CELEX: 62014TJ0449
Konkurrence
karteller
det europæiske marked for elkabler
afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF
samlet og vedvarende overtrædelse
kontrolundersøgelsesafgørelsens ulovlighed
rimelig frist
princippet om god forvaltningsskik
princippet om personligt ansvar
solidarisk ansvar for betalingen af bøden
tilstrækkeligt bevis for overtrædelsen
overtrædelsens varighed
bøder
proportionalitet
ligebehandling
fuld prøvelsesret

I.

Tvistens baggrund
A.

Sagsøgerne og den berørte sektor
Sagsøgerne, Nexans France SAS og dets moderselskab Nexans SA, er franske selskaber, der driver virksomhed i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Jord- og undervandselkabler anvendes henholdsvis under vandet og under jorden til transport og distribution af elektricitet. Der er tre kategorier: elkabler til lavspænding, elkabler til mellemspænding samt elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i de fleste tilfælde inden for rammerne af projekter. Disse projekter består i en kombination af højspændingskabler samt udstyr, installationer og nødvendige supplerende tjenesteydelser. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i hele verden til store nationale netoperatører og til andre elektricitetsvirksomheder – navnlig i forbindelse med offentlige kontrakter.
B.

Den administrative procedure
Ved skrivelse af 17. oktober 2008 afgav det svenske selskab ABB AB en række erklæringer og dokumenter til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om former for restriktiv handelspraksis i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler. Disse erklæringer og dokumenter blev afgivet inden for rammerne af en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
Fra den 28. januar 2009 til den 3. februar 2009 gennemførte Kommissionen på baggrund af erklæringerne fra ABB kontrolundersøgelser i lokalerne hos Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Srl samt hos sagsøgerne.
Den 2. februar 2009 indgav de japanske selskaber Sumitomo Electric Industries Ltd, Hitachi Cable Ltd og J-Power Systems Corp. en fælles ansøgning om bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 14 eller subsidiært om bødenedsættelse i henhold til denne meddelelses punkt 27. Selskaberne fremsendte derefter andre mundtlige erklæringer og dokumenter til Kommissionen.
I løbet af undersøgelsen fremsendte Kommissionen i henhold til artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) og samarbejdsmeddelelsens punkt 12 flere begæringer om oplysninger til virksomheder i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Den 30. juni 2011 indledte Kommissionen en procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse rettet til følgende juridiske personer: Pirelli & C. SpA, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Prysmian, The Goldman Sachs Group Inc, Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J-Power Systems, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, Brugg Kabel AG, Kabelwerke Brugg AG Holding, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable, SAS, Grupo General Cable Sistemas SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd, Taihan Electric Wire Co. Ltd og sagsøgerne.
Fra den 11. til den 18. juni 2012 deltog alle adressaterne for klagepunktsmeddelelsen med undtagelse af Furukawa Electric i en administrativ høring for Kommissionen.
Ved dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), og af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
,
EU:T:2012:597
), annullerede Retten delvist de kontrolundersøgelsesafgørelser, der blev rettet dels til sagsøgerne, dels til Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia, for så vidt som disse vedrørte andre elkabler end jord- og undervandskabler til højspænding og materiel i tilknytning til disse andre kabler, og frifandt i øvrigt Kommissionen. Sagsøgerne iværksatte den 24. januar 2013 appel til prøvelse af den første af disse domme. Ved dom af 25. juni 2014, Nexans og Nexans France mod Kommissionen (
C-37/13 P
,
EU:C:2014:2030
), forkastede Domstolen appellen.
Den 2. april 2014 vedtog Kommissionen afgørelse C(2014) 2139 final om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39610 – Elkabler) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
C.

Den anfægtede afgørelse
1.

Den omhandlede overtrædelse
Den anfægtede afgørelses artikel 1 bestemmer, at flere virksomheder i forskellige perioder havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF i »sektoren for jord- og/eller undervandselkabler til (ekstra)høj spænding«. Kommissionen konstaterede i det væsentlige, at førende europæiske, japanske og sydkoreanske producenter af jord- og undervandselkabler fra februar 1999 indtil udgangen af januar 2009 havde deltaget i et netværk af multilaterale og bilaterale møder og etableret kontakter, der tog sigte på at begrænse konkurrencen om jord- og undervandselkabelprojekter til (ekstra)høj spænding i bestemte geografiske områder gennem aftaler om markeds- og kundefordeling og dermed fordreje den normale konkurrence (10.-13. og 66. betragtning til den nævnte afgørelse).
Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at kartellet havde to hovedkonstellationer, der udgjorde et sammensat hele. Kartellet bestod efter Kommissionens opfattelse nærmere bestemt af to dele, nemlig:
–
»A/R-kartelkonfigurationen«, som omfattede de europæiske producenter, i almindelighed omtalt som »R-medlemmer«, de japanske virksomheder, betegnet som »A-medlemmer«, og endelig de sydkoreanske virksomheder, betegnet som »K-medlemmer«. Ovennævnte konfiguration gjorde det muligt at nå målet om at fordele områder og kunder mellem europæiske, japanske og sydkoreanske producenter. Denne fordeling skete på grundlag af en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter afholdt sig fra at konkurrere om projekter på de europæiske producenters »nationale område«, mens sidstnævnte forpligtede sig til at holde sig uden for Japans og Sydkoreas markeder. Hertil kom fordelingen af projekter i »eksportområderne«, dvs. resten af verden med undtagelse af bl.a. De Forenede Stater, der i en vis periode overholdt en kvote på »60/40«, hvilket betød, at 60% af projekterne var forbeholdt de europæiske producenter, og de resterende 40% de asiatiske producenter.
–
Den »europæiske kartelkonfiguration«, hvor de europæiske producenter fordelte områder og kunder for projekter, som skulle gennemføres inden for det »europæiske nationale område«, eller fordelt til europæiske producenter (jf. den nævnte afgørelses punkt 3.3, navnlig 73. og 74. betragtning til denne afgørelse).
Kommissionen fastslog, at karteldeltagerne havde indført forpligtelser om videregivelse af oplysninger, således at der kunne føres tilsyn med fordelingsaftalerne (94.-106. og 111.-115. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Under hensyn til den rolle, som blev spillet af de enkelte karteldeltagere ved gennemførelsen af kartellet, inddelte Kommissionen dem i tre kategorier. Indledningsvis definerede Kommissionen den hårde kerne i kartellet, som omfattede for det første de følgende europæiske virksomheder: Nexans France, datterselskaberne til Pirelli & C., tidligere Pirelli Spa, der successivt deltog i overtrædelsen (herefter »Pirelli«), og den af Pirelli & C. SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Energia oprettede enhed, og for det andet de japanske virksomheder: Furukawa Electric, Fujikura og deres joint venture Viscas samt Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og deres joint venture J-Power Systems (545-561. betragtning til den anfægtede afgørelse). Derefter fremhævede Kommissionen en gruppe, som ikke indgik i den hårde kerne, men som imidlertid ikke kunne betragtes som marginale deltagere i kartellet, og indplacerede i denne gruppe ABB, Exsym, Brugg Kabel og den af Sagem SA oprettede enhed, Safran og Silec Cable (562.-575. betragtning til denne afgørelse). Kommissionen fandt endelig, at Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings Ltd, LS Cable & System, Taihan Electric Wire og nkt cables var marginale deltagere i kartellet (576.-594. betragtning til den nævnte afgørelse).
2.

Sagsøgernes ansvar
Nexans Frances ansvar blev fastslået som følge af selskabets direkte deltagelse i kartellet fra den 13. november 2000 til den 28. januar 2009. Nexans blev anset for ansvarligt for overtrædelsen i sin egenskab af moderselskab for Nexans France fra den 12. juni 2001 indtil den 28. januar 2009 (712. og 714. betragtning til den anfægtede afgørelse).
3.

De pålagte bøder
Der blev ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra c) og d), dels pålagt Nexans France en bøde på 4903000 EUR (for perioden fra den 13.11.2000 til den 11.6.2001), dels pålagt Nexans France en bøde på 65767000 EUR »in solidum« med Nexans (for perioden fra den 12.6.2001 til den 28.1.2009).
Med henblik på beregningen af bøderne anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og den fremgangsmåde, der er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til den nævnte artikel (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder af 2006«).
Hvad for det første angår grundbeløbet for bøderne fastsatte Kommissionen, efter at have fastsat den relevante værdi af afsætningen i henhold til punkt 18 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 (963.-994. betragtning til den anfægtede afgørelse), den del af denne værdi af afsætningen, der afspejler overtrædelsens grovhed, i overensstemmelse med de nævnte retningslinjers punkt 22 og 23. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at overtrædelsen på grund af dens art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket begrundede en grovhedssats på 15%. Den foretog også en forhøjelse på 2% for overtrædelsens grovhed for alle adressaterne som følge af den samlede markedsandel og kartellets næsten globale geografiske omfang, der navnlig omfattede hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Kommissionen anførte bl.a. i øvrigt, at de europæiske virksomheders adfærd var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i »A/R-kartelkonfigurationen« inden for rammerne af den europæiske kartelkonfiguration havde fordelt elkabelprojekterne mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder (997.-1010. betragtning til den nævnte afgørelse).
For så vidt angår multiplikationsfaktoren med hensyn til overtrædelsens varighed lagde Kommissionen hvad angår Nexans France en koefficient på 8,16 til grund med hensyn til perioden mellem den 13. november 2000 og den 28. januar 2009 og hvad angår Nexans en koefficient på 7,58 til grund med hensyn til perioden mellem den 12. juni 2001 og den 28. januar 2009. Den inkluderede endvidere i bødernes grundbeløb for Nexans France et ekstrabeløb (»entry fee«) svarende til 19% af værdien af afsætningen. Det således fastsatte nævnte beløb udgjorde 70670000 EUR (1011.-1016. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad for det andet angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb konstaterede Kommissionen ikke nogen skærpende omstændigheder, som kunne påvirke størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der blev fastsat for hver enkelt karteldeltager, bortset fra ABB. Hvad derimod angår de formildende omstændigheder besluttede Kommissionen i bødens størrelse at afspejle graden af de forskellige virksomheders deltagelse i gennemførelsen af kartellet. Den nedsatte således størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de marginale deltagere i kartellet, med 10%, og størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de virksomheder, hvis involvering havde været middel, med 5%. Desuden tildelte Kommissionen Mitsubishi Cable Industries og SWCC Showa Holdings for perioden forud for oprettelsen af Exsym og LS Cable & System samt Taihan Electric Wire en yderligere nedsættelse på 1% for ikke at have haft kendskab til visse aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse og for ikke at have været ansvarlige for disse. Derimod blev der ikke indrømmet nogen nedsættelse af bødens grundbeløb til de virksomheder, som tilhørte den hårde kerne af kartellet, herunder sagsøgerne (1017.-1020. og 1033. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen indrømmede endvidere i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 Mitsubishi Cable Industries en yderligere nedsættelse på 3% af bøden, fordi den havde samarbejdet effektivt uden for samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde (1041. betragtning til den nævnte afgørelse).
II.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. juni 2014 har sagsøgerne anlagt nærværende sag.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 89 i Rettens procesreglement har Retten (Ottende Afdeling) stillet parterne spørgsmål til skriftlig besvarelse og anmodet Kommissionen om at fremlægge dokumenter.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Ottende Afdeling (ny sammensætning), hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
Parterne har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist. Kommissionen har fremlagt et af de anmodede dokumenter og fremsat begæring om, at der anordnes bevisoptagelse med henblik på, at de andre dokumenter, der af Retten begæres fremlagt, nemlig afskrifter af de mundtlige erklæringer, som J-Power Systems havde afgivet i forbindelse med selskabets fælles ansøgning om bødefritagelse med Hitachi Cable og Sumitomo Electric Industries, fremlægges. Ved kendelse af 17. januar 2017 har formanden for Rettens Ottende Afdeling truffet bestemmelse om bevisoptagelse med henblik på at få Kommissionen til at fremlægge de omhandlede erklæringer. Kommissionen har efterkommet denne foranstaltning om bevisoptagelse den 24. januar 2017.
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål i retsmødet den 21. marts 2017.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den er baseret på dokumenter indhentet på ulovlig vis fra Nexans France.
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som det i afgørelsen blev konkluderet, at Nexans France deltog i en overtrædelse inden den 22. februar 2001.
–
Den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, nedsættes med et beløb, der svarer til en kortere varighed og en mindre grovhedskoefficient.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
I forbindelse med søgsmålet har sagsøgerne fremsat såvel påstande om annullation af den anfægtede afgørelse som påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt.
Hvad for det første angår annullationspåstandene har disse til formål at opnå fuldstændig eller delvis annullation af den anfægtede afgørelse, idet den for det første er baseret på dokumenter retsstridigt indhentet på ulovlig vis fra Nexans France, og for det andet konkluderede, at Nexans France deltog i overtrædelsen inden den 22. februar 2001.
Sagsøgerne har fremsat to anbringender til støtte for deres annullationspåstande. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2-4, i forordning nr. 1/2003, af Kommissionens afgørelse af 9. januar 2009 (herefter »kontrolundersøgelsesafgørelsen«), af retten til forsvar og af artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), og det andet anbringende vedrører et urigtigt skøn for så vidt angår fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i kartellet.
Hvad for det andet angår påstanden om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, tilsigter denne påstand, at Retten sætter sin egen vurdering i stedet for Kommissionens for at tage højde for de af denne begåede fejl med hensyn til oplysningerne vedrørende beregningen af de nævnte bøder, dvs. varigheden af Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen og grovhedskoefficienten.
Til støtte for deres påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, har de ud over Kommissionens fejl med hensyn til overtrædelsens varighed, som er blevet bestridt inden for rammerne af det andet anbringende, påberåbt sig et specifikt anbringende om et åbenbart urigtigt skøn og om tilsidesættelser af begrundelsespligten samt ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af grovhedskoefficienten for beregningen af bøderne.
A.

