CELEX: 62018TJ0117
Unionsmarke
Anmeldung der Unionswortmarken 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH und 1000 PANORAMICZNYCH
Absolute Eintragungshindernisse
Beschreibender Charakter
Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) 2017/1001
Keine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft
Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001
Kein Ermessensmissbrauch

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 1. April 2016 meldete die Klägerin, die Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o., nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (
ABl. 2009, L 78, S. 1
) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [
ABl. 2017, L 154, S. 1
]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) fünf Unionsmarken an.
Bei den angemeldeten Marken handelt es sich um die Wortzeichen 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH und 1000 PANORAMICZNYCH.
Die Waren, für die die Marken angemeldet wurden, gehören zu Klasse 16 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und entsprechen folgender Beschreibung: „Zeitschriften [Magazine]“.
Mit zwei Schreiben vom 2. und 3. Mai 2016 teilte der Prüfer der Klägerin mit, dass die absoluten Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung 2017/1001) der Eintragung der angemeldeten Marken entgegenstünden. Er stellte fest, dass der Begriff „panoramicznych“ (Panorama‑) eine Art von Kreuzworträtsel für die polnischsprachigen Verkehrskreise bezeichne und dass die Zeichen darauf hinwiesen, dass die Zeitschriften jeweils 200, 300, 400, 500 und 1000 Panorama-Kreuzworträtsel enthielten.
Mit Schreiben vom 28. und 30. Juni 2016 legte die Klägerin Erklärungen vor und brachte Beweismittel dafür bei, dass der Begriff „panoramicznych“ (Panorama‑) auf Polnisch nicht eine Art von Kreuzworträtsel bezeichne und dass die angemeldeten Marken jedenfalls sekundäre Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Mit fünf Entscheidungen vom 29. September 2016 behielt der Prüfer seinen Standpunkt bei und lehnte die Eintragung der angemeldeten Marken für „Zeitschriften [Magazine]“ gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 ab.
Am 27. November 2016 legte die Klägerin gegen jede Entscheidung des Prüfers nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde ein. Am 29. und 30. Januar 2017 reichte die Klägerin Beschwerdebegründungen ein.
Am 16. Mai 2017 übermittelte die Beschwerdekammer der Klägerin ein Schreiben nach Art. 63 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 70 der Verordnung 2017/1001) und forderte sie zur Stellungnahme über die Einzelheiten hinsichtlich der Anmeldungen und Nichtigkeitsverfahren in Polen auf, soweit sie mit den angemeldeten identische Marken betrafen.
Mit Schreiben vom 26. Juni und vom 18. August 2017 reichte die Klägerin ihre Stellungnahme bei der Beschwerdekammer ein.
Am 17. Oktober 2017 teilte die Beschwerdekammer der Klägerin mit, dass die von ihr vorgelegten Unterlagen nicht die Benutzung der Wortzeichen als Marken, sondern ihre beschreibende Funktion beträfen und dass nicht festgestellt werden könne, dass diese Zeichen sekundäre Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Mit Schreiben vom 17. November 2017 machte die Klägerin zusätzliche Angaben zu den nationalen Verfahren wegen der mit den angemeldeten Marken identischen nationalen Marken und zur Frage der sekundären Unterscheidungskraft.
Mit fünf Entscheidungen vom 15. Dezember 2017 (im Folgenden zusammen: angefochtene Entscheidungen) wies die Fünfte Beschwerdekammer die Beschwerden mit der Begründung zurück, dass die angemeldeten Marken beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 seien und die von der Klägerin vorgelegten Beweise den Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der angemeldeten Marken nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung nicht nachwiesen.
Erstens vertrat die Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Würdigung des absoluten Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 in den Rn. 21 und 22 der angefochtenen Entscheidungen die Auffassung, dass, da die angemeldeten Marken ein polnisches Wort enthielten, die maßgeblichen Verkehrskreise die polnischsprachigen Verkehrskreise seien und dass es sich um den Durchschnittsverbraucher handele, dessen Aufmerksamkeitsgrad der eines relativ gut informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers sei. Sie wies in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidungen darauf hin, dass der polnische Begriff „panoramicznych“, der „Panorama-“ bedeute, und der Genitiv Plural des Begriffs „panoramiczna“ sei, u. a. eine Art von Kreuzworträtseln bezeichne. Sie stellte in den Rn. 26 und 31 der angefochtenen Entscheidungen im Wesentlichen fest, dass die Bedeutung der fraglichen Zeichen beschreibend für „Zeitschriften [Magazine]“ sei, da die Zahlen 200, 300, 400, 500 oder 1000 eine Information über die in den Zeitschriften enthaltenen Kreuzworträtsel übermittelten, was die maßgeblichen Verkehrskreise unmittelbar und ohne gründliche Überlegung wahrnähmen, selbst wenn der Ausdruck „Kreuzworträtsel“ in den angemeldeten Marken nicht vorkomme. Die Beschwerdekammer vertrat in den Rn. 28 und 32 bis 34 der angefochtenen Entscheidungen die Meinung, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel, wie die sprachwissenschaftlichen Gutachten, den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marken nicht in Frage stellen könnten, und dass die Eintragung der Letzteren als Pressetitel nicht den Schluss erlaube, dass diese Unterscheidungskraft besäßen. Außerdem ergänzte die Beschwerdekammer in den Rn. 35 und 36 der angefochtenen Entscheidungen, dass die frühere Entscheidungspraxis des EUIPO betreffend die Eintragung von Marken, die Zahlen umfassten, diesem Schluss nicht entgegenstehe.
Darüber hinaus wies die Beschwerdekammer in den Rn. 37 und 41 der angefochtenen Entscheidungen darauf hin, dass die Entscheidungen der polnischen Behörden zu den Wortzeichen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH und 300 PANORAMICZNYCH sowie die Entscheidungen der polnischen Gerichte u. a. zu den Bildzeichen, die die Bestandteile „100 panoramicznych“, „300 panoramicznych“ und „500 panoramicznych“ umfassten, bestätigten, dass die Zeichen der Klägerin, die Zahlen umfassten, keine Unterscheidungskraft besäßen.
Zweitens stellte die Beschwerdekammer fest, dass die angemeldeten Marken nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten. Sie stellte im Wesentlichen in den Rn. 46 bis 55 der angefochtenen Entscheidungen fest, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel, wie öffentliche Meinungsumfragen, Schreiben eines Presse-Vertreibers über die Verkäufe, Übersichten über Kosten der Werbung sowie Rechnungen, die auf die Verkaufsförderung und die intensive Werbung Bezug nähmen, nicht nachwiesen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Zeichen als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffassten, und nicht als eine beschreibende Information über den Inhalt der Zeitschriften. In den Rn. 56 bis 61 der angefochtenen Entscheidungen stellte die Beschwerdekammer außerdem fest, dass die von der Klägerin erzeugten Deckblätter der Zeitschriften zeigten, dass die angemeldeten Marken stets in einer bestimmten grafischen Form beworben würden, dass die Letzteren in diesen Zeitschriften als Hinweis auf ihren Inhalt und nicht als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft benutzt würden und dass im Gegenteil der Hinweis auf die betriebliche Herkunft Aufgabe des Firmennamens TECHNOPOL sei, der das Bildzeichen auf diesen Deckblättern darstelle. Folglich kam die Beschwerdekammer in Rn. 65 der angefochtenen Entscheidungen zu dem Ergebnis, dass trotz der Beliebtheit der Zahlen umfassenden Reihe von Zeitschriften der Klägerin nicht festgestellt werden könne, dass die angemeldeten Marken im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–
die angefochtenen Entscheidungen dahin abzuändern, dass den Beschwerden der Klägerin stattgegeben und die angemeldeten Marken eingetragen werden, und zwar angesichts dessen, dass die Wortzeichen nicht die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung 2017/1001 erfüllten und/oder die angemeldeten Marken nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten;
–
hilfsweise die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben und das EUIPO aufzufordern, die Markenanmeldungen erneut zu prüfen, da die Wortzeichen nicht die Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung 2017/1001 erfüllten und/oder die angemeldeten Marken nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten;
–
dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Das EUIPO beantragt,
–
die Klagen abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zur Zulässigkeit bestimmter erstmals beim Gericht vorgelegter Schriftstücke
Das EUIPO macht eine Einrede der Unzulässigkeit geltend, da die Klägerin die in den Anlagen A. 7 und A. 8 der Klageschriften enthaltenen Dokumente erstmals beim Gericht vorgelegt habe. In der mündlichen Verhandlung hat das EUIPO auch die Unzulässigkeit von Anlage A. 23 der Klageschriften aus demselben Grund vorgebracht.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Klage beim Gericht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 72 der Verordnung Nr. 2017/1001 gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt zu überprüfen. Somit sind diese Schriftstücke zurückzuweisen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden braucht (vgl. Urteile vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE],
T‑346/04
,
EU:T:2005:420
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 12. März 2014, Tubes Radiatori/HABM – Antrax It [Heizkörper],
T‑315/12
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:115
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall bezieht sich die Klägerin im Rahmen des ersten Klagegrundes betreffend einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 und im Rahmen des fünften Klagegrundes betreffend einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung zum einen auf Anlage A. 7 zu einer Bildschirmaufnahme der Internetseite der Enzyklopädie
Wikipedia
sowie auf Anlage A. 8 der Klageschriften, die der Seite „Panorama dnia“ der Internetseite „https://szarada.net“ entsprechen, die täglich ein Kreuzworträtsel vorschlägt, und zum anderen auf Anlage A. 23 betreffend eine DVD mit einer Videoaufnahme einer Studie, die bei Studenten aus Warschau (Polen) durchgeführt wurde, sowie mit einer Videoaufnahme eines Auszugs aus der polnischen Fernsehsendung Śmiechu Warte.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin jedoch nicht bestritten, dass diese Dokumente im Verwaltungsverfahren vor den Entscheidungsinstanzen des EUIPO nicht vorgelegt worden waren.
