CELEX: 62020TJ0761
Appalti pubblici
Procedura di gara
Esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto
Offerta anormalmente bassa
Tentativi di influenzare indebitamente il procedimento decisionale
Inosservanza delle regole di comunicazione
Proporzionalità
Obbligo di motivazione
Sviamento di potere
Responsabilità extracontrattuale

)
Con il suo ricorso, la European Dynamics Luxembourg SA, ricorrente, chiede, da un lato, sulla base dell’articolo 263 TFUE, l’annullamento, in primo luogo, della decisione del comitato per gli appalti pubblici della Banca centrale europea (BCE) del 1
o
ottobre 2020, recante esclusione delle sue offerte presentate per i tre lotti nell’ambito della gara d’appalto per la fornitura di servizi e lavori per la consegna di applicazioni informatiche (in prosieguo: la «decisione del 1
o
ottobre 2020»), in secondo luogo, della decisione dell’autorità di vigilanza della BCE del 9 dicembre 2020 (in prosieguo: la «decisione del 9 dicembre 2020») e, in terzo luogo, di tutte le successive decisioni connesse della BCE e, dall’altro lato, sulla base dell’articolo 268 TFUE, il risarcimento dei danni che essa avrebbe subito a causa di tale esclusione.
[
omissis
]
III.

In diritto
A.

Sulle domande di annullamento
[
omissis
]
2.

Nel merito
[
omissis
]
b)

Sulla terza parte del primo motivo, vertente sul fatto che la BCE sarebbe incorsa in un errore manifesto di valutazione escludendo le offerte della ricorrente ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2, in combinato disposto con l’articolo 26, paragrafo 1, di detta decisione
[
omissis
]
1)