Annullationspåstandene
1.

Det første anbringende vedrørende et manglende retligt grundlag samt en tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen, af retten til forvar, af artikel 20, stk. 2-4, i forordning nr. 1/2003 og af chartrets artikel 7
Sagsøgerne har gjort gældende, at visse foranstaltninger truffet af Kommissionen under den uanmeldte kontrolundersøgelse, som sagsøgerne måtte underkaste sig den 28.-30. januar og den 3. februar 2009 i overensstemmelse med afgørelsen af 9. januar 2009 (herefter »kontrolundersøgelsesafgørelsen«), er ulovlige, og at de oplysninger, som Kommissionen havde indhentet i denne forbindelse, hverken burde være blevet medtaget i den administrative procedure eller taget i betragtning i den anfægtede afgørelse.
Sagsøgerne har således foreholdt Kommissionens inspektører at have taget kopier af flere sæt e-mails, som blev fundet på J.’s og R.’s computere, af hele harddisken på J.’s computer samt for at have taget disse kopier med sig for efterfølgende i Kommissionens lokaler i Bruxelles (Belgien) at søge efter for undersøgelsen relevante forhold i disse oplysninger (herefter »de omtvistede foranstaltninger«).
Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at Kommissionens repræsentanter ved at handle således overskred deres beføjelser i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. De har navnlig gjort gældende, at disse repræsentanter i overensstemmelse med den nævnte forordnings artikel 20, stk. 2, litra c), ikke kan kopiere eller beslaglægge dokumenter uden først at have undersøgt dem. Ellers ville en kontrolundersøgelse fra Kommissionens side kunne begrænses til en kopi af hele et selskabs IT-system, herunder et stort antal dokumenter, som er fuldstændigt uden betydning for undersøgelsen, og som kan undersøges efter forgodtbefindende i dens lokaler i Bruxelles.
For det andet overskred Kommissionens kopiering af disse oplysninger med henblik på efterfølgende at undersøge dem i sine egne lokaler i Bruxelles betingelserne i kontrolundersøgelsesafgørelsen, som begrænsede kontrolundersøgelsens geografiske rækkevidde til kun at omfatte Nexans’ lokaler.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at de omtvistede foranstaltninger tilsidesatte deres ret til forsvar i den forstand, at disse foranstaltninger hindrede dem i at gøre deres interesser gældende. De mener, at forlængelsen af kontrolundersøgelsen med halvanden måned rent faktisk hindrede dem i at foretage en nøje vurdering af, om det var hensigtsmæssigt at indgive en ansøgning om bødefritagelse, eftersom det ikke i denne periode havde været muligt at bedømme, hvilken »væsentlig merværdi« der kunne tillægges de beviser, som Kommissionen allerede havde indsamlet.
Sagsøgerne har for det fjerde gjort gældende, at eftersom kontrolundersøgelsen i den foreliggende sag blev påbegyndt i Frankrig, men derefter videreført i Belgien, burde Kommissionen i overensstemmelse med artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning (EF) nr. 1/2003 have underrettet Autorité belge de la concurrence (konkurrencemyndighed, Belgien) om, at kontrolundersøgelsen fortsatte i dette land.
Sagsøgerne har for det femte anført, at da »masse«-kopieringen af oplysninger, som ikke forinden blev konsulteret af Kommissionen, ikke var omfattet af Kommissionens beføjelser i medfør af forordning nr. 1/2003, udgør en sådan beslaglæggelse et vilkårligt og uforholdsmæssigt indgreb i deres private virksomhedssfære, der beskyttes af chartrets artikel 7.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Inden parternes argumenter besvares, skal der først gives en kort fremstilling af gennemførelsen af den kontrolundersøgelse, som Kommissionens repræsentanter gennemførte i sagsøgernes lokaler.
a)

Kontrolundersøgelsens gennemførelse
Som det fremgår af dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), aflagde Kommissionens inspektører, ledsaget af repræsentanter for den franske konkurrencemyndighed, den 28. januar 2009 besøg hos Nexans France, Clichy (Frankrig), for at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003. De underrettede virksomheden om kontrolundersøgelsesafgørelsen, som omfattede »Nexans og alle de virksomheder, som Nexans direkte eller indirekte kontrollerer, herunder Nexans France«, og om den forklarende bemærkning vedrørende kontrolundersøgelserne.
Inspektørerne bad om at måtte undersøge dokumenter og computere tilhørende visse ansatte i Nexans France, nemlig R. (viceadministrerende direktør og marketingdirektør – afdelingen for »højspænding«), B. (administrerende direktør – afdelingen for »højspænding«) og J. (salgs- og marketingdirektør for forretningsenheden »Højspænding på land«). Inspektørerne fik at vide, at J. var ude at rejse og havde sin computer med, og at han først ville være tilbage fredag den 30. januar 2009.
Inspektørerne gennemgik først papirerne på R., B. og J.’s kontorer og på deres fælles assistents kontor. Derefter overførte de R., B. og D.’s (projektleder – afdelingen for »højspænding«) computere til det mødelokale, der var blevet stillet til rådighed. Ved hjælp af lovlig cyberkriminalteknik (herefter »FIT«) tog inspektørerne såkaldte forensic images af harddiskene på disse computere og forberedte en indeksering, som skulle afsluttes dagen efter. Ved slutningen af kontrolundersøgelsens første dag blev J.’s kontor og det mødelokale, der var blevet stillet til rådighed for inspektørerne, forseglet. På den anden kontrolundersøgelsesdag fortsatte søgningen efter oplysninger på de nævnte forensic images. Ved slutningen af dagen blev det mødelokale, der var blevet stillet til rådighed for inspektørerne, ligeledes forseglet.
På den tredje kontrolundersøgelsesdag kunne inspektørerne undersøge den bærbare computer tilhørende J., som var tilbage på kontoret. I begyndelsen blev der ikke taget noget image af den nævnte computers indhold, men gennemførelsen af FIT gjorde det muligt at se de filer, dokumenter og e-mails, som var blevet slettet fra denne computers harddisk, og konstatere, at disse dokumenter var relevante for undersøgelsen. Inspektørerne besluttede at tage et forensic image af denne harddisk. På dette tidspunkt af undersøgelsen havde de imidlertid ikke længere tilstrækkelig tid til at tage en sådan kopi. Inspektørerne besluttede derfor at foretage en kopiering af udvalgte oplysninger og at lægge dem på datalagringsmedier (herefter »datamedierne«), som de agtede at tage med sig til Bruxelles. Der var tale om to sæt e-mails, som blev fundet på J.’s computer, og som blev lagret på datamedierne under JABR 12 og JABR 13. De kopierede ligeledes et sæt e-mails fra R.’s computer over på to datamedier under JABR 14 og JABR 15. Disse fire datamedier blev lagt i forseglede kuverter, der blev underskrevet af en repræsentant for sagsøgerne. Disse forseglede kuverter blev taget med til Kommissionens kontorer i Bruxelles. J.’s computer og et datamedium, der blev fundet på hans kontor med dokumenter, der var beskyttede med et password, blev lagt i et skab, som inspektørerne forseglede. Harddiskene på de computere, som Kommissionen havde brugt i forbindelse med undersøgelsen, blev derefter slettet og indeholdt efter denne operation ikke længere nogen af de filer, som blev taget under kontrolundersøgelsen. Inspektørerne oplyste sagsøgerne om, at de ville orientere dem om, hvornår kontrolundersøgelsen fortsatte. Sagsøgerne angav, at de ville foretrække, at en eventuel gennemgang af harddisken på J.’s computer fandt sted i Nexans Frances lokaler og ikke i Kommissionens kontorer.
Inspektørerne vendte tilbage til Nexans Frances lokaler tirsdag den 3. februar 2009. De åbnede det forseglede skab, som indeholdt det datamedium, der blev fundet på J.’s kontor, og J.’s computer. De undersøgte datamediet på stedet, printede to dokumenter ud, som de beholdt, og gav datamediet tilbage til sagsøgernes repræsentanter. Derefter tog de tre forensic images af harddisken på J.’s computer, som blev lagret på tre datamedier. Inspektørerne afleverede et af de tre datamedier til sagsøgernes repræsentanter og lagde de to andre i forseglede kuverter, som de tog med til Bruxelles efter at have taget til efterretning, at sagsøgerne ikke mente, at denne fremgangsmåde var lovlig. Inspektørerne oplyste, at de forseglede kuverter kun ville blive åbnet i Kommissionens lokaler under overværelse af sagsøgernes repræsentanter.
De forseglede kuverter med datamedier, som Kommissionen havde taget med sig, blev åbnet på dennes kontorer i Bruxelles den 2. marts 2009 under overværelse af sagsøgernes advokater. Dokumenterne registreret på disse datamedier blev gennemgået, og inspektørerne printede de dokumenter ud, som de anså for at være relevante for undersøgelsen. Sagsøgernes advokater fik også papirkopier af disse dokumenter og en liste over dem. Undersøgelsen af alle disse oplysninger registreret på datamedierne varede otte arbejdsdage og blev afsluttet den 11. marts 2009. Det kontor, hvor dokumenterne og datamedierne blev undersøgt, blev forseglet ved slutningen af hver arbejdsdag og åbnet igen dagen efter under overværelse af sagsøgernes advokater. Ved dette arbejdes afslutning blev harddiskene på de computere, som Kommissionens inspektører havde arbejdet på, slettet.
b)