Außerdem ist festzustellen, dass sich die Klägerin ebenso erstmals beim Gericht im Rahmen des fünften Klagegrundes auf Anlage A. 22 zu einem Dokument „Prüfung und Gutachten [von Professor F.] über die Unterscheidungskraft der Zahlen“ bezogen hat.
Da sich jedoch die Zurückweisung der Anmeldung auf den beschreibenden Charakter der angemeldeten Marken im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 und auf das Fehlen der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 3 stützt, ist festzustellen, dass die Klägerin die Möglichkeit hatte, Beweismittel im Verwaltungsverfahren vor den Entscheidungsinstanzen des EUIPO vorzulegen (vgl. oben, Rn. 5 und 9 bis 11). Daraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerin, wonach die im Stadium der Klageschriften vorgelegten zusätzlichen Anlagen „voll und ganz gerechtfertigt [waren], da sie erforderlich [waren], um den Inhalt der Klage nachzuweisen oder zu veranschaulichen und die unbegründeten Behauptungen der Beschwerdekammer zu widerlegen, die erst in [den angefochtenen Entscheidungen] ausgeführt worden sind“, nicht durchgreifen kann.
Folglich sind die Anlagen A. 7, A. 8, A. 22 und A. 23 als unzulässig zurückzuweisen.
Zur Begründetheit
Zur Stützung der Klagen bringt die Klägerin zwölf Klagegründe vor, die wie folgt zusammengefasst werden können. Erstens macht sie im Rahmen des ersten und des zweiten Klagegrundes einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 geltend. Zweitens macht sie im Rahmen des dritten und des fünften Klagegrundes einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 geltend. Drittens rügt sie im Rahmen des vierten und des siebten Klagegrundes einen Ermessensmissbrauch betreffend die Eintragung von anderen Zeichen, die Zahlen umfassten, durch das EUIPO und den Umstand, dass die Beschwerdekammer gegen den Grundsatz der Autonomie des Markenschutzsystems verstoßen habe. Viertens macht die Klägerin im Rahmen des sechsten und des achten bis zwölften Klagegrundes als Erstes einen Ermessensmissbrauch geltend, da die Beschwerdekammer die Wahlfreiheit der Klägerin im Hinblick auf die Art des Schutzes beschränkt habe, als Zweites einen Verstoß gegen Art. 118 AEUV und einen Ermessensmissbrauch, da die Beschwerdekammer der Klägerin eine wirksame Schutzmaßnahme genommen habe, als Drittes einen Verstoß gegen Art. 4 Buchst. a der Verordnung 2017/1001, da die Beschwerdekammer die Waren eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens unterschieden habe, ohne die Marktwirklichkeit zu berücksichtigen, als Viertes einen Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung 2017/1001, da die Beschwerdekammer den Begriff der grafischen Darstellung der Wortmarke nicht richtig ausgelegt habe, als Fünftes einen Ermessensmissbrauch und eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften, da die Beschwerdekammer rechtswidrige Bedingungen aufgestellt habe, indem sie neue Beweismittel verlangt habe und, als Sechstes einen Verstoß gegen Art. 36 AEUV sowie Art. 14 der Verordnung 2017/1001, da die Beschwerdekammer die durch die Eintragung der Marke gewährte Exklusivität nicht richtig ausgelegt habe.
Zum ersten und zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001
Erstens macht die Klägerin geltend, dass der Beschwerdekammer ein Beurteilungsfehler bei der Feststellung der maßgeblichen Verkehrskreise unterlaufen sei, da sie im Unterschied zu den Prüfungsrichtlinien des EUIPO davon ausgegangen sei, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Durchschnittsverbraucher von Spielezeitschriften und nicht die von Zeitschriften seien, die nicht zwangsläufig an den Spielezeitschriften interessiert seien. Der relativ gut informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der Leser von Zeitschriften im Allgemeinen sei, habe nicht zwangsläufig Kenntnis von Zeitschriften mit Kreuzworträtseln.
Zweitens stellten im Wesentlichen die Beweismittel, auf die sich die Beschwerdekammer im Rahmen der Auslegung des Wortes „panoramiczna“ (Panorama‑) gestützt habe, wie die Internetseite der Enzyklopädie
Wikipedia
und eine Kreuzworträtsel‑Internetseite, keine zuverlässigen Quellen dar und der Beweiswert, den die Beschwerdekammer ihnen beigemessen habe, beachte die Prüfungsrichtlinien des EUIPO über die Prüfung der Marken der Europäischen Union nicht.
Drittens habe die Beschwerdekammer jedenfalls die Bedeutung der angemeldeten Marken „fehlerhaft, selektiv und parteiisch“ beurteilt. Die Beschwerdekammer habe nämlich nicht das Wort „panoramiczny“ (Panorama‑), sondern den Ausdruck „krzyżówka panoramiczna“ (Panorama-Kreuzworträtsel) definiert, um auf den beschreibenden Charakter dieser Marken zu schließen. Insoweit habe die Klägerin bewusst den polnischen Begriff „krzyżówki“ (Kreuzworträtsel) ausgelassen, um den in Rede stehenden Zeichen einen Phantasiecharakter zu verschaffen, der mehrere Bedeutungen haben könne. Indem die Beschwerdekammer davon ausgegangen sei, dass das Wort „panoramiczny“ (Panorama‑) unmittelbar auf die Kreuzworträtsel und nicht auf die Zeitschriften Bezug nehme, habe sie eine selektive, nicht objektive Behandlung der Beweismittel vorgenommen, die sie zu einer unrichtigen Analyse sowie zu einer Schlussfolgerung geführt habe, die sie im Vorhinein gebildet habe, so dass sie die sprachwissenschaftlichen Gutachten und die von der Klägerin vorgelegten Gutachten im Bereich Spiele außer Acht gelassen habe. Die in Rede stehenden Zeichen enthielten keine offensichtlichen Informationen über den Inhalt der Zeitschriften. Insoweit sei der Ausdruck „Panorama“ mehrdeutig und er beziehe sich nicht auf die Kreuzworträtsel (krzyżówka), so dass die in Rede stehenden Zeichen einen Phantasieausdruck enthielten und zum Nachdenken anregten, ohne unmittelbar konkret und offenkundig auf den Inhalt der Zeitschriften hinzuweisen. Außerdem gebe es zahlreiche Zeitschriften, deren Name mit dem Inhalt in Verbindung stehe, ohne dass diese Verbindung jedoch offenkundig oder unmittelbar sei, einschließlich derjenigen, die das Wort „Panorama“ enthielten.
Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Mit dem Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Unionsmarke verfolgt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von jedermann frei verwendet werden können. Die Bestimmung erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. Urteil vom 10. Februar 2010, O2 [Germany]/HABM [Homezone],
T‑344/07
,
EU:T:2010:35
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem genügt es gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001, dass die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen. Daher ist ein Zeichen bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es in der Sprache eines Mitgliedstaats beschreibend ist, selbst wenn es in einem anderen Mitgliedstaat eintragungsfähig ist (Urteil vom 19. September 2002, DKV/HABM,
C‑104/00 P
,
EU:C:2002:506
, Rn.
).
