy činností spojených s prováděním služeb a povinností uložených zúčastněným orgánům nebo jimi nabytých, jako jsou povinné či dobrovolné úkoly místních nebo regionálních orgánů nebo služby svěřené konkrétním subjektům veřejným právem. Služby poskytované jednotlivými zúčastněnými orgány nemusí být nutně totožné; mohou se rovněž doplňovat.
Na smlouvy na společné poskytování veřejných služeb by se neměly vztahovat pravidla stanovená v této směrnici, jsou-li uzavírány výlučně mezi veřejnými zadavateli, řídí-li se provádění uvedené spolupráce pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem a nedostává-li se žádný soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům.
Za účelem splnění těchto podmínek by měla daná spolupráce vycházet z konceptu spolupráce. Tato spolupráce nevyžaduje, aby všechny zúčastněné orgány plnily hlavní smluvní závazky, pokud existují závazky přispívat ke společnému plnění dané veřejné služby. Provádění této spolupráce včetně jakýchkoli finančních převodů mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli se navíc musí řídit pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem.“
Článek 1 této směrnice, nadepsaný „Předmět a oblast působnosti“, v odstavci 1 stanoví:
„Tato směrnice stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek a organizování soutěží o návrh veřejnými zadavateli, jejichž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 4.“
Článek 2 odst. 1 bod 5 uvedené směrnice definuje „veřejné zakázky“ nebo „smlouvy na veřejné zakázky“ jako „úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb“.
Článek 12 směrnice 2014/24, nadepsaný „Veřejné zakázky mezi subjekty ve veřejném sektoru“, v odstavci 4 stanoví:
„Smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
a)
daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;
b)
uskutečnění uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a
c)
zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na otevřeném trhu méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká“.
Článek 18 této směrnice, nadepsaný „Zásady zadávání veřejných zakázek“, v odstavci 1 stanoví:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Zadávací řízení na veřejné zakázky nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž. Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty.“
Německé právo
Ustanovení § 103 odst. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti omezování hospodářské soutěže), ze dne 26. června 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750), ve znění použitelném na spor v původním řízení (dále jen „zákon proti omezování hospodářské soutěže“), stanoví, že veřejnými zakázkami jsou úplatné smlouvy uzavřené mezi veřejnými zadavateli a podniky, jejichž předmětem je dodání výrobků, provedení stavebních prací nebo poskytnutí služeb.
V souladu s § 106 odst. 1 první větou tohoto zákona lze podat k orgánům dozoru nad zadáváním veřejných zakázek námitky v případě zadání veřejné zakázky, jejíž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty se rovná nebo je vyšší než stanovené prahové hodnoty.
Podle § 108 odst. 6 uvedeného zákona nelze podat námitky k orgánům dozoru nad zadáváním veřejných zakázek u smluv, které jsou uzavřeny mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli, pokud
„1.   daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů,
2.   uskutečňování spolupráce uvedené v bodě 1 se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a
3.   tito veřejní zadavatelé vykonávají na trhu méně než 20 % činností, kterých se týká spolupráce uvedená v bodě 1.“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Spolková země Berlín, která disponuje největším profesionálním hasičským sborem v Německu, používá software „IGNIS Plus“, který nabyla na základě smlouvy od společnosti Sopra Steria Consulting GmbH za účelem řízení zásahů hasičů. Tato smlouva jí mimo jiné umožňuje poskytovat uvedený software bezplatně jiným orgánům pověřeným bezpečností.
V Německu v souladu s takzvanými „Kielskými usneseními“ (Kieler Beschlüsse) z roku 1979, kterými se stanoví zásady poskytování softwaru mezi orgány veřejné správy, se bezplatné poskytování softwaru mezi těmito orgány nepovažuje za zadání veřejné zakázky, které musí být předmětem zadávacího řízení. Ze zásady obecné reciprocity totiž vyplývá, že nové verze softwaru, jejichž uvádění na trh orgány veřejné moci je vyloučeno, si orgány veřejné správy navzájem poskytují, jelikož si vzájemně nekonkurují.
Dne 10. září 2017 uzavřely město Kolín nad Rýnem a spolková země Berlín na základě uvedených usnesení smlouvu o bezplatném a trvalém poskytnutí softwaru „IGNIS Plus“ (dále jen „smlouva o poskytnutí softwaru“), která zejména stanoví:
„1. Předmět smlouvy
Níže uvedené podmínky upravují trvalé poskytnutí a užívání individualizovaného softwaru ‚IGNIS Plus‘. Poskytovatel softwaru je majitelem práv k tomuto softwaru.
Individualizovaný software ‚IGNIS Plus‘ je software pro řízení zásahů používaný poskytovatelem pro příjem, zpracování a sledování činností hasičů při hašení požárů, poskytování technické pomoci, záchranných akcích a v rámci civilní ochrany. […]
2. Povaha a rozsah plnění
2. 1. Poskytovatel softwaru nabyvateli softwaru za podmínek sjednaných ve smlouvě o spolupráci poskytuje individualizovaný software ‚IGNIS Plus‘.