Det hævdede manglende retlige grundlag for de omtvistede foranstaltninger
Sagsøgerne har nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionens repræsentanter ved at tage et forensic image af harddisken på J.’s computer samt af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, for efterfølgende i Kommissionens lokaler i Bruxelles at søge efter for undersøgelsen relevante dokumenter deri, handlede uden for de beføjelser, der er tillagt Kommissionen ved artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af artikel 4 i forordning nr. 1/2003, at »[m]ed hensyn til anvendelsen af traktatens artikel [101 og [102] har Kommissionen de i denne forordning fastsatte beføjelser«.
Det fastsættes i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.
Hvad angår Kommissionens beføjelser til at gennemføre en kontrolundersøgelse bestemmer artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 navnlig følgende:
»Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, har beføjelse til:
[…]
b)
at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium
c)
at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer
d)
at forsegle alle forretningslokaler samt bøger eller forretningspapirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang
[…]«
I det foreliggende tilfælde må det præciseres, at den praksis, som består i at tage et forensic image af en computers harddisk eller en kopi af oplysninger, der er lagret på et elektronisk datamedie, anvendes inden for rammerne af gennemførelsen af FIT, der anvendes af Kommissionens agenter under kontrolundersøgelser. Som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgerne, består anvendelsen af denne teknologi nemlig i på en computers harddisk eller ethvert andet elektronisk datamedium ved hjælp af særligt software at søge efter i forhold til kontrolundersøgelsens genstand relevante oplysninger ved at anvende passwords. Denne søgning kræver en forudgående etape kaldet »indeksering«, hvorunder det pågældende software indplacerer alle bogstaverne og ordene i en computers harddisk eller ethvert andet elektronisk datamedium, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, i et katalog. Varigheden af denne indeksering afhænger af størrelsen af det omhandlede digitale medium, men tager normalt lang tid. Kommissionens agenter tager under disse omstændigheder som regel en kopi af oplysningerne på det elektroniske datamedium hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, med henblik på at foretage en indeksering af de oplysninger, som er lagret herpå. I tilfældet med en computers harddisk kan denne kopi tage form af et forensic image. Dette forensic image gør det muligt at opnå en nøjagtig kopi af den af kontrolundersøgelsen omfattede harddisk, som indeholder alle de oplysninger på denne harddisk nøjagtigt på det tidspunkt, hvor dette forensic image laves, herunder filer, der tilsyneladende er blevet fjernet.
I denne henseende skal det for det første konstateres, at for så vidt som kopien af de oplysninger, der er lagret på et elektronisk datamedie hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, som forklaret i præmis 52 ovenfor, foretages med henblik på at foretage en indeksering, og hvor denne indeksering for det andet dernæst har til formål at gøre det muligt at søge efter for undersøgelsen relevante forhold, er fremstillingen af en kopi omfattet af de beføjelser, der er tillagt Kommissionen ved artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
I modsætning til det af sagsøgerne anførte fremgår det nemlig ikke af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionens beføjelse til at tage eller få en kopi eller en udskrift af bøgerne eller forretningspapirerne hos den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, er begrænset til de bøger eller forretningspapirer, som de allerede har kontrolleret.
Det skal desuden bemærkes, at en sådan fortolkning kan hindre den effektive virkning af den nævnte forordnings artikel 20, stk. 2, litra b), idet en kontrol af bøgerne og forretningspapirerne hos den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, under visse omstændigheder kan kræve, eller som i den foreliggende sag, forenkles, ved at der på forhånd tages kopier af disse bøger eller forretningspapirer.
Følgelig må det fastslås, at eftersom det forensic image, som blev lavet af harddisken på J.’s computer og af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, var et led i Kommissionens repræsentanters gennemførelse af FIT, der havde til formål at søge efter de for undersøgelsen relevante oplysninger, var fremstillingen af disse kopier omfattet af beføjelserne i medfør af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
For så vidt som sagsøgernes argumentation for det andet skal fortolkes således, at selskaberne har kritiseret Kommissionens repræsentanter for at have føjet kopierne af alle de sæt e-mails, som blev fundet på J.’s og R.’s computere samt det forensic image, der var blevet lavet af den sidstnævnte computers harddisk, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret, at dokumenterne i de nævnte kopier var relevante i forhold til kontrolundersøgelsens genstand, kan den nævnte argumentation ikke tiltrædes.
Det fremgår nemlig af præmis 42-47 ovenfor, at det først var efter – i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i kopierne af de sæt e-mails, som blev fundet på R.’s og J.’s computere, samt i det forensic image, som var blevet lavet af den sidstnævnte computers harddisk – i Kommissionens lokaler i Bruxelles og under overværelse af sagsøgernes repræsentanter at have fastslået, at visse af disse dokumenter umiddelbart var relevante i forhold til kontrolundersøgelsens genstand, at Kommissionens repræsentanter i sidste ende føjede en papirversion af de omhandlede dokumenter til de forberedende sagsakter.
Det må derfor fastslås, at Kommissionens repræsentanter i modsætning til det, som sagsøgerne har gjort gældende, ikke direkte føjede kopierne af dokumenterne i alle de sæt e-mails, som blev fundet på J.’s og R.’s computere samt i det forensic image, som var blevet lavet af den sidstnævnte computers harddisk, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til kontrolundersøgelsens genstand.
Hvad for det tredje angår sagsøgernes argument om, at Kommissionens inspektører ikke var beføjet til at søge efter de for undersøgelsen relevante oplysninger, som er indeholdt i det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer samt i kopierne af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, i Kommissionens lokaler, skal det bemærkes, at artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, ikke, som sagsøgerne har gjort gældende, fastsætter, at kontrollen af bøgerne og forretningspapirerne hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, udelukkende foretages i deres lokaler, hvis denne kontrolundersøgelse, som i den foreliggende sag, ikke kunne færdiggøres inden for den oprindeligt fastsatte frist. Den forpligter kun Kommissionen til i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i dens lokaler at overholde de samme garantier over for de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, som dem, der gælder for den i forbindelse med en kontrol på stedet.
Det bemærkes, at sagsøgerne som svar på et spørgsmål fra Retten i retsmødet har medgivet, at de ikke kritiserer Kommissionen for i forbindelse med den kontrol af det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer og af kopierne af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer samt på R.’s computer, som blev gennemført i Kommissionens lokaler i Bruxelles, at have handlet på en anden måde, end den ville have gjort, hvis denne kontrol var blevet gennemført i sagsøgernes lokaler. Sagsøgerne har blot anført, at den omstændighed, at der blev foretaget en sådan kontrolundersøgelse i Kommissionens lokaler, afskar selskaberne fra den bistand fra de kompetente ansatte med hensyn til at give Kommissionen forklaringer om de dokumenter, der blev undersøgt i forbindelse med denne kontrolundersøgelse.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne ikke har gjort gældende, at Kommissionen modsatte sig, at sagsøgernes repræsentanter blev bistået af visse af deres ansatte ved gennemgangen af de omhandlede kopier i Kommissionens lokaler.
Under alle omstændigheder bemærkes, at, som det fremgår af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i præmis 46 og 47 ovenfor, blev de omhandlede kopier transporteret til Bruxelles i forseglede kuverter, at åbningen af kuverterne med de nævnte kopier og gennemgangen heraf skete på den dato, der var aftalt med sagsøgerne og under overværelse af deres repræsentanter, at Kommissionens lokaler, hvor denne undersøgelse blev gennemført, var forsvarligt beskyttet ved anbringelse af segl, at dokumenterne hentet fra disse oplysninger, som Kommissionen besluttede at vedlægge undersøgelsens akter, blev printet ud og opregnet, at sagsøgerne blev forsynet med en kopi heraf, og at det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer og kopierne af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, blev slettet permanent ved undersøgelsens afslutning.
På baggrund af ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen ikke under kontrolundersøgelsen handlede uden for de beføjelser, som den er tillagt i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Sagsøgernes klagepunkt i denne henseende må derfor forkastes.
c)

Den hævdede tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen
Hvad angår sagsøgernes argument om, at Kommissionens repræsentanter i det væsentlige ved at søge efter oplysninger, der er relevante for undersøgelsen, i det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer og i kopierne af alle de e-mails, som blev fundet på denne computer og på R.’s computer, i Kommissionens lokaler, tilsidesatte rækkevidden af kontrolundersøgelsesafgørelsen, skal det bemærkes, at ifølge Domstolen praksis afgrænser begrundelsen for den nævnte afgørelse de kompetencer, der er tildelt Kommissionens repræsentanter i medfør af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (dom af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen,
C-583/13 P
,
EU:C:2015:404
, præmis
).
Hvad i det foreliggende tilfælde for det første angår kontrolundersøgelsesafgørelsens geografiske rækkevidde skal det fastslås, at følgende var anført i den nævnte afgørelses artikel 1, stk. 2:
»Kontrolundersøgelsen kan finde sted på alle lokaliteter, der kontrolleres af virksomheden, herunder navnlig i kontorer beliggende på følgende adresse: 4-10 Rue Mozart, 92110 Clichy, France«.
Det fremgår derfor af kontrolundersøgelsesafgørelsen, at selv om kontrolundersøgelsen godt »k[unne]« gennemføres i »alle lokaliteter, der kontrolleres« af sagsøgerne, herunder navnlig i deres kontorer beliggende i Clichy, skulle den ikke som hævdet af sagsøgerne udelukkende finde sted i deres lokaler, hvorved Kommissionen blev udelukket fra at fortsætte kontrolundersøgelsen i Bruxelles.
Hvad for det andet angår kontrolundersøgelsesafgørelsens tidsmæssige rækkevidde bemærkes, at denne afgørelses artikel 2 fastsatte den dato, fra hvilken kontrolundersøgelsen kunne finde sted, men angav ikke den dato, fra hvilken den skulle afsluttes.
Den manglende præcisering angående kontrolundersøgelsens slutdato betyder ganske vist ikke, at denne kontrolundersøgelse kunne være tidsmæssigt ubegrænset, idet Kommissionen i denne henseende har pligt til at handle inden for en rimelig frist i overensstemmelse med chartrets artikel 41, stk. 1.
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fastslås, at sagsøgerne inden for rammerne af nærværende anbringende ikke har gjort gældende, at den periode på en måned, der gik mellem den kontrolundersøgelse, som blev gennemført i sagsøgernes lokaler, på den ene side, og fortsættelsen af denne kontrolundersøgelse i Bruxelles, på den anden side, var urimelig.
Heraf følger, at kontrolundersøgelsesafgørelsen i modsætning til det af sagsøgerne anførte ikke var til hinder for, at Kommissionens repræsentanter fortsatte søgningen efter for undersøgelsen relevante forhold i de forensic images, som var blevet lavet af harddiskene på computerne hos visse ansatte i Nexans France.
Henset til det foregående skal det fastslås, at Kommissionen heller ikke tilsidesatte kontrolundersøgelsesafgørelsens tidsmæssige rækkevidde, da den vedtog de omtvistede foranstaltninger i forbindelse med gennemførelsen af kontrolundersøgelsen. Sagsøgernes klagepunkt herom skal derfor forkastes.
d)

Den hævdede tilsidesættelse af retten til forsvar
Sagsøgerne har gjort gældende, at suspensionen af arbejdet med udvælgelse af de for kontrolundersøgelsens genstand relevante dokumenter mellem den 3. februar 2009 og den 2. marts 2009, hvor de forseglede kuverter med de elektroniske medier, som alle e-mailene fra visse ansatte i Nexans France og det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer, var blevet kopieret over på, blev åbnet, fratog dem muligheden for at foretage en nøje vurdering af, om det var hensigtsmæssigt at indgive en ansøgning om bødefritagelse, eftersom de ikke i denne periode kunne bedømme merværdien af de andre oplysninger i deres besiddelse. Heraf følger efter sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen således tilsidesatte deres ret til forsvar.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af samarbejdsmeddelelsens punkt 10, at bødefritagelse ikke vil blive indrømmet, »hvis Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af [oplysninger og beviser] allerede var i besiddelse af tilstrækkeligt materiale til at vedtage en beslutning om at foretage en inspektion i forbindelse med det påståede kartel eller allerede havde foretaget en sådan inspektion«.
I den foreliggende sag havde Kommissionen, som bekræftet af Retten i præmis 93 i dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), tilstrækkelige beviser vedrørende jord- og undervandselkabler til højspænding til at iværksætte den kontrolundersøgelse, der blev gennemført i Nexans’ lokaler. Heraf følger, at sagsøgerne ikke ville have opnået en bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen.
Virksomheder, der afslører deres deltagelse i et påstået kartel, der påvirker Den Europæiske Union, men som ikke opfylder betingelserne for at opnå bødefritagelse, kan ganske vist i overensstemmelse med samarbejdsmeddelelsens punkt 23 være berettiget til en nedsættelse af bøder, de ellers ville være blevet pålagt. Det fremgår af denne meddelelses punkt 24, at for at være berettiget hertil skal en virksomhed forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, som Kommissionen allerede er i besiddelse af.
Det skal dog bemærkes, at sagsøgerne fortsat var i besiddelse af de oplysninger, som Kommissionens repræsentanter havde taget en kopi af. Sagsøgerne var derfor absolut i stand til at fastlægge de oplysninger, der ikke fremgik af disse elektroniske kopier, og som i forhold til kontrolundersøgelsens genstand kunne repræsentere en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, som Kommissionen allerede var i besiddelse af.
Selv om Kommissionen, således som sagsøgerne nærmere bestemt har anført, allerede var i besiddelse af harddiske fra computere med de oplysninger, som kunne have været fremlagt i deres ansøgning om bødefritagelse, skal det også i denne forbindelse desuden bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen tog kopier af alle e-mailene fra visse ansatte i Nexans France og et forensic image af harddisken på J.’s computer, ikke betyder, at den kontrollerede disse, og at den allerede havde haft adgang til de oplysninger, der fremgik heraf. En sådan kontrolundersøgelse fortsatte først efter, at de omhandlede kopier blev taget ud af de forseglede kuverter i Bruxelles. Det var i denne forbindelse fortsat muligt for sagsøgerne at undersøge indholdet af den nævnte harddisk og de nævnte e-mail samt at oplyse Kommissionen om de dokumenter eller beviser i disse dokumenter, som repræsenterede en merværdi i forhold til de andre oplysninger, som Kommissionen allerede havde indsamlet inden for rammerne af undersøgelsen.
Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til det af sagsøgerne anførte ikke gjorde det umuligt for dem at foretage en vurdering af, om det var hensigtsmæssigt at indgive en ansøgning om bødefritagelse.
For så vidst som sagsøgerne har gjort gældende, at selskabernes ret til forsvar er blevet tilsidesat, skal det bemærkes, at Kommissionens undersøgelsesforanstaltninger under den indledende undersøgelsesfase, navnlig kontrolundersøgelserne og anmodningerne om oplysninger, i sig selv indebærer, at Kommissionen har mistanke om, at der er begået en overtrædelse, hvilket kan have vigtige følgevirkninger for de mistænkte virksomheders situation. Det er følgelig væsentligt at undgå, at retten til et forsvar undergraves uopretteligt under denne fase i den administrative procedure, eftersom de undersøgelsesforanstaltninger, der er truffet, kan være afgørende for tilvejebringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar (jf. i denne retning dom af 25.11.2014, Orange mod Kommissionen,
T-402/13
,
EU:T:2014:991
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har selve den omstændighed, at de pågældende elektroniske data ikke blev undersøgt i Nexans Frances lokaler i Clichy, men i Kommissionens lokaler i Bruxelles, imidlertid ikke nogen indflydelse på overholdelsen af sagsøgernes ret til forsvar, eftersom det er godtgjort, at de datamedier, hvorpå kopierne af de elektroniske oplysninger blev lagret, blev transporteret til Bruxelles i forseglede kuverter, at Kommissionen tilsendte sagsøgerne en kopi af disse data, at åbningen af kuverterne med datamedierne med disse data og den yderligere gennemgang heraf skete på den dato, der var aftalt med sagsøgerne og under overværelse af deres repræsentanter, at Kommissionens lokaler, hvor denne undersøgelse blev gennemført, var forsvarligt beskyttet ved anbringelse af segl, at dokumenterne hentet fra disse data, som Kommissionen besluttede at vedlægge undersøgelsens akter, blev printet ud og opregnet, at sagsøgerne fik en kopi heraf, og at indholdet af alle datamedierne og de computere, der blev anvendt til at gennemgå disse, blev slettet permanent ved undersøgelsens afslutning.
Sagsøgernes klagepunkt om en tilsidesættelse af deres ret til forsvar skal derfor forkastes som ugrundet.
e)

