CELEX: 62019CJ0410
Procedimiento prejudicial
Agentes comerciales independientes
Directiva 86/653/CE
Artículo 1, apartado 2
Concepto de “agente comercial”
Suministro de software informático a los clientes de forma electrónica
Concesión de una licencia perpetua de uso
Conceptos de “venta” y “mercancías”

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes (
DO 1986, L 382, p. 17
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd (en lo sucesivo, «Computer Associates»), en relación con el pago de una indemnización como consecuencia de la resolución del contrato entre ambas sociedades.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Acuerdo de Retirada
Mediante su Decisión (UE) 2020/135, de 30 de enero de 2020, relativa a la celebración del Acuerdo sobre la Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (
DO 2020, L 29, p. 1
; en lo sucesivo, «Acuerdo de Retirada»), el Consejo de la Unión Europea aprobó, en nombre de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA), el citado Acuerdo, que se adjuntó a esa Decisión.
El artículo 86 del Acuerdo de Retirada, titulado «Asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea», dispone lo siguiente en sus apartados 2 y 3:
«2.   El Tribunal de Justicia de la Unión Europea continuará siendo competente para pronunciarse sobre las peticiones de decisión prejudicial presentadas por los órganos jurisdiccionales del Reino Unido antes del final del período transitorio.
3.   A efectos del presente capítulo, se considerará que los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sido iniciados, y que las peticiones de decisión prejudicial han sido presentadas, en el momento en que el escrito que inicia el proceso ha sido inscrito en el Registro por la Secretaría del Tribunal de Justicia […]».
De conformidad con el artículo 126 del Acuerdo de Retirada, el período transitorio comenzó en la fecha de entrada en vigor de dicho Acuerdo y finalizó el 31 de diciembre de 2020.
Directiva 86/653
Los considerandos segundo y tercero de la Directiva 86/653 enuncian:
«Considerando que las diferencias entre las legislaciones nacionales sobre representación comercial afectan sensiblemente dentro de la [Unión Europea a] las condiciones de competencia y al ejercicio de la profesión y afectan también al nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, así como a la seguridad de las operaciones comerciales; que, por otra parte, estas diferencias pueden perjudicar sensiblemente el establecimiento y el funcionamiento de los contratos de representación comercial entre un comerciante y un agente comercial establecidos en diferentes Estados miembros;
Considerando que los intercambios de mercancías entre Estados miembros deben llevarse a cabo en condiciones análogas a las de un mercado único, lo que impone la aproximación de los sistemas jurídicos de los Estados miembros en la medida que sea necesaria para el buen funcionamiento de este mercado común; que, a este respecto, las normas de conflicto entre leyes, incluso unificadas, no eliminan, en el ámbito de la representación comercial, los inconvenientes anteriormente citados y no eximen, por tanto, da la armonización propuesta».
El artículo 1 de dicha Directiva dispone lo siguiente:
«1.   Las medidas de armonización que establece la presente Directiva se aplicarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las relaciones entre los agentes comerciales y sus poderdantes.
2.   A efectos de la presente Directiva, se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el “empresario”, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.
3.   Un agente comercial, con arreglo a la presente Directiva, no podrá ser, en particular:
–
ni una persona que, en calidad de órgano tenga el poder de obligar a una sociedad o asociación,
–
ni un asociado que esté legalmente facultado para obligar a los demás asociados,
–
ni un administrador judicial, un liquidador o un síndico de quiebra.»
El artículo 2, apartado 1, de la citada Directiva dispone:
«La presente Directiva no se aplicará:
–
a los agentes comerciales cuya actividad no esté remunerada,
–
a los agentes comerciales cuando operen en las bolsas de comercio o en los mercados de materias primas,
–
al organismo conocido por el nombre de “Crown Agents for Overseas Governments Administrations”, tal y como se constituyó en el Reino Unido en virtud de la Ley de 1979 relativa a los “Crown Agents”, o a sus filiales.»
El artículo 3 de la misma Directiva dispone:
«1.   El agente comercial deberá en el ejercicio de sus actividades velar por los intereses del empresario y actuar de forma leal y de buena fe.
2.   El agente comercial, en particular deberá:
a)
ocuparse como es debido de la negociación y, en su caso, de la conclusión de las operaciones de las que esté encargado;
b)
comunicar al empresario toda la información necesaria de que disponga;
c)
ajustarse a las instrucciones razonables que le haya dado el empresario.»