[…]
4. Odměna za poskytnutí softwaru
Poskytnutí individualizovaného softwaru ‚IGNIS Plus‘ jakožto softwaru pro řízení zásahů je bezplatné. […]“
Téhož dne město Kolín nad Rýnem a spolková země Berlín rovněž uzavřely smlouvu o spolupráci týkající se tohoto softwaru (dále jen „smlouva o spolupráci“), jejímž účelem bylo zejména upravit uvedený software s ohledem na potřeby druhé smluvní strany a dát ho v praxi druhé smluvní straně k dispozici přidáním nových technických funkcí ve formě „doplňkových a nástavbových technických modulů“, které budou druhým smluvním stranám v rámci spolupráce nabídnuty bezplatně.
Smlouva o spolupráci zejména stanoví:
„§ 1 Účel spolupráce
[…]Smluvní strany se rozhodly pro rovnoprávné partnerství, a bude-li třeba, budou usilovat o dosažení kompromisu, aby dotčený software upravily s ohledem na aktuální potřeby druhé smluvní strany a daly ho k dispozici druhé smluvní straně. […]
§ 2 Stanovení cíle spolupráce
Smluvní strany usilují o zavedení softwaru „IGNIS Plus“ jakožto systému pro řízení zásahů v operačních střediscích hasičů. Dotčený softwarový systém lze prostřednictvím modulů rozšířit o nové technické funkce a poskytnout jej ostatním spolupracujícím smluvním stranám k bezplatnému užívání. […]
[…]
§ 5 Forma spolupráce
[…]Základní software je poskytován bezplatně. Doplňkové a nástavbové technické moduly budou spolupracujícím smluvním stranám nabízeny bezplatně.
Úpravy základního softwaru, jakož i modulů pro individuální procesy musí být vyžádány a financovány samostatně.
[…] Smlouva o spolupráci je závazná pouze společně se smlouvou o poskytnutí softwaru, s níž tvoří jeden celek.“
Společnost ISE, která navrhuje a prodává software pro řízení zásahů pro orgány pověřené bezpečností, podala námitky k Vergabekammer Rheinland (komora pro veřejné zakázky v Porýní, Německo), kterými se domáhala prohlášení neplatnosti smlouvy o poskytnutí softwaru a smlouvy o spolupráci z důvodu nedodržení právní úpravy týkající se veřejných zakázek. Podle společnosti ISE účast města Kolín nad Rýnem na pozdějším vývoji softwaru „IGNIS Plus“, který byl spolkové zemi Berlín bezplatně poskytnut, představuje pro tuto zemi dostatečné finanční zvýhodnění, takže by tyto smlouvy měly mít úplatnou povahu.
Rozhodnutím ze dne 20. března 2018 prohlásila Vergabekammer Rheinland (komora pro veřejné zakázky v Porýní) tyto námitky za nepřípustné z důvodu, že uvedené smlouvy nepředstavují veřejnou zakázku, jelikož nemají úplatnou povahu. Konkrétně v rámci dotčené spolupráce chybí synallagmatický vztah mezi plněním a protiplněním.
Společnost ISE podala proti tomuto rozhodnutí žalobu k předkládajícímu soudu, kterým je Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo). Tato společnost znovu tvrdí, že smlouva o spolupráci je úplatnou smlouvou, jelikož spolková země Berlín se snaží finančně těžit z poskytnutí softwaru dotčeného ve věci v původním řízení, jelikož město Kolín nad Rýnem je povinno poskytnout jí bezplatně doplňkové a nástavbové moduly k tomuto softwaru, které vyvinulo. Společnost ISE Vergabekammer Rheinland (komora pro veřejné zakázky v Porýní) rovněž vytýká, že neprávem dospěla k závěru, že obstarání si základního softwaru vede k zadání dalších zakázek výrobci, neboť pouze on je schopen jej upravit, jakož i zajišťovat servis a údržbu.
Město Kolín nad Rýnem navrhuje, aby předkládající soud potvrdil uvedené rozhodnutí, a kromě toho uvádí, že i kdyby byla smlouva o spolupráci považována za úplatnou, představovala by spolupráci mezi veřejnými zadavateli, a tudíž by se na ni nevztahovalo právo veřejných zakázek v souladu s § 108 odst. 6 zákona proti omezování hospodářské soutěže.
Vzhledem k tomu, že má předkládající soud pochybnosti o opodstatněnosti rozhodnutí Vergabekammer Rheinland (komora pro veřejné zakázky v Porýní), považuje za nezbytné položit Soudnímu dvoru otázky týkající se výkladu směrnice 2014/24.