Den hævdede tilsidesættelse af artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den fortsatte undersøgelsen af kopien af alle e-mailene fra visse ansatte i Nexans France og af det forensic image, som var blevet lavet af harddisken på J.’s computer i dens lokaler i Bruxelles, uden forinden at have underrettet den belgiske konkurrencemyndighed herom.
Det skal i denne forbindelse dels bemærkes, at Kommissionen i medfør af artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 »træffer [kontrolundersøgelsesafgørelser] efter høring af konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres«, dels at Kommissionen i henhold til den samme forordnings artikel 20, stk. 3, »[i god tid] underretter […] konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres«.
Formålet med artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003, der fremgår af 24. betragtning til den nævnte forordning, er at give medlemsstaternes konkurrencemyndigheder mulighed for at samarbejde aktivt med Kommissionen i forbindelse med udøvelsen af sin beføjelse i henhold til denne forordnings artikel 20, stk. 1, for så vidt angår kontrolundersøgelser.
I denne forbindelse præciseres det i artikel 20, stk. 5, i forordning nr. 1/2003, at »[r]epræsentanter for og personer, der er bemyndiget eller udpeget af, konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres, […] på denne myndigheds eller Kommissionens anmodning aktivt [skal] bistå repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen«, og at »[d]e har i denne forbindelse de beføjelser, der er omhandlet i stk. 2«.
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at Kommissionen havde hørt Autorité de la concurrence (konkurrencemyndighed, Frankrig) inden vedtagelsen af kontrolundersøgelsesafgørelsen. Det er endvidere ubestridt, at Kommissionen i god tid underrettede den nævnte myndighed inden kontrolundersøgelsen i Nexans Frances lokaler. Det er i øvrigt endvidere ubestridt, at Kommissionens inspektører var ledsaget af repræsentanter for den nævnte myndighed under kontrolundersøgelsen i Nexans Frances lokaler.
Det må følgelig fastslås, at Kommissionen overholdt forskrifterne i artikel 20, stk. 3, og 4, i forordning nr. 1/2003.
Denne konstatering ændres på ingen måde af de af sagsøgerne fremførte argumenter.
I modsætning til det af sagsøgerne anførte følger det nemlig ikke af artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen i den foreliggende sag var forpligtet til at »indhente udtalelser fra« eller »[i god tid] underrette […]« den belgiske konkurrencemyndighed, da den af praktiske grunde planlagde at fortsætte den gennemgang af dokumenter, der blev indledt i forbindelse med en kontrolundersøgelse gennemført i henhold til artikel 20 i forordning nr. 1/2003 på en anden EU-medlemsstats område, i dens lokaler i Bruxelles, men alene når den har til hensigt at gennemføre en kontrolundersøgelse i lokalerne hos en virksomhed beliggende i Belgien.
Heraf følger, at sagsøgernes anbringende vedrørende Kommissionens tilsidesættelse af artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003 skal forkastes som ugrundet.
f)

Den hævdede tilsidesættelse af chartrets artikel 7
Sagsøgerne har nærmere bestemt gjort gældende, at for så vidt som de omtvistede foranstaltninger overskred Kommissionens beføjelser i henhold til forordning nr. 1/2003, var de nævnte foranstaltninger ligeledes i strid med kravet om en beskyttelse mod offentlige myndigheders vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb i forhold af privat karakter, hvad enten der er tale om fysiske eller juridiske personer.
I denne forbindelse erindres om, at de omtvistede foranstaltninger – som det blev fastslået i præmis 64 ovenfor – ikke overskred Kommissionens beføjelser i henhold til forordning nr. 1/2003. I det omfang sagsøgerne ønsker at knytte klagepunktet om en tilsidesættelse af chartrets artikel 7 til den tidligere konstatering af en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, skal dette klagepunkt derfor forkastes som ugrundet.
For så vidt som klagepunktet vedrørende en tilsidesættelse af chartrets artikel 7 skal fortolkes som et selvstændigt klagepunkt, skal det endvidere bemærkes, at sagsøgernes argumentation i denne forbindelse er baseret på en forudsætning, der er identisk med den, der ligger til grund for argumentet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, nemlig at Kommissionens repræsentanter tog en kopi af de e-mails, som blev fundet på J.’s og R.’s computere, og et såkaldt forensic image af harddisken på J.’s computer samt direkte føjede disse kopier til de forberedende sagsakter uden først at undersøge, om de dokumenter, det drejede sig om, var relevante i forhold til kontrolundersøgelsens genstand.
Som det allerede er blevet fastslået i præmis 48-72 ovenfor, er en sådan forudsætning imidlertid urigtig, således at sagsøgernes argumenter i forbindelse med en tilsidesættelse af chartrets artikel 7 savner grundlag.
Sagsøgernes argumentation om, at de dokumenter, der blev beslaglagt under Kommissionens kontrolundersøgelse i deres lokaler, ikke kunne anvendes til støtte for den anfægtede afgørelse, fordi de blev erhvervet på ulovlig vis, skal derfor forkastes.
I øvrigt skal sagsøgernes argumentation om, at den anfægtede afgørelse ikke kan støttes på de dokumenter, der blev beslaglagt under Kommissionens kontrolundersøgelse i Prysmians lokaler, med henvisning til, at Kommissionen brugte den samme metode til at indsamle disse dokumenter som den, der blev brugt under den kontrolundersøgelse, der blev gennemført af Kommissionen i dens egne lokaler, ligeledes forkastes. Selv om det antages, således som sagsøgerne blot har anført, at de dokumenter, der blev tilføjet sagsakterne efter kontrolundersøgelsen i Prysmians lokaler, blev det ifølge den samme metode som den i den foreliggende sag omhandlede, er det nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgernes argumenter om, at den nævnte metode er ulovlig, er blevet forkastet som ugrundede.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at kopierne af de pågældende elektroniske data ikke blev opnået på ulovlig vis, og at Kommissionen følgelig i modsætning til det af sagsøgerne anførte lovligt kunne benytte disse data til støtte for sine konklusioner om, at den overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, havde fundet sted.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første anbringende skal forkastes som ugrundet.
2.