El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 86/653 prevé:
«El empresario, en particular, deberá:
a)
poner a disposición del agente comercial la documentación necesaria que esté en relación con las mercancías de que se trate;
b)
procurar al agente comercial las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia, y, en particular, en el momento en que prevea que el volumen de las operaciones comerciales va a ser sensiblemente inferior al que el agente comercial hubiera podido esperar, ponerle al corriente de ello, con razonable antelación.»
El artículo 6, apartado 1, de esta Directiva dispone lo siguiente:
«Si no hubiere acuerdo sobre este punto entre las partes y sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones obligatorias de los Estados miembros sobre el nivel de las remuneraciones, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración de acuerdo con los usos habituales donde ejerza su actividad y por la representación de las mercancías que sean objeto del contrato de agencia. Si no existieren tales usos, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración razonable que tenga en cuenta todos los elementos que hayan intervenido en la operación.»
Derecho del Reino Unido
La Directiva 86/653 fue transpuesta en el Reino Unido mediante el Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (Statutory Instruments 1993/3053) [Reglamento de Agentes Comerciales de 1993 (Directiva del Consejo) (Instrumentos Legislativos 1993/3053)]. El artículo 2, apartado 1, de dicho Reglamento presenta el siguiente tenor:
«A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
“agente comercial”, toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona (el “empresario”) la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir la venta o la compra de mercancías en nombre y por cuenta del empresario […]».
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Computer Associates es una empresa dedicada a la comercialización de un
software
de automatización de aplicaciones de servicios, para la implantación y gestión de aplicaciones a través de un centro de datos (en lo sucesivo, «
software
de que se trata»). La finalidad de este
software
consiste en coordinar y llevar a cabo automáticamente la implantación y las actualizaciones de otras aplicaciones, en los distintos entornos operativos de grandes organizaciones, como bancos y compañías de seguros, de modo que las aplicaciones subyacentes queden plenamente integradas en el entorno operativo del
software
.
Computer Associates concedía a sus clientes, de forma electrónica, licencias para la utilización del
software
de que se trata en un territorio especificado para un número autorizado de usuarios finales.
La concesión de la licencia de ese
software
estaba supeditada al cumplimiento de obligaciones en virtud de las cuales al cliente no le estaba permitido, en particular, acceder a una parte no autorizada de dicho
software
, efectuar la descompilación o modificación de este, ni arrendarlo, cederlo, transferirlo o conceder una sublicencia.
De las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que la licencia de utilización del
software
de que se trata podía concederse, bien con carácter perpetuo, bien por un período de tiempo limitado. En caso de resolución del contrato por incumplimiento sustancial imputable a la otra parte o por insolvencia de esta, el cliente debía devolver a Computer Associates el
software
, o borrarlo o destruirlo. Sin embargo, en la práctica, la mayor parte de las licencias se concedían con carácter perpetuo. A este respecto, Computer Associates conservaba todos los derechos, a saber, en particular, los derechos de autor, títulos, patentes, marcas y demás intereses patrimoniales sobre el
software
.
El 25 de marzo de 2013, Computer Associates celebró un contrato con The Software Incubator. Con arreglo a la cláusula 2.1 del contrato, esta última sociedad actuaba por cuenta de Computer Associates contactando con potenciales clientes en el Reino Unido e Irlanda, con el fin de «promocionar, comercializar y vender el [
software
de que se trata]». En virtud del mencionado contrato, las obligaciones de The Software Incubator se limitaban a la promoción y a la comercialización de dicho
software
. The Software Incubator no estaba autorizada a transmitir la propiedad de este último.
Mediante carta de 9 de octubre de 2013, Computer Associates resolvió el contrato que la unía a The Software Incubator.
The Software Incubator presentó una demanda reclamando una indemnización, sobre la base de las disposiciones de la normativa nacional de transposición de la Directiva 86/653, contra Computer Associates ante la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de lo Mercantil y de lo Contencioso-Administrativo, Reino Unido]. Computer Associates rechazó la calificación de su relación con The Software Incubator de contrato de agencia comercial alegando que el suministro de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, acompañado de la concesión de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software
, no constituía una «venta de mercancías», en el sentido del artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva.
Mediante resolución de 1 de julio de 2016, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de lo Mercantil y de lo Contencioso-Administrativo], estimó la solicitud de The Software Incubator y ordenó el pago a esta sociedad de la suma de 475000 libras esterlinas (GBP) (aproximadamente 531000 euros) en concepto de indemnización. Ese órgano jurisdiccional consideró, en este contexto, que la «venta de mercancías», en el sentido del Reglamento 1993/3053, aludía a una definición autónoma que debía incluir el suministro de
software
.