Ein Zeichen fällt unter das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung dieser Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. Urteile vom 12. Juni 2007, MacLean-Fogg/HABM [LOKTHREAD],
T‑339/05
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2007:172
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 27. April 2016, Niagara Bottling/EUIPO [NIAGARA],
T‑89/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:244
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit hebt die Wahl des Begriffs „Merkmal“ durch den Gesetzgeber den Umstand hervor, dass die von dieser Bestimmung erfassten Zeichen nur solche sind, die dazu dienen, eine leicht von den beteiligten Verkehrskreisen zu erkennende Eigenschaft der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, zu bezeichnen. So kann auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 die Eintragung eines Zeichens nur dann verweigert werden, wenn vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass es von den beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich als eine Beschreibung eines dieser Merkmale erkannt werden wird (vgl. Urteil vom 24. April 2012, Leifheit/HABM [EcoPerfect],
T‑328/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:197
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem werden Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der angemeldeten Ware oder Dienstleistung dienen können, gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, damit zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2015, Olympus Medical Systems/HABM [3D],
T‑79/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:999
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Zurückweisung einer Anmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 durch das EUIPO setzt nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die in dieser Bestimmung genannte Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung tatsächlich für Waren oder Dienstleistungen wie die in der Anmeldung aufgeführten oder für Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werden. Es genügt, wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden können (vgl. Urteil vom 17. November 2016, Vince/EUIPO [ELECTRIC HIGHWAY],
T‑315/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:667
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung].
Ein Wortzeichen ist von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. Urteil vom 23. September 2015, Mechadyne International/HABM [FlexValve],
T‑588/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:676
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Schließlich lässt sich der beschreibende Charakter eines Zeichens nur nach dessen Verständnis aus der Sicht der betreffenden Verkehrskreise und im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beurteilen (Urteil vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL],
T‑34/00
,
EU:T:2002:41
, Rn.
).
Der erste und der zweite Klagegrund sind im Licht der vorstehenden Grundsätze zu prüfen.
Erstens ist zur Abgrenzung der maßgeblichen Verkehrskreise darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidungen feststellte, was im Übrigen von der Klägerin nicht beanstandet wurde, dass diese die polnischsprachigen Verkehrskreise seien, da die in Rede stehenden Zeichen ein polnisches Wort, nämlich „panoramicznych“ (Panorama‑), umfassten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin beging außerdem die Beschwerdekammer keinen Beurteilungsfehler, als sie in Rn. 21 der angefochtenen Entscheidungen die Auffassung vertrat, dass die „Zeitschriften [Magazine]“ auf Durchschnittsverbraucher ausgerichtet seien und dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise der eines relativ gut informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers sei.
Der von der Klägerin geltend gemachte Widerspruch zwischen der Begründung der angefochtenen Entscheidungen und dem Urteil vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM (
C‑473/01 P und C‑474/01 P
,
EU:C:2004:260
, Rn.
), kann nämlich nicht durchgreifen. Insoweit war die Beschwerdekammer zwar der Ansicht, dass der Durchschnittsverbraucher relativ gut und nicht durchschnittlich informiert sei, jedoch hat sie daraus nicht geschlossen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Verbrauchers anders auszulegen sei.
Überdies genügt unter der Annahme, dass die Formulierung der Beschwerdekammer in Rn. 21 Satz 2 der angefochtenen Entscheidungen anders auszulegen sei, der Hinweis, dass die Aufmerksamkeit eines durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 9. Dezember 2010, Fédération internationale des logis/HABM [Brauner Farbton],
T‑329/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:510
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist außerdem, um zu beurteilen, ob einer Marke Unterscheidungskraft fehlt, auf den von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen (vgl. Urteil vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM,
C‑311/11 P
,
EU:C:2012:460
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zweitens ist festzustellen, dass jedes der Zeichen aus einer Zahl, nämlich 200, 300, 400, 500 oder 1000, gefolgt vom Wortelement „panoramicznych“ (Panorama‑), besteht.
Was die in jedem der Zeichen enthaltene Zahl anbelangt, ist bereits entschieden worden, dass, wenn sich eine Anmeldung insbesondere auf eine Kategorie von Waren bezieht, deren Inhalt leicht und typischerweise durch die Menge ihrer Bestandteile bezeichnet wird, vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass ein aus Ziffern bestehendes Zeichen tatsächlich von den beteiligten Verkehrskreisen als Beschreibung dieser Menge erkannt und somit als Merkmal dieser Waren identifiziert werden wird (Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
). Das ist hier jedoch offenkundig der Fall, ohne dass diese Bedeutung im Übrigen von der Klägerin bestritten würde.
Was die Bedeutung des Wortelements „panoramicznych“ betrifft, wies die Beschwerdekammer in den Rn. 24 und 26 der angefochtenen Entscheidungen darauf hin, dass das Wort „panoramicznych“ der Genitiv Plural des Begriffs „panoramiczna“ (Panorama‑) sei, der sich selbst vom Wort „panorama“ (Panorama) ableite, dass das Wort „Panorama‑“ u. a. eine Art von Kreuzworträtseln bezeichne, so dass, was die erfassten Waren angehe, die angemeldeten Marken eine offenkundige Information über den Inhalt einer Zeitschrift übermittelten (200, 300, 400, 500 oder 1000 Panorama-Kreuzworträtsel).
Keines der Argumente der Klägerin kann diese Beurteilung in Frage stellen.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass das EUIPO, indem es sich auf Beweise in Form von elektronischen Quellen stütze, um die Bedeutung des Wortelements „panoramicznych“ (Panorama‑) zu bestimmen, die Prüfungsrichtlinien des EUIPO nicht beachtet habe, ist darauf hinzuweisen, dass die Prüfungsrichtlinien des EUIPO, obwohl sie keinen verbindlichen Charakter haben, nicht nur eine Erkenntnisquelle für die Praxis des EUIPO im Bereich Marken, sondern auch die Kodifizierung einer Vorgehensweise sind, der das EUIPO folgen möchte, so dass sich aus ihnen vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht eine Selbstbeschränkung des EUIPO ergibt, da sich das EUIPO an die Regeln, die es sich selbst auferlegt hat, halten muss (vgl. Urteil vom 18. September 2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia/HABM – Hautrive [COLOMBIANO HOUSE],
T‑387/13
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:647
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zunächst ergibt sich jedoch klar aus dem von der Klägerin selbst angeführten Text, dass die Fassung der Prüfungsrichtlinien des EUIPO, die am 1. Februar 2014 in Kraft getreten ist, die Möglichkeit, eine Internetrecherche zu nutzen, um eine beschreibende Bedeutung nachzuweisen, nicht nur auf neue Begriffe und umgangssprachliche Begriffe beschränkte. In Kapitel 4 des Abschnitts 4 des Teils B hieß es, dass „[e]ine Internetrecherche … ebenfalls ein gültiges Mittel zum Nachweis der beschreibenden Bedeutung [ist], insbesondere bei Neologismen oder Slangwörtern“, so dass die Prüfungsrichtlinien des EUIPO eine Internetrecherche in anderen Fällen nicht ausschlossen.
Sodann ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass in der am 1. Oktober 2017 in Kraft getretenen Fassung dieser Text wie folgt geändert wurde: „[e]ine Internetrecherche ist ebenfalls ein gültiges Mittel zum Nachweis der beschreibenden Bedeutung, insbesondere bei Neologismen, Fachjargon oder Slangwörtern“. Es trifft zwar zu, dass das Wort „Panorama-“ nicht neu ist, doch weisen die anderen Quellen, auf die die Beschwerdekammer sich in den angefochtenen Entscheidungen bezogen hat, nach, dass dieses Wort im Bereich Rätsel zum Fachjargon gehört. Folglich besteht kein Widerspruch zu den Prüfungsrichtlinien des EUIPO.
Schließlich hat sich die Beschwerdekammer jedenfalls nicht ausschließlich auf die zwei von der Klägerin angeführten Informationsquellen, nämlich die Internetseite der Enzyklopädie
Wikipedia
und die Internetseite „krzyzowki.net“, gestützt, um die Bedeutung des Wortelements „panoramicznych“ (Panorama‑) zu beurteilen. Die Beschwerdekammer hat sich nämlich andere Beweismittel zu eigen gemacht, die in den Gründen der Entscheidungen des Prüfers vom 29. September 2016 angegeben sind, und ausdrücklich auf diese Beweise in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidungen verwiesen, indem sie sich auch auf verschiedenen Veröffentlichungen im Bereich Rätsel bezog, wie das
Wörterbuch der Rätselbegriffe und ähnlichen Begriffe
(1994), das
Wörterbuch der Rätselübungen
, veröffentlicht im Internet, das
Vademecum des Rätselsachkundigen
(1988) und eine Veröffentlichung
Rat eines Rätselsachkundigen. Wie geistige Übungen zu lösen und zu entwerfen sind
(1968).
