CELEX: 62019CJ0429
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
direktiv 2014/24/EU
artikel 12, stk. 4
anvendelsesområde
offentlige kontrakter mellem enheder inden for den offentlige sektor
begrebet »samarbejde«
foreligger ikke

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12, stk. 4, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
).
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Remondis GmbH og Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (affaldshåndteringssammenslutningen Rhinen-Mosel-Eifel, Tyskland) (herefter »sammenslutningen«) vedrørende indgåelsen af en kontrakt om behandling af affald på det biomekaniske affaldsbehandlingsanlæg i Landkreis Neuwied (distriktet Neuwied, Tyskland).
Retsforskrifter
31. og 33. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»(31)
Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. [Domstolens] relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud.
Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i [Domstolens] relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder.
Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
[…]
(33)
Ordregivende myndigheder bør kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og ansvar, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig, f.eks. lokale eller regionale myndigheders obligatoriske eller frivillige opgaver, eller tjenesteydelser, som i henhold til offentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske. De kan også være komplementære.
Kontrakter om fælles levering af sådanne offentlige tjenesteydelser bør ikke være underlagt anvendelse af reglerne i dette direktiv, hvis de udelukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder, hvis gennemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.
For at opfylde disse betingelser bør samarbejdet baseres på en samarbejdsmetode. Et sådant samarbejde kræver ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennemførelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivende myndigheder, udelukkende være underlagt hensyn af almen interesse.«
Dette direktivs artikel 2 bestemmer følgende:
»I dette direktiv forstås ved:
1.
»ordregivende myndigheder«: staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer
[…]
4.
»offentligretlige organer«: organer med følgende karakteristika:
a)
de er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter
b)
de er en juridisk person og
c)
de finansieres for størstedelens vedkommende af staten, regionale eller lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer, eller er underlagt ledelsesmæssig kontrol af disse myndigheder eller organer, eller de har et administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, hvor mere end halvdelen af medlemmerne udpeges af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer
[…]«
Det nævnte direktivs artikel 12 med overskriften »Offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor« bestemmer i stk. 4 følgende:
»En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om
b)
gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser og
c)
de deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet«.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Distrikterne Mayen-Koblenz (Tyskland) og Cochem-Zell (Tyskland) samt byen Koblenz (Tyskland) har betroet en sammenslutning, som de kontrollerer i fællesskab, at udføre deres opgave med at nyttiggøre og bortskaffe det affald, der produceres på deres respektive områder.
Sammenslutningen, der selv er en ordregivende myndighed, har imidlertid kun kapacitet til at deponere restaffald, dvs. det affald, der primært stammer fra husholdninger, og som ikke eller næsten ikke indeholder nogen genanvendelige materialer. For at der kan opnås restaffald, skal det kommunale husholdningsaffald imidlertid gennemgå en forbehandling på et komplekst biomekanisk anlæg. Denne forbehandling gør det muligt at udvinde materialer og affald med en høj brændværdi, at fjerne de forurenende stoffer så vidt det er muligt, og at reducere den biologiske aktivitet fra den organiske affaldsdel betydeligt. Restaffaldet, der derefter deponeres, udgør i gennemsnit lidt under 50% af den oprindelige affaldsmængde.
Eftersom sammenslutningen ikke råder over et sådant anlæg, betror den 80% af aktiviteterne vedrørende nyttiggørelse og bortskaffelse af det kommunale affald til en række private virksomheder. Behandlingen af de resterende 20%, dvs. ca. 10000 megagram (Mg) pr. år, tildeles distriktet Neuwied (herefter »distriktet«) i henhold til en aftale, der blev indgået mellem sammenslutningen og distriktet den 27. september 2018. Denne aftale blev godkendt af den kompetente myndighed den 18. oktober 2018 og offentliggjort i de lokale og regionale officielle tidender.
