CELEX: 62016TJ0165
Staatssteun
Overeenkomsten met de luchtvaartmaatschappij Ryanair en haar dochteronderneming Airport Marketing Services
Luchthavendiensten
Marketingdiensten
Besluit waarbij de steun onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en terugvordering ervan wordt gelast
Begrip staatssteun
Voordeel
Criterium van de particuliere investeerder
Terugvordering
Artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Toegang tot het dossier
Recht te worden gehoord

)
Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken maatregelen
Eerste verzoekster, Ryanair DAC, voorheen Ryanair Ltd (hierna: „Ryanair”), is een in Ierland gevestigde luchtvaartmaatschappij die dagelijks meer dan 1800 vluchten uitvoert naar 200 bestemmingen in 31 landen in Europa en Noord-Afrika. Tweede verzoekster, Airport Marketing Services Ltd (hierna: „AMS”), is een dochteronderneming van Ryanair die strategische marketingoplossingen levert. Het grootste deel van haar activiteiten bestaat in de verkoop van advertentieruimte op de website van Ryanair.
De luchthaven Altenburg-Nobitz ligt in het zuiden van de Duitse deelstaat Thüringen. Deze luchthaven is in bezit van en wordt geëxploiteerd door de vennootschap Flugplatz Altenburg-Nobitz GmbH (hierna: „AOC”). De aandeelhouders zijn overheidsinstanties of entiteiten die voor 100 % eigendom zijn van de overheid.
Tussen 2003 en 2011 heeft Ryanair dagelijks vluchten vanaf deze luchthaven naar de luchthaven Londen-Standsted (Verenigd Koninkrijk) verzorgd. Tevens is zij vanaf 2007 begonnen met een verbinding naar de luchthaven Barcelona-Girona (Spanje). Voorts is zij in 2009 begonnen met vluchten naar Edinburgh (Verenigd Koninkrijk) en in 2010 naar Alicante (Spanje).
Op 3 maart 2003 heeft AOC aldus voor een periode van tien jaar een overeenkomst inzake luchthavendiensten met Ryanair gesloten, op grond waarvan Ryanair zich ertoe verbond dagelijkse lijnvluchten naar Londen-Stansted te verzorgen. Ryanair moest een vergoeding betalen voor verrichte diensten voor passagiersvluchten overeenkomstig de op de dag van uitvoering van de dienst geldende tariefregeling van de luchthaven Altenburg-Nobitz, alsook een bedrag bestaande uit passagiersveiligheidsheffing en overheidsheffingen. Verzoeksters hebben aangegeven dat de overeenkomst betreffende luchthavendiensten als grondslag diende voor de uitbreiding van de samenwerking tussen partijen tot vier vliegverbindingen (naar Londen, Girona, Edinburgh en Alicante).
Bovendien heeft AOC drie overeenkomsten inzake marketingdiensten gesloten, de eerste met Ryanair en de twee volgende met AMS.
Op grond van de eerste overeenkomst inzake marketingdiensten van 7 april 2003, die voor tien jaar werd gesloten, moest Ryanair marketinginspanningen leveren ter promotie van de regio Altenburg-Nobitz. AOC moest als tegenprestatie twee vergoedingen betalen. Zij betaalde ten eerste een „succesvergoeding” (Erfolgsgebühr) per vertrekkende passagier, dat wil zeggen dat Ryanair per passagier voor de landing, de lokale luchtverkeersleiding, verlichting, standplaats (zonder nachtstandplaats), platform- en passagiersafhandeling, infrastructuur, luchthavengelden en passagiersheffingen voor de luchthavendiensten een nettovergoeding verschuldigd zou zijn. AOC berekende de nettovergoeding per passagier aan de hand van de passagiersbeladingsplannen en legde die berekening telkens aan het eind van de week aan Ryanair voor. Ryanair berekende de succesvergoeding en legde die berekening binnen 30 dagen na het einde van de maand aan AOC voor. De berekening was telkens gebaseerd op de in de voorafgaande kalendermaand verrichte diensten. Ryanair kon de succesvergoeding in mindering brengen op de maandelijkse facturen van AOC voor de landingsrechten. AOC betaalde ten tweede een „succesvergoeding” die was gebaseerd op een bepaald percentage van de eventuele verhogingen van heffingen op de luchthaven, namelijk 100 % van elke verhoging van de aan de overheid af te dragen beveiligingsheffing tot maximaal 10 % van het officiële tarief gerekend over een periode van vijf jaar en 100 % van elke verhoging van de officiële tarieven of van bijkomende vergoedingen, heffingen of belastingen die op de officiële luchthavengelden worden toegepast, tot maximaal 10 % van het totale door Ryanair te betalen officiële tarief gerekend over een periode van vijf jaar.