Zum anderen ist auch das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, wonach die Beschwerdekammer die sprachwissenschaftlichen Gutachten und die Gutachten im Bereich Rätsel nicht geprüft habe, obwohl sie in den Rn. 28 und 29 der angefochtenen Entscheidungen im Rahmen der Prüfung der Bedeutung des Wortelements „panoramicznych“ (Panorama‑) ausdrücklich berücksichtigt wurden. Bei der Analyse der von der Klägerin vorgelegten Gutachten im Bereich Rätsel wies die Beschwerdekammer darauf hin, dass sich aus diesen Gutachten ergebe, dass im Ausdruck „Panorama-Kreuzworträtsel“ der Begriff „Panorama-“ eine Art von Kreuzworträtseln bezeichne. Wie das EUIPO dargelegt hat, wird diese Feststellung von der Klägerin bestätigt, wenn sie ausführt, dass sie den Begriff „Kreuzworträtsel“ absichtlich weggelassen habe, um den in Rede stehenden Zeichen einen Phantasiecharakter zu verleihen. Daher ist das Vorbringen der Klägerin, wonach dieser Begriff in keiner Weise eine Art von Kreuzworträtseln bezeichne und dass die Beschwerdekammer sich tatsächlich auf die Bedeutung des Ausdrucks „krzyżówka panoramiczna“ bezogen habe, als unbegründet zurückzuweisen.
Außerdem ist nach der oben in Rn. 36 angeführten Rechtsprechung ein Wortzeichen von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet. Folglich ist der Umstand, dass das Wort „Panorama-“ andere Bedeutungen haben kann, im vorliegenden Fall für die Beurteilung der Beschwerdekammer ohne Belang.
In diesem Kontext ist auch ein etwaiger Fehler der Beschwerdekammer irrelevant, als sie in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidungen die Definition des Wortes „Panorama“ anführte, wie sie im Schreiben des Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk (Rat der polnischen Sprache der polnischen Akademie der Wissenschaften) vom 11. Februar 2002 dargelegt wird, der laut der Beschwerdekammer das Wort „Panorama“ wie folgt definiert: „1. Ein weiter Ausblick, der in der Regel von einem erhöhten Punkt aus betrachtet wird; auch die Zeichnung oder Fotografie, die diesen Ausblick darstellt; 2. Eine umfassende Darstellung eines Phänomens in einem literarischen Werk oder Filmwerk; 3. Ein großes Fresko, das in der Regel Schlachtszenen darstellt, das auf den Innenwänden eines runden Gebäudes angebracht ist; auch: das Gebäude, in dem dieses Fresko untergebracht ist“, während diese Definition laut der Klägerin wie folgt lauten würde: „2. Eine umfassende Darstellung eines Phänomens in einem Buch, Film, Artikel etc. …“. Es ist offensichtlich, dass diese Definition in beiden Fällen die anderen Bedeutungen betrifft, wie oben in Rn. 52 dargelegt.
Außerdem kann im Hinblick auf die anderen Beweismittel die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer betreffend die Bedeutung des Wortes „panoramicznych“ nicht durch ein einzelnes Beweismittel in Frage gestellt werden, nämlich das Gutachten des Präsidenten der polnischen Vereinigung der Spieler, wonach „die gängigen Begriffe in der Presse wie: panorama, panoramiczne, panoramix der schöpferischen Phantasie der Herausgeber, was die Pressenamen/-titel betrifft, und nicht der Terminologie des Spiels entstammen“. Darüber hinaus wird dieses Gutachten von der Klägerin selbst widerlegt, da sie geltend macht, dass auf der Internetseite „https://szarada.net“ das Wort „panorama“, von dem sich das Wort „panoramicznych“ ableitet, für die Bezeichnung einer Art von Kreuzworträtsel benutzt werde.
Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer in den Rn. 24 und 26 der angefochtenen Entscheidungen zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Begriff „panoramicznych“ u. a. einer Art von Kreuzworträtseln entsprach und dass er in Verbindung mit einer Zahl eine Zahl von Panorama-Kreuzworträtseln bezeichnete.
Somit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, insbesondere die Leser von Kreuzworträtselzeitschriften, im Gesamteindruck der in Rede stehenden Zeichen unmittelbar und ohne weitere Überlegung die Verbindung des Elements „200“, „300“, „400“, „500“ oder „1000“ mit dem Wortelement „panoramicznych“ als Bezugnahme, in einer seiner möglichen Bedeutungen, auf eine Anzahl von Panorama-Kreuzworträtseln erkannten.
Überdies ist darauf hinzuweisen, dass eine Marke für eine Gruppe von Waren, im vorliegenden Fall „Zeitschriften [Magazine]“, nicht eingetragen werden kann, wenn sie in Bezug auf einen Teil dieser Waren, die ihre nicht unterschiedene Untergruppe darstellen, nämlich die Zeitschriften, die eine bestimmte Zahl von Kreuzworträtseln enthalten, beschreibend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 2001, DKV/HABM [EuroHealth],
T‑359/99
,
EU:T:2001:151
, Rn.
).
Die gleiche Schlussfolgerung gilt nämlich auch für den Fall, dass, wie hier, die angemeldeten Marken nur für die Verbraucher einer nicht unterschiedenen Untergruppe als beschreibend angesehen werden können.
Nach alledem sind der erste und der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
Zum dritten und zum fünften Klagegrund betreffend im Wesentlichen einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001
Im Rahmen des dritten und fünften Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die angemeldeten Marken „sekundäre Unterscheidungskraft durch ihre intensive und lange Benutzung“ erlangt hätten.
Erstens werde dies durch das Dokument „Prüfung und Gutachten [von Professor F.] über die Unterscheidungskraft der Zahlen“ sowie eine bei Studenten durchgeführte Studie bestätigt.
Zweitens seien die angemeldeten Marken in Anbetracht der Tatsache, dass sie seit mehr als 20 Jahren benutzt würden, wie der Zeitpunkt der Eintragung der Pressetitel belege, bekannt. Folglich seien die betreffenden Verkehrskreise gewohnt, einen Zusammenhang zwischen diesen Slogans und den von der Klägerin herausgegebenen Kreuzworträtseln herzustellen, was auch die Feststellung der betrieblichen Herkunft der bezeichneten Waren durch diese Verkehrskreise erleichtere.
Insoweit macht die Klägerin geltend, dass, da die angemeldeten Marken Pressetitel seien, die gegen die Eintragung anderer Zeitschriften mit demselben Titel geschützt seien, dies der Nutzung dieser Zeichen durch einen einzigen Gewerbetreibenden, im vorliegenden Fall sie selbst, entspreche. Es ergebe sich jedoch aus dem Urteil vom 18. Juni 2002, Philips (
C‑299/99
,
EU:C:2002:377
), dass die Nutzung eines Zeichens durch einen einzigen Gewerbetreibenden ausreichen kann, um diesem sekundäre Unterscheidungskraft zu verleihen.
Drittens werde die sekundäre Unterscheidungskraft der angemeldeten Marken auch durch Beweismittel über die Mitwirkung der Klägerin an der polnischen Fernsehsendung Śmiechu Warte nachgewiesen, nämlich Danksagungen für diese Mitwirkung, Zahlen, die die Beliebtheit dieser Sendung bei den polnischen Fernsehzuschauern belegten, sowie Rechnungen und ein Vertrag über die Finanzierung der im Rahmen dieser Sendung verteilten Sachpreise und die in diesem Rahmen für die in Rede stehenden Zeichen erfolgte Werbung.
Viertens werde die sekundäre Unterscheidungskraft der angemeldeten Marken auch durch Rechnungen über Werbung in der Presse, im Radio, im Fernsehen und auf Werbetafeln bewiesen.
Außerdem seien die besonderen Verkaufsmodalitäten der Zeitschriften, einschließlich Kreuzworträtselmagazine, zu berücksichtigen, nämlich die Tatsache, dass der Verbraucher im Allgemeinen mit dem Verkäufer nur über einen kleinen Schalter kommuniziere und daher das Wortzeichen nur in klanglicher Form für die von ihm gewählten Waren benutze. Folglich benutze der Verbraucher, wenn er zwischen den Waren der Klägerin und denjenigen anderer Herausgeber wähle, hauptsächlich die in Rede stehenden Wortzeichen.
Darüber hinaus habe die Beschwerdekammer in Rn. 56 der angefochtenen Entscheidungen zu Unrecht ausgeführt, dass die Klägerin die angemeldeten Marken stets in einer bestimmten grafischen Form beworben habe. Zum einen belegten die von der Beschwerdekammer selbst angeführten Beweismittel, dass die Klägerin auch die in Rede stehenden Wortzeichen auf ihrer Internetseite benutze. Zum anderen gehe aus dem Urteil vom 7. Juli 2005, Nestlé (
C‑353/03
,
EU:C:2005:432
), hervor, dass die Darstellung der in Rede stehenden Zeichen in einer grafischen Form weder ihre Benutzung noch den Umstand, dass sie sekundäre Unterscheidungskraft erlangt hätten, ausschließe.
Die Beschwerdekammer sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass nur das Zeichen TECHNOPOL und die Marke, die das Wortelement „technopol“ enthalte, im vorliegenden Fall auf die betriebliche Herkunft hinwiesen. Das Logo Technopol sei nur ein Hinweis auf die Qualität der in Rede stehenden Waren, die sich daher von anderen Wettbewerbern nicht nur durch ihre Phantasienamen, sondern auch ihre Bekanntheit unterschieden.
