CELEX: 62020TJ0761
Contratos públicos
Procedimiento de licitación
Exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público
Oferta anormalmente baja
Intento de influir indebidamente en el proceso de decisión
Incumplimiento de las normas de comunicación
Proporcionalidad
Obligación de motivación
Desviación de poder
Responsabilidad extracontractual

)
Mediante su recurso, la demandante, European Dynamics Luxembourg SA, solicita, por un lado, sobre la base del artículo 263 TFUE, la anulación, en primer lugar, de la Decisión del Comité de Contratación Pública del Banco Central Europeo (BCE) de 1 de octubre de 2020, por la que se excluyen sus ofertas presentadas para los tres lotes en el marco de la licitación para la prestación de servicios y la ejecución de obras para la entrega de aplicaciones informáticas (en lo sucesivo, «Decisión de 1 de octubre de 2020»); en segundo lugar, de la Decisión de la autoridad de supervisión del BCE de 9 de diciembre de 2020 (en lo sucesivo, «Decisión de 9 de diciembre de 2020»), y, en tercer lugar, de todas las decisiones conexas posteriores del BCE y, por otro lado, sobre la base del artículo 268 TFUE, la reparación del perjuicio que sostiene haber sufrido como consecuencia de esa exclusión.
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omissis
]
III.

Fundamentos de Derecho
A.

Sobre las pretensiones de anulación
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omissis
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1.

Sobre el fondo
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omissis
]
a)

Sobre la tercera parte del primer motivo, basada en que el BCE incurrió en un error manifiesto de apreciación al excluir las ofertas de la demandante con arreglo al artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2, en relación con el artículo 26, apartado 1, de dicha Decisión
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omissis
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1)