Computer Associates recurrió dicha sentencia en apelación ante la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Tribunal de Apelación (Inglaterra y Gales) (Sala de lo Civil), Reino Unido]. Mediante resolución de 19 de marzo de 2018, dicho órgano jurisdiccional declaró que un
software
suministrado a un cliente de forma electrónica no constituía una «mercancía», en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653, tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia. Consideró que Software Incubator no tenía la condición de «agente comercial», a efectos de dicha disposición, y desestimó su pretensión de indemnización.
The Software Incubator impugnó dicha resolución ante la Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo del Reino Unido).
Dicho órgano jurisdiccional solicita al Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653, que precisa para determinar si el concepto de «agente comercial» encargado de negociar la «venta de mercancías» resulta aplicable en el caso del suministro de un
software
informático de forma electrónica al cliente, cuyo uso está regulado por una licencia concedida con carácter perpetuo.
En estas circunstancias, la Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo del Reino Unido) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
Cuando se suministra una copia de
software
informático a un cliente del empresario de forma electrónica y no en un soporte físico, ¿constituye dicho
software
una “mercancía” en el sentido en que aparece en la definición de “agente comercial” del artículo 1, apartado 2, de la [Directiva 86/653]?
2)
Si el
software
informático se suministra a los clientes del empresario mediante la concesión a dichos clientes de una licencia perpetua de uso de una copia del
software
, ¿constituye ello una “venta de mercancías” en el sentido en que aparece en la definición de “agente comercial” del artículo 1, apartado 2, de la [Directiva 86/653]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Con carácter preliminar, procede señalar que del artículo 86, apartado 2, del Acuerdo de Retirada, que entró en vigor el 1 de febrero de 2020, resulta que el Tribunal de Justicia continúa siendo competente para pronunciarse sobre las peticiones de decisión prejudicial presentadas por los órganos jurisdiccionales del Reino Unido antes del final del período transitorio, fijado para el 31 de diciembre de 2020, como sucede con la presente petición de decisión prejudicial.
Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «venta de mercancías» a que se refiere el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 debe interpretarse en el sentido de que puede incluir el suministro, a cambio del pago de un precio, de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software
.
El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 define el «agente comercial», a los efectos de esta Directiva, como toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.
Esta disposición enuncia tres requisitos necesarios y suficientes para que una persona pueda calificarse de «agente comercial». En primer lugar, esta persona debe tener la condición de intermediario independiente. En segundo lugar, debe estar vinculada contractualmente de manera permanente al empresario. En tercer lugar, debe ejercer una actividad consistente, bien en negociar la venta o la compra de mercancías por cuenta del empresario, bien en negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de este (sentencia de 21 de noviembre de 2018, Zako,
C‑452/17
,
EU:C:2018:935
, apartado
).
En el caso de autos, solo se cuestiona el tercero de estos requisitos, en la medida en que se refiere a la negociación de la «venta de mercancías» por cuenta del empresario. A este respecto, procede observar que la Directiva 86/653 no define el concepto de «venta de mercancías» y no se remite al Derecho nacional en lo que respecta al significado que ha de darse a este concepto.
En estas circunstancias, el concepto de «venta de mercancías» debe ser objeto, en toda la Unión Europea, de una interpretación autónoma y uniforme, habida cuenta de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad. Este concepto constituye así un concepto autónomo del Derecho de la Unión cuyo alcance no puede determinarse por referencia a los conceptos comunes del Derecho de los Estados miembros o de las clasificaciones efectuadas a escala nacional [véase, por analogía, la sentencia de 9 de julio de 2020, RL (Directiva lucha contra la morosidad),
C‑199/19
,
EU:C:2020:548
, apartado
y jurisprudencia citada].
A este respecto, procede recordar que la determinación del significado y del alcance de los términos no definidos por el Derecho de la Unión debe efectuarse conforme al sentido habitual de estos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte (sentencia de 4 de junio de 2020, Trendsetteuse,
C‑828/18
,
EU:C:2020:438
, apartado
y jurisprudencia citada).
A la luz de estos elementos, procede determinar si el concepto de «venta de mercancías» que aparece en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 puede incluir el suministro, a cambio del pago de un precio, de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software
.
Por lo que se refiere al tenor literal de dicha disposición, procede señalar que esta se refiere de manera general al concepto de «venta de mercancías», sin definir los términos «venta» o «mercancías», que, por otra parte, no se definen en ninguna otra disposición de esta Directiva.