Sodann habe die Beschwerdekammer, indem sie an die Klägerin zahlreiche Anforderungen, einschließlich Beweisanforderungen, gestellt habe, einen schweren Missbrauch begangen und sich rechtswidrig verhalten. Insoweit stelle die Beschwerdekammer, um die fehlende Benutzung der in Rede stehenden Zeichen als Marken zu betonen, einen Zusammenhang zwischen der immanenten und sekundären Unterscheidungskraft her, was auf rechtswidrige Weise zu negativen Folgen für die Klägerin führe.
Schließlich beruft sich die Klägerin hilfsweise auf die polnische Rechtsprechung und insbesondere diejenige des Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht, Polen), das in seinem Urteil vom 21. Februar 2008 (Nr. III CSK 264/07) entschieden habe, dass die Zeichen, mit der die Magazine versehenen seien, sekundäre Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 stehen die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c dieser Verordnung der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 dahin auszulegen, dass die Unterscheidungskraft einer Marke durch die Benutzung vor ihrem Anmeldetag erlangt sein muss. Es ist deshalb unerheblich, dass eine Marke zwischen dem Anmeldetag und dem Zeitpunkt, zu dem das EUIPO, d. h. der Prüfer oder gegebenenfalls die Beschwerdekammer, über die Frage entscheidet, ob ihrer Eintragung absolute Eintragungshindernisse entgegenstehen, Unterscheidungskraft erlangt hat. Beweismittel, die sich auf die Benutzung nach dem Anmeldetag beziehen, können daher vom EUIPO nicht berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 21. November 2012, Getty Images/HABM [PHOTOS.COM],
T‑338/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:614
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 11. Juni 2009, Imagination Technologies/HABM,
C‑542/07 P
,
EU:C:2009:362
, Rn.
). Daher kann das Gericht zwar Umstände berücksichtigen, die nach dem Anmeldetag liegen, doch hängt diese Berücksichtigung von der Voraussetzung ab, dass sie Rückschlüsse auf die Situation zum Zeitpunkt der Anmeldung erlauben (vgl. Urteil vom 17. Oktober 2017, Murka/EUIPO [SCATTER SLOTS],
T‑704/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:728
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke es erfordert, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (Urteile vom 29. April 2004, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche],
T‑399/02
,
EU:T:2004:120
, Rn.
, vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs],
T‑262/04
,
EU:T:2005:463
, Rn.
, und vom 17. Mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon Ygeia/HABM [υγεία],
T‑7/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:221
, Rn.
). Jedoch können die Umstände, unter denen diese Voraussetzung als erfüllt angesehen werden kann, nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben festgestellt werden (Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee,
C‑108/97 und C‑109/97
,
EU:C:1999:230
, Rn.
, und vom 17. Mai 2011, υγεία,
T‑7/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:221
, Rn.
).
Der Gerichtshof hat festgestellt, dass bei der Feststellung, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, die zuständige Behörde sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen hat, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee,
C‑108/97 und C‑109/97
,
EU:C:1999:230
, Rn.
; vom 15. Dezember 2005, Form eines Steinfeuerzeugs,
T‑262/04
,
EU:T:2005:463
, Rn.
, und vom 17. Mai 2011, υγεία,
T‑7/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:221
, Rn.
).
Hierfür sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005, Form eines Steinfeuerzeugs,
T‑262/04
,
EU:T:2005:463
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil vom 17. Mai 2011, υγεία,
T‑7/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:221
, Rn.
).
Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob der Beschwerdekammer nach der in der vorstehenden Rn. 73 angeführten Rechtsprechung ein Beurteilungsfehler unterlaufen ist, indem sie feststellte, dass die in Rede stehenden Zeichen vor ihrem Anmeldetag, nämlich dem 1. April 2016, nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Dazu hat die Klägerin zwei Kategorien von Beweismitteln vorgelegt, nämlich:
–
Öffentliche Meinungsumfragen und andere Dokumente über die Verkaufszahlen und die Beliebtheit ihrer Monatszeitschriften
100 PANORAMICZNYCH
,
200 PANORAMICZNYCH
,
300 PANORAMICZNYCH
,
400 PANORAMICZNYCH
,
500 PANORAMICZNYCH
und
1000 PANORAMICZNYCH
sowie die Stellung der Letzteren auf dem Markt für Rätsel in Polen.
–
Rechnungen und andere Dokumente über die Werbung und Absatzförderung für diese Monatszeitschriften, einschließlich im Rahmen der Mitwirkung der Klägerin an der polnischen Fernsehsendung Śmiechu Warte.
Außerdem ist daran zu erinnern, dass die Anlagen A. 22 und A. 23 der Klageschriften im vorliegenden Fall aus den in den vorstehenden Rn. 18 bis 24 dargelegten Gründen als unzulässig zurückzuweisen sind.
Was die erste Kategorie von Beweismitteln anbelangt (vgl. oben, Rn. 78 erster Gedankenstrich), deren Beurteilung durch die Beschwerdekammer im Übrigen von der Klägerin nicht beanstandet wird, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht in den Rn. 48 bis 54 der angefochtenen Entscheidungen entschieden hat, dass diese Beweismittel zwar unzweifelhaft nachgewiesen hätten, dass die Klägerin seit Jahren eine der wichtigsten Gesellschaften auf dem Markt gewesen sei und dass ihre Monatszeitschriften bei den Verbrauchern sehr beliebt gewesen seien, diese Umstände jedoch nicht nachgewiesen hätten, dass die in Rede stehenden Zeichen als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft aufgefasst worden seien und nicht als eine beschreibende Information über den Inhalt dieser Monatszeitschriften.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Verkaufszahlen nur Sekundärbeweise darstellen, die gegebenenfalls die direkten Beweise für die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft, wie sie durch Erklärungen von Berufsverbänden oder Marktstudien erbracht worden sind, verstärken können (vgl. Urteil vom 30. November 2017, Hanso Holding/EUIPO [REAL],
T‑798/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:854
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung].
Die Verkaufszahlen als solche zeigen nämlich nicht, dass das Zielpublikum der betreffenden Waren die streitige Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnimmt. Der Beweis für eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft kann grundsätzlich nicht allein durch Mitteilung von Verkaufszahlen erbracht werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. November 2017, REAL,
T‑798/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:854
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dies umso mehr, als im vorliegenden Fall die zweite Kategorie von Beweismitteln (vgl. oben, Rn. 78 zweiter Gedankenstrich) keine direkten Beweise für die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft enthält.
Was nämlich als Erstes die Rechnungen und anderen Dokumente über die Mitwirkung der Klägerin an der polnischen Fernsehsendung Śmiechu Warte anbelangt, die von 1994 bis 2009 auf dem ersten polnischen Fernsehsender (TVP1) ausgestrahlt worden sein soll, ist erstens darauf hinzuweisen, dass die Dokumente mit Danksagungen für diese Mitwirkung und die Zahlen, die die Beliebtheit dieser Sendung bei den polnischen Fernsehzuschauern belegen, ihrer Natur nach zur selben Kategorie wie die erste Gruppe von Beweismitteln gehören.
Zweitens ist festzustellen, dass keines der Zeichen, für die die Eintragung beantragt wird, auf den Rechnungen über den Kauf von Videokameras, die im Rahmen dieser Sendung als Sachpreise verteilt worden sein sollen, durch die Klägerin aufscheint.
Drittens gilt dasselbe für die Rechnungen über die Werbung, die zugunsten der Klägerin im Rahmen dieser Sendung erfolgt sein soll. Zudem führen diese Rechnungen zwar u. a. eine „Sendung von Werbeflächen“ und eine „Sendung eines Werbefilms ‚Technopol‘ von 15/30 Sekunden“ an, doch enthalten sie keine Angabe zum Inhalt dieser Sendungen. Es trifft zwar zu, dass der zwischen der Klägerin und dem polnischen Fernsehen im Jahr 2008 geschlossene Vertrag einige Angaben zum Inhalt der Werbung macht, die zugunsten der Klägerin im Rahmen der Fernsehsendung Śmiechu Warte erfolgt sein soll, da er u. a. den Text angibt, der im Rahmen dieser Sendung ausgestrahlt worden sein soll – die Videokameras wurden von Technopol aus Częstochowa, Herausgeber der Kreuzworträtsel 100, 200, 300, 500 und 1000 panoramicznych, finanziert –, jedoch ist darauf hinzuweisen, dass zum einen dieser Text eines der Zeichen nicht betrifft, für das die Eintragung beantragt wird, nämlich 400 PANORAMICZNYCH, und zum anderen sich aus Abs. 4 Nr. 6 dieses Vertrags ergibt, dass er nur für den Zeitraum vom 3. März bis zum 31. Oktober 2008 geschlossen worden war. Folglich ist, soweit die Klägerin darauf hinweist, dass nach Abs. 2 Nr. 2 dieses Vertrags der Werbefilm mit dem oben angeführten Text im Zeitraum von sieben Monaten während der Gültigkeit des Vertrags 52-mal ausgestrahlt würde, und sie auf dieser Grundlage geltend macht, dass „angewandt auf einen Zeitraum von zehn Jahren dieses Kriterium zu dem Schluss führt, dass der Film praktisch tausend Mal ausgestrahlt wurde“, festzustellen, dass in Ermangelung von Verträgen über andere Zeiträume das letztere Vorbringen der Klägerin in keiner Weise untermauert ist.