Det andet anbringende vedrørende et urigtigt skøn for så vidt angår fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen med urette fastsatte begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen til den 13. november 2000. Denne deltagelse begyndte første den 22. februar 2001, da visse ansatte i Nexans, nemlig R. og J., deltog i et A/R-møde i London (Det Forenede Kongerige) om tildeling af projekter vedrørende jord- og undervandselkabler.
Sagsøgerne har herved for det første gjort gældende, at de beviser, der fremgår af sagsakterne, ikke som helhed betragtet i tilstrækkelig grad godtgør, at ansatte i Nexans deltog i A/R-mødet i Kuala Lumpur (Malaysia) den 29. november 2000.
For det andet har sagsøgerne bemærket, at selv om Kommissionen med rette ikke har holdt dem ansvarlige for en overtrædelse begået før den 13. november 2000, har den udledt sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen efter denne dato af den omstændighed, at overtrædelsen allerede havde fundet sted fra den 18. februar 1999. Eksistensen af denne overtrædelse er – i hvert fald fra denne sidstnævnte dato – i modsætning til det af Kommissionen i 1064. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte imidlertid ikke i tilstrækkelig grad godtgjort.
For det første støttede Kommissionen sig i denne henseende efter sagsøgernes opfattelse udelukkende til de beviser, som bestemte selskaber, som havde ansøgt om bødefritagelse, nemlig Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems, havde fremlagt, og som blot består af andenhåndsbeviser, hvis troværdighed selv Kommissionen har stillet spørgsmålstegn ved. ABB’s erklæringer i forbindelse med ansøgningen om bødefritagelse, som Kommissionen har påberåbt sig, er heller ikke troværdige.
I modsætning til, hvad der fremgår af den anfægtede afgørelse, bekræfter de bødefritagelseserklæringer, som Kommissionen råder over, dernæst, at kartellet i løbet af 1999 og indtil begyndelsen af 2001 endnu ikke eksisterede. Dels viser de beviser fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems, som fremgår af sagsakterne, blot, at visse producenter af elkabler mødtes uden imidlertid at nå til enighed om at indgå en aftale. Dels viser beviserne fra ABB blot et forsøg på et legitimt og konkurrencefremmende samarbejde inden for rammerne af et lovligt konsortium.
Sagsøgerne har endelig bestridt bevisværdien af de direkte beviser, hvortil der henvises i den anfægtede afgørelse med henblik på at bekræfte, at overtrædelsen fandt sted siden den 18. februar 1999. Størstedelen af disse beviser udgøres af generelle og lidet forståelige notater i kalendere, der ikke giver oplysninger om indholdet af eventuelle møder eller om deltagerne heri.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Med hensyn til den dato, som Kommissionen valgte som begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen, skal det bemærkes, at både Nexans France og Nexans udspringer af virksomhed i form af fremstilling af elkabler inden for koncernen bestående af [
fortroligt
] (
) og dette selskabs datterselskaber.
Den 13. november 2000 overdrog et datterselskab til [
fortroligt
], nemlig [
fortroligt
], således størstedelen af dets aktiviteter på området for jordelkabler til et af sine datterselskaber, Vivalec, som herefter skiftede navn til Nexans France. Denne overdragelse af aktiviteter omfattede ligeledes en overdragelse af forskellige ansatte, såsom B., R. og J. I de følgende måneder blev de øvrige elkabelaktiviteter hos forskellige datterselskaber til [
fortroligt
] overdraget til et helejet datterselskab til sidstnævnte benævnt [
fortroligt
]. Senere, men inden den 12. juni 2001, blev Nexans France og [
fortroligt
] solgt til et nyligt oprettet datterselskab til [
fortroligt
], Nexans. Den 12. juni overdrog [
fortroligt
] næsten 80% af aktierne i Nexans i forbindelse med sidstnævntes børsnotering, idet det sidstnævnte selskab blev uafhængigt af koncernen [
fortroligt
]. [
Fortroligt
] overdrog derefter alle selskabets aktier i Nexans, som nu er det øverste moderselskab i Nexans-koncernen (709. og 711. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse, at det fremgår af beviserne, at de ansatte i [
fortroligt
], som var blevet overdraget til Vivalec, som siden blev til Nexans France den 13. november 2000, havde deltaget direkte i overtrædelsen fra den 18. februar 1999 til den 28. januar 2009. Den besluttede ikke at fremsende klagepunktsmeddelelsen til selskaberne i koncernen bestående af [
fortroligt
] og dets datterselskaber. Den tog heller ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt Nexans France var ansvarlig for deltagelsen i kartellet inden den 13. november 2000 som efterfølger til [
fortroligt
]. Kommissionen besluttede derimod at fastsætte denne dato som begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen. Med hensyn til Nexans blev dette selskab som moderselskab først pålagt ansvaret for Nexans Frances adfærd fra den 12. juni 2001 (710., 711. og 912. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det følger af det foregående, at datoen den 13. november 2000, som Kommissionen fastsatte som begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i kartellet, i virkeligheden kun udgør det tidspunkt, hvorefter de aktiviteter hos [
fortroligt
], der var berørt af en allerede eksisterende overtrædelse, blev overdraget til Vivalec, som siden blev til Nexans France, og denne overdragelse vedrørte ifølge Kommissionen ligeledes de vigtigste medarbejdere i disse selskaber, som var involveret i den konkurrencebegrænsende adfærd.
Heraf følger, at undersøgelsen af, om der er grundlag for dette anbringende, således skal koncentrere sig om spørgsmålet om, hvorvidt den overtrædelse, som er genstand for den anfægtede afgørelse, og som af Kommissionen blev kvalificeret som samlet og vedvarende, allerede forelå den 13. november 2000, og hvorvidt de berørte ansatte i [
fortroligt
], der blev overdraget til Vivalec, som siden blev til Nexans France, allerede havde deltaget i gennemførelsen heraf inden nævnte dato, således at deres deltagelse i A/R-mødet i London den 22. februar 2001 kun kan betragtes som en fortsættelse af deres tidligere konkurrencebegrænsende adfærd. Det er i denne henseende ikke nødvendigt at efterprøve, om Kommissionen med rette fastsatte begyndelsestidspunktet for den af den anfægtede afgørelse omfattede overtrædelse til den 18. februar 1999. Det afgørende i den foreliggende sag er nemlig ikke, om denne overtrædelse begyndte den 18. februar 1999, men om den allerede forelå senest den 13. november 2000, og om de berørte ansatte havde været involveret i denne overtrædelse før det pågældende møde.
Det bemærkes herved indledningsvis, at hvad angår eksistensen af overtrædelsen før den 13. november 2000 fremgår det af 137.-157. betragtning til den anfægtede afgørelse, som henviser til erklæringerne fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems som led i deres fælles ansøgning om bødefritagelse, samt de samtidige dokumenter vedrørende de faktiske omstændigheder, som de havde fremlagt inden for rammerne af denne ansøgning, at mellem den 18. februar 1999 og den 22. februar 2001 deltog repræsentanterne for [
fortroligt
], navnlig J. and R., i flere møder, hvis formål var at udarbejde regler for fordeling af projekter vedrørende jord- og undervandselkabler i forskellige dele af verden eller tildeling af disse projekter til deltagerne i kartellet. Der er tale om møderne den 18. februar 1999 i Zürich (Schweiz), den 24. marts 1999 i Kuala Lumpur, den 3. og 4. juni 1999 i Tokyo (Japan), den 26. juli 1999 i London og den 19. oktober 1999 i Kuala Lumpur. Hvad angår år 2000 nævnte Kommissionen mere generelt, at der blev afholdt i hvert fald fire møder den 1. og den 2. marts, den 11. maj, i juli og den 29. november (jf. 146. betragtning til og bilag I i den anfægtede afgørelse). Den konstaterede ligeledes, at R. og J. ifølge notaterne i den af Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems fremlagte kalender i hvert fald havde deltaget i nogle af disse møder på vegne af [
fortroligt
] (146. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For så vidt angår indholdet af disse møder redegør de af Kommissionen i den anfægtede afgørelse anførte beviser – bl.a. de mødenotater, som er gengivet i den anfægtede afgørelse – for drøftelserne om udarbejdelsen af en aftale om opdeling af markederne, bl.a. indgåelsen af en aftale om »det nationale område« og en aftale om opdelingen af »eksportområderne« ifølge en på forhånd fastlagt kvote. Kommissionen har ligeledes påberåbt sig beviser, der bekræfter, at tildelingen af projekter ligeledes fandt sted allerede fra 1999. Den har i denne forbindelse i den pågældende afgørelse gengivet en model af et standpunktsdokument – et dokument, der gav mulighed for at notere og styre tildelingerne af elkabelprojekterne til de forskellige deltagere i kartellet. Drøftelserne under de ovennævnte møder vedrørte ligeledes efter Kommissionens opfattelse muligheden for at involvere europæiske virksomheder som ABB, Brugg Kabel og Sagem i disse aftaler samt muligheden for at udnævne en japansk koordinator med henblik på at sikre en tilfredsstillende kommunikation mellem de to sider af kartellet.
Kommissionen konstaterede endvidere, at de beviser, som blev fremlagt i forbindelse med Sumitomo Electric Industries’, Hitachi Cables og J-Power Systems’ fælles ansøgning om bødefritagelse, og som Kommissionen støttede sig på for at godtgøre eksistensen af kartellet inden den 13. november 2000, blev underbygget af ABB’s mundtlige erklæringer inden for rammerne af sidstnævntes ansøgning om bødefritagelse samt af de af dette selskab fremlagte samtidige dokumenter i forbindelse med denne ansøgning. Den henviste nemlig i 149. og 150. betragtning til den anfægtede afgørelse til ABB’s erklæringer vedrørende et møde mellem en ansat i dette sidstnævnte selskab og en ansat i [
fortroligt
] i april 2000 og til Pirellis repressalier mod ABB i maj 2000 for at have vundet et projekt i Italien, idet området var forbeholdt denne sidstnævnte virksomhed. Kommissionen gengav ligeledes i 151. betragtning til denne afgørelse indholdet af en e-mail og af interne notater, som bekræftede, at ABB allerede i april 2000 var involveret i » aftalen om det nationale område« og i den efterfølgende deling af de europæiske projekter mellem kartellets »R-medlemmer«.
Dernæst bekræfter de beviser, som Kommissionen har anført, ligeledes, at de ansatte i [
fortroligt
] spillede en vigtig rolle i udarbejdelsen af og funktionsmåden for de aftaler, som den i den anfægtede afgørelse fastslåede overtrædelse består af. De var ikke kun aktive inden for rammerne af kartellet fra tidspunktet for mødet den 18. februar 1999 i Zürich, men, som det fremgår af de i afgørelsens 141. betragtning citerede notater fra mødet den 26. juli 1999 i London, forpligtede de sig også til at involvere andre europæiske virksomheder i kartellet. Som Kommissionen yderligere bemærkede i 154. betragtning til denne afgørelse, giver de mundtlige erklæringer fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems mulighed for at bekræfte, at det var J., dvs. en ansat i [
fortroligt
], som var ophavsmanden til det første standpunktsdokument fra september 2000, som Kommissionen havde påberåbt sig i den anfægtede afgørelse.
Det skal bemærkes, at den omstændighed, at Vivalec, som siden blev til Nexans, i november 2000 overtog aktiviteterne for [
fortroligt
], ikke ændrede kartellets virkemåde. Det var således de samme personer, der fortsatte med at repræsentere virksomheden under kartelmøderne, ved at varetage den samme funktion inden for rammerne af overtrædelsen. Navnlig fortsatte J. efter november 2000 med at være ansvarlig for udarbejdelsen og ajourføringen af standpunktsdokumenterne samt for varetagelsen af opgaverne som sekretær for »R-gruppen« med ansvar for kontakten til kartellets »A-side« (jf. bl.a. 94., 96., 99. og 211. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Der skal endelig henvises til overtrædelsens samlede og vedvarende karakter samt til den omstændighed, at de af Kommissionen indsamlede beviser ikke nævner nogen afbrydelse i kartellet i perioden fra begyndelsen af 1999 til begyndelsen af 2001. Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at repræsentanterne for [
fortroligt
] – R. og J. – var til stede på kartelmøderne både i 1999 og i 2000, selv om det som fremhævet af Kommissionen i 146. betragtning til den anfægtede afgørelse er muligt, at de ikke var til stede på alle de møder, som blev afholdt i 2000.
Muligheden for, at visse af medarbejdere fra [
fortroligt
] var fraværende fra et af de kartelmøder, der blev afholdt i 2000, kan ikke rejse tvivl om den pågældende virksomheds fortsatte deltagelse i kartellet, bl.a. under hensyn til indholdet af notaterne fra A/R-mødet den 22. februar 2001 i London, hvilket møde efter sagsøgernes opfattelse indleder begyndelsen af Nexans Frances deltagelse i kartellet. Disse notater indeholder en deltagerliste, hvorpå ordet »[
fortroligt
]« optræder ved siden af navnene på Nexans Frances ansatte, J. og R., hvilket viser, at der er tale om tidligere medarbejdere i [
fortroligt
]. I disse notater omtales desuden påbegyndelsen af Nexans Frances aktiviteter, det præciseres heri, at børsnoteringen af Nexans var blevet bekræftet, men udsat, og at [
fortroligt
] nu skulle være en telekommunikationsvirksomhed. I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, bekræfter notaterne fra det pågældende møde således, at Nexans Frances deltagelse i dette møde ikke var andet end en følge af [J.] og [R.’s] tidligere ulovlige aktiviteter efter en omstrukturering af fremstillingen af elkabler i koncernen bestående af [
fortroligt
] og dette selskabs datterselskaber.
Det fremgår af disse forhold dels, at det af Kommissionen i den anfægtede afgørelse konstaterede kartel allerede var etableret senest medio 2000, og at [
fortroligt
], bl.a. repræsenteret af R. og J., var blandt de medlemmer, der grundlagde dette kartel. Dels følger det heraf, at Kommissionen med rette anerkendte, at Nexans Frances deltagelse i kartellet kun var en fortsættelse af den praksis, der blev gennemført af ansatte i [
fortroligt
] fra begyndelsen af 1999. Kommissionen kunne derfor uden at begå fejl fastslå, at Vivalecs, nu Nexans Frances, deltagelse i kartellet var begyndt den 13. november 2000 på det tidspunkt, hvor dette selskab overtog aktiviteterne for [
fortroligt
] på området for undervandselkabler, herunder de ansatte, som havde været direkte involveret i kartellet.
Sagsøgernes argumenter kan ikke rejse tvivl om denne konklusion.
Det skal for det første konstateres, at sagsøgerne forsøger at rejse tvivl om bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har indsamlet, ved at fremlægge og analysere dem isoleret. Sagsøgerne undersøgte erklæringerne fra de selskaber, som havde ansøgt om bødefritagelse, og de samtidige beviser, som disse ansøgere afgav i forbindelse med deres ansøgninger, særskilt.
Det bemærkes herved, at selv om Kommissionen er forpligtet til at fremlægge præcise og samstemmende beviser for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, skal hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, ud fra en samlet betragtning opfylder dette krav. De indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i den anfægtede afgørelse for at bevise, at en virksomhed har overtrådt den nævnte bestemmelse, skal ikke bedømmes isoleret, men i deres helhed (jf. dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 12.12.2014, Repsol Lubricantes y Especialidades m.fl. mod Kommissionen,
T-562/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:1078
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Herudover må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, i hovedparten af tilfældene udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (dom af 17.9.2015, Total Marketing Services mod Kommissionen,
C-634/13 P
,
EU:C:2015:614
, præmis
).
I den foreliggende sag godtgør de beviser, som Kommissionen har fremlagt i den anfægtede afgørelse, således som redegjort for i præmis 112-115 ovenfor, en ulovlig kontakt mellem de europæiske og japanske producenter af jord- og undervandselkabler, udarbejdelsen af en kompleks aftale om en opdeling af markederne mellem dem og gennemførelsen af denne aftale fra begyndelsen af 1999. Disse beviser godtgør ligeledes, at de ansatte i [
fortroligt
], som blev til Vivalec og siden til Nexans France, havde en afgørende rolle i disse kontakter.
For det andet er Kommissionens konklusioner vedrørende eksistensen af overtrædelsen i perioden fra begyndelsen af 1999 til begyndelsen af 2001 i modsætning til det af sagsøgerne anførte ikke udelukkende baseret på de beviser, som den modtog fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems som led i deres fælles ansøgning om bødefritagelse. Selv om det er korrekt, at disse forhold som oftest angives til støtte for Kommissionens bemærkninger, baserede Kommissionen sig ligeledes på de af ABB fremlagte beviser, der udtrykkeligt henviser til [
fortroligt
] deltagelse i overtrædelsen.
Sagsøgerne tager fejl for så vidt angår betydningen af 1064. betragtning til den anfægtede afgørelse, når de hævder, at Kommissionen selv bekræftede, at den udelukkende havde støttet sig til erklæringerne fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems for at fastslå, at der forelå en overtrædelse i løbet af den første periode. I denne betragtning i den del, der med henblik på fastsættelsen af bøden vedrører bedømmelsen af det fælles samarbejde mellem Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems som den anden virksomhed, der er ansøgt om bødefritagelse, indskrænkede Kommissionen sig til at fastslå, at de af disse ansøgere tilvejebragte oplysninger svarede til afgørende bevismateriale som omhandlet i samarbejdsmeddelelsens punkt 26, dvs. beviser med stor bevisværdi. Den anførte ligeledes, at den selv kunne fastslå, at der forelå en overtrædelse i perioden fra den 18. februar 1999 til den 1. marts 2001 alene på grundlag af disse oplysninger, hvilket ikke i sig selv udelukker, at den rådede over andre beviser vedrørende denne periode, bl.a. dem, som blev afgivet af ABB, der var den første til at kontakte Kommissionen og begynde at samarbejde inden for de rammer, der er fastlagt i den nævnte meddelelse.
For det tredje er der i modsætning til det af sagsøgerne anførte ingen grund til at rejse tvivl om oprigtigheden og troværdigheden af erklæringerne fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems eller erklæringerne fra ABB.
Ifølge retspraksis forbyder ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige principper således Kommissionen at påberåbe sig forklaringer afgivet af andre anklagede virksomheder over for en virksomhed. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 101 TEUF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket vil være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved TEUF, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (jf. dom af 25.10.2005, Groupe Danone mod Kommissionen,
T-38/02
,
EU:T:2005:367
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at fremlægge flest belastende beviser vedrørende deres konkurrenters aktiviteter, forholder det sig ikke desto mindre således, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i kartellet. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af meddelelsen om bødefritagelse i fare (dom af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
, præmis
).
I den foreliggende sag stillede Kommissionen ganske vist spørgsmålstegn ved troværdigheden af erklæringerne fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems i deres fælles ansøgning om bødefritagelse og begrænsede følgelig nedsættelsen af den bøde, som disse virksomheder skulle pålægges, fra 50% til 45%. Kommissionens tvivl vedrørte imidlertid ikke begyndelsestidspunktet for overtrædelsen, men kun datoen for J-Power Systems’ udtræden af kartellet, eftersom de virksomheder, som havde ansøgt om bødefritagelse, havde angivet forskellige datoer for denne udtræden. Hvad derimod angår kartellets første periode fremhævede Kommissionen i 1064. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de af Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems fremlagte beviser havde været afgørende.
De af Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems afgivne erklæringer kan i øvrigt i modsætning til det af sagsøgerne fremførte ikke blot betragtes som »andenhåndsbeviser«. Der er nemlig tale om erklæringer afgivet af disse virksomheders juridiske repræsentanter, ud fra den sammenhæng, hvori samtidige beviser vedrørende de faktiske omstændigheder, såsom uddragene af kalenderne og mødenotaterne, indgår. Beviserne fra Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems understøttes i øvrigt af de beviser, som blev fremlagt af ABB inden for rammerne af denne virksomheds egen ansøgning om bødefritagelse (jf. præmis 114 ovenfor).
Hvad derudover angår sagsøgernes anbringende om, at ABB inden for rammerne af det søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse, der er registreret under T-445/14, tilsyneladende har bestridt den dato, som Kommissionen havde valgt som begyndelsestidspunktet for ABB’s deltagelse i kartellet, skal dette anbringende forkastes som irrelevant, for så vidt som det ikke har nogen betydning for værdien af de beviser, som blev afgivet af denne virksomhed i sin ansøgning om bødefritagelse, og som bekræfter eksistensen af kartellet fra midten af året 2000.
Hvad for det fjerde angår sagsøgernes argument om, at det fremgår af erklæringerne fra de virksomheder, som havde ansøgt om bødefritagelse, at kartellet i årene 1999 og 2000 endnu ikke eksisterede, er det tilstrækkeligt at bemærke, at ifølge fast retspraksis er det tilstrækkeligt, for at der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, at de pågældende virksomheder har udtrykt deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Det må antages, at en aftale i denne bestemmelses forstand er indgået, når der er enighed om en samstemmende vilje vedrørende selve princippet om begrænsningen af konkurrencen, selv om de særlige forhold i den påtænkte begrænsning stadig er genstand for forhandlinger (jf. dom af 16.6.2011, Solvay mod Kommissionen,
T-186/06
,
EU:T:2011:276
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår desuden af retspraksis, at ifølge den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, skal enhver erhvervsdrivende uafhængigt tage stilling til den politik, som han vil føre på markedet. Selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til at foretage de nødvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, som har til formål eller til følge enten at påvirke en aktuel eller potentiel konkurrents markedsadfærd, eller at informere en sådan konkurrent om den markedsadfærd, som man har besluttet sig til – eller overvejer – selv at følge, når denne kontakt har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet (jf. i denne retning dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni,
C-49/92 P
,
EU:C:1999:356
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde er det, således som det fremgår af præmis 111-134 ovenfor, godtgjort, at repræsentanterne for de førende europæiske og japanske producenter af jord- og undervandselkabler, herunder Nexans France, i 1999 og 2000 mødtes med henblik på at udarbejde regler for fordeling af projekter vedrørende jord- og undervandselkabler i forskellige dele af verden eller tildeling af disse projekter til deltagerne i kartellet. Selv om forhandlingerne om disse regler strakte sig over meget lange perioder, er der ingen tvivl om, at repræsentanterne for de virksomheder, som deltog i disse møder, havde en fælles vilje til at fordele markederne for projekter vedrørende jord- og undervandselkabler mellem sig, og at de derfor indgik en konkurrencebegrænsende aftale som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
Det følger af det ovenfor anførte, at det andet anbringende skal forkastes.
Henset til det foregående skal det fastslås, at det ikke er lykkedes sagsøgerne at godtgøre, at der foreligger en ulovlighed, eller at Kommissionen begik en fejl, som begrunder hel eller delvis annullation af den anfægtede afgørelse.
Annullationspåstandene skal derfor forkastes.
B.

