CELEX: 62009TJ0286(01)
Wettbewerb
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Markt für Mikroprozessoren
Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV und Art. 54 EWR-Abkommen festgestellt wird
Treuerabatte
‚Reine‘ Beschränkungen
Einstufung als Missbrauch
As-Efficient-Competitor-Test
Gesamtstrategie
Einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung

Sachverhalt
Die Intel Corporation, Inc. (im Folgenden: Klägerin oder Intel) ist eine Gesellschaft des Rechts der Vereinigten Staaten, die CPU (Central Processing Units, im Folgenden: Prozessoren), Chipsätze und andere Halbleiterbauteile sowie Plattformlösungen für die Datenverarbeitung und für Kommunikationsgeräte konzipiert, entwickelt, herstellt und vertreibt.
Die Klägerin hatte Ende 2008 weltweit etwa 94100 Beschäftigte. Das Unternehmen erzielte 2007 Nettoeinnahmen in Höhe von 38334 Mio. US-Dollar (USD) und einen Nettogewinn in Höhe von 6976 Mio. USD. 2008 betrugen die Nettoeinnahmen 37586 Mio. USD und der Nettogewinn 5292 Mio. USD.
Verwaltungsverfahren
Am 18. Oktober 2000 reichte die Advanced Micro Devices, Inc. (im Folgenden: AMD) bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eine förmliche Beschwerde gemäß Art. 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [101] und [102 AEUV] (
ABl. 1962, Nr. 13, S. 204
), ein, die sie mit einer ergänzenden Beschwerde vom 26. November 2003 durch neue Tatsachen und Behauptungen ergänzte.
Im Mai 2004 leitete die Kommission zu bestimmten Angaben, die in der ergänzenden Beschwerde von AMD enthalten waren, eine Reihe von Ermittlungen ein. In deren Rahmen nahm sie im Juli 2005 gemäß Art. 20 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) mit Unterstützung mehrerer nationaler Wettbewerbsbehörden an vier Standorten der Klägerin in Deutschland, in Italien, in Spanien und im Vereinigten Königreich und an den Standorten mehrerer Abnehmer der Klägerin in Deutschland, in Frankreich, in Italien, in Spanien und im Vereinigten Königreich Nachprüfungen vor.
Am 17. Juli 2006 reichte AMD eine Beschwerde beim Bundeskartellamt ein. AMD machte geltend, die Klägerin habe u. a. mit der Media-Saturn-Holding GmbH (im Folgenden: MSH), einem auf Mikroelektronikgeräte spezialisierten europäischen Einzelhandelsunternehmen, das in Europa im Bereich Bürocomputer führend ist, Vereinbarungen über einen ausschließlichen Vertrieb getroffen. Das Bundeskartellamt tauschte mit der Kommission gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 1/2003 Informationen über diese Sache aus.
Am 23. August 2006 fand eine Besprechung zwischen der Kommission und D1 [
vertraulich
] (
), einer Abnehmerin von der Klägerin, statt. Die Kommission nahm die unverbindliche Tagesordnung dieser Besprechung nicht zu den Akten und erstellte auch kein Protokoll. Ein Mitglied der bei der Kommission für die Bearbeitung der Sache zuständigen Arbeitsgruppe erstellte einen Aktenvermerk über die Besprechung, der von der Kommission als intern eingestuft wurde. Am 19. Dezember 2008 übermittelte die Kommission der Klägerin eine nicht vertrauliche Fassung dieses Aktenvermerks.
Die Kommission stellte der Klägerin am 26. Juli 2007 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007) über ihr Verhalten gegenüber fünf bedeutenden Computerherstellern (Original Equipment Manufacturers, OEM, im Folgenden: Computerherstellern), nämlich Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. und International Business Machines Corp. (IBM), zu. Die Klägerin nahm hierzu am 7. Januar 2008 Stellung. Am 11. und 12. März 2008 fand eine Anhörung statt. Der Klägerin wurde dreimal Akteneinsicht gewährt: am 31. Juli 2007, am 23. Juli 2008 und am 19. Dezember 2008.
Die Kommission führte im Februar 2008 mehrere Ermittlungsmaßnahmen über die Behauptungen von AMD durch, u. a. Nachprüfungen an den Standorten mehrerer Computereinzelhändler und der Klägerin. Ferner versandte sie an verschiedene bedeutende Computerhersteller mehrere schriftliche Auskunftsverlangen gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003.
Am 17. Juli 2008 stellte die Kommission der Klägerin eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008) über ihr Verhalten gegenüber MSH zu. Diese befasste sich auch mit dem Verhalten der Klägerin gegenüber der Lenovo Group Ltd (im Folgenden: Lenovo). Sie enthielt neue Beweismittel über das Verhalten der Klägerin gegenüber bestimmten Computerherstellern, das Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007 war, die die Kommission erst nach der Veröffentlichung dieser Mitteilung erlangt hatte.
Die Kommission räumte der Klägerin zur Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 zunächst eine Frist von acht Wochen ein. Die Frist wurde von der Anhörungsbeauftragten am 15. September 2008 bis zum 17. Oktober 2008 verlängert.
Die Klägerin erwiderte auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 nicht fristgemäß. Stattdessen erhob sie am 10. Oktober 2008 beim Gericht Klage (T‑457/08), mit der erstens beantragt wurde, die Entscheidung der Kommission über die Festsetzung der Frist zur Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 und die Entscheidung der Kommission, mit der der Antrag abgelehnt wurde, mehrere Kategorien von Dokumenten insbesondere aus den Akten des Zivilrechtsstreits zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware (Vereinigte Staaten) zu beschaffen, für nichtig zu erklären, zweitens, die Frist zur Einreichung der Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 so zu verlängern, dass ab dem Tag des Zugangs zu den einschlägigen Dokumenten eine Frist von 30 Tagen bleibe.
Die Klägerin beantragte ferner im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Aussetzung des Verfahrens der Kommission bis zur Entscheidung in der Hauptsache und die Aussetzung des Ablaufs der Frist für die Einreichung der Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008, hilfsweise die Gewährung einer Frist von 30 Tagen ab der Entscheidung in der Hauptsache zur Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 (T‑457/08 R).
Am 19. Dezember 2008 übersandte die Kommission der Klägerin ein Schreiben, in dem sie auf bestimmte Beweismittel aufmerksam machte, die sie in einer etwaigen abschließenden Entscheidung heranziehen wolle (im Folgenden: Sachverhaltsschreiben). Die Klägerin antwortete auf dieses Schreiben nicht innerhalb der gesetzten Frist (23. Januar 2009).
Mit Beschluss vom 27. Januar 2009, Intel/Kommission (
T‑457/08 R
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2009:18
), wies der Präsident des Gerichts den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurück. Daraufhin schlug die Klägerin am 29. Januar 2009 vor, auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 und das Sachverhaltsschreiben innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab dem Beschluss des Präsidenten des Gerichts Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 teilte die Kommission der Klägerin mit, dass sie beschlossen habe, ihr keine Verlängerung der zur Stellungnahme zu der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 bzw. dem Sachverhaltsschreiben gesetzten Frist zu gewähren. Wenn die Klägerin ihre Stellungnahme bis zum 5. Februar 2009 einreiche, sei sie aber bereit, die etwaige Erheblichkeit eines verspätet eingereichten Schriftsatzes in Erwägung zu ziehen. Sie, die Kommission, müsse einem verspäteten Antrag auf Abhaltung einer Anhörung nicht stattgeben. Sie sei der Auffassung, dass eine Anhörung für einen ordnungsgemäßen Ablauf des Verwaltungsverfahrens nicht erforderlich sei.
Am 3. Februar 2009 nahm die Klägerin ihre Klage in der Rechtssache T‑457/08 zurück. Sie wurde mit Beschluss des Präsidenten der Fünften Kammer des Gerichts vom 24. März 2009 aus dem Register gestrichen.
Am 5. Februar 2009 reichte die Klägerin einen Schriftsatz mit ihrer Stellungnahme zu der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 und dem Sachverhaltsschreiben ein, die sie als „Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte [von 2008]“ und „Erwiderung auf [das Sachverhaltsschreiben]“ bezeichnete.
Am 10. Februar 2009 wandte sich die Klägerin mit einem Schreiben an die Anhörungsbeauftragte, um eine Anhörung über die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 zu erwirken. Die Anhörungsbeauftragte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 17. Februar 2009 ab.
Am 13. Mai 2009 nahm die Kommission die Entscheidung K(2009) 3726 endg. in einem Verfahren nach Artikel [102 AEUV] und Artikel 54 EWR-Abkommen (Sache COMP/C‑3/37.990 – Intel) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) an, von der im
Amtsblatt der Europäischen Union
(
ABl. 2009, C 227, S. 13
) eine Zusammenfassung veröffentlicht ist.
Angefochtene Entscheidung
Der angefochtenen Entscheidung zufolge hat die Klägerin von Oktober 2002 bis Dezember 2007 dadurch eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV und Art. 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) begangen, dass sie eine Strategie mit dem Ziel umgesetzt hat, einen Wettbewerber – AMD – vom Markt der Prozessoren mit x86-Architektur (im Folgenden: x86-Prozessoren) zu verdrängen.
Relevanter Markt
Relevantes Produkt der angefochtenen Entscheidung sind Prozessoren. Der Prozessor ist ein wesentlicher Bestandteil eines jeden Computers, der sowohl die Gesamtleistung des Systems als auch die Gesamtkosten maßgeblich bestimmt. Er wird oft als „Gehirn“ des Computers angesehen. Für die Herstellung von Prozessoren werden kostspielige Anlagen der Spitzentechnologie benötigt.
Die in Computern verwendeten Prozessoren lassen sich in zwei Kategorien unterteilen: x86-Prozessoren und Prozessoren mit einer anderen Architektur. Die x86-Architektur ist Standard, den die Klägerin für ihre Prozessoren entwickelt hat. Sie ist mit den Betriebssystemen Windows und Linux kompatibel. Windows ist in erster Linie mit dem x86-Befehlssatz verknüpft. Vor 2000 gab es auf dem Markt mehrere Hersteller von x86-Prozessoren. Die meisten sind inzwischen jedoch aus dem Markt ausgeschieden. Der angefochtenen Entscheidung zufolge sind die Klägerin und AMD seitdem praktisch die beiden einzigen Unternehmen, die noch x86-Prozessoren herstellen.
Bei ihrer Untersuchung ist die Kommission zu dem Schluss gelangt, dass der relevante Produktmarkt nicht größer sei als der Markt für x86-Prozessoren. Ob es einen einheitlichen Markt für x86-Prozssoren für alle Computer gibt oder ob drei gesonderte Märkte für x86-Prozessoren (Desktop-Computer, Notebooks, Server) zu unterscheiden sind, wird in der angefochtenen Entscheidung offengelassen. Der angefochtenen Entscheidung zufolge ergeben sich in Anbetracht der jeweiligen Marktanteile der Klägerin für die beherrschende Stellung insofern aber keine Unterschiede.
Der räumliche Markt wurde als Weltmarkt definiert.
Beherrschende Stellung
Die Kommission stellt in der angefochtenen Entscheidung fest, dass die Klägerin im geprüften Zehnjahreszeitraum (1997 bis 2007) stets einen Marktanteil von etwa 70 % oder mehr gehabt habe. Außerdem bestünden auf dem Markt für x86-Prozessoren für Eintritt und Expansion erhebliche Schranken bzw. Hemmnisse, die mit den verlorenen Investitionen in Forschung und Entwicklung, dem geistigen Eigentum und den für die Herstellung von x86-Prozessoren erforderlichen Produktionsanlagen zusammenhingen. Deshalb seien außer AMD alle Wettbewerber der Klägerin aus dem Markt ausgeschieden oder hätten nur noch einen unbedeutenden Marktanteil.
Die Kommission gelangt in der angefochtenen Entscheidung wegen der Marktanteile der Klägerin und der auf dem relevanten Markt bestehenden Eintrittsschranken und Expansionshemmnisse zu dem Schluss, dass die Klägerin auf diesem Markt zumindest in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung beziehe (Oktober 2002 bis Dezember 2007), eine beherrschende Stellung innegehabt habe.
Missbräuchliches Verhalten und Geldbuße
In der angefochtenen Entscheidung werden zwei Arten von Verhaltensweisen der Klägerin gegenüber ihren Geschäftspartnern beschrieben: bedingte Rabatte und reine Beschränkungen.
Erstens habe die Klägerin vier Computerherstellern (Dell, Lenovo, HP und NEC) Rabatte unter der Bedingung gewährt, dass sie alle oder nahezu alle x86-Prozessoren bei ihr bezögen. Ebenso habe sie Zahlungen an MSH unter der Bedingung geleistet, dass MSH ausschließlich Computer mit x86-Prozessoren von ihr verkaufe.
Die Kommission gelangt in der angefochtenen Entscheidung zu dem Schluss, dass es sich bei den bedingten Rabatten, die die Klägerin gewährt habe, um Treuerabatte handele. Hinsichtlich der bedingten Zahlungen der Klägerin an MSH wird in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass deren wirtschaftlicher Mechanismus dem der bedingten Rabatte entspreche, die den Computerherstellern gewährt worden seien.
Zudem wird in der angefochtenen Entscheidung eine wirtschaftliche Analyse der Frage vorgenommen, ob die Rabatte einen ebenso effizienten Wettbewerber wie die Klägerin, der jedoch keine beherrschende Stellung innehat, vom Markt hätten verdrängen können (As-Efficient-Competitor-Test, im Folgenden: AEC‑Test), und zwar indem der Preis ermittelt wird, zu dem ein solcher Wettbewerber seine Prozessoren hätte anbieten müssen, um einen Computerhersteller für den Verlust der Rabatte, die ihm die Klägerin gewährt hätte, zu entschädigen. Ein solcher Test wurde auch bei den Zahlungen, die die Klägerin an MSH geleistet hat, durchgeführt.
Auf der Grundlage der zusammengetragenen Beweismittel gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die von der Klägerin gewährten bedingten Rabatte und Zahlungen eine Treuebindung der strategisch wichtigen Computerhersteller und von MSH erzeugt hätten. Die genannten Verhaltensweisen hätten insoweit Auswirkungen gehabt, die sich gegenseitig ergänzt hätten, als sie die Fähigkeit der Wettbewerber, einen auf der Leistung ihrer x86-Prozessoren beruhenden Wettbewerb auszutragen, erheblich geschwächt hätten. Das wettbewerbswidrige Verhalten der Klägerin habe somit dazu beigetragen, die Auswahl der Verbraucher und die Anreize für Innovation zu verringern.
Zweitens stellt die Kommission zu den reinen Beschränkungen fest, dass die Klägerin an drei Computerhersteller, nämlich HP, Acer und Lenovo, unter der Bedingung Zahlungen geleistet habe, dass sie das Auf-den-Markt-Bringen von Produkten mit x86-Prozessoren von AMD aufschöben oder aufgäben oder Beschränkungen für den Vertrieb solcher Produkte auferlegten. Auch dieses Verhalten der Klägerin habe den Wettbewerb unmittelbar geschädigt und stelle keinen normalen Leistungswettbewerb dar.
Die Kommission gelangt in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die streitigen Verhaltensweisen der Klägerin gegenüber den genannten Computerherstellern und MSH jeweils einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellten. Sie seien gleichzeitig aber auch Teil einer Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD, den einzigen bedeutenden Wettbewerber der Klägerin, vom Markt für x86-Prozessoren zu verdrängen. Die Missbräuche stellten mithin eine einheitliche Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 102 AEUV dar.
Unter Anwendung der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (
ABl. 2006, C 210, S. 2
) verhängte die Kommission gegen die Klägerin eine Geldbuße in Höhe von 1,06 Mrd. Euro.