Was als Zweites die Rechnungen über die Werbung und Absatzförderung in der Presse, im Radio, im Fernsehen und auf Werbetafeln betrifft, so weisen diese Rechnungen zwar Ausgaben der Klägerin u. a. für Dienstleistungen der „Werbung“, „Platzierung von Werbung“, „Werbekampagnen auf AMS-Tafeln“ und „Absatzförderung für die Kreuzworträtsel [der Klägerin]“ nach, doch führt auch die überwiegende Zahl der in Rede stehenden Rechnungen nicht die Zeichen an, für die die Eintragung beantragt wird, und erst recht nicht den Inhalt der begehrten Werbung oder Absatzförderung.
Unter diesen Umständen ist zu schließen, dass, selbst wenn die zweite Kategorie von Beweismitteln belegt, dass die Klägerin jahrelang große Summen für die Absatzförderung ihrer Waren ausgegeben hat, die Mehrheit dieser Beweismittel keine Information über die Form und den Inhalt dieser Absatzförderung liefert. Überdies weist diese Kategorie von Beweismitteln vor allem jedenfalls nicht nach, dass als Folge dieser Absatzförderung die in Rede stehenden Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft aufgefasst würden, und nicht als ein beschreibender Hinweis über den Inhalt dieser Zeitschriften.
Diese Schlussfolgerung kann auch nicht allein aus dem Umstand gezogen werden, dass die in Rede stehenden Zeichen nach der Eintragung dieser Zeichen als Pressetitel in Polen einem einzigen Gewerbetreibenden, im vorliegenden Fall der Klägerin, vorbehalten seien. Insoweit hat der Gerichtshof zwar entschieden, dass die ausgedehnte Benutzung eines Zeichens, das aus der Form dieser Waren bestand, ausreichen konnte, um das Zeichen unterscheidungskräftig zu machen, doch hat er ergänzt, dass dies ausreichen konnte, wenn ein Marktteilnehmer einziger Lieferant bestimmter Waren auf dem Markt war und wenn infolge dieser Benutzung ein wesentlicher Teil der betroffenen Verkehrskreise die Form mit diesem Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung brachte oder annahm, dass Waren mit dieser Form von diesem Marktteilnehmer stammten (Urteil vom 18. Juni 2002, Philips,
C‑299/99
,
EU:C:2002:377
, Rn.
). Diese Umstände sind jedoch durch die von der Klägerin im vorliegenden Fall vorgelegten Unterlagen nicht nachgewiesen worden. Außerdem ist die Klägerin nicht der einzige Lieferant von Zeitschriften mit Kreuzworträtseln auf dem polnischen Markt.
Was überdies das Dokument „Prüfung und Gutachten [von Professor F.] über die Unterscheidungskraft der Zahlen“ betrifft, wonach „bei den Verbrauchern, sowohl denjenigen, die Kreuzworträtselmagazine lesen, als auch denjenigen, die sie nicht lesen, die Bezeichnung einer Zeitschrift, die Kreuzworträtsel enthält, mit einer Zahl nur an [die Klägerin] denken lässt“ und wonach „[d]en Verbraucher völlig bewusst ist, dass ein Kreuzworträtselmagazin mit der Zahl 100, 200, 300, 400, 500 und 1000 auf dem Deckblatt aus diesem Verlag stammt“, das im Übrigen in den vorliegenden Rechtssachen als unzulässig zurückzuweisen ist (vgl. oben, Rn. 18 bis 24), ist darauf hinzuweisen, dass abgesehen davon, dass dieses Dokument nicht die Zeichen betrifft, für die im vorliegenden Fall die Eintragung beantragt wird, dieses Dokument jedenfalls nicht ausreichen kann, um mangels anderer Beweismittel eine sekundäre Unterscheidungskraft dieser Zeichen zu belegen.
Daraus folgt, dass selbst wenn die Klägerin zu Recht vorträgt, dass der Erwerb der Unterscheidungskraft sich sowohl aus der Benutzung eines Teils einer eingetragenen Marke als deren Bestandteil als auch aus der Benutzung einer anderen Marke in Verbindung mit einer eingetragenen Marke ergeben können (vgl. Urteil vom 18. April 2013, Colloseum Holding,
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung) und die Darstellung der in Rede stehenden Zeichen in der in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidungen angegebenen Form, d. h. als Wortbestandteile der Bildmarken 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH oder 500 PANORAMICZNYCH, daher tatsächlich die Benutzung der Zeichen, für die die Eintragung beantragt wird, nicht ausschließt, die Beschwerdekammer dennoch zu Recht davon ausgegangen ist, dass im Hinblick auf die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel nicht festgestellt werden konnte, dass diese Zeichen infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Insoweit hat der Gerichtshof außerdem klargestellt, dass es in den beiden oben in Rn. 91 angeführten Fällen erforderlich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise allein die mit der angemeldeten Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung tatsächlich als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen (vgl. Urteil vom 16. September 2015, Société des Produits Nestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Mithin besteht unabhängig davon, ob die Benutzung ein Zeichen als Teil einer eingetragenen Marke oder in Verbindung mit dieser betrifft, die wesentliche Voraussetzung darin, dass das Zeichen, dessen Eintragung als Marke beantragt wird, infolge dieser Benutzung die Waren, auf die es sich bezieht, bei den beteiligten Verkehrskreisen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen kann (vgl. Urteil vom 16. September 2015, Société des Produits Nestlé,
C‑215/14
,
EU:C:2015:604
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Klägerin war jedoch gerade nicht in der Lage, nachzuweisen, dass diese wesentliche Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt war.
Diese Würdigung kann durch die Bezugnahme der Klägerin auf das Urteil des Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht, Polen) vom 21. Februar 2008 (Nr. III CSK 264/07) nicht in Frage gestellt werden. Hierzu genügt der Hinweis, dass die Unionsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Demzufolge ist die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ausschließlich auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung zu prüfen, so dass weder das EUIPO noch gegebenenfalls der Unionsrichter durch eine Entscheidung gebunden ist, die auf der Ebene eines Mitgliedstaats ergangen ist und das betreffende Zeichen zur Eintragung als nationale Marke zulässt. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Entscheidung nach nationalen Rechtsvorschriften erlassen wurde, die mit der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (
ABl. 2008, L 299, S. 25
) harmonisiert worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. März 2012, ThyssenKrupp Steel Europe/HABM [Highprotect],
T‑565/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:107
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach alledem sind der dritte und der fünfte Klagegrund daher zurückzuweisen.
Zum vierten und zum siebten Klagegrund: Ermessensmissbrauch der Beschwerdekammer betreffend die Eintragung von anderen Zeichen, die Zahlen umfassen, durch das EUIPO und Verstoß gegen den Grundsatz der Autonomie des Markenschutzsystems durch die Beschwerdekammer
Erstens macht die Klägerin geltend, dass das EUIPO in seiner früheren Entscheidungspraxis bereits Marken eingetragen habe, die Wörter in Verbindung mit arabischen Zahlen enthielten, u. a. im Automobil‑, Arzneimittel‑, Zeitschriften- und Finanzsektor, was beweise, dass diese Marken zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung unterscheidungskräftig gewesen seien. Unter diesen Umständen habe die Beschwerdekammer, indem sie behauptet habe, sie könne die angemeldeten Marken nicht aufgrund eines potenziellen Fehlers bei anderen Markeneintragungsverfahren eintragen, einen „offenkundigen Rechtsmissbrauch“ begangen.
Zweitens macht die Klägerin geltend, dass die Beschwerdekammer gegen den Grundsatz der Autonomie des Unionsmarkenschutzes verstoßen habe, da sie die Zurückweisung einer Eintragung der angemeldeten Marken auf die Entscheidungen des Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (polnisches Patentamt) über die Wortzeichen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH und 300 PANORAMICZNYCH gestützt habe.
Im Hinblick auf die Verordnung 2017/1001 sei der einzige konkrete Beweis im vorliegenden Fall die Eintragung der Unionswortmarke 100 PANORAMICZNYCH unter der Nr. 3418639 zugunsten der Klägerin durch das EUIPO. Die angemeldeten Marken gehörten, sowohl in wörtlicher als auch in bildlicher Hinsicht, zur gleichen Familie und würden gemeinsam mit der oben angeführten Unionsmarke beworben, was den wichtigsten konkreten Bezugspunkt darstelle, der die Eintragung der angemeldeten Marken vollkommen rechtfertige.