Sobre la interpretación del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2
El artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 establece lo siguiente:
«El BCE podrá excluir en todo momento a los candidatos o licitadores que: […] g) establezcan contactos con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia, o intenten influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación.»
Según la demandante, esta disposición se aplica únicamente a las comunicaciones entre candidatos o licitadores con otros candidatos o licitadores, y no con el BCE. En cambio, según este último, dicha disposición es aplicable a todos los contactos, incluidos los establecidos entre los candidatos o licitadores y el poder adjudicador, que se refieran al proceso de decisión del procedimiento de licitación y pretendan influir indebidamente en él, así como perturbar su buen desarrollo.
Según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no solo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véase la sentencia de 7 de junio de 2005, VEMW y otros,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, apartado
y jurisprudencia citada).
En primer lugar, por lo que respecta al tenor del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2, debe tenerse en cuenta que los textos del Derecho de la Unión están redactados en varias lenguas y que las diversas versiones lingüísticas son auténticas por igual; por tanto, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión supone una comparación de las versiones lingüísticas (sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros,
283/81
,
EU:C:1982:335
, apartado
, y de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión,
T‑22/02 y T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, apartado
).
A este respecto, procede señalar que en algunas versiones lingüísticas, como las versiones en lengua española, checa, alemana, griega, inglesa, portuguesa, eslovaca y eslovena, la sintaxis de la frase «establezcan contactos con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia, o intenten influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación» está estructurada en dos partes separadas por la conjunción coordinante «o», del siguiente modo: «establezcan contactos con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia» (primer supuesto) o «intenten influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación» (segundo supuesto). La conjugación del verbo «intentar» en presente de subjuntivo y en tercera persona del plural permite excluir su vinculación con la locución prepositiva «con objeto de» y, por tanto, sugiere que la segunda parte de la frase no está subordinada a la primera, indicando así que se trata de dos supuestos distintos, el primero de los cuales, que figura delante de la «o», se refiere al contacto con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia y, el segundo, que aparece detrás de la «o», referido al intento de influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación.
Estos ejemplos indican que el artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 puede entenderse en el sentido de que el segundo supuesto contemplado no se limita a los contactos de los candidatos o licitadores con sus competidores, sino que se refiere más en general a cualquier medio destinado a influir indebidamente en el proceso de decisión. Así, en esas versiones lingüísticas, la disposición controvertida contempla dos supuestos de exclusión de un candidato o licitador de la participación en un procedimiento de licitación. El primero de tales supuestos es el de un candidato o licitador que establece contactos con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia y el segundo es el de un candidato o licitador que intenta influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación de cualquier forma.
No obstante, en otras versiones lingüísticas la estructura sintáctica de la frase en cuestión sugiere que el supuesto de exclusión solo se refiere a los candidatos o licitadores que establezcan contactos con otros candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia o de intentar influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación. En efecto, en la versión en lengua francesa, por ejemplo, el verbo «tenter» (intentar) se utiliza en infinitivo, de modo que se refiere a la locución prepositiva «aux fins de» (con objeto de), al igual que el verbo «restreindre» (restringir), también en infinitivo («[…] aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché»). En caso contrario, el verbo «tenter» (intentar) se habría conjugado, al igual que el verbo «contacter» (establecer contacto), en presente de indicativo y en tercera persona del plural, del siguiente modo: «[…] ou tentent d’influencer indûment […]». Las versiones en lengua búlgara, italiana, holandesa y polaca también van en el mismo sentido.
En la medida en que la interpretación literal del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 no parece proporcionar una indicación categórica debido a la existencia de determinadas diferencias entre las versiones lingüísticas, procede recordar que, en caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas de una disposición del Derecho de la Unión, la norma de que se trata debe interpretarse en función del contexto y de la finalidad de la normativa en que se integra (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de octubre de 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld y otros,
EU:C:1996:404
, apartado
; de 24 de febrero de 2000, Comisión/Francia,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, apartado
, y de 7 de diciembre de 2000, Italia/Comisión,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, apartado
).
En segundo lugar, por lo que respecta a la interpretación teleológica del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2, procede señalar que el motivo de exclusión enunciado en dicho apartado tiene como objetivo garantizar la igualdad de oportunidades entre los candidatos, de conformidad con los principios generales de igualdad de acceso y de trato, de no discriminación y de competencia leal, que, por un lado, constituyen principios generales del Derecho aplicables al BCE en el procedimiento de adjudicación de contratos públicos en virtud del artículo 3, apartado 1, de esa Decisión BCE/2016/2 y, por otro lado, deben ser respetados durante todo el procedimiento de licitación. Pues bien, los principios generales antes mencionados pueden verse cuestionados no solo debido a los contactos entre candidatos o licitadores con objeto de restringir la competencia, sino también cuando un candidato o licitador intente, por otros medios, influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación. Interpretar el artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 en el sentido de que no contempla ese último supuesto sería contrario al objetivo que subyace a esta disposición.
En tercer lugar, respecto de la interpretación contextual, cabe señalar que la redacción de la segunda parte de la frase del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 guarda cierta similitud con la del artículo 57, apartado 4, letra i), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), que dispone que «los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: […] i) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación […]». Al hacer referencia al hecho de que el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, el legislador de la Unión no ha limitado ese motivo de exclusión solo a los contactos entre los candidatos o licitadores con otros candidatos o licitadores.