Op grond van de tweede overeenkomst inzake marketingdiensten van 28 augustus 2008, die aanvankelijk voor twee jaar werd gesloten, leverde AMS marketingdiensten die bestonden in advertenties op de website van Ryanair in ruil voor betaling door AOC van [
vertrouwelijk
] (
) in 2008 en [
vertrouwelijk
] in 2009. De overeenkomst was gekoppeld aan de toezegging van Ryanair om in de zomer dagelijks en in de winter vier keer per week vluchten tussen de luchthavens Altenburg-Nobitz en Londen-Stansted te verzorgen, alsmede uitsluitend in de zomer drie keer per week een vliegverbinding naar Girona te onderhouden.
Op grond van de derde overeenkomst inzake marketingdiensten van 25 januari 2010, die aanvankelijk voor één jaar werd gesloten, verbond AMS zich opnieuw ertoe marketingdiensten te verrichten die bestonden in advertenties op de website van Ryanair in ruil voor betaling door AOC van [
vertrouwelijk
]. Deze overeenkomst was gebaseerd op de toezegging van Ryanair om vanaf de zomer van 2010 en uitsluitend gedurende het IATA-zomerseizoen, dat op 28 maart 2010 begon en op 30 oktober 2010 eindigde, vluchten van Altenburg-Nobitz naar Londen-Stansted (zeven keer per week), Girona (drie keer per week) en Alicante (twee keer per week) aan te bieden.
Later zijn de vluchten naar Barcelona-Girona, Edinburgh en Alicante alle stopgezet en op 31 maart 2011 gebeurde hetzelfde met de vluchten naar Londen-Stansted, zodat Ryanair vanaf die datum alle activiteiten vanaf de luchthaven Altenburg-Nobitz heeft beëindigd.
[
omissis
]
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 april 2016, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 mei 2016, hebben verzoeksters een verzoek tot vaststelling van maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend.
Bij op 20 juni 2016 neergelegde akte heeft de Commissie binnen de gestelde termijn haar opmerkingen over dit verzoek ingediend.
Bij op 22 juni 2016 neergelegde akte heeft de Raad van de Europese Unie verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaak aan de zijde van de Commissie. Bij beslissing van 6 september 2016 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht dit verzoek ingewilligd.
Bij beschikking van 15 maart 2018 heeft het Gerecht besloten de zaak te verwijzen naar de Zesde kamer (uitgebreid).
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader van de in artikel 88 van zijn Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen te verzoeken een aantal vragen te beantwoorden.
Partijen hebben ter terechtzitting van 4 juli 2018 pleidooi gehouden.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–
artikel 1, lid 4, en de artikelen 2 en 4 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie, ondersteund door de Raad, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
[
omissis
]
Derde middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat sprake is van een voordeel
[
omissis
]
Vierde onderdeel: kennelijke beoordelingsfouten van de Commissie en een ontoereikende motivering van de winstgevendheidsanalyse
[
omissis
]
–

Grief betreffende onjuiste aannames in de berekening van de winstgevendheid
[
omissis
]
In de eerste plaats zij er met betrekking tot het argument dat de Commissie door een beperkte tijdspanne van zeven maanden te hanteren de winstgevendheid van de betrokken overeenkomsten op onjuiste wijze heeft onderzocht, allereerst aan herinnerd dat dit argument blijkens artikel 107, lid 1, VWEU rechtstreeks aan het beginsel van de marktdeelnemer in een markteconomie moet worden getoetst, en niet aan de richtsnoeren van 2014.
Vervolgens blijkt uit de rechtspraak (zie punt 106 hierboven) dat moet worden onderzocht of de Commissie bij haar analyse van de incrementele rentabiliteit terecht heeft kunnen menen dat een marktdeelnemer in een markteconomie die zich in de situatie van de luchthaven Altenburg-Nobitz zou bevinden, aan de hand van een beperkte tijdspanne van zeven maanden het belang zou hebben getoetst bij de sluiting van de overeenkomst van 25 januari 2010 in combinatie met de overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 en de overeenkomst voor marketingdiensten van 7 april 2003.