Cílem první předběžné otázky je tedy určit, zda se pojem „veřejná zakázka/smlouva na veřejnou zakázku“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 směrnice 2014/24 liší od pojmu „smlouva“ uvedeného v čl. 12 odst. 4 této směrnice. V případě kladné odpovědi by mohla být smlouva, která není úplatná, kvalifikována jako „smlouva“ ve smyslu čl. 12 odst. 4 uvedené směrnice, a vyhnout se tak pravidlům pro zadávání veřejných zakázek, pokud by byly splněny podmínky uvedené v bodech a) až c) tohoto ustanovení.
Předkládající soud kromě toho tvrdí, že do té doby ve své judikatuře vycházel z širokého pojetí úplatné smlouvy, kterou se vyznačuje veřejná zakázka ve smyslu § 103 odst. 1 zákona proti omezování hospodářské soutěže, jelikož měl za to, že jakákoli právní vazba mezi vzájemnými plněními je dostatečná. I když tedy poskytnutí softwaru „IGNIS Plus“ vede ke spolupráci, která zakládá práva pouze v případě, že si jedna ze spolupracujících smluvních stran přeje rozšířit funkce tohoto softwaru, má dotčená nabídka spolupráce úplatnou povahu navzdory nejistotě ohledně budoucích verzí uvedeného softwaru.
Předkládající soud si však klade otázku, zda s ohledem na rozsudek ze dne 21. prosince 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), není třeba chápat pojmy „veřejná zakázka/smlouva na veřejnou zakázku“ a „úplatná smlouva“ uvedené v čl. 2 odst. 1 bodu 5 směrnice 2014/24 v užším rozsahu, než v jakém je doposud chápal, který nezahrnoval takové situace, jako je situace dotčená ve věci v původním řízení.
Konečně zakázky zadané městem Kolín nad Rýnem na úpravy a údržbu softwaru „IGNIS Plus“ musí být podle předkládajícího soudu považovány za úplatné smlouvy. Jedná se totiž o autonomní smluvní dohody uzavřené se třetími osobami, oddělitelné od poskytnutí tohoto softwaru.
Druhá předběžná otázka se týká předmětu spolupráce mezi veřejnými zadavateli uvedené v čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24. Po porovnání německé, anglické a francouzské verze této směrnice a s ohledem na začátek bodu 33 odůvodnění této směrnice se předkládající soud domnívá, že pomocné činnosti mohou být předmětem této spolupráce, aniž je nezbytné, aby taková spolupráce probíhala při poskytování veřejných služeb jako takových.
Třetí předběžná otázka je podle předkládajícího soudu odůvodněna skutečností, že podle judikatury Soudního dvora týkající se směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. 2004, L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), byl zákaz zvýhodňování určitého hospodářského subjektu vykládán v tom smyslu, že na horizontální spolupráci se nevztahuje právo veřejných zakázek jen tehdy, pokud se žádný soukromý podnik nedostává do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům. Článek 12 odst. 4 směrnice 2014/24 přitom nestanoví žádný obdobný zákaz, i když je uveden v bodě 33 odůvodnění této směrnice.
V tomto kontextu se Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Představuje písemně sjednané poskytnutí softwaru ze strany subjektu veřejné správy jinému subjektu veřejné správy, které je spojeno se smlouvou o spolupráci, v případě, kdy nabyvatel softwaru sice za dotčený software nemusí uhradit ani cenu, ani náhradu nákladů, ale smlouva o spolupráci spojená s poskytnutím softwaru stanoví, že každá spolupracující strana – a tedy i nabyvatel softwaru – druhé straně bezplatně poskytne případné budoucí vlastní vyvinuté verze předmětného softwaru, k jejichž vývoji však není zavázána, ‚veřejnou zakázku/smlouvu o veřejné zakázce‘ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 směrnice [2014/24], respektive – alespoň zprvu, s výhradou čl. 12 odst. 4 písm. a) až c) – smlouvu spadající do oblasti působnosti této směrnice ve smyslu čl. 12 odst. 4 této směrnice?
2)
[V případě kladné odpovědi na první otázku], musí být podle čl. 12 odst. 4 písm. a) směrnice [2014/24] předmětem spolupráce zúčastněných veřejných zadavatelů samotné veřejné služby, které mají být poskytovány společně občanům, nebo postačuje, pokud se spolupráce vztahuje na činnosti, které určitým způsobem slouží srovnatelným veřejným službám, které však nemusí být nutně poskytovány společně?
3)
Platí v rámci čl. 12 odst. 4 směrnice [2014/24] nepsaný zákaz zvýhodňování, a pokud ano, jaký má obsah?“
K předběžným otázkám
K první otázce
Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda musí být směrnice 2014/24 vykládána v tom smyslu, že smlouva, která stanoví, že veřejný zadavatel poskytne software bezplatně jinému veřejnému zadavateli, a je spojena se smlouvou o spolupráci, podle které je každá strana této smlouvy povinna bezplatně poskytnout druhé straně budoucí verze tohoto softwaru, který by mohla vyvinout, je „veřejnou zakázkou/smlouvou o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 této směrnice, nebo „smlouvou“ ve smyslu čl. 12 odst. 4 uvedené směrnice.