Denne aftale har følgende ordlyd:
»§ 1
Udgangssituation
1.   [Distriktet] er et offentligt affaldshåndteringsorgan (§ 17, stk. 1, i [Kreislaufwirtschaftsgesetz (lov om kredsløbsøkonomi (herefter »KrWG«)], sammenholdt med § 3, stk. 1, i [Landeskreislaufwirtschaftsgesetz (delstatslov om kredsløbsøkonomi (herefter »LKrWG«)]). Det skal i denne egenskab modtage og behørigt nyttiggøre eller bortskaffe det affald, der stammer fra private husholdninger som omhandlet i § 2, stk. 2, i [Gewerbeabfallverordnung (forordning om erhvervsaffald) (herefter »GewAbfV«)], eller fra andre kilder, og som er blevet produceret på dets område, og afleveret til det.
[Sammenslutningen] er som offentligretligt organ bl.a. ansvarlig for behandlingen, nyttiggørelsen og bortskaffelsen af det restaffald, der stammer fra private husholdninger eller fra andre kilder, navnlig det restaffald og husholdningsaffaldslignende erhvervsaffald, der er produceret på området for de lokalmyndigheder, der er medlemmer af sammenslutningen – dvs. byen Koblenz samt distrikterne Mayen-Koblenz og Cochem-Zell – og som er blevet afleveret til sammenslutningen.
LKrWG’s § 3, stk. 2, pålægger de offentlige affaldshåndteringsorganer at samarbejde indbyrdes med henblik på at udføre deres opgave. Distriktet og sammenslutningen er i henhold til § 108, stk. 6, i [Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om forbud mod konkurrencebegrænsninger (herefter »GWB«)] blevet enige om at samarbejde om behandling af restaffald samt nyttiggørelse og bortskaffelse af blandet kommunalt affald på grundlag af nærværende aftale som omhandlet i §§ 12 og 13 i [Landesgesetz über die kommunale Zusammenarbeit (delstatslov om kommunalt samarbejde (herefter »KomZG«)].
2.   Distriktet driver på kommunen Linkenbachs [Tyskland] område et affaldsbehandlingsanlæg i Linkenbach […], der omfatter et biomekanisk behandlingsanlæg […]
3.   På grundlag af ovennævnte bestemmelser og under hensyntagen til nærhedsprincippet er distriktet og sammenslutningen i henhold til KomZG’s § 12, stk. 1, blevet enige om, at sammenslutningen vil kunne anvende det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach til en del af det affald […], som bliver afleveret til den.
§ 2
Genstand
1.   Sammenslutningen forpligter sig til på det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach at lade behandle en del af det affald, der bliver afleveret til den, og som stammer fra husholdninger og fra andre kilder (blandet kommunalt affald, kode 20 03 01 i henhold til [Abfallverzeichnisverordnung (forordning om en liste over affald (herefter »AVV«)]).
2.   Distriktet forpligter sig til at modtage dette affald i overensstemmelse med nærværende aftales § 3 og til at behandle det i overensstemmelse med kravene i § 6, stk. 4, i [Deponieverordnung (forordning om lossepladser (herefter »DepV«)]. Sammenslutningen forbliver ansvarlig for nyttiggørelsen og bortskaffelsen af restaffaldet.
3.   Inden for rammerne af samarbejdet erklærer sammenslutningen sig rede til at modtage en andel på op til 3000 Mg pr. år af det mineralske affald, der skal behandles som led i den forpligtelse til nyttiggørelse og bortskaffelse, som distriktet er underlagt som offentlig myndighed. De mængder, som sammenslutningen er forpligtet til at modtage, afhænger af dens kapacitet, og de nærmere detaljer om mængderne skal aftales mellem parterne under hensyntagen til deres respektive interesser.
§ 3
Leveringsbetingelser
1.   Sammenslutningen forpligter sig til ikke at levere mere end 50 Mg af det i § 2 omhandlede affald pr. arbejdsdag (mandag til fredag) til det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach. Parterne er enige om, at den årlige mængde, som sammenslutningen skal levere, er på 10000 Mg, og at proratamængden for 2018 er på ca. 4000 Mg. Distriktet kan i fællesskab med sammenslutningen afvise affald, der ikke opfylder definitionen i § 2, stk. 1.