A este respecto, debe señalarse en primer lugar que, según la jurisprudencia, incluso aunque las directivas relativas a la adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios regulen únicamente los contratos licitados por las entidades o por los poderes adjudicadores de los Estados miembros y no sean directamente aplicables a los contratos públicos licitados por la Administración de la Unión, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a dicha Administración cuando los mismos solo se consideren como la expresión concreta de las normas fundamentales del Tratado y de los principios generales del Derecho que se imponen directamente a la Administración de la Unión. En efecto, en una comunidad de Derecho, la aplicación uniforme del Derecho es una exigencia fundamental y todo sujeto de Derecho está sometido al principio del respeto de la legalidad. De este modo, las instituciones están obligadas a respetar las normas del Tratado y los principios generales del Derecho que les son aplicables, del mismo modo que cualquier otro sujeto de Derecho (véase la sentencia de 10 de noviembre de 2017, Jema Energy/Empresa Común Fusion for Energy,
T‑668/15
, no publicada,
EU:T:2017:796
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a la Administración de la Unión cuando, en el ejercicio de su independencia funcional e institucional, y dentro de los límites de las competencias que le otorga el Tratado FUE, esta haya adoptado un acto que remita expresamente, para regular los contratos públicos que celebra por cuenta propia, a determinadas normas o a ciertos principios enunciados en las Directivas y en virtud del cual dichas normas y dichos principios resultan de aplicación, de conformidad con el principio
patere legem quam ipse fecisti
. Cuando el acto controvertido exige una interpretación, deberá interpretarse, siempre que sea posible, con arreglo a la aplicación uniforme del Derecho de la Unión y de la manera que mejor se adecue a las disposiciones del Tratado FUE y a los principios generales del Derecho (véase la sentencia de 10 de noviembre de 2017, Jema Energy/Empresa Común Fusion for Energy,
T‑668/15
, no publicada,
EU:T:2017:796
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, procede señalar que la aplicabilidad de la Directiva 2014/24 al BCE fue explícitamente excluida en el considerado 3 de la Decisión BCE/2016/2. No obstante, el considerando 4 de dicha Decisión precisa que el BCE respeta los principios generales del Derecho en materia de contratación pública conforme se establecen en la Directiva 2014/24 y el Reglamento (UE, Euratom) n.
o
966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 del Consejo (
DO 2012, L 298, p. 1
), algunos de los cuales se han expuesto en el apartado 59 de la presente sentencia. Además, en la Decisión BCE/2016/2 se realizan numerosas referencias a las disposiciones de la Directiva 2014/24.
Si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 no remite expresamente al artículo 57, apartado 4, letra i), de la Directiva 2014/24, esta última disposición constituye sin embargo una expresión de los principios generales del Derecho en materia de contratación pública, en particular el de igualdad de oportunidades y de trato entre licitadores, en la medida en que el motivo de exclusión que establece tiene por objeto impedir cualquier intento de influir indebidamente en la toma de decisiones en el procedimiento de licitación de cualquier manera, con el fin de garantizar la igualdad de trato entre los candidatos o licitadores y de asegurar de este modo la igualdad de oportunidades entre ellos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2017, Jema Energy/Empresa Común Fusion for Energy,
T‑668/15
, no publicada,
EU:T:2017:796
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así pues, de la interpretación teleológica y contextual del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 se desprende que dicho artículo comprende dos supuestos de exclusión distintos, el segundo de los cuales se aplica también, contrariamente a lo que sostiene la demandante, a las comunicaciones dirigidas por los candidatos o licitadores al poder adjudicador cuando tengan por objeto intentar influir indebidamente en el proceso de decisión del procedimiento de licitación.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede concluir que el artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2 debe interpretarse en el sentido de que el BCE puede excluir en todo momento de la participación en el procedimiento de licitación a los candidatos o licitadores que intenten influir indebidamente en el proceso de decisión de dicho procedimiento.
Procede examinar ahora con mayor detalle el concepto de intento de influencia indebida, que también es interpretado de diferente forma por las partes.
A tal respecto, procede señalar, en primer lugar, que la Decisión BCE/2016/2 no contiene ninguna definición de este concepto.
No obstante, la utilización del verbo «intentar» parece sugerir un alcance de tal concepto, análogo al utilizado en el artículo 57, apartado 4, letra i), de la Directiva 2014/24, que, como se ha indicado en el apartado 60 anterior, abarca a cualquier operador económico que haya «intentado» influir en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador. En efecto, el verbo «intentar» implica una condición de medio y no de resultado. De ello se deduce que el mero hecho de que un candidato o un licitador haya intentado influir, a través de diversos medios, en el proceso de decisión, aun cuando no se haya obtenido el resultado esperado, es suficiente para que quede comprendido en el alcance de la segunda parte de la frase del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2.
No obstante, procede subrayar que la disposición controvertida precisa que el intento de influir el proceso de decisión del procedimiento de licitación tiene que haberse realizado «indebidamente», es decir, de forma contraria a la normativa vigente.
Por último, procede señalar que, en virtud del artículo 30, apartado 5, letra g), de la Decisión BCE/2016/2, el intento de influir indebidamente debe referirse al proceso de decisión del procedimiento de licitación. El proceso de decisión se entenderá como el conjunto de la fase en la que el poder adjudicador examina las ofertas presentadas por los diferentes candidatos o licitadores en el marco de una licitación a efectos de la elaboración de sus decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación. Este proceso comienza, pues, desde la presentación de las ofertas e incluye todas las etapas sucesivas hasta la adopción de dichas decisiones. En particular, se inscriben en el marco de este proceso las investigaciones llevadas a cabo por el poder adjudicador sobre las ofertas de precios que parezcan anormalmente bajas y a tenor de las cuales este último puede, en virtud del artículo 33, apartado 2, de la Decisión BCE/2016/2, tras examinar la información adicional facilitada por el licitador, rechazar las ofertas de este, en particular cuando la información facilitada no explique suficientemente el bajo nivel de los precios o costes, o cuando la oferta y dicha información no garanticen suficientemente la adecuada ejecución del contrato. Dichas investigaciones no constituyen procedimientos distintos, sino una fase de evaluación de las ofertas.
[
omissis
]

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Décima)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar en costas a European Dynamics Luxembourg SA.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 5 de octubre de 2022.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.
(
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.