Het gedrag van een oplettende marktdeelnemer in een markteconomie wordt geleid door het vooruitzicht van rendement op langere termijn (arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie,
C‑305/89
,
EU:C:1991:142
, punt
). Een dergelijke marktdeelnemer die zijn winsten wenst te maximaliseren is bereid om weloverwogen risico’s te nemen bij de vaststelling van de te verwachten passende vergoeding voor zijn investering.
In casu staat evenwel vast dat de drie betrokken overeenkomsten, en met name de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010, voor bepaalde tijd zijn afgesloten. De Commissie heeft in overweging 259 van het bestreden besluit dan ook vastgesteld dat deze overeenkomst begon op 25 januari 2010 en eindigde één jaar na de start van de eerste vliegverbinding die voor het zomerseizoen 2010 was gepland. Aangezien de luchtvaartdiensten van Ryanair zich over een periode van slechts zeven maanden uitstrekten, namelijk het zomerseizoen 2010 van IATA, heeft de Commissie haar winstgevendheidsanalyse uitsluitend over deze periode uitgevoerd.
Zoals de Commissie zonder door verzoeksters te worden tegengesproken opmerkt, staat het eveneens vast dat de exploitant van de luchthaven Altenburg-Nobitz, vóór hij de overeenkomsten afsloot, geen ondernemingsplan inzake de verbindingen naar de luchthavens van Londen, Girona en Alicante had opgesteld.
De Commissie heeft in deze omstandigheden geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting met haar overweging dat een marktdeelnemer in een markteconomie de gezamenlijke incrementele rentabiliteit van de drie betrokken overeenkomsten zou toetsen aan de hand van de kosten en de inkomsten gedurende de exploitatieduur van de betrokken luchtvaartverbinding, namelijk zeven maanden.
Verzoeksters’ argument dat de Commissie in overweging 259 van het bestreden besluit ten onrechte heeft vastgesteld dat de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 één jaar na de start van de eerste vliegverbinding van Ryanair afliep en niet na het verrichten van de marketingdiensten van AMS, is niet ter zake dienend. Verzoeksters hebben immers niet aangetoond dat een dergelijke onjuiste opvatting, hoe betreurenswaardig ook, een merkbaar gevolg heeft gehad voor de berekening van de verwachte incrementele rentabiliteit van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010. Zoals de Commissie tijdens de terechtzitting op een vraag van het Gerecht heeft geantwoord, was de overeenkomst aanvankelijk weliswaar gesloten voor een periode van één jaar na de start van de eerste marketingdienst door AMS, maar blijkt er geen verandering te zijn gekomen in de incrementele inkomsten uit luchtvaart- en niet-luchtvaartactiviteiten noch in de verwachte incrementele exploitatiekosten van de luchtvaartverbindingen van Ryanair naar Altenburg-Nobitz. Evenmin is aangetoond dat de vertraging van de facturatie door AMS aan AOC van de prijs voor marketingdiensten enige invloed heeft gehad op het door AOC op grond van de overeenkomst voor marketingdiensten verschuldigde bedrag dat deel uitmaakte van de kosten waarmee rekening moest worden gehouden bij de analyse van de incrementele rentabiliteit van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010.
Het feit dat de Commissie de daadwerkelijke exploitatieduur van de luchtvaartverbinding van Ryanair in aanmerking heeft genomen, en niet de geldigheidsduur van de overeenkomst van 25 januari 2010, namelijk één jaar, heeft geen gevolgen voor de geldigheid van de in het bestreden besluit uitgevoerde analyse van de incrementele rentabiliteit. De Commissie mocht immers, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, veronderstellen dat een marktdeelnemer in een markteconomie alleen incrementele inkomsten zou verwachten gedurende de periode waarin Ryanair zich ertoe had verplicht de betrokken vluchten uit te voeren. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te veronderstellen dat het gedrag van de bezoekers op de website van Ryanair niet structureel door de marketingdiensten van AMS kon worden beïnvloed (zie punten 184‑188 hierboven).
Ten slotte kan het argument niet slagen dat de Commissie de winstgevendheid van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 had moeten onderzoeken voor het tijdvak tussen het begin van deze overeenkomst tot aan de datum waarop de overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 afliep.