Påstanden vedrørende nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder
Før sagsøgernes forskellige påstande om nedsættelse af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt, undersøges, skal det bemærkes, at legalitetskontrollen kompletteres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Det skal imidlertid fremhæves, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og bemærkes, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som retsinstanserne er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, er det op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender (dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-389/10 P
,
EU:C:2011:816
, præmis
og
).
Sagsøgerne har nedlagt påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, for at tage hensyn dels til den af Kommissionen begåede fejl vedrørende varigheden af Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen, dels til de af Kommissionen begåede fejl vedrørende den grovhedskoefficient, der blev fastsat for deres vedkommende.
1.

Den af Kommissionen begåede fejl vedrørende varigheden af Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen
Det skal bemærkes, at varigheden af Nexans Frances deltagelse i kartellet er omfattet af de elementer, som udgør den overtrædelse, som Kommissionen har fastslået i den anfægtede afgørelse, og den kan således ikke efterprøves af Unionens retsinstanser på grundlag af artikel 31 i forordning nr. 1/2003 (dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
). For så vidt som sagsøgernes påstand i denne henseende skal fortolkes således, at den tilsigter, at Retten sætter sin egen bedømmelse i stedet for Kommissionens med hensyn til multiplikationsfaktoren vedrørende størrelsen af de bøder, som sagsøgerne skulle pålægges, bemærkes i øvrigt, at denne påstand udelukkende hviler på argumentet om, at Kommissionen begik en fejl, da den fastsatte begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen til den 13. november 2000. Det skal imidlertid for det første bemærkes, at argumentet er irrelevant for så vidt angår den bøde, som sagsøgerne blev pålagt ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra d), for så vidt som sagsøgerne blev pålagt den pågældende bøde på grund af, at den virksomhed, som sagsøgerne udgjorde, som omhandlet i artikel 101 TEUF, deltog i overtrædelsen i perioden fra den 12. juni 2001 til den 28. januar 2009. For det andet skal det også bemærkes, at undersøgelsen af det andet anbringende til støtte for annullationspåstandene ikke har vist, at Kommissionen begik en fejl i forbindelse med fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen til den 13. november 2000. Idet sagsøgerne ikke har fremlagt nogen supplerende oplysninger, der i det foreliggende tilfælde kan begrunde en ændring af de multiplikationsfaktorer, som Kommissionen anvendte for at beregne grundbeløbet for de bøder, som de blev pålagt ved den anfægtede afgørelse, skal deres påstand om nedsættelse af størrelsen af de nævnte bøder forkastes, for så vidt som den er støttet på de fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået med hensyn til varigheden af Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen.
2.

Det tredje anbringende vedrørende et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesættelser af begrundelsespligten samt af ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af grovhedskoefficienten for beregningen af bødernes størrelse
Dette anbringende er opdelt i tre led. Med det første led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesatte sin begrundelsespligt ved ikke at reducere grovhedskoefficienten på baggrund af beviserne om, at gennemførelsen af kartellet havde været delvis, begrænset og i det væsentlige uden virkninger. Inden for rammerne af det andet led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen med urette forhøjede den nævnte koefficient for at tage hensyn til parternes samlede markedsandel. Inden for rammerne af det tredje led har sagsøgerne anført, at Kommissionen ved at anvende en sådan koefficient på dem tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.
Før dette anbringendes tre led undersøges, skal det bemærkes, at ifølge artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder, der forsætligt eller uagtsomt har overtrådt artikel 101, stk. 1, TEUF, bøder, hvis størrelse bl.a. fastsættes på baggrund af overtrædelsens grovhed og dens varighed.
I overensstemmelse med punkt 19-22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 er den ene af de to faktorer, som bødens grundbeløb er baseret på, den del af den relevante afsætnings værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed. Overtrædelsens grovhed vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle forhold i den enkelte sag. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis.
Kommissionen har et vist skøn ved udmålingen af bøderne på en sådan måde, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (jf. dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen,
T-352/09
,
EU:T:2012:673
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 14.3.2013, Dole Food og Dole Germany mod Kommissionen,
T-588/08
,
EU:T:2013:130
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Ved prøvelsen af bødens størrelse kan retsinstansen imidlertid ikke støtte sig på denne skønsmargen, hverken for så vidt angår valget af de elementer, der tages i betragtning ved anvendelsen af de i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 nævnte kriterier eller hvad angår vurderingen af disse elementer for at afvise at udøve en tilbundsgående kontrol af bødens størrelses hvad angår både de retlige og de faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
, præmis
). Hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den endvidere overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet som fortolket af Unionens retsinstanser (dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen,
T-352/09
,
EU:T:2012:673
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse, nærmere bestemt i 997.-1010. betragtning hertil, vurderede, at overtrædelsen hvad angår bødens grundbeløb og vurderingen af overtrædelsens grovhed på grund af dens art var en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket ifølge Kommissionen begrundede anvendelsen af en sats på 15%. Den foretog også en forhøjelse på 2% af denne procentsats for alle adressaterne som følge af den samlede markedsandel og af kartellets næsten globale geografiske rækkevidde, der navnlig omfattede hele EØS. Kommissionen anførte bl.a. i øvrigt, at adfærden udvist af de europæiske virksomheder, herunder sagsøgerne, var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i »A/R-kartelkonfigurationen« inden for rammerne af den europæiske kartelkonfiguration havde fordelt elkabelprojekterne mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder.
De tre led, som sagsøgerne har påberåbt sig, skal vurderes i lyset af disse betragtninger.
a)