Verfügender Teil
Der verfügende Teil der angefochtenen Entscheidung bestimmt:
„Artikel 1
Intel … hat von Oktober 2002 bis Dezember 2007 eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Artikel [102 AEUV] und Artikel 54 EWR-Abkommen begangen, indem eine Strategie zur Verdrängung von Wettbewerbern vom Markt für x86-Prozessoren umgesetzt wurde. Sie bestand in:
a)
Rabatten für Dell von Dezember 2002 bis Dezember 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass Dell alle ihre x86-Prozessoren bei Intel bezieht;
b)
Rabatten für HP von November 2002 bis Mai 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass HP mindestens 95 % der x86-Prozessoren für ihre Business-Desktop-Computer bei Intel bezieht;
c)
Rabatten für NEC von Oktober 2002 bis November 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass NEC mindestens 80 % der x86-Prozessoren für ihre Client-PC bei Intel bezieht;
d)
Rabatten für Lenovo von Januar 2007 bis Dezember 2007, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass Lenovo alle x86-Prozessoren für ihre Notebooks bei Intel bezieht;
e)
Zahlungen an [MSH] von Oktober 2002 bis Dezember 2007, die in dieser Höhe unter der Bedingung geleistet wurden, dass [MSH] nur Computer mit x86-Prozessoren von Intel verkauft;
f)
Zahlungen an HP von November 2002 bis Mai 2005, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass HP i) ihre mit einem x-86-Prozessor von AMD ausgerüsteten Business-Desktop-Computer eher auf kleine und mittlere Unternehmen und Kunden des Regierungs‑, Erziehungs- und Medizinbereichs ausrichtet als auf große Unternehmen, ii) ihren Vertriebspartnern untersagt, ihre Business-Desktop-Computer mit x86-Prozessoren von AMD zu lagern, so dass diese für Kunden nur verfügbar sind, wenn sie sie bei HP bestellen (entweder unmittelbar oder über die Vertriebspartner von HP als Handelsvertreter), iii) das Auf-den-Markt-Bringen seines Business-Desktop-Computers mit einem x86-Prozessor von AMD für die Region [Europa, Mittlerer Osten und Afrika] um sechs Monate aufschiebt;
g)
Zahlungen an Acer von September 2003 bis Januar 2004, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass Acer das Auf-den-Markt-Bringen eines Notebooks mit einem x86-Prozessor von AMD aufschiebt;
h)
Zahlungen an Lenovo zwischen Juni 2006 und Dezember 2006, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass Lenovo das Auf-den-Markt-Bringen seiner Notebooks mit x86-Prozessoren von AMD aufschiebt und letztlich aufgibt.
Artikel 2
Für die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung wird gegen Intel eine Geldbuße in Höhe von 1060000000 Euro verhängt …
Artikel 3
Intel … stellt die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung unverzüglich ab, soweit dies nicht bereits geschehen ist.
Intel … sieht künftig von der Wiederholung der in Artikel 1 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen sowie von allen Handlungen oder Verhaltensweisen ab, die denselben oder einen ähnlichen Zweck bzw. dieselbe oder eine ähnliche Wirkung haben.
…“
Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof
Mit Klageschrift, die am 22. Juli 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung erhoben. Sie macht neun Klagegründe geltend.
Mit Schriftsatz, der am 14. Oktober 2009 in das Register der Kanzlei eingetragen worden ist, hat AMD beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Am 16. November 2009 hat AMD dem Gericht jedoch mitgeteilt, dass sie ihren Antrag zurücknehme. Entsprechend ist AMD mit Beschluss des Präsidenten der Achten Kammer des Gerichts vom 5. Januar 2010 im Register mit ihrem Antrag auf Zulassung zur Streithilfe gestrichen worden.
Mit Schriftsatz, der am 30. Oktober 2009 in das Register der Kanzlei eingetragen worden ist, hat die Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) (im Folgenden: UFC) beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Mit Beschluss vom 7. Juni 2010 hat der Präsident der Achten Kammer diesem Antrag stattgegeben. Mit Schriftsatz, der am 22. September 2010 in das Register der Kanzlei eingetragen worden ist, hat die UFC dem Gericht mitgeteilt, dass sie auf die Einreichung eines Streithilfeschriftsatzes verzichte, aber in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen werde.
Mit Schriftsatz, der am 2. November 2009 in das Register der Kanzlei eingetragen worden ist, hat die Association for Competitive Technology, Inc. (im Folgenden: ACT) beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin zugelassen zu werden. Mit Beschluss vom 7. Juni 2010 hat der Präsident der Achten Kammer diesem Antrag stattgegeben. Die ACT hat ihren Streithilfeschriftsatz innerhalb der gesetzten Frist eingereicht. Die Parteien haben sich hierzu geäußert.
Die Klägerin und die Kommission haben beantragt, bestimmte in der Klageschrift, der Klagebeantwortung, der Erwiderung, der Gegenerwiderung und ihren Stellungnahmen zum Streithilfeschriftsatz enthaltene Angaben, die vertraulich sind, von der Übermittlung an die Streithelferinnen UFC und ACT auszunehmen. Sie haben eine gemeinsame nicht vertrauliche Fassung dieser verschiedenen Verfahrensschriftstücke vorgelegt. Den Streithelferinnen ist von diesen Verfahrensschriftstücken lediglich diese nicht vertrauliche Fassung übermittelt worden. Die Streithelferinnen haben hiergegen keine Einwände erhoben.
Da die Besetzung der Kammern des Gerichts im September 2010 geändert worden ist und der Berichterstatter zum Präsidenten der Siebten Kammer gewählt worden ist, ist die Rechtssache dieser Kammer zugewiesen worden.
Mit Beschluss vom 18. Januar 2012 hat das Gericht die Rechtssache gemäß Art. 14 § 1 und Art. 51 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts an die Siebte erweiterte Kammer verwiesen.
Die Parteien haben in der Sitzung, die vom 3. bis zum 6. Juli 2012 abgehalten wurde, mündlich verhandelt.
Mit Urteil vom 12. Juni 2014, Intel/Kommission (T‑286/09, im Folgenden: erstes Urteil,
EU:T:2014:547
), hat das Gericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Mit ihrem ersten Klagegrund, bei dem es um Querschnittsfragen bezüglich der von der Kommission vorgenommenen rechtlichen Beurteilungen geht, beanstandet die Klägerin die Beweislastverteilung und das Beweismaß, die rechtliche Einstufung der als Gegenleistung für einen ausschließlichen Bezug gewährten Rabatte und Zahlungen sowie die rechtliche Einstufung der von der Kommission als „reine Beschränkungen“ bezeichneten Zahlungen, mit denen erreicht werden sollte, dass die Computerhersteller die Vermarktung von Produkten, die mit Prozessoren von AMD ausgestattet seien, verschöben, aufgäben oder beschränkten. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass die von der Kommission vorgenommene Beweiswürdigung nicht den einschlägigen Anforderungen genüge. Die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass die Rabattvereinbarungen der Klägerin an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass ihre Kunden ihren gesamten oder nahezu gesamten Bedarf an x86-Prozessoren bei der Klägerin gedeckt hätten. Im Übrigen seien der Kommission bei dem AEC‑Test, den sie durchgeführt habe, um zu ermitteln, ob ihre Rabatte geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, bei ihrer Analyse und bei der Würdigung der Beweise eine ganze Reihe von Fehlern unterlaufen.
Das Gericht hat in Rn. 79 des ersten Urteils im Wesentlichen entschieden, dass es sich bei den Dell, HP, NEC und Lenovo gewährten Rabatten um Ausschließlichkeitsrabatte gehandelt habe. Sie seien nämlich unter der Bedingung gewährt worden, dass der Abnehmer seinen Bedarf an x86-Prozessoren ganz oder zu einem beträchtlichen Teil bei der Klägerin decke. In den Rn. 80 bis 89 des ersten Urteils hat das Gericht weiter ausgeführt, dass die Einstufung eines solchen Rabatts als missbräuchlich nicht voraussetze, dass im Einzelfall geprüft werde, dass er geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken.
Im Rahmen von Hilfserwägungen hat das Gericht in den Rn. 172 bis 197 des ersten Urteils angenommen, dass die Kommission aufgrund einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass die Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen, die die Klägerin Dell, HP, NEC, Lenovo und MSH gewährt habe, geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken.
Mit dem zweiten Klagegrund wird gerügt, dass die Kommission nicht dargetan habe, dass sie für die Anwendung der Art. 101 und 102 AEUV auf die Verhaltensweisen gegenüber Acer und Lenovo räumlich zuständig wäre. Hierzu hat das Gericht in Rn. 244 des ersten Urteils ausgeführt, dass es, um die Zuständigkeit der Kommission völkerrechtlich zu rechtfertigen, genüge, entweder die qualifizierten Auswirkungen der Verhaltensweise oder ihre Durchführung in der Europäischen Union nachzuweisen. Sodann hat es in Rn. 296 des ersten Urteils entschieden, dass sich die Zuständigkeit der Kommission mit den wesentlichen, vorhersehbaren und unmittelbaren Folgen, die das Verhalten der Klägerin im EWR habe entfalten können, rechtfertigen lasse. Schließlich hat es im Rahmen von Hilfserwägungen in Rn. 314 des ersten Urteils angenommen, dass auch die Durchführung des fraglichen Verhaltens in der Union und im EWR die Zuständigkeit der Kommission begründet habe.
Mit dem dritten Klagegrund werden Verfahrensfehler gerügt. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass es über die Besprechung mit D1, obwohl bestimmte Umstände im Zusammenhang mit dieser Besprechung als entlastende Gesichtspunkte hätten herangezogen werden können, kein Protokoll gebe. Dadurch sei sie in ihren Verteidigungsrechten verletzt worden. Außerdem habe es die Kommission zu Unrecht abgelehnt, eine zweite Anhörung abzuhalten und bestimmte Dokumente von AMD zu übermitteln, die für ihre Verteidigung hätten erheblich sein können.
Hierzu hat das Gericht in Rn. 618 des ersten Urteils zunächst festgestellt, dass das fragliche Treffen keine förmliche Befragung im Sinne von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 dargestellt habe und die Kommission auch nicht verpflichtet gewesen sei, eine solche Befragung durchzuführen. Es hat daraus in derselben Randnummer den Schluss gezogen, dass Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101] und [102 AEUV] durch die Kommission (
ABl. 2004, L 123, S. 18
) nicht anwendbar gewesen sei, so dass die Rüge eines Verstoßes gegen die in diesem Artikel enthaltenen Formvorschriften ins Leere gehe.
Sodann hat das Gericht in den Rn. 621 und 622 des ersten Urteils entschieden, dass die Kommission zwar dadurch gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßen habe, dass sie es unterlassen habe, ein Dokument mit einer kurzen Zusammenfassung der bei den fraglichen Besprechungen angesprochenen Themen sowie den Namen der Teilnehmer zu erstellen, sie diesen ursprünglichen Fehler allerdings dadurch geheilt habe, dass sie der Klägerin die nicht vertrauliche Fassung eines internen Aktenvermerks über die Besprechung zur Verfügung gestellt habe.
Was den vierten Klagegrund angeht, mit dem Fehler bei der Beurteilung der Verhaltensweisen gegenüber den Computerherstellern und MSH gerügt werden, hat das Gericht die Dell, HP, NEC, Lenovo, Acer und MSH betreffenden Rügen in den Rn. 665, 894, 1032, 1221, 1371 und 1463 des ersten Urteils in vollem Umfang zurückgewiesen.
Zum fünften Klagegrund, mit dem die Klägerin bestreitet, dass es eine Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD den Zugang zu den wichtigsten Vertriebskanälen zu versperren, gegeben habe, hat das Gericht in den Rn. 1551 und 1552 des ersten Urteils entschieden, dass die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass die Klägerin versucht habe, die Wettbewerbswidrigkeit ihrer Verhaltensweisen zu verschleiern, und eine langfristige Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD den Zugang zu den genannten Vertriebskanälen zu versperren, umgesetzt habe.
Zum sechsten Klagegrund, mit dem gerügt wird, dass die Kommission die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1/2003 nicht richtig angewandt habe, hat das Gericht in Rn. 1598 des ersten Urteils insbesondere festgestellt, dass weder der Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen die Kommission daran hindere, neue Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen zu erlassen und anzuwenden, auch nachdem eine Zuwiderhandlung begangen worden sei. Das Gericht hat in dieser Randnummer weiter ausgeführt, dass es das Interesse an einer wirksamen Anwendung der Wettbewerbsregeln rechtfertige, dass ein Unternehmen damit rechnen müsse, dass die Kommission ihre allgemeine Wettbewerbspolitik im Bereich der Geldbußen sowohl hinsichtlich der Methode der Berechnung als auch hinsichtlich der Höhe der Geldbußen ändere.
Zum siebten Klagegrund, mit dem geltend gemacht wird, dass kein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen Art. 102 AEUV vorliege, hat das Gericht in den Rn. 1602 und 1603 des ersten Urteils im Wesentlichen entschieden, dass sich die Klägerin über die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens nicht habe im Unklaren sein können und dass mit den in der angefochtenen Entscheidung angeführten Beweismitteln rechtlich hinreichend nachgewiesen sei, dass die Klägerin eine langfristige Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD den Zugang zu den strategisch wichtigsten Vertriebskanälen zu versperren, durchgeführt und sich bemüht habe, die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens zu verschleiern.
Zum achten Klagegrund, mit dem geltend gemacht wird, dass die Geldbuße unverhältnismäßig sei, hat das Gericht in den Rn. 1614 bis 1616 des ersten Urteils festgestellt, dass eine frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden könne und dass die von der Klägerin insoweit angeführten Entscheidungen im Hinblick auf die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung jedenfalls nicht erheblich seien. Ferner hat das Gericht in den Rn. 1627 und 1628 des ersten Urteils entgegen dem Vorbringen der Klägerin festgestellt, dass die Kommission die konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt bei der Bestimmung der Schwere der Zuwiderhandlung nicht berücksichtigt habe.
Zum neunten Klagegrund schließlich, der zur Stützung des Antrags geltend gemacht wird, die gegen die Klägerin verhängte Geldbuße im Rahmen der Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung aufzuheben oder herabzusetzen, hat das Gericht in Rn. 1647 des erstens Urteils entschieden, dass nichts in den Rügen, Argumenten und rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten, die die Klägerin vorgebracht habe, den Schluss zulasse, dass die gegen die Klägerin verhängte Geldbuße unverhältnismäßig wäre. Die Geldbuße sei in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles angemessen und liege weit unter der Obergrenze von 10 % gemäß Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003.
Mit Schriftsatz, der am 26. August 2014 bei der Kanzlei des Gerichts einging, legte die Klägerin ein Rechtsmittel gegen das erste Urteil ein.
Sie machte sechs Rechtsmittelgründe geltend. Das Gericht habe die streitigen Rabatte rechtsfehlerhaft nicht unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände geprüft (erster Rechtsmittelgrund), ihm sei bei der Beurteilung der Feststellung, dass in den Jahren 2006 und 2007 eine Zuwiderhandlung vorgelegen habe, insbesondere bei der Beurteilung der Markterfassung der streitigen Rabatte während dieser beiden Jahre, ein Rechtsfehler unterlaufen (zweiter Rechtsmittelgrund), ebenso bei der rechtlichen Einstufung der Ausschließlichkeitsrabatte, die die Klägerin mit HP und Lenovo vereinbart habe (dritter Rechtsmittelgrund), es habe zu Unrecht angenommen, dass der Kommission bei der Behandlung der Befragung von D1 kein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen sei, der die Verteidigungsrechte der Klägerin beeinträchtigt hätte (vierter Rechtsmittelgrund), und habe die Kriterien für die Zuständigkeit der Kommission für die von der Klägerin mit Lenovo in den Jahren 2006 und 2007 getroffenen Vereinbarungen nicht richtig angewandt (fünfter Rechtsmittelgrund). Mit dem sechsten Rechtsmittelgrund ersuchte die Klägerin den Gerichtshof, die gegen sie verhängte Geldbuße in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Grundsatzes, dass die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1/2003 keine Rückwirkung entfalteten, aufzuheben oder wesentlich herabzusetzen.
Die Kommission beantragte, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Die ACT beantragte, dem Rechtsmittel in vollem Umfang stattzugeben.
Mit seinem Urteil vom 6. September 2017, Intel/Kommission (C‑413/14 P, im Folgenden: Rechtsmittelurteil,
EU:C:2017:632
), in der berichtigten Fassung hob der Gerichtshof das erste Urteil auf und verwies die Sache an das Gericht zurück.
Verfahren und Anträge der Parteien nach der Zurückverweisung
Die Rechtssache ist der Vierten erweiterten Kammer des Gerichts zugewiesen worden.
Die ACT, die Klägerin und die Kommission haben am 14., 15. bzw. 16. November 2017 jeweils ihre schriftliche Stellungnahme zur Zurückverweisung gemäß Art. 217 Abs. 1 der Verfahrensordnung (im Folgenden: Stellungnahme) eingereicht.
Die Klägerin und die Kommission haben beantragt, bestimmte vertrauliche Angaben, die in ihren Stellungnahmen enthalten seien, von der Übermittlung an die Streithelferinnen auszunehmen. Sie haben eine nicht vertrauliche Fassung der betreffenden Verfahrensschriftstücke vorgelegt. Den Streithelferinnen ist von diesen Verfahrensschriftstücken lediglich diese nicht vertrauliche Fassung übermittelt worden. Die Streithelferinnen haben hiergegen keine Einwände erhoben.