Den mængde, der er nævnt i stk. 1, andet punktum, er en forventet mængde, som den faktisk behandlede mængde kan afvige fra med 15% i op- eller nedadgående retning, uden at dette har nogen indvirkning på vederlaget (§ 5, stk. 1).
[…]
§ 4
Drift af det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach
1.   Distriktet foretager behandlingen, nyttiggørelsen og bortskaffelsen på det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach under overholdelse af de gældende bestemmelser i afgørelserne om tilladelse.
[…]
3.   Ved behandlingen på det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach produceres deponeringsrester, der udgør 46% af de indkommende affaldsmængder, og som sammenslutningen overtager i medfør af § 2, stk. 2, andet punktum.
§ 5
Vederlag
1.   For behandlingen af restaffaldet betaler sammenslutningen et vederlag til distriktet, som afhænger af de behandlede affaldsmængder, og som sker ved en godtgørelse af udgifter uden hensyntagen til en fortjenstmargen for de løbende driftsudgifter. De nærmere detaljer fastsættes i en særskilt vederlagsordning.
2.   Såfremt den i § 3, stk. 1, aftalte minimumsaffaldsmængde på 8500 Mg/år ikke nås, er sammenslutningen forpligtet til at betale en mængdeafhængig kompensation for differencen mellem den reelt leverede mængde og 8500 Mg/år. Størrelsen af denne kompensation fastlægges herefter i en fælles aftale mellem parterne, idet der navnlig tages hensyn til den loyalitetsklausul, der er fastsat i nærværende aftales § 10. Ved denne fastlæggelse tages der bl.a. højde for de udgifter, som distriktet ikke har skullet afholde, og de mængder, der er blevet behandlet for tredjeparters regning. Distriktet har ingen forpligtelse til at forsøge at finde affald at behandle for derved at kompensere for den manglende affaldsmængde. Hvis det er umuligt for distriktet at udnytte den ledige kapacitet, og hvis distriktet ikke kan reducere udgifterne vedrørende anlægget, skal det i § 5, stk. 1, aftalte vederlag betales som kompensation for den manglende affaldsmængde. I tilfælde af overskridelse af maksimumsaffaldsmængden (11500 Mg/år) skal parterne efter det ovenfor beskrevne princip aftale en tilpasning af vederlaget for den mængde, der overskrider 11500 Mg.
§ 6
Nærværende aftales løbetid
1.   Så snart [den kompetente myndighed] har godkendt nærværende aftale, træder denne i kraft på dagen for sin offentliggørelse, sandsynligvis den 1. oktober 2018.
2.   Aftalen indgås med en løbetid på 10 år. Den kan forlænges to gange, begge gange med to år, ved en fælles aftale, som skal indgås mindst et år inden den fastsatte udløbsdato. I modsat fald udløber den automatisk, uden at en opsigelse er nødvendig.
[…]
§ 8
Netværk til gensidig bistand
Distriktet har sammen med operatørerne af en række andre anlæg etableret et netværk til gensidig bistand for det tilfælde, at restaffaldet ikke kan behandles på grund af en kortvarig driftsforstyrrelse på det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach, et eftersyn af anlægget eller andre begivenheder på anlægget, der henhører under distriktets ansvar. Distriktet er i dette tilfælde berettiget til at transportere restaffaldet fra sammenslutningen til disse anlæg i netværket til gensidig bistand og til at lade restaffaldet behandle dér eller på anden måde sikre, at restaffaldet nyttiggøres eller bortskaffes. Den eventuelle ekstraomkostning afholdes af distriktet.