Úvodem je třeba poznamenat, že znění čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 tím, že odkazuje pouze na pojem „smlouva“, a nikoli na pojem „veřejná zakázka/smlouva o veřejné zakázce“, by mohlo naznačovat, že tyto dva pojmy jsou odlišné. Ve skutečnosti však není namístě je rozlišovat.
Zaprvé článek 1 této směrnice, který upřesňuje její „předmět a oblast působnosti“, v odstavci 1 stanoví, že „[t]ato směrnice stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek a organizování soutěží o návrh veřejnými zadavateli, jejichž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 4 [této směrnice]“. Z toho vyplývá, že uvedená směrnice upravuje pouze veřejné zakázky a soutěže o návrh a vylučuje zakázky, které nemají charakter veřejné zakázky.
Zadruhé čl. 2 odst. 1 směrnice 2014/24, který definuje hlavní pojmy, na nichž závisí použití této směrnice, nezmiňuje pojem „smlouva“, ale pouze pojem „veřejné zakázky/smlouvy na veřejné zakázky“, což naznačuje, že pojem „smlouva“ představuje pouze zkrácenou verzi výrazu „veřejná zakázka/smlouva o veřejné zakázce“.
Zatřetí je takový výklad potvrzen nadpisem článku 12 směrnice 2014/24, který se týká „[v]eřejných zakázek mezi subjekty ve veřejném sektoru“. Zmínku o „smlouvě“ v čl. 12 odst. 4 této směrnice je tedy třeba chápat tak, že odkazuje na pojem „veřejná zakázka/smlouva o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 uvedené směrnice.
Začtvrté, uvedený výklad je rovněž potvrzen přípravnými pracemi na čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24. Jak připomněla Evropská komise ve svém písemném vyjádření, zatímco její návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o zadávání veřejných zakázek ze dne 20. prosince 2011 [COM(2011) 896 final] obsahoval článek 11 nadepsaný „Vztahy mezi orgány veřejné moci“, jehož odstavec 4 stanovil, že „[s]mlouva uzavřená mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli není považována za veřejnou zakázku ve smyslu čl. 2 bodu 6 této směrnice, jsou-li splněny všechny následující podmínky“, unijní normotvůrce neměl v úmyslu se tímto návrhem řídit. Z toho vyplývá, že účinkem čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 nemůže být to, že je spolupráce mezi veřejnými zadavateli zbavena povahy veřejné zakázky. Jeho účinek se omezuje pouze na to, že se na takovou zakázku neuplatní obvykle použitelná pravidla pro zadávání zakázek.
Zapáté je tento výklad potvrzen analýzou kontextu článku 12 směrnice 2014/24. Tento článek je totiž zařazen do oddílu 3 kapitoly I této směrnice, nadepsaného „Výjimky“. Bylo by přitom nekonzistentní, kdyby se unijní normotvůrce snažil vyjmout z pravidel pro zadávání veřejných zakázek smlouvy, které nejsou veřejnými zakázkami. Z povahy věci jsou totiž důvody pro vyjmutí bezpředmětné ve vztahu k takovým smlouvám.
Z toho vyplývá, že vyjmutí z pravidel pro zadávání veřejných zakázek vyžaduje, aby dotčená smlouva byla veřejnou zakázkou ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 směrnice 2014/24, a dále aby si veřejná zakázka splňující podmínky stanovené v čl. 12 odst. 4 písm. a) až c) této směrnice zachovala svou právní povahu „veřejné zakázky“, a to i v případě, že se na ni taková pravidla nevztahují.
V důsledku toho pojem „smlouva“ uvedený v čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 splývá s pojmem „veřejná zakázka/smlouva na veřejnou zakázku“, jak je definován v čl. 2 odst. 1 bodě 5 této směrnice.
Za těchto podmínek je třeba určit, zda smlouva, která stanoví, že veřejný zadavatel poskytne software bezplatně jinému veřejnému zadavateli, a je spojena se smlouvou o spolupráci, podle které je každá strana této smlouvy povinna bezplatně poskytnout druhé straně budoucí verze tohoto softwaru, které by mohla vyvinout, je „veřejnou zakázkou/smlouvou o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 směrnice 2014/24.
Úvodem je třeba připomenout, že pro účely možné kvalifikace operace, která zahrnuje několik fází, jako „veřejné zakázky“ ve smyslu tohoto ustanovení, musí být tato operace posouzena jako celek a s ohledem na její účel (obdobně viz rozsudky ze dne 10. listopadu 2005, Komise v. Rakousko,
C‑29/04
,
EU:C:2005:670
, bod
, a ze dne 21. prosince 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, bod
).
Podle uvedeného ustanovení jsou „veřejné zakázky/smlouvy na veřejné zakázky“ definovány jako úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb.