Es sind von der ACT am 20. Februar 2018 und von der Klägerin und der Kommission am 5. März 2018 gemäß Art. 217 Abs. 3 der Verfahrensordnung zusätzliche Stellungnahmen (im Folgenden: zusätzliche Stellungnahmen) eingereicht worden.
Die Klägerin und die Kommission haben beantragt, bestimmte vertrauliche Angaben, die in ihren zusätzlichen Stellungnahmen enthalten seien, von der Übermittlung an die Streithelferinnen auszunehmen. Sie haben eine nicht vertrauliche Fassung der betreffenden Verfahrensschriftstücke vorgelegt. Den Streithelferinnen ist von diesen Verfahrensschriftstücken lediglich diese nicht vertrauliche Fassung übermittelt worden. Die Streithelferinnen haben hiergegen keine Einwände erhoben.
In ihrer Stellungnahme beantragt die Klägerin, unterstützt durch die ACT,
–
die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang oder teilweise für nichtig zu erklären;
–
hilfsweise, die gegen sie verhängte Geldbuße aufzuheben oder erheblich herabzusetzen;
–
der Kommission ihre Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen, die Klage abzuweisen.
Mit Schreiben vom 7., 15. und 28. Oktober 2019 haben die Klägerin und die Kommission, was die mündliche Verhandlung und die das Verfahren beendende Entscheidung angeht, unter der Bedingung, dass den Streithelferinnen keine vertraulichen Dokumente übermittelt würden, teilweise auf die Vertraulichkeit verzichtet. Sie haben sich im Wesentlichen dahin geäußert, dass mit zwei Ausnahmen, nämlich, dass das Gericht keine Einzelheiten über den Server [
vertraulich
] verbreite und die Namen der natürlichen Personen, die in den Schriftsätzen genannt würden, nicht veröffentlicht würden, über den gesamten Inhalt der Akten in öffentlicher Sitzung verhandelt werden könne.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2020 hat die ACT beantragt, an dem Teil der mündlichen Verhandlung teilnehmen zu dürfen, der nach dem Beschluss des Gerichts vom 10. Dezember 2019 wegen der Vertraulichkeit der Informationen, über die verhandelt werde, unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinde.
Mit Schreiben vom 6. März 2020 hat die UFC dem Gericht mitgeteilt, dass sie darauf verzichte, an der mündlichen Verhandlung, die vom 10. bis zum 12. März 2020 stattfinde (im Folgenden: mündliche Verhandlung von 2020), teilzunehmen.
In der mündlichen Verhandlung von 2020 hat der Präsident der Vierten erweiterten Kammer das von der ACT eingereichte Schreiben vom 27. Januar 2020 angesprochen, mit dem die ACT beantragt hat, an der mündlichen Verhandlung teilnehmen zu dürfen, die ursprünglich unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden sollte. Der Präsident der Vierten erweiterten Kammer hat entschieden, dieses Schreiben zu den Akten zu nehmen. Er hat darauf hingewiesen, dass die mündliche Verhandlung von 2020 in vollem Umfang in öffentlicher Sitzung durchgeführt werde, so dass sich der Antrag von ACT erledigt habe. Darüber hinaus hat er bestätigt, dass die Namen der natürlichen Personen weder in der öffentlichen Sitzung noch in der das Verfahren beendenden Entscheidung genannt würden.
Nachdem der Richter Berke am 1. August 2021 verstorben ist, haben die drei Richter, die das vorliegende Urteil unterzeichnet haben, die Beratungen gemäß Art. 22 und Art. 24 Abs. 1 der Verfahrensordnung fortgesetzt.
Rechtliche Würdigung
Zu dem Vorbringen der Parteien zum Streitgegenstand nach Zurückverweisung
Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin mit ihren schriftlichen Stellungnahmen gemäß Art. 217 Abs. 1 und 3 der Verfahrensordnung auf die Klagegründe, mit denen die Unzuständigkeit der Kommission und Verfahrensfehler gerügt werden, verzichtet hat. Diese sind damit nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits nach Zurückverweisung.
Die Parteien sind sich nicht darüber einig, inwieweit die übrigen Klagegründe Gegenstand des Rechtsstreits nach Zurückverweisung sind.
Die Klägerin macht, unterstützt durch die ACT, im Wesentlichen geltend, dass das Gericht, da das erste Urteil in vollem Umfang aufgehoben worden sei, ein neues Urteil zu erlassen habe. Abgesehen von denen, auf die sie verzichtet habe, habe es alle Klagegründe und Argumente, die sie in ihrer Klage geltend gemacht habe, unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichtshofs, wie sie im Rechtsmittelurteil zum Ausdruck gekommen sei, erneut zu prüfen. Die Klägerin macht weiter geltend, dass die Frage, nach welchen Grundsätzen Beweise für wirtschaftliche Tatsachen zu berücksichtigen seien, im Rechtsmittelurteil eine wesentliche Klärung erfahren habe, und dass sich der Umstand, dass dem ersten Rechtsmittelgrund stattgegeben worden sei, zwangsläufig auf die Würdigung dieser Beweise und den Wortlaut der angefochtenen Entscheidung auswirke.
Die Kommission ist anderer Meinung. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die im ersten Urteil getroffenen Feststellungen insoweit endgültig seien, als sie nicht mit einem vom Gerichtshof im Rechtsmittelurteil festgestellten Rechtsfehler zusammenhingen. Dies gelte insbesondere für die vom Gericht im ersten Urteil getroffenen Feststellungen, die im Rahmen des Rechtsmittels überhaupt nicht oder ohne Erfolg angefochten worden seien. Die Kommission macht weiter geltend, dass sich aus den Rn. 147 und 149 des Rechtsmittelurteils ergebe, dass das Gericht nach der Zurückverweisung lediglich zu prüfen habe, ob die Rabatte geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, und dass aus den Rn. 109, 137 und 138 des Rechtsmittelurteils eindeutig hervorgehe, dass dabei von der nicht angefochtenen Feststellung auszugehen sei, dass es sich bei den streitigen Rabatten um Treuerabatte handele. Für den Fall, dass sich das Gericht dafür entscheiden sollte, sämtliche Klagegründe und Argumente, die die Klägerin in ihrer Klage geltend gemacht habe, erneut zu prüfen, macht die Kommission hilfsweise geltend, dass nicht ersichtlich sei, warum das Gericht bei Fragen, die nicht Gegenstand des Rechtsmittels gewesen seien, zu anderen Ergebnissen als im ersten Urteil gelangen sollte.
Im vorliegenden Fall stellt sich daher erstens die Frage, ob das Gericht nach der Zurückverweisung erneut über alle Klagegründe und Argumente, die die Klägerin in ihrer Klage geltend gemacht hat, zu entscheiden hat, oder ob die im ersten Urteil enthaltenen Feststellungen, wie die Kommission im Wesentlichen geltend macht, rechtskräftig sind.
Für die Beantwortung dieser Frage ist, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung von 2020 zutreffend vorgetragen hat, der Wortlaut des Tenors des Rechtsmittelurteils maßgeblich.
Nach Aufhebung durch den Gerichtshof und Zurückverweisung der Sache an das Gericht wird diese nach Art. 215 der Verfahrensordnung durch das zurückverweisende Urteil nämlich beim Gericht anhängig, das erneut über alle vom Kläger geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zu entscheiden hat, mit Ausnahme der vom Gerichtshof nicht aufgehobenen Teile des Tenors und der diesen Teilen notwendigerweise zugrunde liegenden Ausführungen, da diese rechtskräftig geworden sind (Urteil vom 14. September 2011, Marcuccio/Kommission,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
, Rn.
).
Insoweit ist festzustellen, dass das erste Urteil durch Nr. 1 des Tenors des Rechtsmittelurteils in vollem Umfang aufgehoben worden ist. Dort heißt es nämlich, dass das erste Urteil „aufgehoben [wird]“.
Demnach hat das Gericht im vorliegenden Fall, wie die Klägerin und die ACT geltend machen, erneut über sämtliche Gründe und Argumente zu entscheiden, die von den Parteien im ersten Rechtszug geltend gemacht worden sind. Dies gilt nicht für diejenigen Klagegründe und Argumente, mit denen die Unzuständigkeit der Kommission und Verfahrensfehler gerügt werden (siehe oben, Rn. 74), auf die die Klägerin ausdrücklich verzichtet hat.
Zweitens ist festzustellen, dass das Gericht nach Art. 61 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wenn das Rechtsmittel begründet ist und die Sache zur Entscheidung an es zurückverwiesen wird, an die rechtliche Beurteilung in der Entscheidung des Gerichtshofs gebunden ist. Wie die Kommission geltend gemacht hat und die ACT im Wesentlichen in der mündlichen Verhandlung von 2020 vorgetragen hat, steht mithin grundsätzlich dem nichts entgegen, dass der Spruchkörper, der nach Zurückverweisung zu entscheiden hat, die Klagegründe und Argumente, auf die in den Gründen des Rechtsmittelurteils nicht eingegangen wird, genauso beurteilt wie der Spruchkörper, der im ersten Rechtszug entschieden hat. In diesem Fall gibt es nämlich keine „rechtliche Beurteilung in der Entscheidung des Gerichtshofs“ im Sinne von Art. 61 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, an die der Spruchkörper, der nach Zurückverweisung zu entscheiden hat, gebunden wäre (Urteil vom 14. September 2011, Marcuccio/Kommission,
T‑236/02
,
EU:T:2011:465
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der einzige Fehler, der die Aufhebung des ersten Urteils gerechtfertigt hat, darin besteht, dass das Gericht „bei seiner Prüfung der Eignung der streitigen Rabatte, den Wettbewerb zu beschränken, zu Unrecht das Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat, mit dem angebliche Fehler der Kommission im Rahmen des AEC‑Tests beanstandet werden sollten“ (Rechtsmittelurteil, Rn. 147).
Nach der oben in den Rn. 80 und 83 dargestellten Rechtsprechung hat das Gericht nach der Zurückverweisung daher nach Maßgabe der Ausführungen in den Rn. 133 und 141 des Rechtsmittelurteils zu den in dem Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), aufgestellten Grundsätzen und unter Berücksichtigung der Stellungnahmen und zusätzlichen Stellungnahmen der Parteien zu den Schlussfolgerungen, die aus diesen Ausführungen zu ziehen sind, zu prüfen, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, den Wettbewerb zu beschränken. Folglich hat das Gericht das Vorbringen der Klägerin zu prüfen, mit dem geltend gemacht wird, dass der Kommission beim AEC‑Test Fehler unterlaufen seien, kann sich im Übrigen bei seiner Prüfung aber sämtliche Feststellungen zu eigen machen, die im Rahmen des Rechtsmittels nicht angefochten wurden oder im Rechtsmittelurteil nicht Gegenstand der „rechtlichen Beurteilung“ waren.
Dies gilt insbesondere für die Feststellungen zur rechtlichen Einstufung der sogenannten reinen Beschränkungen in Abschnitt II („Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung“) A („Querschnittsfragen, die die von der Kommission vorgenommenen rechtlichen Beurteilungen betreffen“) 3 („Zur rechtlichen Einstufung der sogenannten ‚reinen Beschränkungen‘“) des ersten Urteils (Rn. 198 bis 220 des ersten Urteils) und zu den reinen Beschränkungen und dem Vorliegen von Ausschließlichkeitsrabatten in Abschnitt II D („Beurteilungsfehler in Bezug auf die Verhaltensweisen gegenüber verschiedenen Computerherstellern und MSH“) des ersten Urteils (Rn. 437 bis 1522 des ersten Urteils).
Zu den Feststellungen zu den reinen Beschränkungen machen die Klägerin und die ACT in ihren Stellungnahmen geltend, dass die Kommission nach dem Rechtsmittelurteil in der angefochtenen Entscheidung hätte nach Maßgabe der in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Gesichtspunkte und des AEC‑Tests prüfen müssen, ob die reinen Beschränkungen geeignet gewesen seien, die der Klägerin zur Last gelegten Verdrängungswirkungen hervorzurufen. Die ACT macht weiter geltend, dass die reinen Beschränkungen letztlich eine Art Rabatt oder Ausschließlichkeitszahlung darstellten. Nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit dürften diese beiden Preispolitiken nicht unterschieden werden.
Hierzu ist festzustellen, dass aus den Erwägungsgründen 1641 ff. der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, dass unterschieden wurde zwischen den Verhaltensweisen der Klägerin gegenüber Acer, HP und Lenovo, die als reine Beschränkungen eingestuft wurden, und den übrigen Verhaltensweisen der Klägerin, bei denen in der angefochtenen Entscheidung der AEC‑Test durchgeführt wurde. Insoweit ist festzustellen, dass diese Unterscheidung darauf zurückzuführen ist, dass die reinen Beschränkungen auf zwei Säulen beruhen und sich hinsichtlich der zweiten von den übrigen Verhaltensweisen der Klägerin, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, unterscheiden. Den betreffenden Computerherstellern (HP, Acer und Lenovo) wurden von der Klägerin nämlich nicht nur Rabatte und Zahlungen angeboten. Von ihnen wurde verlangt, im Gegenzug bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen, nämlich das Auf-den-Markt-Bringen bestimmter Produkte mit x86-Prozessoren von AMD aufzugeben oder zu beschränken.
So wie diese Verhaltensweisen vom Gericht in Rn. 198 des ersten Urteils beschrieben worden sind, waren die Zahlungen an folgende Bedingungen geknüpft:
–
Erstens sollte HP seine Business-Desktop-Computer mit x86-Prozessoren von AMD eher auf kleine und mittlere Unternehmen und den Verwaltungs‑, Bildungs- und Medizinsektor ausrichten als auf Großunternehmen.
–
Zweitens sollte HP seinen Vertriebspartnern verbieten, Business-Desktop-Computer mit x86-Prozessoren von AMD zu lagern, so dass Kunden diese Computer nur erhalten könnten, indem sie sie unmittelbar bei HP oder über Vertriebspartner von HP, die als Handelsvertreter handelten, bestellten.
–
Drittens sollten Acer, HP und Lenovo Computer mit AMD-Prozessoren später oder überhaupt nicht auf den Markt bringen.
Vor diesem Hintergrund stellt das Gericht zunächst fest, dass aus dem Rechtsmittelurteil in keiner Weise ersichtlich ist, dass der Gerichtshof entschieden hätte, dass die in den Rn. 138 ff. des Rechtsmittelurteils definierte Methode auch auf die reinen Beschränkungen angewandt werden müsste. Aus dem Rechtsmittelurteil geht auch nicht hervor, dass der Gerichtshof für die reinen Beschränkungen die Durchführung eines AEC‑Tests verlangt hätte, wie die Klägerin im ersten Rechtszug geltend gemacht hatte. Obwohl die reinen Beschränkungen sowohl in der angefochtenen Entscheidung der Kommission als auch im ersten Urteil des Gerichts klar unterschieden wurden, werden sie im Rechtsmittelurteil nicht eigens geprüft. Sie werden in den Rn. 11 und 15 des Rechtsmittelurteils im Zusammenhang mit der Vorgeschichte des Rechtsstreits und der Zusammenfassung des Verfahrens vor dem Gericht lediglich genannt, ohne dass weiter auf sie eingegangen würde.
Wie die Kommission zu Recht geltend macht, bestätigt die Art und Weise, wie der Gerichtshof den ersten Rechtsmittelgrund zusammengefasst und in den Rn. 137 ff. des Rechtsmittelurteils rechtlich beurteilt hat, dass er sich in keiner Weise zu den reinen Beschränkungen geäußert hat. Aus den Rn. 137 ff. des Rechtsmittelurteils geht nämlich eindeutig hervor, dass Gegenstand der rechtlichen Beurteilung des Gerichtshofs lediglich die Treuerabatte im Sinne des Urteils vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), waren.
Besonders deutlich geht dies aus Rn. 141 des Rechtsmittelurteils hervor, wo es heißt: „Wenn die Kommission in einer Entscheidung, mit der die Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems festgestellt wird, [einen AEC‑Test] vornimmt, hat das Gericht das gesamte Vorbringen der Klagepartei zu prüfen, mit dem die Richtigkeit der Feststellungen der Kommission zur Verdrängungsfähigkeit des betreffenden Rabattsystems in Frage gestellt werden soll.“ Da die Kommission bei den reinen Beschränkungen überhaupt keinen AEC‑Test durchgeführt hat und das Gericht dies in den Rn. 198 bis 220 des ersten Urteils im Wesentlichen gebilligt hat, hat der Gerichtshof eindeutig den auf die den Computerherstellern und MSH gewährten Rabatte und Zahlungen anzuwendenden „rechtlichen Test“ gemeint, und nicht den auf die reinen Beschränkungen anzuwendenden.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin und der ACT ist dem Rechtsmittelurteil daher nicht zu entnehmen, dass für die reinen Beschränkungen hinsichtlich der Feststellung ihrer Missbräuchlichkeit dieselben Grundsätze gelten müssten wie für die in Rede stehenden Rabatte.
Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 88), zeichnen sich die reinen Beschränkungen, wie sie von der Kommission festgestellt worden sind, entgegen dem Vorbringen der ACT dadurch aus, dass es sich um Verhaltensweisen handelt, die auf zwei Säulen beruhen und sich hinsichtlich der zweiten von den übrigen Verhaltensweisen der Klägerin, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, unterscheiden. Es kann daher nicht angenommen werden, dass bei bedingten Rabatten und reinen Beschränkungen wegen des Grundsatzes der Rechtssicherheit keine verschiedenen Prüfungsschemata zur Anwendung kommen dürften, weil eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Arten von Verhaltensweisen von den zuständigen Behörden und Gerichten nicht kohärent vorgenommen werden könnte.
Im Übrigen haben die Klägerin und die ACT in ihren Stellungnahmen und ihren zusätzlichen Stellungnahmen nicht dargetan, dass bestimmte tatsächliche Elemente betreffend die reinen Beschränkungen, die im ersten Urteil geprüft wurden, nach der Zurückverweisung erneut geprüft werden müssten.
Das Gericht macht sich die Feststellungen in den Rn. 198 bis 220, 799 bis 873, 1043 bis 1144, 1222 bis 1361 und 1371 des ersten Urteils daher nur insoweit zu eigen, als sie die reinen Beschränkungen und deren Rechtswidrigkeit gemäß Art. 102 AEUV betreffen.
Das Gericht macht sich ferner die in Abschnitt II D des ersten Urteils enthaltenen Ausführungen zur Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als „Ausschließlichkeitsrabatte“ zu eigen. Erstens wird auf sie im Rechtsmittelurteil nicht weiter eingegangen, so dass nicht angenommen werden kann, dass sie gemäß Art. 61 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union Gegenstand der rechtlichen Beurteilung in der Entscheidung des Gerichtshofs gewesen wären. Zweitens hat die Klägerin, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung von 2020 zutreffend ausgeführt hat, nicht dargetan, dass bestimmte tatsächliche Elemente, die im ersten Urteil im Zusammenhang mit der Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als „Ausschließlichkeitsrabatte“ geprüft wurden, erneut zu prüfen wären, insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen, die der Gerichtshof im Rechtsmittelurteil zu den in dem Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), aufgestellten Grundsätzen gemacht hat.
Das Gericht macht sich daher die Feststellungen in Abschnitt II D des ersten Urteils zu eigen, wonach die Kommission in der angefochtenen Entscheidung erstens festgestellt habe, dass die Klägerin Dell mitgeteilt habe, dass die Höhe der gemäß einem Meet-Competition-Programme gewährten Rabatte von Dezember 2002 bis Dezember 2005 an eine Ausschließlichkeitsbedingung geknüpft sei (erstes Urteil, Rn. 444 bis 584), zweitens, dass die beiden Vereinbarungen, die die Klägerin in der Zeit von November 2002 bis Mai 2005 mit HP geschlossen habe (im Folgenden: HPA-Vereinbarungen) Ausschließlichkeitsrabatte dargestellt hätten (erstes Urteil, Rn. 673 bis 798), drittens, dass die Klägerin NEC von Oktober 2002 bis November 2005 Ausschließlichkeitsrabatte gewährt habe (erstes Urteil, Rn. 900 bis 1018), viertens, dass die Klägerin und Lenovo eine Absichtserklärung, das Memorandum of Understanding von 2007 (im Folgenden: MoU 2007), unterzeichnet hätten, die an eine ungeschriebene Ausschließlichkeitsbedingung geknüpft gewesen sei (erstes Urteil, Rn. 1045 bis 1208), und fünftens, dass die Klägerin von Oktober 2002 bis Dezember 2007 Zahlungen an MSH geleistet habe, die in dieser Höhe an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass MSH ausschließlich Computer mit x86-Prozessoren der Klägerin verkaufe (erstes Urteil, Rn. 1372 bis 1502).
Das Gericht macht sich die oben in Rn. 98 genannten Feststellungen mit zwei Einschränkungen zu eigen.
Von den oben in Rn. 98 genannten Feststellungen macht sich das Gericht diejenigen, wonach die Kommission nicht verpflichtet war, den Teil der Rabatte, der die Gegenleistung einer Ausschließlichkeit darstellte, genau zu quantifizieren (erstes Urteil, Rn. 453, 538, 916 und 1500) nur insoweit zu eigen, als sie zur Stützung der Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als „Ausschließlichkeitsrabatte“ erfolgt sind.
Da das Gericht durch die oben in Rn. 84 dargestellte rechtliche Beurteilung in der Entscheidung des Gerichtshofs gebunden ist, macht es sich die oben in Rn. 98 genannten Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zu eigen, aus denen sich ergibt, dass es für die Prüfung der Frage, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, den Wettbewerb zu beschränken, nicht erforderlich war, einen AEC‑Test durchzuführen, oder dass die Einstufung der in Rede stehenden Rabatte als Ausschließlichkeitsrabatte genüge, um sie auch als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV einzustufen.
Somit ist im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien festzustellen, dass Gegenstand des Rechtsstreits im Wesentlichen die Prüfung der Frage ist, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, den Wettbewerb zu beschränken, und zwar nach Maßgabe der in den Rn. 133 ff. des Rechtsmittelurteils enthaltenen Ausführungen zu den im Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), aufgestellten Grundsätzen und unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Parteien zu den Schlussfolgerungen, die aus diesen Ausführungen zu ziehen sind.
Zu dem Vorbringen der Kommission zur Zulässigkeit eines Teils des in den Stellungnahmen der Klägerin und der ACT enthaltenen Vorbringens
Die Kommission macht in ihrer zusätzlichen Stellungnahme geltend, dass das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme größtenteils unzulässig, jedenfalls aber nicht relevant sei. Der eigentliche Zweck der Stellungnahme gemäß Art. 217 der Verfahrensordnung bestehe darin, zu den Folgen Stellung zu nehmen, die das Rechtsmittelurteil für das Verfahren nach Zurückverweisung habe. Da im Rechtsmittelurteil festgestellt worden sei, dass das Vorbringen der Klägerin zum AEC‑Test zu Unrecht nicht geprüft worden sei, aber nicht auf die Frage eingegangen worden sei, ob der AEC‑Test in der angefochtenen Entscheidung richtig durchgeführt worden sei, enthalte das Rechtsmittelurteil nichts, was es rechtfertigen würde, dass die Klägerin in ihrer Stellungnahme zum größten Teil ihr Vorbringen zum AEC‑Test wiederhole.
Das Rechtsmittelurteil stelle auch keinen neuen Umstand dar, der es rechtfertigen würde, dass die Klägerin die Rügen, die sie in dem Verfahren, in dem das erste Urteil ergangen sei, geltend gemacht habe, anpasste oder erweiterte. Das Vorbringen der Klägerin bzw. der ACT in ihren Stellungnahmen sei daher teilweise unzulässig.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die klagende Partei nach Art. 76 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung in der Klageschrift den Streitgegenstand zu bestimmen und ihre Anträge zu stellen (vgl. Urteil vom 20. Mai 2009, VIP Car Solutions/Parlament,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Nach Art. 84 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 218 Anwendung findet, wenn das Gericht wie hier nach Zurückverweisung entscheidet, ist das Vorbringen neuer Klage- und Verteidigungsgründe im Laufe des Verfahrens unzulässig, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind. Zwar lässt Art. 84 Abs. 2 der Verfahrensordnung unter bestimmten Umständen das Vorbringen neuer Klage- und Verteidigungsgründe im Laufe des Verfahrens zu, er darf aber auf keinen Fall so ausgelegt werden, dass er dem Kläger die Möglichkeit einräumt, den Unionsrichter mit neuen Anträgen zu befassen und damit den Streitgegenstand oder die Art der Klage zu ändern (Urteile vom 20. Mai 2009, VIP Car Solutions/Parlament,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, Rn.
, und vom 13. Juni 2012, Insula/Kommission,
T‑246/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:287
, Rn.
und
).
Daraus folgt, dass die Verfahrensbeteiligten nach einem zurückverweisenden Urteil des Gerichtshofs Klage- und Verteidigungsgründe, die im Laufe des Verfahrens, in dem das vom Gerichtshof aufgehobene Urteil des Gerichts ergangen ist, nicht vorgebracht wurden, grundsätzlich nicht mehr vorbringen können (Urteil vom 1. Juli 2008, Chronopost und La Poste/UFEX u. a.,
C‑341/06 P und C‑342/06 P
,
EU:C:2008:375
, Rn.
). Für zulässig zu erklären sind nur Klagegründe, die eine Erweiterung eines bereits zuvor – unmittelbar oder implizit – in der Klageschrift vorgetragenen Klagegrundes darstellen und einen engen Zusammenhang mit diesem aufweisen (Urteil vom 11. März 2020, Kommission/Gmina Miasto Gdynia und Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C‑56/18 P
,
EU:C:2020:192
, Rn.
).
Das Vorbringen eines Streithelfers ist nur insoweit zulässig, als es sich in dem durch die Anträge und Gründe der Hauptparteien festgelegten Rahmen hält (Urteil vom 4. Februar 2020, Uniwersytet Wrocławski und Polen/REA,
C‑515/17 P und C‑561/17 P
,
EU:C:2020:73
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall ist die Klage in der Rechtssache T‑286/09 durch die Klageschrift (siehe oben, Rn. 36) abgegrenzt worden.
Insoweit ist festzustellen, dass die Klägerin in der Klageschrift geltend gemacht hat, dass der Kommission in der angefochtenen Entscheidung bei der Durchführung des AEC‑Tests eine Reihe von „offensichtlichen Fehlern“ unterlaufen sei, um dann im Einzelnen auszuführen, welche Fehler der Kommission bei den Dell, Lenovo, HP, NEC und MSH gewährten Rabatten und Zahlungen jeweils unterlaufen sein sollen. Art. 84 Abs. 1 der Verfahrensordnung steht daher nicht dem entgegen, dass die Klägerin in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen ihr in der Klageschrift enthaltenes Vorbringen zum AEC‑Test wiederholt oder sogar erweitert. Eine solche Vorgehensweise kann nicht mit dem Vorbringen neuer Klage- und Verteidigungsgründe im Laufe des Verfahrens gleichgesetzt werden.
Das auf Art. 217 der Verfahrensordnung gestützte Vorbringen der Kommission, dass das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme größtenteils unzulässig, jedenfalls aber nicht relevant sei, ist mithin zurückzuweisen.
Hingegen macht die Kommission zu Recht geltend, dass, auch wenn das Gericht nach Art. 61 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union an die rechtliche Beurteilung im Rechtsmittelurteil gebunden ist, es aber auch an die von der Klägerin in der Klageschrift geltend gemachten Klagegründe gebunden ist und das Rechtsmittel als solches keinen neuen Umstand darstellt, der eine Änderung oder Erweiterung der von der Klägerin gegen die angefochtene Entscheidung erhobenen Rügen rechtfertigen würde. Die Kommission macht weiter zu Recht geltend, dass die ACT nach der Zurückverweisung keine Argumente zur Stützung der Anträge der Klägerin geltend machen kann, die nicht Klagegründen entsprechen, die die Klägerin in der Klageschrift geltend gemacht hat.
Auf das Vorbringen der Kommission, dass die Klägerin und die ACT in ihren Stellungnahmen mit ihrem Vorbringen teilweise die Rügen, die in dem Verfahren, in dem das erste Urteil ergangen sei, geltend gemacht worden seien, verändert oder erweitert hätten, wird, falls dies für die Entscheidung über die vorliegende Rechtssache erforderlich sein sollte, später eingegangen werden (siehe unten, Rn. 401 und 506).
Zur Begründetheit
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerin macht unterstützt durch die ACT geltend, dass die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären sei, weil sie erstens auf einer fehlerhaften rechtlichen Beurteilung beruhe, zweitens in ihr die in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien nicht gebührend geprüft und berücksichtigt worden seien und sie drittens einen AEC‑Test enthalte, der unter zahlreichen Fehlern leide.
Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, dass die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang aufrechtzuerhalten sei, weil sie erstens in Einklang mit dem Rechtsmittelurteil stehe, zweitens in ihr die in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien allesamt berücksichtigt worden seien und drittens der AEC‑Test unter keinem Fehler leide.
Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 102), hat das Gericht im vorliegenden Fall nach Maßgabe des Rechtsmittelurteils zu prüfen, ob die Klagegründe und Argumente, mit denen die Klägerin geltend macht, dass die in Rede stehenden Rabatte nicht geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, stichhaltig sind. Hierzu ist in einem ersten Schritt zunächst einmal darzustellen, nach welcher Methode bei Rabatten wie den hier in Rede stehenden nach den Vorgaben des Gerichtshofs zu prüfen ist, ob sie geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken. In einem zweiten Schritt wird dann zu prüfen sein, welche Schlüsse sich daraus im Wesentlichen ergeben.
I.

Zu der vom Gerichtshof vorgegebenen Methode der Beurteilung der Frage, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken
Als Erstes geht der Gerichtshof in den Rn. 133 bis 137 des Rechtsmittelurteils auf das Wesen und den Zweck von Art. 102 AEUV ein. Unter Bezugnahme auf das Urteil vom 27. März 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), stellt er insoweit im Wesentlichen fest, dass Leistungswettbewerb dazu führen kann, dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig sind, vom Markt verschwinden (Rechtsmittelurteil, Rn. 134). Er weist aber auch darauf hin, dass Unternehmen, die eine beherrschende Stellung innehaben, eine besondere Verantwortung dafür tragen, dass sie einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht beeinträchtigen (Rechtsmittelurteil, Rn. 135). Weiter hebt der Gerichtshof hervor, dass nicht jeder Preiswettbewerb als zulässig angesehen werden kann (Rechtsmittelurteil, Rn. 136).
Als Zweites stellt der Gerichtshof in Rn. 137 des Rechtsmittelurteils seine durch das Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
) (im Folgenden: Hoffmann-La Roche-Rechtsprechung), begründete Rechtsprechung dar, wonach Treuerabatte eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen.
Als Drittes stellt der Gerichtshof in Rn. 138 des Rechtsmittelurteils jedoch fest, dass die Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung für den Fall, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung „im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen“, der Konkretisierung bedarf.
In Rn. 139 des Rechtsmittelurteils gibt der Gerichtshof an, auf welche Kriterien in solchen Fällen beim Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV abzustellen ist. Danach hat die Kommission erstens das Ausmaß der beherrschenden Stellung des Unternehmens auf dem relevanten Markt, zweitens den Umfang der Markterfassung durch die beanstandete Verhaltensweise, drittens die Bedingungen und Modalitäten der Gewährung der in Rede stehenden Rabatte, viertens die Dauer und die Höhe dieser Rabatte und fünftens das Vorliegen einer eventuellen Strategie zur Verdrängung der mindestens ebenso effizienten Wettbewerber zu prüfen.
Als Viertes stellt der Gerichtshof in Rn. 141 des Rechtsmittelurteils fest, dass „[w]enn die Kommission [wie im vorliegenden Fall] in einer Entscheidung, mit der die Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems festgestellt wird, eine [Analyse der Eignung zur Verdrängung] vornimmt, … das Gericht das gesamte Vorbringen der Klagepartei zu prüfen [hat], mit dem die Richtigkeit der Feststellungen der Kommission zur Verdrängungsfähigkeit des betreffenden Rabattsystems in Frage gestellt werden soll“.