En primer lugar, en lo que atañe al término «mercancías», según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe entenderse que estas son los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Grecia,
C‑65/05
,
EU:C:2006:673
, apartado
y jurisprudencia citada).
De ello se desprende que dicho término, debido a su definición general, puede abarcar un
software
informático, como el
software
de que se trata, cuando tiene un valor comercial y puede ser objeto de una transacción comercial.
Asimismo, debe precisarse que un
software
puede calificarse de «mercancía», con independencia de si se suministra en un soporte físico o, como en el caso de autos, de forma electrónica mediante descarga.
En efecto, por una parte, como indicó el Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, la utilización del término «mercancías» en las diversas versiones lingüísticas de la Directiva 86/653 no pone de manifiesto ninguna distinción en función del carácter tangible o intangible del bien de que se trate.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, desde un punto de vista económico, la venta de un programa de ordenador en CD‑ROM o DVD y la venta de un programa de ordenador mediante descarga de Internet son similares, pues la modalidad de transmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material (sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C‑128/11
,
EU:C:2012:407
, apartado
).
Por lo tanto, el término «mercancías», en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653, puede abarcar un
software
informático, con independencia del soporte en el que se suministre dicho
software
.
En segundo lugar, según una definición comúnmente aceptada, la «venta» es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio del pago de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece (sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C‑128/11
,
EU:C:2012:407
, apartado
).
En el supuesto particular de la venta de una copia de un
software
informático, el Tribunal de Justicia ha declarado que la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible. En efecto, la descarga de una copia de tal programa carece de utilidad si dicha copia no puede ser utilizada por quien disponga de ella. Así pues, ambas operaciones deben examinarse en su conjunto a efectos de su calificación jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C‑128/11
,
EU:C:2012:407
, apartado
).
Así, el Tribunal de Justicia ha estimado que la puesta a disposición de una copia de un
software
informático, mediante descarga, y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft,
C‑128/11
,
EU:C:2012:407
, apartados
y
).
Por consiguiente, habida cuenta del tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653, procede considerar que el suministro, a cambio del pago de un precio, de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software
, puede estar comprendido en el concepto de «venta de mercancías», en el sentido de dicha disposición.
Esta interpretación queda corroborada por el contexto en el que se inscribe dicho artículo.
En efecto, los artículos 1, apartado 3, y 2 de la Directiva 86/653 establecen determinadas exclusiones bien definidas del concepto de «agente comercial» y del ámbito de aplicación de esta Directiva, respectivamente (sentencia de 21 de noviembre de 2018, Zako,
C‑452/17
,
EU:C:2018:935
, apartado
).
Ahora bien, ninguna de estas exclusiones atañe a la naturaleza de la «venta de mercancías» objeto de la actividad de «agente comercial», contemplada en el artículo 1, apartado 2, de la mencionada Directiva.
Además, como señaló el Abogado General, en esencia, en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, una «venta de mercancías» como la descrita en el apartado 43 de la presente sentencia no impide que los derechos y obligaciones que incumben respectivamente al agente comercial y al empresario se ejecuten de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 a 5 de la Directiva 86/653, ni que el agente comercial perciba una remuneración que sea conforme con lo dispuesto en el artículo 6 de dicha Directiva.
Por último, corroboran esta interpretación los objetivos de la Directiva 86/653, cuyo propósito es, de conformidad con sus considerandos segundo y tercero, proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercancías entre los Estados miembros mediante la aproximación de sus sistemas jurídicos en materia de representación comercial (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, Zako,
C‑452/17
,
EU:C:2018:935
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, el efecto útil de la protección otorgada por la Directiva 86/653 se pondría en peligro si el suministro de un
software
, en las condiciones contempladas en el apartado 43 de la presente sentencia, debiera excluirse del concepto de «venta de mercancías», en el sentido del artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva.
En efecto, esta interpretación de la mencionada disposición excluiría de la protección que esta ofrece a las personas que desarrollan, con la ayuda de medios tecnológicos modernos, tareas similares a las ejercidas por agentes comerciales cuya función consiste en la venta de mercancías tangibles, en particular mediante la prospección y captación de clientes.
Se desprende del conjunto de las consideraciones anteriores que procede responder a las cuestiones planteadas que el concepto de «venta de mercancías» a que se refiere el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653 debe interpretarse en el sentido de que puede incluir el suministro, a cambio del pago de un precio, de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software
.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

El concepto de «venta de mercancías» a que se refiere el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que puede incluir el suministro, a cambio del pago de un precio, de un
software
informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho
software.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.