Distriktet træffer specifikt og i hvert enkelt tilfælde aftale med sammenslutningen om nyttiggørelsen eller bortskaffelsen af restaffaldet på disse anlæg, idet der eventuelt ses bort fra, hvad der er bestemt i nærværende aftales § 2, stk. 2, første og andet punktum. Parterne kan ligeledes i et tilfælde, der er omfattet af § 8, første punktum, frit aftale en suspension af de gensidige forpligtelser i medfør af § 7.
§ 9
Midlertidig oplagring
I tilfælde af en begivenhed, der er omfattet af § 8, stk. 1, skal sammenslutningen – som led i nærværende aftales gensidighed og fremfor at benytte netværket til gensidig bistand – så vidt muligt og for egen regning midlertidigt oplagre det affald, som sammenslutningen skal levere, på en grund tilhørende denne. Når forhindringen ophører, genoptager parterne opfyldelsen af deres forpligtelser under behørig hensyntagen til deres respektive kapacitet. Forpligtelsen til midlertidig oplagring er betinget af, at der gives tilladelse til denne oplagring på sammenslutningens grund efter lovgivningen om beskyttelse mod udledninger.
§ 10
Forpligtelse til loyalt samarbejde
Parterne forpligter sig til altid tillidsfuldt og loyalt at samarbejde med henblik på opfyldelsen af de formål, der forfølges med nærværende aftale, og til altid at holde hinanden gensidigt informeret om enhver udvikling eller enhver ændring, der kan have betydning for gennemførelsen af nærværende aftale.
[…]«
Remondis, der er et privat selskab inden for affaldsbehandlingssektoren, anlagde den 3. december 2018 sag ved Vergabekammer Rheinland-Pfalz (klagenævn for udbud i delstaten Rheinland-Pfalz, Tyskland) efter forgæves at have klaget over den omhandlede aftale, som ifølge dette selskab udgjorde en ulovlig direkte tildeling af en offentlig kontrakt.
Ved afgørelse af 6. marts 2019 afviste Vergabekammer Rheinland-Pfalz (klagenævnet for udbud i delstaten Rheinland-Pfalz) at antage søgsmålet til realitetsbehandling med den begrundelse, at den i hovedsagen omhandlede aftale udgjorde et samarbejde mellem to ordregivende myndigheder, der var omfattet af GWB’s § 108, stk. 6, og artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, og som sådant ikke kunne gøres til genstand for et søgsmål.
Denne ret anførte bl.a., at sammenslutningen havde forpligtet sig til årligt at levere en restaffaldsmængde på 10000 Mg til distriktet, for at distriktet skulle behandle denne mængde på det biomekaniske behandlingsanlæg i Linkenbach. Ved denne mekaniske og biologiske behandling skulle distriktet opnå, at en del af affaldet blev nyttiggjort, og at affaldet blev væsentligt reduceret i omfang. Sammenslutningen havde ved den i hovedsagen omhandlede aftale for sin del forpligtet sig til at overtage deponeringsresterne, som udgjorde ca. 46% af de indkommende affaldsmængder, og til at bortskaffe dette restaffald på sit eget ansvar. De to parter havde således påtaget sig gensidige forpligtelser, hvilket viste, at der var tale om et samarbejde som omhandlet i GWB’s § 108, stk. 6, og artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24. I denne aftales § 9 havde parterne endvidere aftalt, at i de tilfælde, der var omfattet af aftalens § 8, skulle sammenslutningen så vidt muligt og for egen regning oplagre affaldet på en grund tilhørende sammenslutningen fremfor at benytte et netværk til gensidig bistand. Sammenslutningen havde således påtaget sig en forpligtelse til midlertidigt at oplagre affaldet i tilfælde af en manglende opfyldelse af aftalen, der skyldtes distriktet, hvilket bidrog til at fremhæve, at der var tale om et samarbejde i de nævnte bestemmelsers forstand.
Remondis har anlagt sag til prøvelse af afgørelsen fra Vergabekammer Rheinland-Pfalz (klagenævnet for udbud i delstaten Rheinland-Pfalz) ved den forelæggende ret, Oberlandesgericht Koblenz (den regionale appeldomstol i Koblenz, Tyskland). Selskabet har til støtte for søgsmålet gjort gældende, at der ikke foreligger et samarbejde baseret på begrebet samarbejde, og at den i hovedsagen omhandlede situation udgør en udbudspligtig offentlig kontrakt.