Als Fünftes stellt der Gerichtshof in Rn. 142 des Rechtsmittelurteils fest, dass die Kommission, auch wenn sie in der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, dass „die fraglichen Rabatte bereits aufgrund ihres Wesens geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, so dass eine Analyse sämtlicher Umstände des Einzelfalls und insbesondere ein AEC‑Test nicht erforderlich seien, um einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung festzustellen (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 925 und 1760 der streitigen Entscheidung), eine eingehende Prüfung dieser Umstände vorgenommen [hat], bei der sie in den Erwägungsgründen 1002 bis 1576 der Entscheidung sehr detaillierte Ausführungen zu der von ihr im Rahmen des AEC‑Tests vorgenommenen Analyse gemacht hat, die sie zu der in den Erwägungsgründen 1574 und 1575 gezogenen Schlussfolgerung veranlasste, dass ein ebenso leistungsfähiger Wettbewerber Preise hätte anwenden müssen, die nicht rentabel gewesen wären, und sich infolgedessen die streitige Rabattpraxis dahin hätte auswirken können, dass der Wettbewerber verdrängt werde.“
Der Gerichtshof gelangt in den Rn. 143 und 144 des Rechtsmittelurteils deshalb zu dem Schluss, dass dem AEC‑Test in der streitigen Entscheidung eine tatsächliche Bedeutung für die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Frage zugekommen ist, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, sich dahin auszuwirken, dass ebenso leistungsfähige Wettbewerber verdrängt werden, und dass das Gericht deshalb verpflichtet war, das gesamte Vorbringen der Klägerin zu dem von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Test zu prüfen, was es aber nicht getan habe.
II.

Zu den Grundsätzen, die sich aus dem Rechtsmittelurteil ergeben
Wie die Parteien geltend machen, wird durch das Rechtsmittelurteil die Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung präzisiert, aus der sich dreierlei ableiten lässt.
Erstens ergibt sich aus den Rn. 137 und 138 des Rechtsmittelurteils, dass ein Rabattsystem, das von einem Unternehmen eingerichtet wurde, das auf dem Markt eine beherrschende Stellung innehat, als Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden kann, wenn aufgrund seiner Art vermutet werden kann, dass es wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hat, wobei es sich jedoch bloß um eine Vermutung handelt, und nicht um einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV als solchen, bei dem die Kommission ohnehin nicht zu prüfen bräuchte, welche Auswirkungen er hat.
Zweitens hat der Gerichtshof entschieden, dass die Kommission, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung „im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen“, nach Maßgabe der in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien zu prüfen hat, ob das Rabattsystem geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen (siehe oben, Rn. 119). Nach dem Wortlaut von Rn. 139 des Rechtsmittelurteils ist die Kommission bei der Prüfung der Frage, ob ein Rabattsystem wie das hier in Rede stehende geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, zumindest verpflichtet, diese fünf Kriterien zu prüfen.
Drittens ist schließlich festzustellen, dass auch wenn der Gerichtshof nicht entschieden hat, dass bei allen Rabattsystemen im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob sie geeignet sind, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, stets ein AEC‑Test durchzuführen wäre, geht aus dem Rechtsmittelurteil im Wesentlichen hervor, dass ein solcher AEC‑Test, wenn er denn von der Kommission durchgeführt worden ist, zu den Gesichtspunkten gehört, die sie bei der Beurteilung der Frage, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, zu berücksichtigen hat.
Das Gericht wird die Klagegründe und Argumente, mit denen die Klägerin geltend macht, dass die streitigen Rabatte nicht geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, nach diesen Grundsätzen und nach der vom Gerichtshof vorgegebenen Methode prüfen. Zunächst wird zu prüfen sein, ob das Vorbringen der Klägerin und der ACT stichhaltig ist, dass die angefochtene Entscheidung auf einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung beruhe und allein deshalb für nichtig zu erklären sei.
III.

Zur Stichhaltigkeit des Vorbringens der Klägerin und der ACT
A.

Zu dem Vorbringen, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung
Erstens machen die Klägerin und die ACT wie im ersten Rechtszug geltend, dass sich die Kommission auf eine rechtliche Beurteilung gestützt habe, die unter einem grundlegenden Fehler leide. Dieser ziehe sich durch die gesamte angefochtene Entscheidung hindurch, die bereits allein deshalb für nichtig zu erklären sei.
Die Feststellung einer Zuwiderhandlung in der angefochtenen Entscheidung könne nur dann aufrechterhalten werden, wenn nachgewiesen werden könne, dass sie auf einer rechtlichen Beurteilung beruhe, die im Einklang mit der in den Rn. 138 und 139 des Rechtsmittelurteils dargestellten rechtlichen Beurteilung stehe. Dies sei hier aber ganz klar nicht der Fall. Anstatt die Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass sie eine bloße Vermutung der Rechtswidrigkeit begründe, habe die Kommission nämlich lediglich festgestellt, dass die in Rede stehenden Rabatte ihrem Wesen nach missbräuchlich gewesen seien, so dass es, um feststellen zu können, dass sie missbräuchlich seien, nicht notwendig gewesen sei, zu prüfen, geschweige denn zu berücksichtigen, ob sie geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Zweitens macht die ACT weiter geltend, dass auch wenn die angefochtene Entscheidung Feststellungen zu der Frage enthalte, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, gehörten diese zusätzlichen Feststellungen nicht zu der rechtlichen Beurteilung, die durchgeführt worden sei, um festzustellen, dass die Rabatte missbräuchlich seien und gegen Art. 102 AEUV verstießen. Außerdem habe die Kommission angenommen, dass Kriterien wie die Markterfassung, die Dauer der Rabatte und die Höhe der Rabatte für die Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs nicht relevant seien, was bestätige, dass sie insoweit nicht berücksichtigt worden seien. Nach der im Rechtsmittelurteil bestimmten Methode genüge dies aber, um anzunehmen, dass die gesamte Beurteilung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung vorgenommen habe, unter einem Fehler leide, der die Nichtigerklärung dieser Entscheidung rechtfertige.
Die Kommission hält das Vorbringen, dass die angefochtene Entscheidung auf einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung beruhe und allein deshalb für nichtig zu erklären sei, für nicht stichhaltig.
In der mündlichen Verhandlung von 2020 hat die Kommission auf eine Frage des Gerichts im Wesentlichen ausgeführt, dass die angefochtene Entscheidung im Großen und Ganzen auf einem herkömmlichen Verständnis der Hoffman-La-Roche-Rechtsprechung basiere. Entsprechend habe sie in ihren Schriftsätzen im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass die angefochtene Entscheidung nicht auf einen AEC‑Test habe gestützt werden müssen, weil es darauf nicht angekommen sei. Der Gerichtshof habe in Rn. 143 des Rechtsmittelurteils aber festgestellt, dass dem AEC‑Test eine tatsächliche Bedeutung für die von ihr vorgenommene Beurteilung der Frage zugekommen sei, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, sich dahin auszuwirken, dass ebenso leistungsfähige Wettbewerber verdrängt würden, was im Einklang mit dem 925. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stehe. Auch wenn sie sich in der angefochtenen Entscheidung nicht hauptsächlich auf den AEC‑Test gestützt habe, sei dieser Test ergänzend durchgeführt worden. Er habe ergeben, dass die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass im vorliegenden Fall feststeht, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend gemacht hat, dass ihr Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen. Nach den Rn. 138 und 139 des Rechtsmittelurteils war die Kommission daher verpflichtet, zu prüfen, ob das Rabattsystem geeignet war, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Im Übrigen ergibt sich insbesondere aus den Erwägungsgründen 920 bis 926, 950, 972, 981, 989, 1000 und 1001 der angefochtenen Entscheidung und aus den Ausführungen der Kommission in ihren Schriftsätzen im ersten Rechtszug und in der mündlichen Verhandlung von 2020, dass die Kommission angenommen hat, dass es nach den Grundsätzen gemäß dem Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV deshalb nicht erforderlich sei, nachzuweisen, dass die in Rede stehenden Rabatte geeignet seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, weil letztere ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig seien.
Als Erstes ist auf die genannten Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen. Sie sind allesamt in dem Teil der angefochtenen Entscheidung enthalten, in dem vor dem AEC‑Test auf die Bedingtheit der Rabatte eingegangen wird. Im 923. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission u. a. fest, dass „[a]nders als Intel geltend macht, … nicht nachgewiesen werden muss, dass tatsächlich Wettbewerber vom Markt verdrängt worden sind“ und dass „sich ein Verstoß gegen Art. [102 AEUV] [im Übrigen] auch aus dem wettbewerbswidrigen Ziel der Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung ergeben [kann]“.
Weiter stellt die Kommission im 925. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest:
„Auch wenn die vorstehenden Feststellungen mangels einer objektiven Rechtfertigung nach der Rechtsprechung bereits für sich genommen für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. [102 AEUV] genügen, wird die Kommission in den Abschnitten 4.2.3 bis 4.2.6 auch zeigen, dass die bedingten Rabatte, die Intel Dell, HP, NEC und Lenovo gewährt hat, und die bedingten Zahlungen, die an MSH geleistet wurden, nicht nur die oben in den Erwägungsgründen 920, 921 und 923 genannten Voraussetzungen gemäß der Rechtsprechung erfüllen, sondern auch möglicherweise oder wahrscheinlich eine – wahrscheinlich verbraucherschädliche – Verdrängungswirkung hatten. Auch wenn die Durchführung des Tests des ebenso effizienten Wettbewerbers (Abschnitt 4.2.3) für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen Art. [102 AEUV] nach der Rechtsprechung nicht unbedingt erforderlich ist, lässt sich damit nachweisen, dass durch die Rabatte und Zahlungen von Intel möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber vom Markt verdrängt worden sind. Auf der Grundlage der Ergebnisse dieses Tests und der qualitativen und quantitativen Beweise (Abschnitte 4.2.4 und 4.2.5) und wegen des Fehlens einer objektiven Rechtfertigung und von Effizienzgewinnen (Abschnitt 4.2.6) gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die bedingten Rabatte, die Intel Dell, HP, NEC und Lenovo gewährt hat, und die bedingten Zahlungen, die Intel an MSH geleistet hat, eine missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Art. [102 AEUV] darstellen, die die besondere Aufmerksamkeit der Kommission verdient.“
Im 926. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, mit dem die von der Kommission vorgenommene Beurteilung des Wesens und der Funktionsweise der Rabatte eingeleitet wird, wird u. a. ausgeführt, dass „auch wenn dies nach der in den Erwägungsgründen 920, 921 und 923 [der angefochtenen Entscheidung] genannten Rechtsprechung nicht unbedingt erforderlich ist, wird die Kommission dartun, dass es für jeden der genannten Computerhersteller wegen der Systeme der bedingten Rabatte unmöglich oder schwerer war, x86-Prozessoren bei AMD zu beziehen, [und wird aufzeigen], inwieweit die Systeme der bedingten Zahlungen an MSH ein Mittel darstellten, MSH dazu zu bewegen, ausschließlich Desktop-Computer mit [Prozessoren] von Intel zu verkaufen, und inwieweit es für MSH deshalb unmöglich oder schwieriger war, Desktop-Computer mit [Prozessoren] von AMD zu verkaufen“.
In den Erwägungsgründen 950 (Dell), 972 (HP), 981 (NEC), 989 (Lenovo) und 1000 (MSH) der angefochtenen Entscheidung mit dem Ergebnis der Prüfung der Bedingtheit der den einzelnen Computerherstellern oder MSH gewährten Rabatte stellt die Kommission systematisch fest, dass die Höhe der Rabatte oder Zahlungen, die die Klägerin den Computerherstellern oder MSH gewährt habe,
de facto
an die Bedingung geknüpft gewesen sei, dass diese ihren Bedarf an x86-Prozessoren in vollem Umfang bei der Klägerin deckten, dass diese Rabatte bzw. Zahlungen gemäß der in den Erwägungsgründen 920, 921 und 923 der angefochtenen Entscheidung genannten Rechtsprechung die Voraussetzungen für die Einstufung als Missbrauch erfüllten und dass sie dazu geführt hätten, dass die Freiheit der Computerhersteller bzw. von MSH hinsichtlich der Wahl des Lieferanten von x86-Prozessoren eingeschränkt gewesen sei und andere Wettbewerber daran gehindert worden seien, den Computerherstellern bzw. MSH x86-Prozessoren zu liefern.
Schließlich stellt die Kommission im 1001. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, der das Ergebnis der in Abschnitt 4.2.2 („Wesen und Funktionsweise der Rabatte“) vorgenommenen Prüfung enthält, fest:
„In Anbetracht der in den Abschnitten 4.2.2.2 bis 4.2.2.6 [Wesen und Funktionsweise der Rabatte für die Computerhersteller und MSH] angeführten Beweise und der in Abschnitt 4.2.1 dargestellten Rechtsprechung [Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung] wird festgestellt, dass die Höhe der Rabatte, die Intel Dell, HP und NEC vom vierten Quartal 2002 bis Dezember 2005 gewährt hat,
de facto
an die Bedingung geknüpft war, dass diese Abnehmer x86-Prozessoren ausschließlich (Dell) oder in bestimmten Segmenten nahezu ausschließlich (HP und NEC) bei Intel beziehen. … Die in Rede stehenden Rabatte und Zahlungen stellen Treuerabatte dar, die die in der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Einstufung als Missbrauch erfüllen (vgl. Erwägungsgründe 920, 921 und 923). Außerdem haben sie dazu geführt, dass die Wahlfreiheit der verschiedenen Computerhersteller und von MSH eingeschränkt wurde.“
Als Zweites ist auf die Ausführungen der Kommission in ihren Schriftsätzen im ersten Rechtszug und in der mündlichen Verhandlung von 2020 einzugehen. Die Kommission führt erstens in Rn. 144 der Klagebeantwortung aus:
„Anders als die Klägerin geltend macht …, ergibt sich aus der Struktur und dem Wortlaut der Entscheidung, dass die Kommission nicht unbedingt die potenziellen Auswirkungen der Verhaltensweisen von Intel prüfen muss. In den Erwägungsgründen 920 bis 925 wird die Rolle des AEC‑Tests in der [angefochtenen] Entscheidung ganz klar erläutert, wobei kein Zweifel daran gelassen wird, dass mit den vorausgehenden Erwägungsgründen mangels einer objektiven Rechtfertigung nachgewiesen ist, dass die Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen von Intel rechtswidrig waren, da sie Treuerabatte im Sinne der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung darstellen und mit ihnen ein wettbewerbswidriges Ziel verfolgt wird oder sie Teil einer wettbewerbswidrigen Strategie sind. Für jeden dieser Gründe wird in der [angefochtenen] Entscheidung (925. Erwägungsgrund) festgestellt, dass es für die Feststellung, dass diese Verhaltensweisen gegen Art. 102 [AEUV] verstoßen haben, nicht erforderlich war, potenzielle Verdrängungswirkungen der Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen nachzuweisen.“
Zweitens macht die Kommission in Rn. 145 der Klagebeantwortung geltend, dass „in der angefochtenen Entscheidung (925. Erwägungsgrund) klar darauf hingewiesen wird, dass die potenziellen Wirkungen der Rabatte von Intel nur festgestellt werden, um zu zeigen, dass diese Verhaltensweisen [ihre] besondere Aufmerksamkeit verdienen“.
Drittens führt die Kommission in Rn. 283 der Klagebeantwortung aus, dass sie „anders als die Klägerin geltend macht, nicht nachweisen musste, dass die Ausschließlichkeitsrabatte geeignet waren, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen“, und dass, „wie es in den Erwägungsgründen 925 und 926 der [angefochtenen] Entscheidung heißt, [ihre] Feststellungen … betreffend die potenziellen Auswirkungen der Ausschließlichkeitsrabatte von Intel auf den Markt nicht zu der rechtlichen Beurteilung gehörten, die vorgenommen worden sei, um deren missbräuchliche Natur nachzuweisen, sondern einer der Faktoren waren, aufgrund derer [sie] zu dem Schluss gelangt ist, dass die Zuwiderhandlung ihre besondere Aufmerksamkeit verdient“.
Viertens macht die Kommission in Rn. 109 der Gegenerwiderung geltend, dass, „[w]ie in der [angefochtenen] Entscheidung ausgeführt, … die Mühen, die auf den AEC‑Test verwandt wurden, nicht dahin zu verstehen [sind], dass sie von einer langjährigen Rechtsprechung über die Treuerabatte hätte abweichen wollen“.