Det tredje anbringendes første led
Sagsøgerne har anført, at de under den administrative procedure havde fremført argumenter, der godtgjorde, at hovedparten af salget af elkabler ikke var blevet påvirket af den overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ved at nægte at reducere andelen af afsætningens værdi for at tage hensyn til, at denne delvise gennemførelse af overtrædelsen, som i det væsentlige var uden virkninger, anlagde et åbenbart urigtigt skøn og behæftede den anfægtede afgørelse med en begrundelsesmangel med hensyn til deres anmodning om reduktion af grovhedskoefficienten.
Sagsøgerne har i denne henseende præciseret, for det første, at aftalen om »det nationale område« ikke kunne have haft nogen virkninger for det europæiske marked, for så vidt som de japanske virksomheder af teknologiske og logistiske grunde ikke udgjorde en reel trussel mod de europæiske producenter på dette marked. Selv i mangel af aftalen ville udfaldet af de europæiske udbudsprocedurer, der blev henvist til i den anfægtede afgørelse, således ikke have været anderledes.
For det andet har sagsøgerne har gjort gældende, at kartellet kun vedrørte en meget begrænset del af salget af elkabler i Europa. De har anført, at de i den omhandlede periode foretog mere end 4000 europæiske salg af elkabler, der henhørte under overtrædelsen. Klagepunktsmeddelelsen beskrev imidlertid kun færre end 100 tilfælde af manipulering af udbud. Sagsøgerne har gjort gældende, at der ikke findes ét enkelt europæisk marked for jord- og undervandselkabler, hvor alle salg foretages på samme måde og på de samme konkurrencevilkår. Kommissionen kunne derfor ikke med udgangspunkt i en brøkdel af de projekter, der omfatter elkabler, navnlig de projekter, der er beregnet til transmissionsnetoperatører, ekstrapolere med henblik på at fastslå, at der forelå en overtrædelse vedrørende et stort marked. Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at overtrædelsen havde en virkning på de priser, der blev opkrævet af kunderne, eller på de priser, som de endelige forbrugere skulle betale.
For det tredje foreligger der efter sagsøgernes opfattelse ikke noget bevis for en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for hovedparten af de salg af elkabler, der er omfattet af anvendelsesområdet for den anfægtede afgørelse.
For det fjerde har sagsøgerne anført, at selv hvis der foreligger bevis for en aftale mellem konkurrenterne vedrørende salget af elkabler, kunne denne aftale i de fleste tilfælde ikke gennemføres. Blandt de grunde, som forhindrede aftalens gennemførelse, og som af sagsøgerne angives som eksempler, har de henvist til et tilfælde med et projekt, der ikke blev realiseret, idet den offentlige kontrakt, der var genstand for drøftelser i forbindelse med kartellet, var blevet annulleret, et tilfælde af legitimt samarbejde mellem producenter af elkabler, tilfældet med en kunde, der ikke søgte efter konkurrencedygtige tilbud navnlig som følge af dens interesse i en teknologi patenteret af en bestemt producent, og et tilfælde med tildelingen af et projekt til en virksomhed, der ikke deltog i kartellet på trods af den omstændighed, at dette projekt havde været genstand for drøftelser mellem kartelmedlemmerne. Sagsøgerne har ligeledes anført, at deres interne struktur forhindrede aftalens gennemførelse, da de medarbejdere, som deltog i kartelmøderne, ofte ikke havde kontakt med de grupper, som forberedte tilbuddene. Den meget lange udviklingsperiode for elkabelprojekterne og ændringerne med hensyn til kunderne og udbudsbetingelserne gjorde endvidere de første kontakter mellem konkurrenterne ineffektive.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
1)

Anbringendet om et urigtigt skøn
Det skal for det første fastslås, at sagsøgerne med deres argumenter i det væsentlige har foreholdt Kommissionen, at den ikke på stadiet for bødens fastsættelse tog hensyn til den begrænsede karakter af og endog fraværet af overtrædelsens konkrete indvirkning på det relevante marked. Sagsøgerne har bl.a. gjort gældende, at overtrædelsen ikke har »påvirket« hovedparten af de salg af elkabler, der var omhandlet i klagepunktsmeddelelsen, eller at aftalen ikke »kunne have påvirket kunderne«, bl.a. med hensyn til de priser, der blev faktureret over for dem. De har endelig gjort gældende, at faktiske omstændigheder uden for kartellet mindskede virkningerne heraf.
For det andet henvises der i visse af sagsøgernes argumenter ligeledes til det manglende bevis for aftalen. I øvrigt er Kommissionens besvarelse af sagsøgernes argumenter ligeledes omfattet af påvisningen af en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, navnlig spørgsmålet, om det er nødvendigt at bevise virkningerne af en overtrædelse, der bestående af en opdeling af markedet kan kvalificeres som en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål. Kommissionen har nærmere bestemt gjort gældende, at eftersom den overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, i overensstemmelse med fast retspraksis er en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål (jf. dom af 13.12.2012, Expedia,
C-226/11
,
EU:C:2012:795
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), behøvede den ikke at påvise dens virkninger. Kommissionen har ligeledes henvist til den retspraksis, hvorefter selv en delvis gennemførelse af en konkurrencebegrænsende aftale er tilstrækkelig til at udelukke den konklusion, at aftalen ikke har haft nogen indvirkning på markedet (dom af 25.10.2005, Groupe Danone mod Kommissionen,
T-38/02
,
EU:T:2005:367
, præmis
).
Sagsøgerne har i replikken præciseret deres udsagn ved at angive, at deres argumenter vedrørende den begrænsede gennemførelse af overtrædelsen og overtrædelsens manglende indvirkning på prisen, er blevet fremført i forbindelse med overtrædelsens grovhed og ikke med hensyn til konstateringen af, at den foreligger. En konkurrencebegrænsende aftale, som ikke er blevet fuldt ud udmøntet i praksis, og som under alle omstændigheder ikke har nogen indvirkning på de priser, som kunderne betalte, bør efter sagsøgernes opfattelse anses for at være mindre alvorlig end en aftale, som er blevet fuldt ud udmøntet i praksis, og som har forvoldt kunderne en skade gennem en forhøjelse af priserne.
Det må denne forbindelse konstateres, at de fleste af sagsøgernes argumenter, der er sammenfattet i præmis 153-155 ovenfor, er omfattet af en sammenblanding af begrebet overtrædelsen »udmøntet i praksis«, som er indeholdt i punkt 22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006, og begrebet den »konkrete indvirkning på markedet«, som Kommissionen, når den kunne måles, kunne tage hensyn til ved beregningen af bøden ifølge retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (
EFT 1998, C 9, s. 3
, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder af 1998«). Ifølge ordlyden af samme punkt 22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006, som finder anvendelse i den foreliggende sag, skal Kommissionen ikke nødvendigvis tage hensyn til den konkrete indvirkning på markedet, eller manglen herpå, som en skærpende eller formildende omstændighed i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed med henblik på beregning af bøden. Det er tilstrækkeligt, som i den foreliggende sag, at det niveau for den andel af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, som Kommissionen har fastsat, er begrundet i andre forhold, som kan påvirke fastsættelsen af grovheden i medfør af den sidstnævnte bestemmelse, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel og overtrædelsens geografiske udstrækning.
Eftersom sagsøgerne med deres argumenter søger at godtgøre, at kartellet af grunde, som kartelmedlemmerne ikke havde nogen indflydelse på, ikke kunne have nogen virkninger eller få de forventede resultater, skal disse argumenter forkastes som irrelevante.
For så vidt som sagsøgernes argumentation skal opfattes således, at sagsøgerne er af den opfattelse, at Kommissionen ikke påviste, at overtrædelsen var blevet udmøntet i praksis, kan denne argumentation ikke tiltrædes.
Det skal nemlig bemærkes, at det eneste argument fra sagsøgerne, der kan betragtes som omfattet af overtrædelsens gennemførelse, er argumentet om, at Nexans France ikke kunne gennemføre aftalerne som følge af deres interne struktur, da de medarbejdere, som deltog i kartelmøderne, ikke havde kontakt med de grupper, som forberedte tilbuddene. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes, da den hævdede manglende mulighed for at gennemføre de anvisninger, der følger af de pågældende aftaler, ikke er tilstrækkelig til at ændre Kommissionens konstatering, der er baseret på de beviser, der er fremlagt i den anfægtede afgørelse, og som sagsøgerne ikke har bestridt, hvorefter Nexans France ligesom de øvrige kartelmedlemmer i det væsentlige havde overholdt aftalen om »det nationale område« og deltaget i opdelingen mellem de asiatiske og de europæiske producenter af de elkabelprojekter, der skulle gennemføres i »eksportområderne«, samt i opdelingen mellem de europæiske producenter af de elkabelprojekter, der skulle gennemføres i de »eksportområder«, som var fordelt til disse sidstnævnte producenter, og af de elkabelprojekter, der skulle gennemføres i de europæiske producenters »nationale område«.
2)

Den hævdede tilsidesættelse af begrundelsespligten
Hvad angår klagepunktet om en manglende begrundelse skal det bemærkes, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag skal det bemærkes, at Kommissionen i 1007. betragtning til den anfægtede afgørelse, i modsætning til det af sagsøgerne anførte, redegjorde for grunden til, at den som svar på de af sagsøgerne fremførte argumenter i forbindelse med den administrative procedure havde vurderet, at den samlede og vedvarende overtrædelse var blevet fuldt ud udmøntet i praksis. Kommissionen anførte nemlig, at Unionens retsinstanser har bekræftet, at »den omstændighed, at aftalerne ikke udmøntet i praksis som helhed, ikke betyder, at de hemmelige aftaler ikke var blevet anvendt i praksis«, og at den omstændighed, at » [den] ikke er i besiddelse af de beviser, som godtgør tilstedeværelsen af en ulovlig aftale i hver medlemsstat og kontraherende part, som var omfattet af kartellet, ikke betyder, at dette kartel ikke er blevet udmøntet i praksis«.
I 1006. betragtning til den anfægtede afgørelse besvarede Kommissionen ligeledes sagsøgernes argument, der også blev fremført under den administrative procedure, og hvorefter overtrædelsen ikke havde haft nogen indvirkning på konkurrencen i EØS, ved at gøre gældende at i det omfang, hvor de aftaler, der blev pålagt sanktioner ved den anfægtede afgørelse, udgjorde en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, var det ikke med henblik på bødeudmålingen nødvendigt at godtgøre, i hvilken grad disse aftaler havde indvirkning på konkurrencen, eller at tage hensyn til.
I denne henseende skal det fremhæves, at den omstændighed, at den retspraksis, som Kommissionen har henvist til i fodnote 1413 til støtte for forklaringen i 1006. betragtning til den anfægtede afgørelse, er irrelevant, og at forklaringen ikke udgør et egnet grundlag for at nægte at tage hensyn til det hævdede fravær af overtrædelsens indvirkning på EØS ved bedømmelsen af dennes grovhed (jf. præmis 160 ovenfor), er uden betydning, for så vidt som det er blevet fremført til støtte for dette klagepunkt.
Ifølge fast retspraksis udgør begrundelsespligten nemlig et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om den anfægtede retsakts materielle lovlighed. De klagepunkter og argumenter, som har til formål at bestride rigtigheden af denne retsakt, er derfor uden betydning inden for rammerne af et anbringende om manglende eller mangelfuld begrundelse (jf. i denne retning dom af 22.3.2001, Frankrig mod Kommissionen,
C-17/99
,
EU:C:2001:178
, præmis
-
, og af 15.6.2005, Corsica Ferries France mod Kommissionen,
T-349/03
,
EU:T:2005:221
, præmis
og
).
Det tredje anbringendes første led skal derfor forkastes.
b)