Den forelæggende ret har indledningsvis anført, at værdien af den i hovedsagen omhandlede kontrakt, der er på ca. 1 mio. EUR pr. år, overstiger minimumstærsklen for et sagsanlæg, der er på 221000 EUR. Desuden har den i hovedsagen omhandlede aftale alle kendetegnene ved en offentlig kontrakt. Såfremt betingelserne i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 og i GWB’s § 108, stk. 6, er opfyldt, vil denne offentlige kontrakt imidlertid hverken være underlagt EU-retten eller de nationale retsregler om offentlige kontrakter.
Ordlyden af artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 gør det dog ikke muligt at afgøre, om den i hovedsagen omhandlede aftale »etablerer […] et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om«, og om denne aftale dermed falder ind under anvendelsesområdet for EU-reglerne om offentlige kontrakter. Endvidere er denne bestemmelse genstand for divergerende fortolkninger ved de tyske retter.
Den forelæggende ret finder i denne forbindelse, at sammenslutningens modtagelse af mineralsk affald – der ved den i hovedsagen omhandlede aftales § 2 er fastsat til 3000 Mg pr. år – er rent teoretisk og alene har til formål at skjule, at der ikke er tale om noget samarbejde. Det forholder sig på tilsvarende vis med denne aftales § 9, henset til udtrykket »så vidt muligt«, der indgår i denne bestemmelse, og henset til, at sammenslutningen ikke førhen har forsøgt at indhente den nødvendige tilladelse til en midlertidig oplagring. Følgelig begrænser indholdet af den nævnte aftale sig i det væsentlige til distriktets forpligtelse til som tjenesteyder og mod vederlag at forbehandle det restaffald, der leveres af sammenslutningen, for at muliggøre en deponering, som er sammenslutningens opgave.
Selv om parterne i den i hovedsagen omhandlede aftale begge to forfølger en almen interesse bestående i at nyttiggøre og bortfjerne affald, forfølger de således ikke desto mindre inden for denne ramme særskilte egeninteresser. Sammenslutningen skal udføre en opgave, som den er blevet tillagt ved tysk lov. Da sammenslutningen imidlertid ikke råder over et biomekanisk behandlingsanlæg, har denne anmodet om bistand fra distriktet, som til gengæld forøger rentabiliteten af sit anlæg.
Ifølge den forelæggende ret kan det ikke udledes af denne vurdering, at betingelserne i artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 ikke er opfyldt, eftersom det fremgår af 33. betragtning til dette direktiv, at ordregivende myndigheder har ret til at »kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form«, dog på den betingelse, at »samarbejdet baseres på en samarbejdsmetode«. Det kræves dog ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse.
Disse vurderinger giver en fortolkningsmargen og gør det hverken muligt at afgøre, om to ordregivende myndigheder, som begge to varetager en affaldshåndtering, samarbejder som omhandlet i artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, alene fordi de deler gennemførelsen af en konkret opgave med at nyttiggøre og bortfjerne affald, som kun påhviler en enkelt af disse myndigheder, eller om sammenslutningen yder et »bidrag til den fælles udførelse« af denne opgave med at nyttiggøre og bortfjerne affald ved at betale et vederlag til distriktet, for at distriktet udfører en del af den opgave, som påhviler sammenslutningen.
Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at begrebet »samarbejde« kræver, at hver enkelt parts bidrag går videre end til blot at udføre en forpligtelse, der allerede påhviler parten, eller at foretage et rent økonomisk »bidrag«. Et samarbejde forudsætter følgelig, at hver enkelt part yder et bidrag, som ikke skulle have været ydet af denne part selv, men af en af de andre parter, såfremt der ikke havde foreligget nogen samarbejdsaftale.