Aby tedy mohla být smlouva kvalifikována jako „veřejná zakázka/smlouva o veřejné zakázce“ ve smyslu uvedeného ustanovení, musí být uzavřena za úplatu, a tedy znamenat, že veřejný zadavatel, který uzavírá smlouvu v rámci veřejné zakázky, obdrží na základě této smlouvy za protiplnění plnění, které musí být pro tohoto zadavatele v přímém hospodářském zájmu. Kromě toho musí mít tato smlouva synallagmatickou povahu, přičemž tento rys je podstatným znakem veřejné zakázky (obdobně viz rozsudek ze dne 21. prosince 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, bod
).
V projednávané věci se zdá, že úplatná povaha smlouvy o poskytnutí softwaru a smlouvy o spolupráci závisí na synallagmatické povaze takto zavedené spolupráce.
Vzhledem k tomu, že § 5 třetí pododstavec smlouvy o spolupráci stanoví, že tato smlouva je závazná „pouze společně se smlouvou o poskytnutí softwaru, s níž tvoří jeden celek“, je třeba za účelem posouzení synallagmatické povahy smluvního celku tvořeného těmito dvěma smlouvami zohlednit nejen jejich ustanovení, ale rovněž regulační prostředí, v jehož rámci byly uzavřeny.
Pokud jde o posledně uvedený bod, jeví se přitom, jak uvedlo město Kolín nad Rýnem jak v písemném vyjádření, tak na jednání, že německá právní úprava týkající se ochrany proti požárům, technické pomoci a civilní ochrany, jakož i záchranných služeb, pohotovostních zásahů a sanitní přepravy ze strany podniků ukládá německým územním samosprávným celkům pověřeným uvedenými úkoly povinnost používat systém řízení zásahů co nejoptimálněji a neustále jej upravovat s ohledem na potřeby.
Na základě tohoto předpokladu Soudní dvůr posoudí znění sporného smluvního celku.
V tomto ohledu jak znění smlouvy o poskytnutí softwaru, tak znění smlouvy o spolupráci činí existenci protiplnění pravděpodobnou. I když článek 4 smlouvy o poskytnutí softwaru uvádí, že poskytnutí tohoto softwaru je „bezplatné“, z článku 1 této smlouvy nicméně vyplývá, že je „trvalé“. Taková smlouva o poskytnutí softwaru, jako je smlouva dotčená ve věci v původním řízení, která má být dlouhodobá, přitom bude nutně podléhat změnám, aby zohledňovala, jak zejména zdůraznila společnost ISE na jednání, úpravy uložené novými právními předpisy, vývoj organizace záchranné služby nebo technologický pokrok. Ostatně jak prohlásilo město Kolín nad Rýnem na jednání, k významným změnám uvedeného softwaru a k přidání doplňkových modulů docházelo třikrát nebo čtyřikrát ročně.
Kromě toho, jak stanoví článek 2.1 smlouvy o poskytnutí softwaru, software „IGNIS Plus“ se poskytuje „za podmínek sjednaných ve smlouvě o spolupráci“, z čehož vyplývá, že spolková země Berlín zavedla určitou formu podmíněnosti. I když je tedy poskytnutí uvedeného softwaru bezplatné, není patrně nezištné.
Kromě toho podle § 1 smlouvy o spolupráci je účelem této smlouvy zavést „rovnoprávné partnerství, a bude-li třeba, budou [smluvní strany] usilovat o dosažení kompromisu, aby dotčený software upravily s ohledem na aktuální potřeby druhé smluvní strany a daly ho k dispozici druhé smluvní straně“. Zvolená formulace rovněž naznačuje, že se strany zavazují vyvíjet původní verzi softwaru dotčeného ve věci v původním řízení, pokud takový vývoj vyžaduje co nejoptimálnější využívání systému řízení zásahů a neustálé úpravy tohoto systému s ohledem na potřeby.
Navíc § 5 uvedené smlouvy stanoví, že „[ú]pravy základního softwaru, jakož i modulů pro individuální procesy musí být vyžádány a financovány samostatně“, což svědčí o tom, že spolková země Berlín má finanční zájem na bezplatném poskytnutí uvedeného softwaru. Ostatně v odpovědi na otázku položenou Soudním dvorem na jednání, které se před ním konalo, město Kolín nad Rýnem uznalo, že taková smlouva by měla všem smluvním stranám umožnit dosáhnout úspor.
Konečně v případě, že jedna ze smluvních stran smluvního celku dotčeného ve věci v původním řízení provede úpravy softwaru, o který se jedná ve věci v původním řízení, a nepředá je druhé straně, zdá se, že druhá smluvní strana může vypovědět smlouvu o spolupráci, jakož i případně smlouvu o poskytnutí softwaru, či dokonce podat žalobu k soudu, aby se domáhala takto provedené úpravy. Zdá se tedy, že povinnosti vyplývající ze smlouvy o veřejné zakázce dotčené ve věci v původním řízení jsou právně závazné a jejich plnění může být soudně vymáháno (rozsudek ze dne 25. března 2010, Helmut Müller,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
, bod
).