Der Verstoß gegen das autonome Schutzsystem des Markenrechts der Europäischen Union habe sie gezwungen, auf andere, unzureichende, austauschbare Schutzmaßnahmen zurückzugreifen, die nicht den Zweck hätten, die Marken zu schützen, wie diejenigen der allgemeinen Bestimmungen des Zivilrechts, des Pressegesetzes, der Urheberrechte und des Verbots von unlauteren Geschäftspraktiken gegenüber den Verbrauchern oder von Zuwiderhandlungen gegen den lauteren Wettbewerb.
Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 72 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 das Gericht die Entscheidung einer Beschwerdekammer des EUIPO nur „[wegen] Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des AEUV, Verletzung dieser Verordnung oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs …“ aufheben oder abändern kann.
Es entspricht in diesem Zusammenhang ständiger Rechtsprechung, dass eine Entscheidung nur dann ermessensmissbräuchlich ist, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie zu anderen als den angegebenen Zwecken getroffen wurde (vgl. Urteil vom 17. Februar 2017, Unilever/EUIPO – Technopharma [Fair & Lovely],
T‑811/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:98
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Was sodann das Vorbringen der Klägerin zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Autonomie des Unionsmarkenschutzes betrifft, so ist zwar nach diesem Grundsatz die Unionsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist und dass demzufolge die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Unionsmarke ausschließlich auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung zu prüfen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. März 2012, Highprotect,
T‑565/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:107
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach der Rechtsprechung stellen jedoch unter diesem Vorbehalt die in den Mitgliedstaaten bereits vorliegenden Eintragungen einen Umstand dar, der für die Eintragung einer Unionsmarke, ohne entscheidend zu sein und ohne die Beschwerdekammer binden zu können, wenn sie nach den Umständen der Auffassung ist, dass der angemeldeten Marke die in der Verordnung 2017/1001 genannten absoluten Eintragungshindernisse entgegenstehen, berücksichtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. März 2012, Highprotect,
T‑565/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:107
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aufgrund derselben Überlegung und unter demselben Vorbehalt können die in den Mitgliedstaaten vorliegenden Zurückweisungen einer Eintragung ebenso berücksichtigt werden.
Im vorliegenden Fall legte die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidungen dar, dass die Prüfung der nationalen Stellen eines der wesentlichen Elemente gewesen sei, da die Begründung der Zurückweisung das Hoheitsgebiet Polens betroffen habe und die Eintragungsfähigkeit sowie die Unterscheidungskraft der mit den angemeldeten Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen Gegenstand mehrerer nationaler Verfahren gewesen seien. Insoweit wies sie in den Rn. 39 bis 41 der angefochtenen Entscheidungen darauf hin, dass die Entscheidungen der polnischen Behörden zu den Wortzeichen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH und 300 PANORAMICZNYCH sowie die Entscheidungen der polnischen Gerichte u. a. zu den Bildzeichen 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH und 500 PANORAMICZNYCH bestätigten, dass die Zeichen der Klägerin, die Zahlen umfassten, wie die angemeldeten Marken, keine Unterscheidungskraft besäßen.
Allerdings wies die Beschwerdekammer die Eintragung der angemeldeten Marken auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 zurück, da die Zeichen „Zeitschriften [Magazine]“ beschrieben, und auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001, da diese Marken nicht infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hätten.
Folglich hat die Beschwerdekammer zwar im Einklang mit der oben in Rn. 105 angeführten Rechtsprechung die in Rn. 107 genannten nationalen Entscheidungen berücksichtigt, jedoch nicht den Grundsatz der Autonomie nach der oben in Rn. 104 angeführten Rechtsprechung missachtet.
Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin zur Eintragung anderer Zahlen umfassender Zeichen durch das EUIPO ist daran zu erinnern, dass das EUIPO seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auszuüben hat, wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, und dass nach diesen beiden letztgenannten Grundsätzen das EUIPO im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Unionsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (vgl. Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Allerdings müssen der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden (Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
).
Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Unionsmarke nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Diese Prüfung muss in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (vgl. Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung)
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammer, die gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen sind, allein auf der Grundlage der Verordnung 2017/1001 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer älteren Entscheidungspraxis des EUIPO, die den Unionsrichter jedenfalls nicht binden kann, zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2016, Revolution/EUIPO [REVOLUTION],
T‑654/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:334
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat sich ergeben, dass – im Gegensatz zu dem, was möglicherweise bei bestimmten früheren Anmeldungen von aus Ziffern bestehenden, oder die Letzteren umfassenden, Zeichen als Marken der Fall war – unter Berücksichtigung der Waren, für die die Eintragung beantragt wurde, und der Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise den Anmeldungen eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 aufgeführten Eintragungshindernisse entgegenstand.
Unter diesen Umständen konnte die Beschwerdekammer zu Recht in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidungen feststellen, dass aufgrund des Ergebnisses, zu dem sie in den vorangegangenen Randnummern dieser Entscheidungen gelangt war und wonach eine Eintragung der in Rede stehenden Zeichen als Marken für die in den Anmeldungen der Klägerin genannten Waren nicht mit der Verordnung 2017/1001 vereinbar war, die vorherige Eintragung von Zahlen umfassenden Marken durch das EUIPO kein die Eintragung der in Rede stehenden Zeichen rechtfertigendes Argument darstellte.
Es ist zwar festzustellen, dass die angefochtenen Entscheidungen die vorherige Eintragung von Zahlen umfassenden Marken durch das EUIPO berücksichtigen, jedoch weder die Entscheidungen des Prüfers noch die angefochtenen Entscheidungen Gründe betreffend die Unionswortmarke 100 PANORAMICZNYCH enthalten, die beim EUIPO am 20. Oktober 2003 angemeldet und am 11. März 2005 bis 20. Oktober 2023 (im Folgenden: ältere Marke) eingetragen wurde.
Dazu ist festzustellen, dass die ältere Marke und die angemeldeten Marken beinahe identisch sind, da sie alle den Wortbestandteil „panoramicznych“ umfassen, dem eine Zahl vorangeht, nämlich 100 im Fall der älteren Marke und 200, 300, 400, 500 oder 1000 im Fall der angemeldeten Marken. Außerdem wurde die ältere Marke für die Klägerin vom EUIPO insbesondere für „Zeitschriften für Kreuzworträtsel und Bilderrätsel“ der Klasse 16 eingetragen.
Im Hinblick auf die starken Ähnlichkeiten zwischen der älteren Marke und den angemeldeten Marken, der Identität des Inhabers und der teilweisen, aber entscheidenden (siehe oben Rn. 57 und 58) Identität der erfassten Waren ist jedoch festzustellen, dass nach der oben in Rn. 110 angeführten Rechtsprechung die Stellen des EUIPO – die im Übrigen selbst die Entscheidungen von polnischen Behörden und Gerichten insbesondere zur mit der älteren Marke identischen polnischen Wortmarke und zur polnischen Bildmarke, die das Element „100 panoramicznych“ umfasst, anführen – die ältere Marke zu berücksichtigen hatten und im Rahmen des Verwaltungsverfahrens besonderes Augenmerk auf die Frage richten mussten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden war oder nicht, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin diese Marke im Verwaltungsverfahren angeführt hatte.
Da die Gründe der Entscheidungen des Prüfers sowie der angefochtenen Entscheidungen die ältere Marke außer Acht lassen, ist festzustellen, dass die Stellen des EUIPO dieser Verpflichtung im vorliegenden Fall nicht nachgekommen sind und die angefochtenen Entscheidungen daher mit einem Verfahrensfehler behaftet sind.
Allerdings zieht nach der Rechtsprechung ein Verfahrensfehler die vollständige oder teilweise Aufhebung einer Entscheidung nur dann nach sich, wenn die angefochtene Entscheidung ohne ihn nachweislich einen anderen Inhalt hätte haben können (vgl. Urteil vom 1. Februar 2018, Philip Morris Brands/EUIPO – Explosal [Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel],
T‑105/16
,
EU:T:2018:51
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Beschwerdekammer hat jedoch eine vollständige und konkrete Prüfung der angemeldeten Marken durchgeführt und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese hinsichtlich der in Rede stehenden Waren beschreibend waren, wie oben aus den Rn. 30 bis 59 hervorgeht, und dass sie aus den oben in den Rn. 72 bis 96 dargelegten Gründen nicht aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatten. Daher hat der Verstoß gegen die Verpflichtung, die ältere Unionswortmarke 100 PANORAMICZNYCH zu berücksichtigen, keine Auswirkung auf die Begründetheit der angefochtenen Entscheidungen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. September 2013, Rauscher Consumer Products/HABM [Darstellung eines Tampons],
T‑492/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2013:421
, Rn.
).