På denne baggrund har Oberlandesgericht Koblenz (den regionale appeldomstol i Koblenz) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 12, stk. 4, litra a), i [direktiv 2014/24] fortolkes således, at der allerede er tale om et samarbejde, når en ordregivende myndighed, der i sit område har ansvaret for affaldshåndtering, ikke fuldt ud selv gennemfører en affaldshåndteringsopgave, der kræver flere arbejdsgange, og som i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, men derimod lader en anden ordregivende myndighed, der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for affaldshåndtering i sit eget område, gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag?«
Det præjudicielle spørgsmål
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at der ikke kan siges at foreligge et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, når en ordregivende myndighed, der på sit område har ansvaret for en opgave af almen interesse, ikke fuldt ud selv gennemfører denne opgave, der i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, og som kræver en gennemførelse af flere arbejdsgange, men overlader det til en anden ordregivende myndighed – der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for denne opgave af almen interesse på sit eget område – at gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag.
Det skal indledningsvis bemærkes, at begrebet »samarbejde« i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 ikke er defineret i dette direktiv.
I henhold til fast retspraksis følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union, som skal søges under hensyntagen ikke blot til bestemmelsens ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og formålet med den pågældende ordning (jf. i denne retning dom af 17.11.1983, Merck,
292/82
,
EU:C:1983:335
, præmis
, af 18.1.1984, Ekro,
327/82
,
EU:C:1984:11
, præmis
, af 19.9.2000, Linster,
C-287/98
,
EU:C:2000:468
, præmis
, og af 21.3.2019, Falck Rettungsdienste og Falck,
C-465/17
,
EU:C:2019:234
, præmis
).
Det fremgår af artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, at en kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når den etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om.
Selve denne bestemmelses ordlyd giver således begrebet »samarbejde« en helt central plads i den undtagelsesordning, som bestemmelsen fastsætter.
Det betyder i denne henseende mindre, at der i den endelige affattelse af artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 ikke længere henvises til et krav om »et ægte samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder«, i modsætning til, hvad der var tilfældet i artikel 11, stk. 4, i forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb af 20. december 2011 [KOM (2011) 896 endelig].
Medmindre det antages, at EU-lovgivers hensigt har været at indføre en ordning baseret på et samarbejde, der ikke er ægte, eller at se bort fra den effektive virkning af det horisontale samarbejde mellem ordregivende myndigheder, skal det således anføres, at kravet om »et ægte samarbejde« fremgår af den præcisering, der er nævnt i tredje afsnit i 33. betragtning til direktiv 2014/24, hvorefter samarbejdet bør »baseres på en samarbejdsmetode«. En sådan tilsyneladende cirkulær formulering må fortolkes som henvisende til et krav om, at det samarbejde, der således etableres eller gennemføres, skal være reelt.
Det følger heraf, at det er absolut påkrævet, at alle parterne i samarbejdsaftalen deltager i fællesskab for at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres, og at denne betingelse ikke kan anses for opfyldt, når visse medkontrahenters eneste bidrag begrænser sig til blot at godtgøre udgifter såsom dem, der er nævnt i den i hovedsagen omhandlede aftales § 5.
Det skal i øvrigt bemærkes, at hvis en sådan godtgørelse af udgifter i sig selv var tilstrækkelig til, at der kunne foreligge et »samarbejde« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, ville der ikke kunne opstilles nogen differentiering mellem et sådant »samarbejde« og en »offentlig kontrakt«, der ikke er omfattet af den undtagelse, som er fastsat i denne bestemmelse.
Denne fortolkning af begrebet »samarbejde« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, understøttes i øvrigt af andet afsnit i 31. betragtning til dette direktiv, hvori det angives, at den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, ikke i sig selv udelukker anvendelsen af reglerne om udbud.