S výhradou ověření předkládajícím soudem tedy z výše uvedených úvah vyplývá, že smlouva o poskytnutí softwaru a smlouva o spolupráci mají synallagmatickou povahu, jelikož bezplatné poskytnutí softwaru „IGNIS Plus“ zakládá vzájemnou povinnost vývoje tohoto softwaru, pokud co nejoptimálnější využívání systému správy zásahů a neustálé úpravy tohoto systému s ohledem na potřeby vyžadují takový vývoj, který se konkretizuje financováním doplňkových modulů, které musí být potom bezplatně poskytnuty druhé smluvní straně.
Za těchto podmínek se jeví, jak v podstatě uvedl generální advokát v bodech 59 a 62 svého stanoviska, že aktualizace softwaru „IGNIS Plus“ bude v praxi nevyhnutelná bez ohledu na okamžik, kdy k ní dojde, takže protiplnění nezávisí na čistě fakultativní podmínce.
Vzhledem k tomu, že na úpravě softwaru dotčeného ve věci v původním řízení jednou ze smluvních stran má druhá strana zjevný finanční zájem, pokud předkládající soud dospěje k závěru, že smluvní celek tvořený smlouvou o poskytnutí softwaru a smlouvou o spolupráci má synallagmatickou povahu, je třeba mít za to, že tyto smlouvy byly uzavřeny za úplatu, takže podmínky pro identifikaci veřejné zakázky, jak jsou připomenuty v bodě 40 tohoto rozsudku, jsou splněny.
Na první otázku je tedy třeba odpovědět tak, že směrnice 2014/24 musí být vykládána v tom smyslu, že smlouva, která stanoví, že veřejný zadavatel poskytne software bezplatně jinému veřejnému zadavateli, a je spojena se smlouvou o spolupráci, podle které je každá strana této smlouvy povinna bezplatně poskytnout druhé straně budoucí verze tohoto softwaru, který by mohla vyvinout, je „veřejnou zakázkou/smlouvou o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 této směrnice, pokud jak ze znění těchto smluv, tak z platné vnitrostátní právní úpravy vyplývá, že uvedený software bude v zásadě podléhat úpravám.
K druhé otázce
Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda musí být čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 vykládán v tom smyslu, že spolupráce mezi veřejnými zadavateli může být vyjmuta z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených touto směrnicí, pokud se uvedená spolupráce týká vedlejších činností k veřejným službám, které musí být poskytovány, a to i jednotlivě, každým ze spolupracujících, přispívají-li tyto vedlejší činnosti ke skutečnému plnění uvedených veřejných služeb.
Zaprvé je třeba určit, zda čl. 12 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/24 opravňuje veřejné zadavatele, aby zavedli spolupráci týkající se úkolů veřejné služby, které nevykonávají společně.
Z tohoto ustanovení vyplývá, že smlouva o veřejné zakázce uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do působnosti uvedené směrnice, pokud zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby byly veřejné služby, které mají poskytovat, poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů.
Jak v podstatě uvedl generální advokát v bodě 71 svého stanoviska, uvedené ustanovení se tedy omezuje na uvedení shody cílů, aniž vyžaduje společné poskytování téže veřejné služby. Jak totiž vyplývá z prvního pododstavce bodu 33 odůvodnění směrnice 2014/24, „[s]lužby poskytované jednotlivými [orgány účastnícími se] [takové spolupráce] nemusí být nutně totožné; mohou se rovněž doplňovat“. Nejeví se tedy nezbytným, aby činnost veřejné služby byla zajišťována společně veřejnoprávními osobami účastnícími se spolupráce.
Z toho vyplývá, že čl. 12 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že opravňuje zúčastněné veřejné zadavatele k tomu, aby jak společně, tak každý jednotlivě zajišťovali úkol veřejné služby, a to za předpokladu, že jejich spolupráce umožňuje dosáhnout cílů, jež mají společné.
Zadruhé z čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 ve spojení s prvním pododstavcem bodu 33 odůvodnění této směrnice vyplývá, že spolupráce mezi veřejnoprávními osobami může zahrnovat všechny druhy činností spojených s prováděním služeb a povinností uložených zúčastněným orgánům nebo jimi nabytých.
Je přitom třeba konstatovat, že výraz „všechny druhy činností“ může zahrnovat vedlejší činnost k veřejné službě, pokud tato vedlejší činnost přispívá ke skutečnému plnění úkolu veřejné služby, který je předmětem spolupráce mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli. Třetí pododstavec bodu 33 odůvodnění směrnice 2014/24 totiž stanoví, že spolupráce mezi orgány veřejné moci „nevyžaduje, aby všechny zúčastněné orgány plnily hlavní smluvní závazky, pokud existují závazky přispívat ke společnému plnění dané veřejné služby“.