Folglich hat die Beschwerdekammer die Eintragung der angemeldeten Marken auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 verweigert, ohne einen Ermessensmissbrauch im Sinne der oben in Rn. 103 angeführten Rechtsprechung zu begehen und ohne den Grundsatz der Gleichbehandlung und den Grundsatz der Rechtssicherheit zu missachten.
Schließlich genügt die Feststellung, dass der angebliche Zwang zum Schutz der Zeichen, der der Klägerin auferlegt worden sein soll, zur Gänze von der Prüfung der im Vorstehenden untersuchten Rügen bzw. der vorliegenden Klagen insgesamt abhängt. Die Verweigerung der Eintragung eines Zeichens nach der Verordnung 2017/1001 hat nämlich zur unvermeidbaren Folge, dass der Anmelder auf andere Mittel zum Schutz eines solchen Zeichens zurückgreift.
Folglich sind auch der vierte und der siebte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum sechsten und zum achten bis zwölften Klagegrund: Ermessensmissbrauch, Verstoß gegen Art. 118 AEUV, Verstoß gegen Art. 4 Buchst. a der Verordnung 2017/1001, Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung 2017/1001, Verletzung wesentlicher Formvorschriften sowie Verstoß gegen Art. 36 AEUV und Art. 14 der Verordnung 2017/1001
Erstens, soweit die Klägerin im Rahmen des sechsten, des neunten und des zehnten Klagegrundes geltend macht, die Beschwerdekammer habe einen Ermessensmissbrauch begangen, indem sie die Wahlfreiheit der Klägerin in Bezug auf die Art des Schutzes beschränkt habe, und dass sie gegen Art. 4 der Verordnung 2017/1001, nach dem Unionsmarken „Zeichen aller Art“ sein könnten, die geeignet seien, „Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“, verstoßen habe, genügt der Hinweis, dass die sich aus dem Wortlaut von Art. 4 der Verordnung 2017/1001 ergebende Wahlfreiheit insbesondere durch Art. 7 dieser Verordnung, der die absoluten Eintragungshindernisse aufführt, eingeschränkt wird.
Nach ständiger Rechtsprechung geht nämlich zwar aus dem Wortlaut von Art. 4 der Verordnung 2017/1001 eindeutig hervor, dass alle Zeichen als Unionsmarken eingetragen werden können, jedoch nur unter den in Art. 7 dieser Verordnung ausdrücklich genannten Voraussetzungen, dass sie im Hinblick auf die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen Unterscheidungskraft besitzen und keine bloße Beschreibung dieser Waren und Dienstleistungen darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Dezember 2017, Colgate-Palmolive/EUIPO [360°],
T‑332/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:876
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Da folglich die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass den angemeldeten Zeichen das absolute Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001 entgegenstand und die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel nicht nachwiesen, dass diese Zeichen für die beanspruchten Waren Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung erlangt hatten, kann das vorliegende Vorbringen der Klägerin nicht durchgreifen.
Unter diesen Umständen kann der Beschwerdekammer auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Marktwirklichkeit nicht berücksichtigt. Selbst wenn die Klägerin zu Recht geltend machte, dass auf dem Markt der regelmäßig erscheinenden Zeitschriften die Titel der Zeitschriften für den Verbraucher das einzige Mittel darstellten, ein Erzeugnis von einem anderen zu unterscheiden, könnte dies diese Titel, einschließlich der im vorliegenden Fall angemeldeten Zeichen, nicht von den Voraussetzungen nach Art. 7 der Verordnung 2017/1001 ausnehmen.
Soweit die Klägerin außerdem vorbringt, dass die überwältigende Mehrheit der Marken (Titel von Magazinen) ein beschreibendes Element enthalte, genügt es, auf die bereits oben in Rn. 114 angeführte Rechtsprechung hinzuweisen, wonach die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammer, die gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen sind, allein auf der Grundlage der Verordnung 2017/1001 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht auf der Grundlage einer älteren Entscheidungspraxis des EUIPO, die den Unionsrichter jedenfalls nicht binden kann, zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2016, Revolution/EUIPO [REVOLUTION],
T‑654/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:334
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zweitens, soweit die Klägerin im Rahmen des achten und des zwölften Klagegrundes einen Verstoß gegen Art. 118 AEUV und einen Ermessensmissbrauch geltend macht, da die Beschwerdekammer ihr eine wirksame Schutzmaßnahme genommen habe, sowie einen Verstoß gegen Art. 36 AEUV und Art. 14 der Verordnung 2017/1001, soweit die Beschwerdekammer die durch die Eintragung der Marke verschaffte Exklusivität unrichtig ausgelegt habe, ist als Erstes darauf hinzuweisen, dass nach Art. 118 Abs. 1 AEUV im Rahmen der Verwirklichung oder des Funktionierens des Binnenmarkts das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maßnahmen zur Schaffung europäischer Rechtstitel über einen einheitlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums in der Union sowie zur Einführung von zentralisierten Zulassungs‑, Koordinierungs- und Kontrollregelungen auf Unionsebene erlassen.
Die Klägerin kann jedoch aus einer solchen Bestimmung kein subjektives Recht auf Eintragung eines Zeichens oder auf Nichtigerklärung einer Entscheidung ableiten, mit der diese Eintragung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 verweigert wird. Insoweit hat im Übrigen das EUIPO zu Recht geltend gemacht, dass das von dieser Verordnung geschaffene System den Schutz von denjenigen Marken garantieren soll, die die Eintragungsvoraussetzungen erfüllen, und dass die Wirksamkeit dieses Systems gerade in der Garantie besteht, dass die diese Voraussetzungen nicht erfüllenden Marken nicht geschützt werden.
Als Zweites genügt hinsichtlich Art. 36 AEUV und Art. 14 der Verordnung 2017/1001 der Hinweis, dass diese Bestimmungen nur gewisse Wirkungen der Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke vorsehen und daher im Kontext der vorliegenden Rechtssachen, die die Voraussetzungen betreffen, die vor einer Eintragung erfüllt sein müssen, irrelevant sind.
Als Drittes ist zum Vorbringen der Klägerin, wonach das ihr gegenüber angewandte Verfahren nicht „transparent, gründlich, gerecht und fair“ gewesen sei, mit dem EUIPO festzustellen, dass diese Rüge in den Klageschriften in keiner Weise durch zusätzliche Erläuterungen untermauert ist.
Drittens, soweit die Klägerin im Rahmen des elften Klagegrundes einen Ermessensmissbrauch und eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften geltend macht, da die Beschwerdekammer rechtswidrige Bedingungen aufgestellt habe, indem sie neue Beweismittel verlangt habe, ist schließlich festzustellen, dass es im Hinblick insbesondere auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001 Sache der Klägerin war, ausreichende Beweismittel beizubringen. In diesem Kontext stellt die Tatsache, dass die Stellen des EUIPO – aus ihrer eigenen Initiative und unter Beachtung des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Verwaltung – der Klägerin mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme oder zur Vorlage von Beweismitteln gaben (siehe oben, Rn. 4, 5 und 8 bis 11), nicht einen Ermessensmissbrauch im Sinne der oben in Rn. 103 angeführten Rechtsprechung oder eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften dar.
Außerdem ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin festzustellen, dass die Beschwerdekammer keinen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie in Rn. 52 der angefochtenen Entscheidungen davon ausging, dass die Vorlage der Meinungsumfragen, die zeigten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Zahlen umfassenden Titel der Serie der Klägerin (und insbesondere die in Rede stehenden Zeichen) als von der Klägerin stammend wahrnähmen, dem Nachweis dienen könnte, dass diese Zeichen sekundäre Unterscheidungskraft besäßen. Die Klägerin legte nämlich zwar dem EUIPO Meinungsumfragen vor, jedoch stellte dieses in Rn. 54 der angefochtenen Entscheidungen zu Recht fest, dass diese Umfragen bestätigten, dass die Rätselzeitschriften der Klägerin einen großen Marktanteil hielten, aber kein Beweis dafür waren, dass die in Rede stehenden Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Marke wahrgenommen wurden. Im Übrigen hat die Klägerin eine Umfrage, auf die sich die Beschwerdekammer in Rn. 52 der angefochtenen Entscheidungen bezog, zum ersten Mal vor dem Gericht vorgelegt, was es jedenfalls rechtfertigt, ein solches Beweismittel als unzulässig zurückzuweisen (siehe oben, Rn. 18 bis 24).
Hinsichtlich der von der Klägerin rechtzeitig vorgelegten Beweismittel ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen (siehe insbesondere oben, Rn. 72 bis 96), dass ihre Auslegung durch die Beschwerdekammer nicht mit einem Beurteilungsfehler behaftet ist.
Nach alledem sind auch der sechste und der achte bis zwölfte Klagegrund zurückzuweisen und folglich die Klagen insgesamt abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klagen werden abgewiesen.

2.
Die Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o. trägt die Kosten einschließlich der Kosten des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO).

Collins
Barents
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 26. Juni 2019.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Polnisch.