Desuden skal indgåelsen af en samarbejdsaftale mellem enheder inden for den offentlige sektor fremstå som et resultat af iværksættelsen af et samarbejde mellem parterne i denne aftale (jf. i denne retning dom af 9.6.2009, Kommissionen mod Tyskland,
C-480/06
,
EU:C:2009:357
, præmis
). Udformningen af et samarbejde mellem enheder inden for den offentlige sektor har således en iboende samarbejdsorienteret dimension, som ikke foreligger i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, der er omfattet af reglerne i direktiv 2014/24.
Forberedelsen af en samarbejdsaftale forudsætter således, at de enheder inden for den offentlige sektor, der påtænker at indgå en sådan aftale, i fællesskab fastlægger deres behov og hvordan disse kan opfyldes. I forbindelse med en indgåelse af en almindelig offentlig kontrakt er en sådan fase med vurdering og fastlæggelse af behov derimod i almindelighed ensidig. I dette sidstnævnte tilfælde nøjes den ordregivende myndighed således med at iværksætte et udbud med angivelse af de specifikationer, som myndigheden selv har fastsat.
Det følger heraf, at tilstedeværelsen af et samarbejde mellem enheder inden for den offentlige sektor hviler på en strategi, der er fælles for parterne i dette samarbejde, og kræver, at de ordregivende myndigheder forener deres bestræbelser for at levere offentlige tjenesteydelser.
I den konkrete sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at der ikke i den aftale, der er indgået mellem sammenslutningen og distriktet, er angivet nogen form for samarbejde mellem disse aftaleparter. Den forelæggende ret har således i det væsentlige anført, at kun klausulen i den i hovedsagen omhandlede aftales § 2, stk. 3, kan tænkes at give anledning til udviklingen af et samarbejde mellem aftaleparterne. Efter at aftaleparterne havde gjort gældende, at denne klausul udgjorde en hensigtserklæring, har sammenslutningen imidlertid under sagen for Vergabekammer Rheinland-Pfalz (klagenævn for udbud i delstaten Rheinland-Pfalz) udtrykkeligt anerkendt, at den nævnte klausul var uden genstand.
Endvidere synes det ikke at fremgå af de sagsakter, som Domstolen råder over, at indgåelsen af den i hovedsagen omhandlede aftale er et resultat af iværksættelsen af et samarbejde mellem sammenslutningen og distriktet, hvilket det dog tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Endelig skal det bemærkes, at for at påvise, at der foreligger et ægte samarbejde mellem sammenslutningen og distriktet, er det hverken tilstrækkeligt, at sammenslutningen i henhold til den i hovedsagen omhandlede aftales § 2, stk. 2, og § 4, stk. 3, skal overtage restaffald svarende til 46% af de indkommende affaldsmængder med henblik på at deponere dette restaffald, eller at vederlaget til distriktet i medfør af denne aftales § 5, stk. 1, udelukkende har form af en godtgørelse af udgifter uden hensyntagen til en fortjenstmargen for de løbende driftsudgifter.
Den i hovedsagen omhandlede aftale synes derfor udelukkende at omhandle erhvervelsen af en ydelse mod betaling af et vederlag. Under disse omstændigheder og med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse er den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt ikke omfattet af den undtagelse, der er fastsat i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at der ikke kan siges at foreligge et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, når en ordregivende myndighed, der på sit område har ansvaret for en opgave af almen interesse, ikke fuldt ud selv gennemfører denne opgave, der i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, og som kræver en gennemførelse af flere arbejdsgange, men overlader det til en anden ordregivende myndighed – der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for denne opgave af almen interesse på sit eget område – at gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:

Artikel 12, stk. 4, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at der ikke kan siges at foreligge et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, når en ordregivende myndighed, der på sit område har ansvaret for en opgave af almen interesse, ikke fuldt ud selv gennemfører denne opgave, der i henhold til national ret alene påhviler denne myndighed, og som kræver en gennemførelse af flere arbejdsgange, men overlader det til en anden ordregivende myndighed – der er uafhængig af førstnævnte myndighed og ligeledes har ansvaret for denne opgave af almen interesse på sit eget område – at gennemføre en af de nødvendige arbejdsgange mod vederlag.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.