Det tredje anbringendes andet led
Sagsøgerne har påpeget, at det fremgår af 998.-1010. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen forhøjede andelen af afsætningens værdi med 2%, dels som følge af størrelsen af alle virksomhedernes samlede markedsandel, dels som følge af overtrædelsens geografiske rækkevidde. De har gjort gældende, at forhøjelsen som følge af størrelsen af den samlede markedsandel ikke er begrundet, da en række deltagere ændrede sig under overtrædelsen, og navnlig da visse virksomheder tilsluttede sig overtrædelsen længe efter den 18. februar 1999 og bragte deres deltagelse til ophør inden slutdatoen den 28. januar 2009.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om alle de virksomheder, der var involveret i kartellet, ikke som hævdet af sagsøgerne deltog heri på samtlige relevante tidspunkter, forholder det sig ikke desto mindre for det første således, at kartellet i størstedelen af sin eksistens omfattede de førende europæiske og japanske producenter af jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Herudover blev kartellet i perioden fra udgangen af 2001 til 2006 styrket af deltagelsen fra de mindre europæiske leverandører, såsom Brugg Kabel, nkt cables, Safran og Silec Cable, og vedrørende perioden fra udgangen af 2002 til midt i 2005 af de sydkoreanske leverandørers deltagelse. For det andet, som Kommissionen har anført uden at blive modsagt af sagsøgerne, er antallet af de aktører på det relevante marked, der ikke er adressater for den anfægtede afgørelse, meget begrænset. Under disse omstændigheder må det efter en detaljeret prøvelse fastslås, at Kommissionen uden derved at begå en fejl kunne antage, at alle adressaterne for afgørelsen tilsammen udgjorde næsten samtlige virksomheder på EØS-markedet for jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Kommissionen kunne ligeledes med rette antage, at dette forhold og kartellets næsten verdensomspændende geografiske udstrækning, som sagsøgerne ikke har bestridt, forøgede overtrædelsens grovhed og følgelig forhøjede den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, med 2%.
Derfor skal det tredje anbringendes andet led forkastes.
c)

Det tredje anbringendes tredje led
Sagsøgerne har gjort gældende, at den differentiering, som Kommissionen foretog mellem de europæiske og de japanske virksomheder med hensyn til den del af afsætningens værdi, som blev lagt til grund, med henblik på at tage hensyn til overtrædelsens grovhed, er i strid med ligebehandlingsprincippet.
Sagsøgerne har anført, at den del af afsætningens værdi, som Kommissionen anvendte på de europæiske virksomheder, var 2% højere end den, som blev anvendt på de andre virksomheder. Som begrundelse for denne differentiering bemærkede Kommissionen i 999. betragtning til den anfægtede afgørelse, at ud over tildelingsmekanismerne for kartellets »A/R-konfiguration«»[havde] den europæiske kartelkonfiguration yderligere opdelt visse projekter vedrørende EØS mellem de europæiske producenter«. De har fremhævet, at ifølge Kommissionen »[havde] disse handlinger, som udelukkende blev udført af de europæiske producenter, forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt ved fordelingen af markederne mellem de europæiske, japanske og [sydkoreanske] producenter, og derfor overtrædelsens grovhed«, og at »[d]en yderligere fordrejning forårsaget af den europæiske kartelkonfiguration [begrundede] en forhøjelse af koefficienten for grovhed med 2% for de virksomheder, som [havde] deltaget i dette aspekt af kartellet«.
Sagsøgerne har bestridt denne differentiering for det første ved at gøre gældende, at »den europæiske kartelkonfiguration« ikke udelukkende blev gennemført af de europæiske virksomheder. Det fremgår således af den anfægtede afgørelse, at de japanske og sydkoreanske virksomheder deltog i drøftelser vedrørende visse europæiske kunders projekter. For det andet er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionen ikke har godtgjort, hvorledes den pågældende konfiguration havde »forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt«, eller den »yderligere fordrejning« forårsaget af denne konfiguration.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet som fortolket af Unionens retsinstanser. Dette princip kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen,
T-372/10
,
EU:T:2012:325
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 19.1.2016, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-409/12
,
EU:T:2016:17
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal for så vidt angår vurderingen af grovheden af adfærden hos de europæiske virksomheder i forhold til adfærden hos de asiatiske virksomheder – især de japanske virksomheder – bemærkes, at Kommissionen kvalificerede den af den anfægtede afgørelse omfattede overtrædelse som samlet og vedvarende og bestående af to konfigurationer, nemlig »A/R-kartelkonfigurationen« og »den europæiske konfiguration« af det pågældende kartel. Den første af disse konfigurationer omfattede dels en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter forpligtede sig til at forlade det europæiske »nationale område«, der var forbeholdt R-medlemmerne i dette kartel, til gengæld for sidstnævntes gensidige tilsagn om at forlade det japanske og sydkoreanske »nationale område«, dels en opdeling af projekterne i størstedelen af resten af verden, benævnt »eksportområderne«. Den anden af disse konfigurationer havde, som det fremgår af præmis 12 ovenfor, til formål at dele projekterne i det europæiske »nationale område« og de projekter, som blev fordelt til den europæiske side i »eksportområderne«, mellem de europæiske virksomheder.
Grundene til, at Kommissionen fandt, at de to kartelkonfigurationer udgjorde en del af en eneste overtrædelse, fremstilles i 527.-619. betragtning til den anfægtede afgørelse. Hvad i denne forbindelse angår betingelsen om tilstedeværelsen af ét enkelt, bestemt mål, der forbinder de pågældende kartelkonfigurationer, konstaterede Kommissionen følgende i 534. betragtning til den pågældende afgørelse:
»Den europæiske kartelkonfiguration (og fordelingen mellem de asiatiske virksomheder) var betinget af den globale aftale og gennemførte den. På disse europæiske møder formidlede R., den europæiske koordinator, de drøftelser, som havde fundet sted på A/R-møderne […]. Med henblik herpå indkaldte parterne ofte til møder kort tid efter A/R-møderne […]. På R-møderne gav parterne endvidere udtryk for deres interesse i projekter i eksportområderne, hvilke projekter skulle drøftes på A/R-møderne. De parter, som deltog i A/R-møderne, blev ligeledes underrettet om de vigtigste drøftelser i den europæiske kartelkonfiguration […]. Den europæiske kartelkonfiguration udgjorde således en integrerende del af den globale plan.«
Kommissionen holdt størstedelen af de japanske og sydkoreanske virksomheder ansvarlige for at have deltaget i hele kartellet, herunder den europæiske kartelkonfiguration. Kommissionen anerkendte særligt for hele det pågældende kartel ansvaret for de japanske virksomheder i kartellets hårde kerne, dvs. Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og deres joint venture J-Power Systems samt Furukawa Electric, Fujikura og deres joint venture Viscas.
Kommissionen nuancerede imidlertid i 537. betragtning til den anfægtede afgørelse de forskellige virksomheders rolle i kartellet. Den fastslog nemlig følgende:
»Den hårde kerne af deltagerne i kartellet (Nexans, Pirelli/Prysmian, Furukawa [Electric], Fujikura og Viscas, Sumitomo [Electric Industries], Hitachi [Cable] og [J-Power Systems]) var den samme for [jord- og undervandsel]kabler og anvendte både [aftalen om] det nationale område og aftalen om tildeling af projekter i eksportområderne. Mens de japanske og [sydkoreanske] virksomheder af objektive grunde ikke var involveret i den europæiske kartelkonfiguration, var Nexans og Pirelli/Prysmian aktive i begge to.«
Ud fra denne konstatering konkluderede Kommissionen i 999. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgernes argumenter vedrører, at den overtrædelse, som de europæiske virksomheder begik, skulle anses for at være mere alvorlig end den, som de japanske virksomheder begik, og at den del af afsætningens værdi, som blev taget i betragtning ved fastsættelsen af bødens grundbeløb for de europæiske virksomheder, derfor skulle forhøjes med 2% som følge af deres involvering i den europæiske kartelkonfiguration.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at de japanske virksomheders deltagelse kan sammenlignes med de europæiske virksomheders deltagelse for så vidt angår »den europæiske kartelkonfiguration«, således som sagsøgerne har gjort gældende, ikke, selv hvis det lægges til grund, at den er godtgjort, kan drage tvivl om Kommissionens konklusion om, at fordelingen af projekter i EØS-området udgjorde en supplerende oplysning, der skulle medføre en yderligere procentdel for overtrædelsens grovhed.
Dels skal det nemlig bemærkes, at ud over »A/R-kartelkonfigurationen«, inden for hvilken de europæiske og asiatiske virksomheder blev enige om bl.a. ikke at trænge ind på deres »nationale område«, fordelte de europæiske producenter, herunder sagsøgerne, de forskellige elkabelprojekter, som blev tildelt det pågældende kartels R-medlemmer, mellem sig. Som det fremgår af 73. betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrørte en sådan fordeling især både den tildeling af projekter i »eksportområderne«, der blev foretaget inden for rammerne af den nævnte konfiguration, og tildelingen af de projekter, der tilkom R-medlemmerne i henhold til aftalen om »det nationale område«, dvs. projekterne i de europæiske producenters »nationale område«. Dels skal det bemærkes, at selv om fordelingen inden for denne konfiguration og fordelingen af projekter inden for den europæiske kartelkonfiguration var tæt forbundne, således som Kommissionen har anført i 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, indebar denne sidstnævnte konfiguration et yderligere tilsagn om fordeling af projekterne, der gik videre end de eksisterende regler om tildeling i »A/R-kartelkonfigurationen«.
I modsætning til det af sagsøgerne anførte er der desuden ingen tvivl om, at opdelingen af projekterne vedrørende jord- og undervandselkabler til høj spænding inden for »den europæiske kartelkonfiguration« styrkede den begrænsning af konkurrencen, der var forvoldt i EØS af det pågældende kartels A/R-konfiguration.
Det var følgelig begrundet, således som Kommissionen har hævdet, at vurderingen af grovheden af adfærden hos de virksomheder, der deltog i »den europæiske kartelkonfiguration«, især de europæiske producenter, afspejler den yderligere skade, som blev forvoldt på konkurrencen i EØS.
Sagsøgernes argument, hvorefter Kommissionen i det væsentlige anlagde et urigtigt skøn, da den fandt, at de japanske virksomheder ikke havde deltaget i »den europæiske kartelkonfiguration« på samme niveau som de europæiske virksomheder, er derfor uden betydning med hensyn til forekomsten af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til sagsøgerne.
Et sådant argument kunne nemlig, såfremt det blev taget til følge, begrunde forhøjelsen af procentdelen for den værdi af afsætningen, der blev fastsat for de japanske virksomheder.
Denne omstændighed er til gengæld uden betydning for så vidt angår procentdelen for den værdi af afsætningen, der blev fastsat i forhold til sagsøgerne, for at tage hensyn til grovheden af deres adfærd, fordi ligebehandlingsprincippet ikke kan begrunde noget krav på en ikke-diskriminerende anvendelse af en ulovlig behandling (dom af 11.9.2002, Animal Health mod Rådet,
T-13/99
,
EU:T:2002:209
, præmis
).
Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringendes tredje led skal forkastes, og dermed forkastes det tredje anbringende i det hele.
Da sagsøgernes anbringender og argumenter til støtte for deres påstand om omgørelse er blevet forkastet, og i mangel af oplysninger, der i den foreliggende sag kan begrunde en nedsættelse af de nævnte bøders størrelse, skal påstanden om en nedsættelse af størrelsen af disse bøder forkastes.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen skal frifindes i det hele.
IV.

Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Nexans France SAS og Nexans SA betaler sagsomkostningerne.

Collins
Kancheva
Barents
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juli 2018.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

A. Sagsøgerne og den berørte sektor

B. Den administrative procedure

C. Den anfægtede afgørelse

1. Den omhandlede overtrædelse

2. Sagsøgernes ansvar

3. De pålagte bøder

II. Retsforhandlinger og parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Annullationspåstandene

1. Det første anbringende vedrørende et manglende retligt grundlag samt en tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen, af retten til forvar, af artikel 20, stk. 2-4, i forordning nr. 1/2003 og af chartrets artikel 7

a) Kontrolundersøgelsens gennemførelse

b) Det hævdede manglende retlige grundlag for de omtvistede foranstaltninger

c) Den hævdede tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen

d) Den hævdede tilsidesættelse af retten til forsvar

e) Den hævdede tilsidesættelse af artikel 20, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003

f) Den hævdede tilsidesættelse af chartrets artikel 7

2. Det andet anbringende vedrørende et urigtigt skøn for så vidt angår fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen

B. Påstanden vedrørende nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder

1. Den af Kommissionen begåede fejl vedrørende varigheden af Nexans Frances deltagelse i overtrædelsen

2. Det tredje anbringende vedrørende et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesættelser af begrundelsespligten samt af ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af grovhedskoefficienten for beregningen af bødernes størrelse

a) Det tredje anbringendes første led

1) Anbringendet om et urigtigt skøn

2) Den hævdede tilsidesættelse af begrundelsespligten

b) Det tredje anbringendes andet led

c) Det tredje anbringendes tredje led

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Fortrolige oplysninger udeladt.