Hoewel de overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 en de overeenkomst voor marketingdiensten van 7 april 2003 van toepassing bleven nadat de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 was verlopen, moet immers worden vastgesteld dat partijen na de inwerkingtreding van deze overeenkomsten van 2003, waarin met name was besloten het hele jaar door dagelijkse lijnvluchten naar Londen-Stansted te verzorgen (overweging 47 van het bestreden besluit), de voorwaarden van hun verdere samenwerking zowel met betrekking tot de te verzorgen vluchten als tot de vergoeding voor de marketingdiensten hebben herzien en zelfs aangevuld. In de overeenkomst voor marketingdiensten van 28 augustus 2008 heeft Ryanair zich zodoende ertoe verbonden in de zomer dagelijks en in de winter vier keer per week een luchtvaartverbinding naar deze luchthaven te onderhouden en tevens uitsluitend in de zomer drie keer per week een verbinding naar Girona (overweging 57 van het bestreden besluit), terwijl Ryanair zich op grond van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 ertoe heeft verbonden tijdens het IATA-zomerseizoen luchtvaartverbindingen naar Londen-Stansted (zeven keer per week), Girona (drie keer per week) en Alicante (twee keer per week) te verzorgen. Evenzo was AOC op grond van de overeenkomst voor marketingdiensten van 28 augustus 2008 en de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 gehouden om respectievelijk het bedrag van [
vertrouwelijk
] (zie punt 7 hierboven) en het bedrag van [
vertrouwelijk
] (zie punt 8 hierboven) te betalen om gebruik te maken van de marketingdiensten van AMS. Deze betalingen kwamen bovenop de „succesvergoeding” bedoeld in de overeenkomst voor marketingdiensten van 7 april 2003 waarmee Ryanair werd vergoed voor de verrichte marketingdiensten.
Bijgevolg kan redelijkerwijs worden verondersteld dat een marktdeelnemer in een markteconomie, die zich in de situatie van AOC bevond, op het moment waarop de overeenkomst van 25 januari 2010 werd gesloten verwachtte dat verzoeksters na afloop van laatstgenoemde overeenkomst niet eenvoudigweg de bepalingen van de overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 en de overeenkomst voor marketingdiensten van 7 april 2003 weer zouden toepassen, maar eveneens zouden aandringen op heronderhandeling van de verplichting om vluchten vanaf Altenburg-Nobitz uit te voeren alsook op nieuwe betalingen voor de marketingdiensten.
Dat Ryanair niet bereid was om eenvoudigweg de oorspronkelijke voorwaarden van de overeenkomsten van 2003 weer te hanteren zonder nieuwe betalingen te eisen wordt bovendien ex post door twee feiten bevestigd, namelijk ten eerste dat Ryanair tijdens het IATA-winterseizoen 2010/2011, dat op 30 oktober 2010 begon en op 28 maart 2011 afliep, één enkele verbinding onderhield, van en naar de luchthaven Londen-Stansted, waarvoor het evenwel financiële steun ontving van regionale private ondernemingen [overweging 32, onder d), en overweging 64 van het bestreden besluit], en ten tweede dat Ryanair in maart 2011 een eind maakte aan haar activiteiten op de luchthaven Altenburg-Nobitz toen de aandeelhouders en de directie van AOC weigerden een door Ryanair geëist bedrag van 420000 EUR te betalen voor marketingvergoedingen voor de zomerdienstregeling van 2011.
In deze omstandigheden wordt niet aangetoond dat de Commissie de verwachte winstgevendheid van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010 beter had kunnen onderzoeken voor het tijdvak tussen het begin van deze overeenkomst tot de datum waarop de met deze overeenkomst verbonden overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 afliep, namelijk in april 2013, en aldus beter de tijdspanne van 2010 tot 2013 had kunnen uitbreiden, in plaats van de door de Commissie gehanteerde tijdspanne van zeven maanden. In dit verband moet worden vastgesteld dat in verzoeksters’ nota van 14 april 2016 inderdaad staat aangegeven dat het sluiten van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010, in combinatie met de twee andere overeenkomsten, winstgevend zou zijn geweest indien de winstgevendheidsanalyse was uitgevoerd over de periode van januari 2010 tot en met april 2013. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, bevat de analyse in de nota van 14 april 2016 echter niet de verwachte nieuwe betalingen voor de marketingdiensten.
Gelet op een en ander moet verzoeksters’ grief betreffende de tijdspanne van de winstgevendheidsanalyse worden verworpen.
In de tweede plaats moet over verzoeksters’ argument met betrekking tot de bezettingsgraad waarmee wordt uitgedrukt in hoeverre de capaciteit van een vliegtuig wordt benut, worden vastgesteld dat de Commissie voor de berekening van het verwachte aantal passagiers op grond van de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010, in overweging 264 van het bestreden besluit is uitgegaan van een bezetting van 80 % in een vliegtuig met 189 plaatsen, wat overeenkwam met de in deze overeenkomst vermelde capaciteit.