Kromě toho není jisté, zda takový software pro sledování zásahů hasičů v boji proti požárům, technické pomoci, záchranné služby a civilní ochrany, jako je software dotčený ve věci v původním řízení, který se jeví jako nezbytný k uskutečnění těchto úkolů, lze omezit na čistě vedlejší činnost, což však přísluší ověřit předkládajícímu soudu.
Na druhou otázku je tedy třeba odpovědět tak, že čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že spolupráce mezi veřejnými zadavateli může být vyjmuta z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených touto směrnicí, pokud se uvedená spolupráce týká vedlejších činností k veřejným službám, které musí být poskytovány, a to i jednotlivě, každým ze spolupracujících, přispívají-li tyto vedlejší činnosti ke skutečnému plnění uvedených veřejných služeb.
K třetí otázce
Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je jednak, zda musí být čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 ve spojení s bodem 33 odůvodnění a čl. 18 odst. 1 této směrnice vykládán v tom smyslu, že spolupráce mezi veřejnými zadavateli nesmí mít v souladu se zásadou rovného zacházení za následek, že se soukromý podnik dostává do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům, a jednak, jaký je obsah této zásady.
Jak správně uvádí předkládající soud, z judikatury Soudního dvora týkající se směrnice 2004/18 vyplývá, že se pravidla unijního práva v oblasti veřejných zakázek nepoužila na smlouvy, které zaváděly spolupráci mezi veřejnoprávními subjekty, jejímž předmětem bylo zajišťovat plnění úkolu v rámci veřejných služeb, který byl těmto subjektům společný, pokud byly takovéto smlouvy uzavírány výhradně veřejnoprávními subjekty bez účasti soukromoprávního subjektu, pokud nebylo žádnému soukromoprávnímu poskytovateli zajištěno výhodnější postavení ve vztahu k jeho konkurentům a pokud se naplňování spolupráce řídilo pouze ohledy a požadavky souvisejícími se sledováním cílů ve veřejném zájmu. Takové smlouvy nespadaly do působnosti unijního práva v oblasti veřejných zakázek pouze tehdy, když kumulativně splňovaly všechna tato kritéria (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 19. prosince 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, body
až
, jakož i ze dne 13. června 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, body
až
).
Ačkoli zákaz, aby veřejní zadavatelé účastnící se spolupráce zvýhodňovali určitý soukromý podnik oproti jeho konkurentům, není v čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 zmíněn, unijní normotvůrce nijak nezamýšlel odchýlit se od judikatury Soudního dvora citované v předchozím bodě.
Zaprvé směrnice 2014/24 sice poukazuje na to, že „existuje značná právní nejistota ohledně toho, do jaké míry by se na smlouvy uzavřené mezi subjekty v rámci veřejného sektoru měla pravidla pro zadávání veřejných zakázek vztahovat“, a tudíž na nutnost poskytnout v tomto ohledu upřesnění, avšak v bodě 31 odůvodnění uvádí, že by se přitom mělo vycházet ze zásad stanovených v příslušné judikatuře Soudního dvora. Z toho vyplývá, že unijní normotvůrce neměl v úmyslu zpochybnit v tomto ohledu judikaturu Soudního dvora.
Zadruhé z druhého pododstavce bodu 33 odůvodnění této směrnice vyplývá, že na smlouvy na společné poskytování veřejných služeb by se neměly vztahovat pravidla stanovená v uvedené směrnici, jsou-li uzavírány výlučně mezi veřejnými zadavateli, řídí-li se provádění uvedené spolupráce pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem a nedostává-li se žádný soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům, což v podstatě odpovídá stavu judikatury Soudního dvora týkající se čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18, uvedené v bodě 64 tohoto rozsudku.
Zatřetí v každém případě vzhledem k tomu, že si spolupráce mezi veřejnými zadavateli, která splňuje podmínky stanovené v čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24, zachovává kvalifikaci „veřejné zakázky/smlouvy o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 této směrnice, jak vyplývá z odpovědi na první otázku, na tento typ spolupráce se použije článek 18 uvedené směrnice, který stanoví zásady zadávání veřejných zakázek.
Podle čl. 18 odst. 1 směrnice 2014/24 přitom jednak veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem a jednak zadávací řízení na veřejné zakázky nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž. Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty.
Jakkoli je tedy politováníhodné zejména s ohledem na zásadu právní jistoty, která je základní zásadou unijního práva a vyžaduje zejména, aby právní úprava byla jasná a přesná, tak aby jednotlivci mohli jednoznačně rozpoznat svá práva a povinnosti a postupovat podle toho (rozsudky ze dne 9. července 1981, Gondrand a Garancini,
169/80
,
EU:C:1981:171
, bod
; ze dne 13. února 1996, Van Es Douane Agenten,
C‑143/93
,
EU:C:1996:45
, bod
, a ze dne 14. dubna 2005, Belgie v. Komise,
C‑110/03
,
EU:C:2005:223
, bod
), že v čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 není uvedeno, že se soukromý poskytovatel nesmí v rámci spolupráce mezi veřejnými zadavateli dostat do výhodnějšího postavení oproti svým konkurentům, nemůže to být rozhodující.