Sull’interpretazione dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2
L’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 prevede quanto segue:
«La BCE può escludere i candidati o gli offerenti dalla partecipazione in ogni momento se: (...) g) contattino altri candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza o tentare di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto».
Secondo la ricorrente, tale disposizione si applica unicamente alle comunicazioni tra candidati o offerenti con altri candidati o offerenti, e non con la BCE. Per contro, secondo quest’ultima, detta disposizione è applicabile a tutti i contatti, compresi quelli tra candidati o offerenti e l’amministrazione aggiudicatrice, che riguardano il processo decisionale della procedura di aggiudicazione dell’appalto e mirano a influenzarla indebitamente nonché a perturbarne il corretto svolgimento.
Secondo una giurisprudenza costante, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (v. sentenza del 7 giugno 2005, VEMW e a.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In primo luogo, per quanto riguarda i termini dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2, occorre ricordare che i testi di diritto dell’Unione sono redatti in diverse lingue e che le varie versioni linguistiche fanno fede nella stessa misura, per cui l’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione comporta il raffronto di tali versioni linguistiche (sentenze del 6 ottobre 1982, Cilfit e a.,
283/81
,
EU:C:1982:335
, punto
, e del 6 ottobre 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione,
T‑22/02 e T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punto
).
A tale proposito, occorre rilevare che, in alcune versioni linguistiche quali le versioni in lingua spagnola, ceca, tedesca, greca, inglese, portoghese, slovacca e slovena, la sintassi della frase «contattino altri candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza o tentare di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto» è strutturata in due tempi separati dalla congiunzione coordinante «o», come di seguito: «contattino altri candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza» [prima ipotesi] o «tentino di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto» [seconda ipotesi]. La coniugazione del verbo «tentare» al presente del congiuntivo e alla terza persona plurale consente di escludere il suo collegamento con la locuzione prepositiva «al fine di» e suggerisce quindi che la seconda parte della frase non è subordinata alla prima. Essa indica che si tratta pertanto di due ipotesi distinte, la prima, posta prima dell’«o», relativa alla presa di contatto con altri candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza, e la seconda, posta dopo l’«o», relativa al tentativo di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto.
Tali esempi indicano che l’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 può essere inteso nel senso che la seconda ipotesi prevista non è limitata ai contatti dei candidati o offerenti con i loro concorrenti, ma riguarda più in generale qualsiasi mezzo atto ad influenzare indebitamente il procedimento decisionale. Pertanto, in tali versioni linguistiche, la disposizione in esame riguarda due ipotesi di esclusione di un candidato o offerente dalla partecipazione a una procedura di gara. La prima di tali ipotesi è quella di un candidato o offerente che contatta altri candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza. La seconda è quella di un candidato o offerente che tenta di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in qualsiasi modo.
Tuttavia, in altre versioni linguistiche, la struttura sintattica della frase in esame suggerisce che l’ipotesi di esclusione riguarda soltanto i candidati o offerenti che contattano altri candidati o offerenti al fine o di restringere la concorrenza o di tentare di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto. Infatti, nella versione in lingua francese, ad esempio, il verbo «tenter» (tentare) è utilizzato all’infinito, per cui esso si riferisce alla locuzione prepositiva «aux fins de» (al fine di), al pari del verbo «restreindre» (restringere), anch’esso all’infinito [«(…) aux fins de restreindre la concurrence ou de tenter d’influencer la prise de décision dans la procédure de passation de marché»] [«(...) al fine di restringere la concorrenza o tentare di influenzare il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto»]. In caso contrario, il verbo «tenter» (tentare) sarebbe stato coniugato, al pari del verbo «contacter» (contattare), al presente dell’indicativo e alla terza persona plurale, come di seguito: «(…) ou tentent d’influencer indûment (…)» [«(...) o tentano di influenzare indebitamente (...)»]. Le versioni in lingua bulgara, italiana, olandese e polacca vanno anch’esse nella stessa direzione.
Dal momento che l’interpretazione letterale dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 non sembra fornire un’indicazione inequivocabile a causa dell’esistenza di alcune differenze tra le versioni linguistiche, occorre ricordare che, in caso di divergenza tra le varie versioni linguistiche di un testo del diritto dell’Unione, la disposizione di cui trattasi deve essere interpretata in funzione del contesto e degli scopi della normativa di cui essa fa parte (v., in tal senso, sentenze del 24 ottobre 1996,
C‑72/95
, Kraaijeveld e a.,
EU:C:1996:404
, punto
; del 24 febbraio 2000, Commissione/Francia,
C‑434/97
,
EU:C:2000:98
, punto
, e del 7 dicembre 2000, Italia/Commissione,
C‑482/98
,
EU:C:2000:672
, punto
).
In secondo luogo, per quanto riguarda l’interpretazione teleologica dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2, occorre rilevare che il motivo di esclusione indicato in tale punto ha lo scopo di garantire pari opportunità tra i candidati, conformemente ai principi generali di parità di accesso e di trattamento, di non discriminazione e di concorrenza leale, i quali, da un lato, costituiscono principi generali del diritto applicabili alla BCE in occasione della procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di detta decisione BCE/2016/2 e, dall’altro, devono essere rispettati durante tutta la procedura di gara. Orbene, i principi generali summenzionati possono essere rimessi in discussione non solo a causa dei contatti tra candidati o offerenti al fine di restringere la concorrenza, ma anche quando un candidato o un offerente tenta, con altri mezzi, di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico. Interpretare l’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 nel senso che esso non comprende quest’ultima ipotesi sarebbe in contrasto con l’obiettivo sotteso a tale disposizione.
In terzo luogo, per quanto riguarda l’interpretazione contestuale, si deve constatare che la formulazione della seconda parte di frase dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 presenta similitudini con quella dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera i) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
), come modificata, che dispone che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (...) i) se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. (…)». Facendo riferimento al fatto che l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, il legislatore dell’Unione non ha limitato tale motivo di esclusione ai soli contatti tra candidati o offerenti con altri candidati o offerenti.