De Commissie heeft voor het Gerecht verklaard dat een bezettingsgraad van 80 % een redelijke aanname was. In dat verband verwijst zij naar het jaarverslag van Ryanair over 2009, waarin staat vermeld dat de door Ryanair op haar netwerk uitgevoerde vluchten een bezettingsgraad hadden van gemiddeld 81 %, en voorts dat de bezettingsgraad op nieuwe verbindingen zoals die naar de luchthaven van Alicante, die was opgenomen in de overeenkomst voor marketingdiensten van 25 januari 2010, over het algemeen lager lag.
Bovendien heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht aangegeven dat de door haar aangenomen bezettingsgraad van 80 % een optimistischer scenario was dan de luchthaven Altenburg-Nobitz had vastgesteld met betrekking tot de te verwachten inkomsten uit de activiteiten van Ryanair. In dit verband heeft de Commissie de tabel overgelegd die de Duitse autoriteiten tijdens de bestuurlijke procedure hadden verstrekt en die diverse scenario’s bevatte met betrekking tot bezettingsgraden van 70 % tot 90 %. In deze tabel werd verwacht dat zelfs bij een bezettingsgraad van 70 % met de activiteiten van Ryanair een positief resultaat kon worden behaald (zie overweging 99 van het bestreden besluit).
Hieruit volgt dat de Commissie zich ter vaststelling van de in het bestreden besluit opgenomen bezettingsgraad heeft gebaseerd op objectieve gegevens die overigens een voldoende rechtvaardiging boden voor het verschil met de bezettingsgraad van 85 % die was toegepast in andere staatssteunzaken betreffende overeenkomsten van verzoeksters met andere luchthavens. Aangezien de berekeningsmethoden van de bezettingsgraad in deze andere zaken afwijken van die in het bestreden besluit, moet worden vastgesteld dat de benadering van de Commissie niet onsamenhangend kan worden geacht.
Derhalve moet verzoeksters’ grief betreffende de toepassing van een bezettingsgraad van 80 % worden verworpen.
In de derde plaats moet met betrekking tot verzoeksters’ argument dat de externe netwerkeffecten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de niet-luchtvaartgebonden inkomsten voor het jaar 2010, in herinnering worden gebracht dat de Commissie bij gebrek aan relevante ex-antegegevens is uitgegaan van de veronderstelling dat de luchthaven Altenburg-Nobitz in januari 2010, toen de overeenkomst betreffende marketingdiensten is getekend, bij de berekening van de niet-luchtvaartgebonden inkomsten rekening heeft gehouden met haar daadwerkelijke inkomsten uit de voorafgaande jaren, die ten opzichte van 2006 en 2007 sterk waren gestegen. Zodoende heeft de Commissie verondersteld dat de luchthaven Altenburg-Nobitz in 2010 haar prognose van de niet-luchtvaartgebonden inkomsten had gebaseerd op de twee voorgaande jaren, toen deze gemiddeld 1,80 tot 2,30 EUR per passagier bedroegen voor de jaren 2008 en 2009 [overweging 263, onder b), van het bestreden besluit].
Vastgesteld zij dat de Commissie bij deze berekening van de niet-luchtvaartgebonden inkomsten voor het jaar 2010 geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Zoals de Commissie heeft toegelicht, volgt immers uit de gegevens van het dossier dat verzoeksters in het kader van de overeenkomst van 28 augustus 2008, in combinatie met de overeenkomst voor luchthavendiensten van 3 maart 2003 en de overeenkomst voor marketingdiensten van 7 april 2003, in de loop van de voorgaande jaren zeer gelijksoortige diensten hadden verricht, zodat een marktdeelnemer in een markteconomie geen grond had om een plotselinge verhoging van de niet-luchtvaartgebonden inkomsten per passagier door externe netwerkeffecten te verwachten.
De grief betreffende het gebruik van onjuiste aannames bij de berekening van de winstgevendheid moet dus worden verworpen.
[
omissis
]

HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Ryanair DAC en Airport Marketing Services Ltd worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Europese Commissie.

3)
De Raad van de Europese Unie zal zijn eigen kosten dragen.

Berardis
Papasavvas
Spielmann
Csehi
Spineanu-Matei
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 december 2018.
ondertekeningen
[
omissis
]
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.
(
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.