Schließlich macht die Kommission fünftens, was den Grad der Markterfassung und die Dauer und die Höhe der Rabatte angeht, in Rn. 68 der Gegenerwiderung zunächst geltend, dass „die von Intel hinsichtlich der Dauer aufgeworfene Frage rechtlich nicht relevant ist“, da „in der Hoffmann-La-Roche-Entscheidung … die Dauer nicht als Gesichtspunkt angesehen worden [ist], den die Kommission bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Verhaltens zu berücksichtigen hat“. In Rn. 166 der Klagebeantwortung macht die Kommission weiter geltend, dass „das Vorbringen der Klägerin, [dass sie es unterlassen habe, den Umfang der Rabatte zu berücksichtigen], … fehl [geht,] [da] in der angefochtenen Entscheidung …, wie in deren 1620. Erwägungsgrund ausgeführt, nicht die Höhe der Rabatte beanstandet [wird], sondern die Ausschließlichkeit, für die die Rabatte gewährt worden sind, und das wettbewerbswidrige Ziel, das mit ihnen verfolgt worden ist“. In den Rn. 169 und 170 der Klagebeantwortung macht die Kommission schließlich geltend, dass, „wenn Intel geltend machen will, dass ihre Ausschließlichkeitsrabatte den Wettbewerb nur bei bestimmten Arten von x86-Prozessoren beschränkt hätten, [sie] solche Ausführungen eher in dem Abschnitt der Klageschrift, in dem auf die Höhe der Geldbußen eingegangen wird, erwartet [hätte]“, da „aus der Rechtsprechung zu den Treuerabatten … nicht ersichtlich [ist], dass deren Rechtswidrigkeit davon abhinge, dass sie den Markt ganz oder ‚nur‘ teilweise erfassen“.
Aus den vorstehenden Rn. 134 bis 143 ergibt sich somit, dass die Kommission aus der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung erstens abgeleitet hat, dass die in Rede stehenden Rabatte ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig gewesen seien, so dass es für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV nicht erforderlich gewesen sei, nachzuweisen, dass sie geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Zweitens hat die Kommission, auch wenn in der angefochtenen Entscheidung ergänzend geprüft wird, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, angenommen, dass sie nach der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung nicht verpflichtet sei, diese Prüfung zu berücksichtigen, um festzustellen, dass die Rabatte missbräuchlich seien. Schließlich hat die Kommission auf der Grundlage der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung drittens bei einer Reihe von Kriterien angenommen, dass sie für die Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs nicht relevant seien.
Diese rechtliche Beurteilung entspricht jedoch nicht der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung, wie sie vom Gerichtshof in den Rn. 137 bis 139 des Rechtsmittelurteils präzisiert worden ist. Die Klägerin und die ACT machen daher zu Recht geltend, dass die angefochtene Entscheidung insoweit rechtsfehlerhaft ist, als die Kommission angenommen hat, dass sie sich bei den in Rede stehenden Rabatten, weil diese ihrem Wesen nach missbräuchlich seien, nach der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung auf die Feststellung beschränken könne, dass sie gegen Art. 102 AEUV verstießen, und, um sie als missbräuchlich einstufen zu können, nicht unbedingt berücksichtigen müsse, ob sie geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken.
Zwar behauptet die Kommission im 925. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass sie auch nachgewiesen habe, dass die Rabatte, die die Klägerin den Computerherstellern gewährt habe, und die bedingten Zahlungen, die an MSH geleistet worden seien, möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten, indem sie einen AEC‑Test durchgeführt habe, der in Abschnitt 4.2.3 der angefochtenen Entscheidung dargestellt sei, und qualitative und quantitative Beweise berücksichtigt habe, die in den Abschnitten 4.2.4 und 4.2.5 der angefochtenen Entscheidung dargestellt seien. Aus der angefochtenen Entscheidung geht aber hervor, dass die Kommission die Feststellungen, die sie in den Abschnitten 4.2.3 bis 4.2.5 der angefochtenen Entscheidung getroffen hat, für die rechtliche Beurteilung, die sie durchgeführt hat, um festzustellen, dass die Verhaltensweisen der Klägerin missbräuchlich waren, nicht für erforderlich erachtet hat.
Die Kommission ist in der angefochtenen Entscheidung mithin davon ausgegangen, dass der AEC‑Test nicht erforderlich sei, um die Missbräuchlichkeit der Verhaltensweisen der Klägerin zu beurteilen und festzustellen, dass diese missbräuchlich seien.
Das von der Kommission in der mündlichen Verhandlung von 2020 vorgebrachte Argument, dass diese Feststellung in Widerspruch stehe zu der Tatsache, dass der Gerichtshof in Rn. 143 des Rechtsmittelurteils festgestellt habe, dass dem AEC‑Test eine tatsächliche Bedeutung für die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Frage zugekommen sei, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, sich dahin auszuwirken, dass ebenso effiziente Wettbewerber verdrängt würden, ist zurückzuweisen. In Verbindung mit Rn. 142 des Rechtsmittelurteils ist Rn. 143 des Rechtsmittelurteils nämlich dahin zu verstehen, dass der Gerichtshof aufgrund der detaillierten Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und der Zahl der Erwägungsgründe, die dort dem AEC‑Test gewidmet sind, zu dem Schluss gelangt ist, dass dieser Test bedeutsam war. Anders als im Vorbringen der Kommission anklingt, stützt der Wortlaut von Rn. 143 des Rechtsmittelurteils hingegen nicht die Auffassung, dass der Gerichtshof entschieden hätte, dass der AEC‑Test zu den Gesichtspunkten gehörte, bei denen die Kommission angenommen hat, dass sie für die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Rabatte erforderlich sind.
Somit ist dem Vorbringen, dass die angefochtene Entscheidung unter einem Rechtsfehler leidet, stattzugeben. Wie aus den Rn. 143 und 144 des Rechtsmittelurteils hervorgeht, kam dem AEC‑Test aber eine tatsächliche Bedeutung für die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Frage zu, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, sich dahin auszuwirken, dass ebenso effiziente Wettbewerber verdrängt werden. Das Gericht hat daher das gesamte Vorbringen der Klägerin zum AEC‑Test zu prüfen.
B.

Zu dem Vorbringen, dass die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären sei, weil sie einen AEC‑Test enthalte, der unter zahlreichen Fehlern leide
1.

Zum Umfang der Kontrolle des Gerichts
Das System der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen der Kommission in Verfahren nach den Art. 101 und 102 AEUV besteht in einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Organe auf der Grundlage von Art. 263 AEUV (vgl. Urteil vom 26. September 2018, Infineon Technologies/Kommission,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Kontrolle erstreckt sich auf sämtliche Bestandteile der Entscheidungen der Kommission in Verfahren nach den Art. 101 und 102 AEUV, deren eingehende rechtliche und tatsächliche Kontrolle das Gericht sicherstellt, und zwar auf der Grundlage der vom Kläger geltend gemachten Klagegründe und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, die vom Kläger vorgebracht werden (vgl. Urteil vom 26. September 2018, Infineon Technologies/Kommission,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle gemäß Art. 263 AEUV dürfen die Unionsgerichte die Begründung, die das Organ gegeben hat, das die angefochtene Handlung erlassen hat, jedoch nicht durch ihre eigene ersetzen (vgl. Urteil vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Prüfung der Frage, ob das Vorbringen der Klägerin stichhaltig ist, sind zum einen allgemeine Ausführungen zum AEC‑Test und zum anderen eine kurze Darstellung der Regeln über die Beweislast und über das erforderliche Beweismaß voranzustellen.
2.

Allgemeine Ausführungen zum AEC‑Test
Ausgangspunkt des AEC‑Tests, wie er in den Erwägungsgründen 1003 ff. der angefochtenen Entscheidung definiert und von der Kommission im vorliegenden Fall durchgeführt wurde, ist, dass die Klägerin insbesondere wegen der Art ihres Produkts, des Ansehens ihrer Marke und ihres Profils ein unumgänglicher Handelspartner war, und dass die Computerhersteller unabhängig von der Qualität des Angebots des alternativen Lieferanten zumindest einen Teil der von ihnen benötigten Prozessoren immer bei der Klägerin bezogen hätten. Die Abnehmer waren also lediglich für einen Teil des Marktes bereit und in der Lage, zu einem solchen alternativen Lieferanten zu wechseln (im Folgenden: bestreitbarer Teil). Da die Klägerin ein unumgänglicher Handelspartner war, konnte sie den nicht bestreitbaren Teil als Hebel einsetzen, um den Preis auf dem bestreitbaren Teil des Marktes zu drücken.
Wie das Gericht in Rn. 141 des ersten Urteils ausgeführt hat, wird bei dem in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Test davon ausgegangen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber, der den bestreitbaren Teil der Nachfrage, der bislang von einem Unternehmen in beherrschender Stellung befriedigt wird, abwerben will, dem Abnehmer einen Ausgleich für den Ausschließlichkeitsrabatt anbieten muss, den dieser verliert, wenn er weniger bezieht, als in der Bedingung des ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezugs festgelegt. Mit dem AEC‑Test soll ermittelt werden, ob ein ebenso effizienter Wettbewerber wie das Unternehmen in beherrschender Stellung, der dieselben Kosten hat wie dieses Unternehmen, dann immer noch seine Kosten decken kann.
Mit dem AEC‑Test, wie er im vorliegenden Fall durchgeführt wird, wird der Preis ermittelt, zu dem ein ebenso effizienter Wettbewerber wie die Klägerin seine x86-Prozessoren hätte anbieten müssen, um beim Computerhersteller den Verlust einer wie auch immer gearteten Ausschließlichkeitszahlung der Klägerin auszugleichen. Dieser Preis wird beim AEC‑Test „effektiver Preis“ oder „EP“ genannt.
Der Teil der gesamten Rabatte, für den ein ebenso effizienter Wettbewerber einen Ausgleich anbieten muss, umfasst grundsätzlich lediglich den Betrag der Rabatte, der an die Bedingung des ausschließlichen Bezugs geknüpft ist, nicht jedoch die Mengenrabatte (im Folgenden: bedingter Teil der Rabatte). Wie insbesondere aus dem 1460. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, wird beim AEC‑Test, um lediglich den bedingten Teil einer Zahlung zu berücksichtigen, im vorliegenden Fall der durchschnittliche Verkaufspreis (
average sales price
, im Folgenden: ASP), d. h. der Katalogpreis abzüglich der bedingten Rabatte, zugrunde gelegt.
Je geringer der bestreitbare Teil und damit die Menge der Produkte ist, mit denen der alternative Lieferant in Wettbewerb treten kann, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Ausschließlichkeitszahlung geeignet ist, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Denn wenn der Verlust der Zahlungen, die die Klägerin an ihren Kunden leistet, auf eine geringe Menge an Produkten aufgeteilt werden muss, die vom alternativen Lieferanten im bestreitbaren Teil angeboten werden, führt dies zu einer erheblichen Senkung des effektiven Preises. Dieser wird dann wahrscheinlich niedriger sein als die vertretbaren Kosten der Klägerin.
Der effektive Preis ist mit den vertretbaren Kosten der Klägerin in Beziehung zu setzen. Als vertretbare Kosten der Klägerin werden in der angefochtenen Entscheidung die durchschnittlichen vermeidbaren Kosten (
average avoidable costs
, im Folgenden: AAC) zugrunde gelegt.
Wie sich insbesondere aus dem 1006. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, ist ein System von Ausschließlichkeitszahlungen mithin geeignet, ebenso effizienten Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu versperren, wenn der effektive Preis niedriger ist als die AAC der Klägerin. In diesem Fall fällt der AEC‑Test negativ aus. Ist der effektive Preis hingegen höher als die AAC, ist davon auszugehen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber seine Kosten decken und damit in den Markt eintreten kann. In diesem Fall fällt der AEC‑Test positiv aus.
Die Stichhaltigkeit des Vorbringens der Klägerin, dass der AEC‑Test unter zahlreichen Fehlern leide, ist nach Maßgabe dieser allgemeinen Ausführungen zu prüfen.
3.

Zur Beweislast und zum Beweismaß
Die Klägerin macht unter Berufung auf die Rechtsprechung der Unionsgerichte u. a. geltend, dass Wettbewerbssachen gleichsam Strafrechtscharakter hätten, so dass ein hohes Beweismaß gelte und die Unschuldsvermutung Anwendung finde.
Wie in den Rn. 62 ff. des ersten Urteils ausgeführt, obliegt in allen Verfahren zur Anwendung von Art. 102 AEUV die Beweislast für eine Zuwiderhandlung gegen diesen Artikel nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 der Partei oder der Behörde, die einen solchen Vorwurf erhebt, hier also der Kommission. Verbleiben dem Richter Zweifel, so müssen sie nach gefestigter Rechtsprechung dem Unternehmen zugutekommen, an das die Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird, gerichtet ist. Der Richter kann also, besonders bei einer Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung, mit der eine Geldbuße verhängt wird, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kommission die betreffende Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn ihm in dieser Frage ein Zweifel verbleibt (Urteile vom 8. Juli 2004, JFE Engineering/Kommission,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, Rn.
, und vom 12. Juli 2011, Hitachi u. a./Kommission,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, Rn.
).
In diesem Fall kommt nämlich der Grundsatz der Unschuldsvermutung zum Tragen, bei dem es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts handelt, der nunmehr in Art. 48 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist (vgl. Urteil vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Er ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Verfahren wegen Verletzung der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, die zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern führen können, anwendbar (vgl. Urteil vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zwar muss die Kommission genaue und übereinstimmende Beweise beibringen, die die feste Überzeugung begründen, dass die Zuwiderhandlung begangen wurde. Jedoch muss nicht jeder der von der Kommission vorgelegten Beweise diesen Kriterien notwendig hinsichtlich jedes Merkmals der Zuwiderhandlung genügen. Nach der Rechtsprechung zu Art. 101 AEUV reicht es aus, dass das von dem Organ angeführte Indizienbündel bei seiner Gesamtwürdigung dieser Anforderung genügt (vgl. Urteil vom 26. Januar 2017, Kommission/Keramag Keramische Werke u. a.,
C‑613/13 P
,
EU:C:2017:49
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Grundsatz der Unschuldsvermutung gilt auch in Rechtssachen, die die Anwendung von Art. 102 AEUV betreffen (Urteil vom 1. Juli 2010, AstraZeneca/Kommission,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, Rn.
).
Was die Beweiskraft der von der Kommission herangezogenen Beweismittel angeht, sind zwei Fälle zu unterscheiden.
Stellt die Kommission, gestützt auf die Annahme, dass der festgestellte Sachverhalt nur durch die Existenz eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erklärt werden könne, eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln fest, erklärt der Unionsrichter die fragliche Entscheidung für nichtig, sofern das Vorbringen der betroffenen Unternehmen den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lässt und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglicht als die der Kommission, dass eine Zuwiderhandlung vorliege. In einem solchen Fall ist nämlich nicht anzunehmen, dass die Kommission den Beweis für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht erbracht hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. März 1984, Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission,
29/83 und 30/83
,
EU:C:1984:130
, Rn.
, und vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 und C‑125/85 bis C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, Rn.
und
).
In einem Fall, in dem sich die Kommission auf Beweismittel stützt, die grundsätzlich genügen, um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung darzutun, kann der bloße Hinweis des betroffenen Unternehmens auf die Möglichkeit des Vorliegens eines Umstands, der den Beweiswert dieser Beweismittel erschüttern könnte, nicht dazu führen, dass die Kommission die Last des Gegenbeweises dafür trägt, dass der Beweiswert durch diesen Umstand nicht erschüttert werden konnte. Vielmehr muss das betroffene Unternehmen, es sei denn, dies wäre ihm wegen des eigenen Verhaltens der Kommission nicht möglich, rechtlich hinreichend nachweisen, dass zum einen der von ihm angeführte Umstand vorliegt und zum anderen dieser Umstand den Beweiswert der Beweismittel, auf die sich die Kommission stützt, in Frage stellt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission,
T‑141/08
,
EU:T:2010:516
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
4.

Zur Stichhaltigkeit des Vorbringens, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich des AEC‑Tests unter mehreren Fehlern leide
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass der für alle Computerhersteller und für MSH durchgeführte AEC‑Test unter zahlreichen Fehlern leide, die insbesondere den bestreitbaren Teil, den bedingten Teil der Rabatte und die AAC beträfen. Sie trägt allgemeine Argumente vor, die dann für die einzelnen Computerhersteller und für MSH sowie für jeden der drei genannten Gesichtspunkte präzisiert werden.
a)

Allgemeine Ausführungen zu den Fehlern, unter denen der bei Dell durchgeführte AEC‑Test leiden soll
Zu dem in Bezug auf die Dell gewährten Rabatte durchgeführten AEC‑Test macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass der Kommission bei der Beurteilung der drei Kernelemente des AEC‑Tests, nämlich des bestreitbaren Teils, des bedingten Teils der Rabatte und der Kosten, jeweils Fehler unterlaufen seien. In den meisten Fällen würde die Berichtigung nur eines dieser Fehler genügen, um nachzuweisen, dass sie den AEC‑Test bestehe, und zwar selbst dann, wenn die übrigen Fehler nicht berichtigt würden. Die Kommission habe Daten aus widersprüchlichen Quellen ausgewählt, damit die Ergebnisse zu ihren Ungunsten ausfielen. Außerdem habe sie die Dokumente selektiv und widersprüchlich verwertet. Dies werde insbesondere deutlich, wenn man die Ergebnisse der Überlegungen, die die Kommission im Rahmen des AEC‑Tests angestellt habe, mit den Vorgängen vergleiche, wie sie tatsächlich stattgefunden hätten, als Dell 2006 damit begonnen habe, Prozessoren bei AMD zu beziehen.