A tale riguardo, occorre anzitutto ricordare che, secondo la giurisprudenza, anche se le direttive riguardanti l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi disciplinano soltanto appalti stipulati dagli enti o dalle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri, e non sono direttamente applicabili agli appalti pubblici conclusi dall’amministrazione dell’Unione, le regole o i principi stabiliti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti di detta amministrazione quando essi stessi appaiono solo come l’espressione specifica di norme fondamentali del Trattato e di principi generali del diritto che si impongono direttamente all’amministrazione dell’Unione. Infatti, in una comunità di diritto, l’applicazione uniforme del diritto costituisce un’esigenza fondamentale e ogni soggetto di diritto è assoggettato al principio del rispetto della legalità. Pertanto, le istituzioni sono tenute a rispettare le norme del Trattato e i principi generali del diritto loro applicabili, allo stesso modo di ogni altro soggetto di diritto (v. sentenza del 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:796
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Peraltro, le regole o i principi stabiliti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti dell’amministrazione dell’Unione quando, nell’esercizio della sua autonomia funzionale e istituzionale e nei limiti delle competenze attribuitele dal Trattato FUE, questa adotti un atto che rinvia espressamente, per disciplinare gli appalti pubblici che essa conclude per proprio conto, a talune regole o a taluni principi enunciati nelle direttive e per effetto del quale le predette regole e i predetti principi trovino applicazione, conformemente al principio patere legem quam ipse fecisti. Qualora l’atto di cui trattasi richieda un’interpretazione, esso deve essere interpretato, per quanto possibile, nel senso dell’applicazione uniforme del diritto dell’Unione e della sua conformità con le disposizioni del Trattato FUE e i principi generali del diritto (v. sentenza del 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:796
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, occorre rilevare che l’applicabilità della direttiva 2014/24 alla BCE è stata esplicitamente esclusa al considerando 3 della decisione BCE/2016/2. Tuttavia, il considerando 4 di tale decisione precisa che la BCE si attiene ai principi generali della normativa sugli appalti contenuti nella direttiva 2014/24/UE e nel regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (
GU 2012, L 298, pag. 1
), alcuni dei quali sono stati enunciati al precedente punto 59. Inoltre, nella decisione BCE/2016/2 si procede a numerosi rinvii alle disposizioni della direttiva 2014/24.
Se è pur vero che l’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 non rinvia esplicitamente all’articolo 57, paragrafo 4, lettera i), della direttiva 2014/24, quest’ultima disposizione costituisce tuttavia un’espressione dei principi generali della normativa sugli appalti, tra cui, in particolare, quello di pari opportunità e di parità di trattamento tra gli offerenti, in quanto il motivo di esclusione che essa prevede mira ad impedire qualsiasi tentativo di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di gara in qualsiasi modo, al fine di garantire un trattamento uguale tra i candidati o gli offerenti e di assicurare in tal modo pari opportunità tra di loro (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2017, Jema Energy/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑668/15
, non pubblicata,
EU:T:2017:796
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Dall’interpretazione teleologica e contestuale dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 risulta quindi che detto articolo comprende due ipotesi di esclusione distinte, la seconda delle quali, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, è destinata ad applicarsi anche alle comunicazioni inviate dai candidati o dagli offerenti all’amministrazione aggiudicatrice quando esse hanno lo scopo di tentare di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto.
Alla luce di quanto precede, occorre concludere che l’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2 deve essere letto nel senso che la BCE può in qualsiasi momento escludere dalla partecipazione i candidati o gli offerenti che tentino di influenzare indebitamente il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto.
Occorre ora esaminare più in dettaglio la nozione di tentativo di influenza indebita, che forma anch’essa oggetto di una diversa interpretazione fornita dalle parti.
A tale riguardo, si deve osservare, anzitutto, che la decisione BCE/2016/2 non contiene una definizione di tale nozione.
Tuttavia, l’utilizzo del verbo «tentare» sembra suggerire una portata di tale nozione, analoga a quella utilizzata all’articolo 57, paragrafo 4, lettera i), della direttiva 2014/24 che, come indicato al precedente punto 60, ricomprende qualsiasi operatore economico che abbia «tentato» di influenzare il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, il verbo «tentare» comporta una condizione di mezzo e non di risultato. Ne consegue che il solo fatto che un candidato o un offerente abbia tentato di influenzare, attraverso vari mezzi, il procedimento decisionale, senza tuttavia conseguire il risultato auspicato, è sufficiente per rientrare nella portata della seconda parte di frase dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2.
Si deve tuttavia sottolineare che la disposizione di cui trattasi precisa che il tentativo di influenzare il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto deve essere stato compiuto «indebitamente», vale a dire in modo contrario alla normativa vigente.
Infine, occorre rilevare che, ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 5, lettera g), della decisione BCE/2016/2, il tentativo di influenza indebita deve avere ad oggetto il procedimento decisionale nella procedura di aggiudicazione dell’appalto. Il processo decisionale è inteso come l’intera fase durante la quale l’amministrazione aggiudicatrice procede all’esame delle offerte presentate dai vari candidati o offerenti nell’ambito di una gara d’appalto al fine dell’elaborazione delle sue decisioni di esclusione, di selezione o di aggiudicazione. Tale processo inizia quindi con la presentazione delle offerte e comprende tutte le fasi successive fino all’adozione di dette decisioni. In particolare, rientrano nell’ambito di tale processo le indagini condotte dall’amministrazione aggiudicatrice sulle offerte di prezzo che appaiano anormalmente basse ed in base alle quali quest’ultima può, ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 2, della decisione BCE/2016/2, a seguito di un’analisi delle informazioni presentate dall’offerente, respingere le offerte di quest’ultimo, in particolare se le informazioni fornite non giustificano sufficientemente il basso livello del prezzo o dei costi, o se l’offerta e dette informazioni non forniscono sufficienti garanzie di corretta esecuzione dell’appalto. Dette indagini non costituiscono procedure distinte, bensì una fase della valutazione delle offerte.
[
omissis
]

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Decima Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La European Dynamics Luxembourg SA è condannata alle spese.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 5 ottobre 2022.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.
(
)	Sono riprodotti soltanto i punti della presente sentenza la cui pubblicazione è ritenuta utile dal Tribunale.