V projednávaném případě spolková země Berlín nabyla od společnosti Sopra Steria Consulting software „IGNIS Plus“ a poté jej bezplatně poskytla městu Kolín nad Rýnem.
Jak tvrdila společnost ISE, aniž to město Kolín nad Rýnem na jednání před Soudním dvorem popřelo, úprava tohoto softwaru představuje velmi složitý proces, jehož hospodářská hodnota je jednoznačně vyšší než ta, která odpovídá původnímu nabytí základního softwaru. Podle společnosti ISE tak město Kolín nad Rýnem již odhadlo náklady na úpravu uvedeného softwaru na dva miliony eur, zatímco spolková země Berlín zveřejnila v
Úředním věstníku Evropské unie
oznámení předběžných informací za účelem vývoje softwaru „IGNIS Plus“ na částku 3,5 milionu eur. Podle společnosti ISE se tedy hospodářský zájem nesoustřeďuje na pořízení nebo prodej základního softwaru, nýbrž na fázi úpravy, údržby, jejíž náklady činily 100000 eur ročně, a na vývoj tohoto softwaru.
Společnost ISE má přitom za to, že zakázky na úpravu, údržbu a vývoj základního softwaru jsou v praxi vyhrazeny výlučně vydavateli tohoto softwaru, jelikož jeho vývoj vyžaduje nejen zdrojový kód uvedeného softwaru, ale i další znalosti týkající se vývoje tohoto zdrojového kódu.
V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že pokud veřejný zadavatel zamýšlí zorganizovat zadávací řízení na veřejné zakázky s cílem zajistit údržbu, úpravu nebo vývoj softwaru nabytého od určitého hospodářského subjektu, musí dbát na to, aby sdělil potenciálním zájemcům a uchazečům dostatek informací, aby umožnil rozvoj účinné hospodářské soutěže na odvozeném trhu údržby, úpravy nebo vývoje uvedeného softwaru.
V projednávaném případě je na předkládajícím soudu, aby za účelem zajištění dodržení zásad pro zadávání veřejných zakázek, jak jsou uvedeny v článku 18 směrnice 2014/24, zaprvé ověřil, že spolková země Berlín i město Kolín nad Rýnem mají k dispozici zdrojový kód softwaru „IGNIS Plus“, zadruhé, že v případě, že tito zadavatelé zorganizují zadávací řízení na veřejné zakázky určené k zajištění údržby, úpravy nebo vývoje tohoto softwaru, sdělí tento zdrojový kód potenciálním zájemcům a uchazečům, a zatřetí, že přístup k tomuto jedinému zdrojovému kódu je dostatečný k zajištění toho, aby se s hospodářskými subjekty, které mají zájem o dotčené zakázky, zacházelo transparentním, rovnoprávným a nediskriminačním způsobem.
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na třetí otázku odpovědět tak, že čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 ve spojení s druhým pododstavcem bodu 33 odůvodnění a čl. 18 odst. 1 této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že následkem spolupráce mezi veřejnými zadavateli nesmí být v souladu se zásadou rovného zacházení zvýhodnění soukromého podniku oproti jeho konkurentům.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:

1)
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES musí být vykládána v tom smyslu, že smlouva, která stanoví, že veřejný zadavatel poskytne software bezplatně jinému veřejnému zadavateli, a je spojena se smlouvou o spolupráci, podle které je každá strana této smlouvy povinna bezplatně poskytnout druhé straně budoucí verze tohoto softwaru, který by mohla vyvinout, je „veřejnou zakázkou/smlouvou o veřejné zakázce“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 5 této směrnice, pokud jak ze znění těchto smluv, tak z platné vnitrostátní právní úpravy vyplývá, že uvedený software bude v zásadě podléhat úpravám.

2)
Článek 12 odst. 4 písm. a) směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že spolupráce mezi veřejnými zadavateli může být vyjmuta z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených touto směrnicí, pokud se uvedená spolupráce týká vedlejších činností k veřejným službám, které musí být poskytovány, a to i jednotlivě, každým ze spolupracujících, přispívají-li tyto vedlejší činnosti ke skutečnému plnění uvedených veřejných služeb.

3)
Článek 12 odst. 4 směrnice 2014/24 ve spojení s druhým pododstavcem bodu 33 odůvodnění a čl. 18 odst. 1 této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že následkem spolupráce mezi veřejnými zadavateli nesmí být v souladu se zásadou rovného zacházení zvýhodnění soukromého podniku oproti jeho konkurentům.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: němčina.