Im Übrigen räume die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ein, dass die Rabatte in den ersten vier untersuchten Quartalen (Dezember 2002 bis Oktober 2003) den AEC‑Test bestanden hätten. Dennoch habe die Kommission im 1281. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Rabatte, die die Klägerin „von Dezember 2002 bis Dezember 2005“ gewährt habe, „geeignet gewesen sind, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen, ja, dass es sogar wahrscheinlich gewesen ist, dass sie solche Wirkungen gehabt haben“. Dies sei nicht nachvollziehbar. In der angefochtenen Entscheidung werde nicht einmal der Versuch unternommen, diesen Widerspruch aufzulösen oder zu rechtfertigen.
Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, dass aus der angefochtenen Entscheidung hervorgehe, dass die Dell gewährten Ausschließlichkeitsrabatte geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Aus der angefochtenen Entscheidung gehe nicht hervor, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt habe, von Dezember 2002 bis Oktober 2003 den AEC‑Test bestanden hätten. Die Klägerin lege bei ihren Berechnungen ausschließlich optimistische, ihr günstige Hypothesen zugrunde. Sie habe keine Dokumente aus dem relevanten Zeitraum vorgelegt, die ihre Behauptungen zu dem bestreitbaren Teil stützen würden. Die Vorgänge, die stattgefunden hätten, nachdem Dell angekündigt habe, seine Prozessoren ab Mai 2006 teilweise bei AMD zu beziehen, bestätigten die Feststellung, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt habe, geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber wie die Klägerin vom Markt zu verdrängen. Der AEC‑Test diene nicht dazu, Voraussagen über die tatsächliche Entwicklung des Markts zu treffen, sondern in einer theoretischen Situation den Grad des wirtschaftlichen Anreizes der Rabattsysteme zu bestimmen.
1)

Zur Bestimmung des bestreitbaren Teils
In der angefochtenen Entscheidung wird bei dem in Bezug auf die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt hat, durchgeführten AEC‑Test ein bestreitbarer Teil von 7,1 % zugrunde gelegt. Nach den Angaben der Kommission ergibt sich dieser Wert aus einem Berechnungsbogen von Januar 2004 (im Folgenden: Berechnungsbogen von 2004), den Dell der Kommission im Verwaltungsverfahren vorgelegt hat. Die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung in den Erwägungsgründen 1202 bis 1208 ausgeführt, dass der Berechnungsbogen von 2004 insbesondere eine spezielle Analyse der zeitlichen Dimension des Übergangs zu einer Beschaffung von Prozessoren bei AMD enthalten habe, während die früheren Aufstellungen, u. a. eine Aufstellung vom 26. Februar 2003 mit dem Titel „AMD Update – Dimension LOB“ und eine Aufstellung vom 17. März 2003 mit dem Titel „AMD Update“ keine solche Analyse enthalten hätten und daher nicht herangezogen worden seien.
In den Erwägungsgründen 1209 bis 1212 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass es sich bei dem Berechnungsbogen von 2004 um ein internes Dokument von Dell handele, in dem Hypothesen dargestellt würden, wie sich die Geschäftsbeziehungen zwischen Dell und AMD entwickeln könnten, mit einer zunehmenden Präsenz von AMD in den verschiedenen untersuchten Tätigkeitsbereichen, wobei der Bewertungsbogen in Verbindung mit dem Begleitschreiben von Dell an die Kommission vom 18. April 2007 zu sehen sei, auf das in Fn. 1542 zum 1209. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verwiesen werde.
In der angefochtenen Entscheidung wird in den Erwägungsgründen 1210 bis 1213 hervorgehoben, dass Dell zu der Zeit, als der Berechnungsbogen von 2004 erstellt worden sei, für bestimmte Produktsparten einen Wechsel des Lieferanten von x86-Prozessoren in Erwägung gezogen habe. Auf der Grundlage der Schätzung des Gesamtvolumens in diesen einzelnen Produktsparten ergebe sich ein Gesamtanteil von AMD in den vier in Rede stehenden Jahren, nämlich den Steuerjahren 2005 bis 2008, von 7,1 % im ersten Jahr und 17,3 %, 22,5 % und 24,2 % in den drei folgenden Jahren. Dementsprechend sei beim AEC‑Test ein bestreitbarer Teil von 7,1 % zugrunde zu legen.
In den Erwägungsgründen 1214 bis 1254 der angefochtenen Entscheidung weist die Kommission eine Reihe von Einwänden zurück, die von der Klägerin im Hinblick auf den bestreitbaren Teil erhoben worden waren. Sie betrafen erstens die Bestimmung des Beginns der Berechnungen im Berechnungsbogen von 2004, zweitens die interne Präsentation von Dell mit dem Titel „MAID status review“ vom 17. Februar 2004 (im Folgenden: Präsentation von Dell vom 17. Februar 2004), drittens die internen Schätzungen der Klägerin, viertens den Umstand, dass Dell 2006 tatsächlich dazu übergegangen ist, seine Prozessoren teilweise bei AMD zu beziehen, und fünftens die Aussagen der Mitglieder der Geschäftsführung von Dell in dem Zivilrechtsstreit zwischen AMD und der Klägerin im US-Bundesstaat Delaware.
In den Erwägungsgründen 1255 bis 1259 der angefochtenen Entscheidung vergleicht die Kommission den erforderlichen Teil mit dem bestreitbaren Teil. Im Großen und Ganzen setzt die Kommission die im 1213. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung genannten 7,1 % als bestreitbaren Teil an und vergleicht diesen Wert dann mit dem erforderlichen Teil, wie er sich aus Tabelle 22 im 1194. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung (im Folgenden: Tabelle 22) ergibt. Sie gelangt so zu dem Ergebnis, dass der erforderliche Teil den bestreitbaren Teil in 9 von 13 Quartalen überstiegen habe. Sie weist darauf hin, dass dieses Ergebnis durch die Zugrundelegung der von der Klägerin vorgenommenen Schätzung des Quotienten AAC/ASP nicht entkräftet werde, und zwar selbst dann, wenn die AAC zu niedrig angesetzt wären.
Die Kommission weist sodann im 1257. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass der Wert von 7,1 %, der für den unbestreitbaren Teil angesetzt worden sei, auf der Grundlage interner Schätzungen von Dell bestimmt worden sei, die im Januar 2004 vorgenommen worden seien, d. h. im Hinblick auf einen Wechsel des Lieferanten, der frühestens im Laufe des ersten Quartals des Steuerjahres 2005 von Dell hätte erfolgen können, während der entsprechende erforderliche Teil 7,9 % betragen habe. Im 1258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung erläutert die Kommission dann, warum der bestreitbare Teil vor dem ersten Quartal des Steuerjahres 2005 weniger als 7,1 % habe betragen können. In den ersten Quartalen des relevanten Zeitraums habe die Differenz zwischen dem erforderlichen und dem bestreitbaren Teil niedriger sein können, als es auf den ersten Blick aus den Zahlen in Tabelle 22 hervorgehe.
In den Erwägungsgründen 1260 bis 1265 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission eine Reihe von verstärkenden Faktoren an, von denen sie meint, dass sie, wenn sie beim AEC‑Test berücksichtigt würden, die angenommene Eignung der Rabatte, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, noch verstärken würden. Diese Faktoren bestünden im Wesentlichen darin, erstens, dass Dell ganz klar vorausgesehen habe, dass mit dem Verlust von Rabatten der Klägerin eine Erhöhung der Rabatte einhergehen werde, die die Klägerin ihren Wettbewerbern gewähren werde, und zweitens, dass bei der Schätzung des bestreitbaren Teils nicht berücksichtigt worden sei, dass Dell bei der Klägerin auch noch andere Produkte als x86-Prozessoren bezogen habe, insbesondere Chipsätze.
Schließlich berechnet die Kommission den bestreitbaren Teil in den Erwägungsgründen 1266 bis 1280 der angefochtenen Entscheidung nach einer alternativen Methode.
Das Vorbringen der Klägerin bezieht sich zum einen auf die Heranziehung des Berechnungsbogens von 2004 und die Bewertung von dessen Inhalt durch die Kommission und zum anderen auf bestimmte andere Beweise, die bei der Beurteilung des bestreitbaren Teils hätten herangezogen werden müssen.
Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission ihre Beurteilung des bestreitbaren Teils nicht hätte auf ein Dokument stützen dürfen, von dem sie, die Klägerin, keine Kenntnis gehabt habe. Eine solche Vorgehensweise verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Ferner sei die Bestimmung des bestreitbaren Teils auf der Grundlage des Berechnungsbogens von 2004 insoweit fehlerhaft, als der Wert von 7,1 % allein auf acht Monate des Verkaufs von x86-Prozessoren von AMD beruhe und die Schlussfolgerungen, zu denen die Kommission gelangt sei, wegen der selektiven und in sich nicht stimmigen Analyse des Berechnungsbogens von 2004 nicht plausibel seien. Im Übrigen räume die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ein, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt habe, in den ersten vier relevanten Quartalen, d. h. von Dezember 2002 bis Oktober 2003, den AEC‑Test bestanden hätten.
Was den in dem Berechnungsbogen von 2004 berücksichtigten Zeitraum angeht, verweist die Klägerin außerdem auf die Rn. 82 bis 86 und 121 bis 131 des Gutachtens von Professor Shapiro vom 4. Januar 2008. Sie macht insoweit geltend, dass Dell, wenn sie befürchtet hätte, nach einem ersten Bezug von Prozessoren bei AMD Repressalien von ihr ausgesetzt zu sein, ihre Entscheidung, auf einen Wettbewerber zurückzugreifen, nicht mitgeteilt hätte, sondern bis zum letzten Moment, dem Abschluss einer Vereinbarung mit ihr über die Bedingungen und den Prozentsatz der Rabatte des Folgequartals, geheim gehalten hätte.
In den Rn. 82 bis 86 des Gutachtens von Professor Shapiro vom 4. Januar 2008 werde die Bedeutung des Zeitpunkts hervorgehoben, zu dem Dell entschieden habe, x86-Prozessoren bei AMD zu beziehen. Dieser Zeitpunkt werde in Beziehung gesetzt zu dem Zeitpunkt, zu dem die ersten Lieferungen von x86-Prozessoren von AMD an Dell hätten tatsächlich erfolgen können. Professor Shapiro leite aus der Präsentation von Dell vom 17. Februar 2004 ab, dass diese beiden Zeitpunkte drei oder vier Monate hätten auseinanderliegen können (Februar 2004 für den erstgenannten Zeitpunkt und Juni 2004 für den zweitgenannten Zeitpunkt). Nach Auffassung von Professor Shapiro betrage der bestreitbare Teil, wenn auch der tatsächliche Zeitpunkt des Beginns des Bezugs von x86-Prozessoren bei AMD berücksichtigt werde (und damit der Umstand, dass der Berechnungsbogen von 2004 nach Auffassung von Professor Shapiro lediglich acht Monaten des ersten angegebenen Jahres entspreche), eher 10,65 %.
Als Zweites macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Bestimmung des bestreitbaren Teils in der angefochtenen Entscheidung insoweit fehlerhaft sei, als die Kommission Beweise dafür, dass der bestreitbare Teil den von ihr angesetzten Wert bei weitem übersteige und zwischen 12,5 % und 17,5 % liege, die von den Mitgliedern der Geschäftsleitung von Dell vorgelegt worden seien, zu Unrecht zurückgewiesen habe. Dasselbe gelte für die Beweise dafür, dass sie, die Klägerin, davon ausgegangen sei, dass der bestreitbare Teil von Dell zwischen 15 % und 25 % schwanke, und dafür, dass Dell 2006 dazu übergegangen sei, Prozessoren bei AMD zu beziehen.
Die Kommission erwidert hierauf als Erstes, dass der Berechnungsbogen von 2004 für die Bestimmung des bestreitbaren Teils zuverlässiger sei als die von der Klägerin vorgelegten Dokumente. Es handele sich um ein Dokument von Dell aus dem relevanten Zeitraum, das eine detaillierte quantitative Analyse des potenziellen Übergangs zur Beschaffung von x86-Prozessoren bei AMD enthalte.
In der Klagebeantwortung macht die Kommission geltend, dass die Dokumente aus der Zeit von Mai bis Juli 2006, d. h. nach der Ankündigung von Dell, Prozessoren nun teilweise auch bei AMD zu beziehen, auch wenn sie gegenüber dem in der angefochtenen Entscheidung durchgeführten AEC‑Test nur von untergeordneter Bedeutung seien, bestätigten, dass die Klägerin unmittelbar nach der Ankündigung von Dell, Prozessoren teilweise auch bei AMD zu beziehen, in der Lage gewesen sei, die Dell gewährten Rabatte zu reduzieren, d. h. vier Monate bevor Dell damit begonnen habe, mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüstete Produkte zu verkaufen. Auch wenn es zutreffe, dass der Berechnungsbogen von 2004 für das erste Jahr nur Pläne von Dell betroffen habe, nach Ablauf der ersten vier Monate des Jahres 2004 mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüstete Produkte zu verkaufen, Dell dennoch davon ausgegangen sei, 50 % der Rabatte für das gesamte Jahr 2004 zu verlieren, einschließlich der vier Monate vor dem Beginn der Verkäufe.
In Rn. 46 ihrer Stellungnahme macht die Kommission weiter geltend:
„[I]n der angefochtenen Entscheidung wird davon ausgegangen, dass der für den AEC‑Test relevante Zeitraum spätestens begonnen hat, als Intel in der Lage gewesen ist, die ihrem Kunden gewährten Rabatte auszusetzen. Der Grund dafür ist einfach: Bei einer Abwägung der Vor- und Nachteile eines Wechsels zu AMD sollten die Kunden von Intel den gesamten Zeitraum berücksichtigen, in dem eine solche Entscheidung finanzielle Konsequenzen habe.“
Als Zweites macht die Kommission geltend, dass die Klägerin kein Dokument aus dem relevanten Zeitraum vorgelegt habe, um ihre Behauptung zu stützen, dass der bestreitbare Teil zwischen 15 % und 25 % liege. Die Klägerin habe lediglich ein
Ad-hoc
-Dokument vorgelegt, das von einem Mitglied der Geschäftsleitung für das Verwaltungsverfahren verfasst worden sei und Informationen enthalte, die durch ein Dokument aus dem relevanten Zeitraum, das von demselben Mitarbeiter der Klägerin verfasst worden sei, zumindest teilweise widerlegt würden. Deshalb werde in der angefochtenen Entscheidung nicht auf die Frage eingegangen, ob bei der Bestimmung des bestreitbaren Teils auf die Erwartungen des Unternehmens in beherrschender Stellung abzustellen sei.
Zunächst ist auf das Vorbringen der Klägerin zum Grundsatz der Rechtssicherheit einzugehen, dann auf das Vorbringen zu dem Berechnungsbogen von 2004, auf dem die Berechnung des bestreitbaren Teils, die von der Klägerin beanstandet wird, in erster Linie beruht.
i)

Zu dem Vorbringen zum Grundsatz der Rechtssicherheit
Die Klägerin rügt unter Berufung auf den Grundsatz der Rechtssicherheit, dass die Kommission bei der Festsetzung des bestreitbaren Teils von Dell auf 7,1 % den Berechnungsbogen von 2004 herangezogen habe, der ihr als Anlage des Begleitschreibens von Dell vom 18. April 2007 übermittelt worden sei, obwohl es sich dabei um ein internes Dokument von Dell handele, das vertrauliche Angaben enthalte, von denen sie, die Klägerin, im relevanten Zeitraum, d. h. von Dezember 2002 bis Dezember 2005, keine Kenntnis gehabt habe.
Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof in dem Urteil vom 14. Oktober 2010, Deutsche Telekom/Kommission (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, Rn.
bis
), entschieden hat, dass das Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob die Preispolitik eines Unternehmens in beherrschender Stellung einen Wettbewerber unter Verstoß gegen Art. 102 AEUV verdrängen kann, auf die Kosten und die Strategie des Unternehmens in beherrschender Stellung selbst gestützt sein muss. Da sich die Missbräuchlichkeit der Preispolitik, um die es in dieser Rechtssache ging, aus ihrer Verdrängungswirkung gegen die Wettbewerber des Unternehmens in beherrschender Stellung ergab, hat das Gericht somit rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Kommission bei ihrer Prüfung der Missbräuchlichkeit der Preispolitik des Unternehmens in beherrschender Stellung zu Recht ausschließlich auf deren Entgelte und Kosten abstellen konnte. Ein solches Kriterium war geeignet, um zu ermitteln, ob die Preispolitik des Unternehmens in beherrschender Stellung auf die Wettbewerber durch die Beschneidung ihrer Margen eine Verdrängungswirkung hatte, da sich damit nachprüfen ließ, ob das Unternehmen in beherrschender Stellung selbst in der Lage gewesen wäre, Endkundendienste anzubieten, ohne dabei Verluste hinnehmen zu müssen, wenn es vorher seine eigenen Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste hätte zahlen müssen. Der Gerichtshof hat entschieden, dass ein solcher Ansatz umso mehr gerechtfertigt ist, als er, wie das Gericht in Rn. 192 des Urteils vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), im Wesentlichen ausgeführt hat, außerdem mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang steht, da die Berücksichtigung der Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung es diesem erlaubt, im Hinblick auf seine besondere Verantwortung nach Art. 102 AEUV, die Rechtmäßigkeit seines eigenen Verhaltens zu beurteilen, da ein marktbeherrschendes Unternehmen zwar seine eigenen Kosten und Entgelte kennt, aber grundsätzlich nicht die seiner Wettbewerber.
Diese Rechtsprechung wurde im Urteil vom 17. Februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, Rn.
bis
), präzisiert. In den Rn. 45 und 46 dieses Urteils hat der Gerichtshof entschieden, dass nicht auszuschließen ist, dass die Kosten und Preise der Wettbewerber für die Prüfung der in Rede stehenden Preispolitik relevant sind. Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn die Kostenstruktur des Unternehmens in beherrschender Stellung aus objektiven Gründen nicht klar erkennbar ist oder wenn die den Wettbewerbern erbrachte Leistung lediglich darin besteht, eine Infrastruktur zu nutzen, deren Herstellungskosten sich bereits amortisiert haben, so dass der Zugang zu dieser Infrastruktur für das Unternehmen in beherrschender Stellung nicht mehr mit Kosten verbunden ist, die mit den Kosten ihrer Wettbewerber für diesen Zugang wirtschaftlich vergleichbar sind, oder wenn die besonderen Wettbewerbsbedingungen des Marktes es erfordern, weil z. B. die Höhe der Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung speziell auf die Intensität des Wettbewerbs zurückzuführen ist, dem es ausgesetzt ist. Daher sind im Rahmen der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Preispolitik, die auf eine Margenbeschneidung hinausläuft, grundsätzlich in erster Linie die Preise und Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung auf dem Endkundenmarkt zu berücksichtigen. Nur wenn in Anbetracht der Umstände eine Bezugnahme auf diese Preise und Kosten nicht möglich ist, sind die Preise und Kosten der Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2018, Deutsche Telekom/Kommission,
T‑827/14
,
EU:T:2018:930
, Rn.
).
Selbst wenn diese Rechtsprechung, die in Rechtssachen ergangen ist, die Kampfpreise bzw. Margenbeschneidungen betrafen, im Zusammenhang mit dem bei den Rabatten durchgeführten AEC‑Test bei der Bestimmung des bestreitbaren Teils auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar sein sollte, kann die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht durchdringen.
Von dem Grundsatz, dass bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens grundsätzlich in erster Linie die bekannten Daten des betreffenden Unternehmens zu berücksichtigen sind, ist nach der oben in Rn. 191 angeführten Rechtsprechung nämlich eine Ausnahme zu machen, wenn die Berücksichtigung solcher Daten in Anbetracht der Umstände nicht möglich ist. Es sind dann die bekannten Daten anderer Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall macht die Klägerin geltend, dass der bestreitbare Teil von Dell während des relevanten Zeitraums schätzungsweise zwischen 15 % und 25 % gelegen habe „und dass die Dokumente von Dell aus dem relevanten Zeitraum im Einklang mit dieser Schätzung stehen, die bestätigt wird durch“ die Aussage von I1, dem Mitarbeiter, der bei der Klägerin im relevanten Zeitraum für die Geschäftsbeziehungen mit Dell verantwortlich gewesen sei, vom 21. Dezember 2007 (im Folgenden: Aussage von I1 vom 21. Dezember 2007).
Hierzu ist festzustellen, dass die Aussage von I1 vom 21. Dezember 2007 von einem Vertreter der Klägerin gemacht wurde und mit ihr das Ziel verfolgt wird, die Verantwortlichkeit der Klägerin für die festgestellte Zuwiderhandlung herunterzuspielen. Sie hat deshalb einen geringen Beweiswert. Zumindest ist ihr Beweiswert geringer als der der Dokumente, die im Verwaltungsverfahren oder in dem Verfahren vor dem Gericht vorgelegt wurden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Juli 2008, Lafarge/Kommission,
T‑54/03
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2008:255
, Rn.
).
Bei den „Dokumenten von Dell aus dem relevanten Zeitraum“, auf die die Klägerin Bezug nimmt, handelt es sich zum einen um ein internes Dokument von Dell, nämlich eine E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 (im Folgenden: E‑Mail von D1 vom 10. November 2005). Das belastende Beweisstück wurde am 18. Februar 2009 vorgelegt. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie im relevanten Zeitraum davon Kenntnis gehabt hätte. Zum anderen handelt es sich um die Aussage, die D3 am 11. Februar 2009, also nach dem relevanten Zeitraum, in dem Zivilrechtsstreit zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware gemacht hat.
Somit besteht das einzige relevante Element, auf das sich die Klägerin beruft, um ihre Behauptung zu stützen, dass sie von bestimmten Schätzungen des bestreitbaren Teils von Dell Kenntnis gehabt habe, auf die sie sich im relevanten Zeitraum hätte stützen können, um die Rechtmäßigkeit ihrer Verhaltensweisen zu beurteilen, in einer Aussage eines Mitglieds ihrer Geschäftsleitung, mit der das Ziel verfolgt wurde, die Verantwortlichkeit der Klägerin für die festgestellte Zuwiderhandlung herunterzuspielen.
Wie die Kommission zu Recht geltend macht, hat die Klägerin vor dem Gericht kein Dokument vorgelegt, das sich auf eine Schätzung des bestreitbaren Teils von Dell bezöge, von der sie im relevanten Zeitraum Kenntnis gehabt hätte. Als Beleg für den Inhalt der oben in Rn. 197 genannten Aussage führt die Klägerin nämlich interne Dokumente von Dell oder Aussagen eines Mitglieds der Geschäftsleitung von Dell an, bei denen nicht erwiesen ist, dass sie davon im relevanten Zeitraum Kenntnis gehabt hat.
Wenn im vorliegenden Fall, wie die Klägerin geltend macht, der Grundsatz der Rechtssicherheit anzuwenden wäre, hätte sich die Kommission bei der Bestimmung des bestreitbaren Teils von Dell also ausschließlich auf eine Aussage eines Vertreters der Klägerin zu stützen, mit der das Ziel verfolgt wurde, die Verantwortlichkeit für die festgestellte Zuwiderhandlung herunterzuspielen, ohne sich auf interne Dokumente von Dell stützen zu können, die die Klägerin teilweise aber offenbar für relevant hält, weil sie sich selbst auf sie beruft, um darzutun, dass die betreffende Aussage der Wahrheit entspricht.
Somit ist festzustellen, dass die Kommission unter den Umständen des vorliegenden Falls nicht verpflichtet war, sich einzig und allein auf die Elemente zu stützen, die sich auf Daten beziehen, die der Klägerin während des relevanten Zeitraums bekannt waren. Vielmehr durfte sie andere Elemente berücksichtigen, die sich auf Daten beziehen, die anderen Wirtschaftsteilnehmern bekannt waren, im vorliegenden Fall interne Dokumente von Dell. Sonst könnte sich ein Unternehmen in beherrschender Stellung seiner Verantwortung allein deshalb entziehen, weil ein Vertreter des Unternehmens im Verwaltungsverfahren bestimmte entlastende Aussagen macht.
Das auf den Grundsatz der Rechtssicherheit gestützte Vorbringen der Klägerin, dass sich die Kommission zu Unrecht auf den Berechnungsbogen von 2004 gestützt habe, von dem sie im relevanten Zeitraum keine Kenntnis gehabt habe, anstatt auf ihre im relevanten Zeitraum vorgenommenen eigenen Schätzungen des bestreitbaren Teils, ist daher zurückzuweisen.
ii)

Zum Ansatz eines bestreitbaren Teils von 7,1 %
Die Klägerin macht geltend, dass sich die Kommission beim Ansatz des bestreitbaren Teils von Dell auf 7,1 % zu Unrecht allein auf den Berechnungsbogen von 2004 gestützt habe. Andere Dokumente oder Elemente, die eine höhere Beweiskraft hätten und aus denen sich ein höherer bestreitbarer Teil ableiten lasse, habe sie zu Unrecht zurückgewiesen.
Um den von der Kommission angesetzten bestreitbaren Teil von 7,1 % in Zweifel zu ziehen, stützt sich die Klägerin als Erstes auf mehrere Beweismittel.
Erstens beruft sich die Klägerin auf die E‑Mail von D1 vom 10. November 2005, in der D1 D3, [
vertraulich
], und D4, seinerzeit [
vertraulich
], mitteilt, dass „nach den im Rahmen des MAID-Projekts in den ersten sechs bis zwölf Monaten angestellten Hypothesen … etwa 25 % unseres Gesamtvolumens übertragen werden“ auf AMD. Das MAID-Programm war eines der konkreten Programme, mit denen Dell erwog, in Zukunft einen Teil seiner Einkäufe bei AMD zu tätigen. Die Klägerin macht geltend, dass sich nach den in dem Gutachten von Professor Salop und von Dr. Hayes vom 22. Juli 2009 (im Folgenden: Salop/Hayes-Gutachten) angestellten Berechnungen bei einem prognostizierten Volumen von 25 % des Bedarfs von Dell für das erste Jahr ein bestreitbarer Anteil von 17,5 % (oder von 12,5 % nach dem Ansatz der Kommission, den die Klägerin für falsch hält) ergebe.
Zweitens beruft sich die Klägerin auf eine interne E‑Mail von Dell, die D5 am 9. März 2004 an D1 gesandt hat (im Folgenden: E‑Mail von D5 vom 9. März 2004). Diese E‑Mail bezog sich auf eine andere Hypothese, nämlich, dass 25 % des gesamten Bedarfs an x86-Prozessoren von Dell „in 90 Tagen“ nicht mehr bei der Klägerin, sondern bei AMD gedeckt würden.
Drittens stützt sich die Klägerin auf die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007. Sie macht geltend, dass der bestreitbare Teil des Bedarfs von Dell an x86-Prozessoren in dem für die Gewährung von Rabatten an Dell relevanten Zeitraum bei ihr intern auf einen Wert zwischen 15 % und 25 % geschätzt worden sei. In dieser Erklärung gibt I1 an, dass er in diesem Zeitraum „davon ausging, dass Dell, wenn er sich AMD als zweitem Lieferanten zuwenden sollte, im ersten Jahr wahrscheinlich 15 bis 25 % seiner x86-Prozessoren bei AMD beziehen werde, im dritten Jahr nach dem Start zwischen einem Viertel und einem Drittel seiner Prozessoren“.
Die Kommission macht erstens zu der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 geltend, dass sie für die Festsetzung des bestreitbaren Teils weniger zuverlässig sei als der Berechnungsbogen von 2004. Es handele sich nämlich um eine summarische Zusammenfassung der Erinnerungen von D1 zu dem MAID-Programm, die zwei Jahre nach dem relevanten Zeitraum erstellt worden sei. Der potenzielle Teil der auf AMD übertragbaren Käufe von Dell werde in dem Berechnungsbogen von 2004 im Zusammenhang mit dem MAID-Projekt, das Dell seinerzeit verfolgt habe, hingegen nach den einzelnen Produktlinien und Segmenten aufgeschlüsselt bewertet. Die Kommission macht in den Rn. 287 bis 290 der Klagebeantwortung unter Verweis auf Anlage B.31 der Klagebeantwortung ferner geltend, dass sie dargetan habe, dass die Behauptung der Klägerin, dass die E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Schätzung des bestreitbaren Teils auf 7,1 % widerlege, auf hypothetischen Berechnungen beruhe, bei denen spekulative Szenarien einer „starken Zunahme“ der Käufe bei AMD zugrunde gelegt würden, die für die Klägerin günstig seien. Auch wenn in dieser E‑Mail von einem Zeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten die Rede sei, in dem der Anteil an x86-Prozessoren von anderen Lieferanten als der Klägerin, nämlich AMD, zunehmen werde, habe die Klägerin für diese letztgenannte Hypothese, nämlich eine langsame Zunahme über zwölf Monate, keine prognostische Berechnung angestellt. Außerdem werde in den Berechnungshypothesen der Klägerin als Ausgangspunkt der Zunahme von 5 % und nicht von 0 % ausgegangen, ohne dass es für eine solche plötzliche, abrupte Zunahme eine logische Rechtfertigung gäbe. In Rn. 198 der Gegenerwiderung macht die Kommission unter Verweis auf Anlage D.9 geltend, dass das Vorbringen in der Erwiderung, dass die Berechnungen der Klägerin nicht verfälscht seien, jeglicher Grundlage entbehre und auf schweren Verzerrungen der tatsächlichen Daten beruhe.
Die Kommission führt hierzu im Einzelnen aus, dass die für die Klägerin weniger günstigen Szenarien, die in der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 angesprochen würden, systematisch verschwiegen würden. Wenn auch die Hypothesen einbezogen würden, die nicht für bestimmte Arten von Szenarien günstig seien, ergebe sich aus den in der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 enthaltenen Daten ein bestreitbarer Teil zwischen 5,6 % und 10,4 %. Dieser Wert stehe in Einklang mit dem in der angefochtenen Entscheidung angesetzten Wert von 7,1 %, der auf genaueren Daten basiere.
Zweitens macht die Kommission geltend, dass die Klägerin zwar behaupte, dass sie davon ausgegangen sei, dass Dell seinen Bedarf an x86-Prozessoren im ersten Jahr zu 15 % bis 25 % bei AMD decken werde, wie in den Erwägungsgründen 1231 bis 1238 der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen ausgeführt werde, aber kein Dokument aus dem relevanten Zeitraum vorgelegt habe, das diese Behauptung belegen würde. Die Klägerin stütze sich insoweit lediglich auf ein
Ad-hoc
-Dokument, das von einem Mitglied ihrer Geschäftsleitung, I1, für das Verwaltungsverfahren verfasst worden sei und Angaben enthalte, die zumindest in einem Punkt in Widerspruch zu einem Dokument aus dem relevanten Zeitraum stünden, das von I1 verfasst worden sei. Dieses Dokument könne daher nicht als glaubwürdiger Beweis für die internen Schätzungen des bestreitbaren Teils durch die Klägerin akzeptiert werden.
In den Erwägungsgründen 1251 und 1252 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission zu der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 im Wesentlichen festgestellt, dass der angegebene Wert eher Wunschdenken entsprochen habe. Es habe sich nicht um eine ernsthafte, reale Schätzung gehandelt. Außerdem sei es nicht möglich gewesen, den Zeitpunkt des Beginns der Lancierung der in Rede stehenden Produkte genau zu bestimmen. Als Beginn des Zeitraums von einem Jahr, der mit dem AEC‑Test untersucht worden sei, sei der Zeitpunkt angesetzt worden, zu dem die Klägerin auf den Lieferantenwechsel von Dell hätte erstmals reagieren können. Dieser Zeitpunkt liege nach der angefochtenen Entscheidung vor dem Zeitpunkt, zu dem Dell tatsächlich erstmals mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüstete Computer verkauft habe.
In den Erwägungsgründen 1233 bis 1236 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass die Glaubwürdigkeit der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007, die nur für das Verwaltungsverfahren vorbereitet worden sei, zum einen darunter leide, dass die Klägerin sie nicht mit Beweisen aus dem relevanten Zeitraum habe untermauern können, und zum anderen darunter, dass sie zu einem anderen Punkt, nämlich der Reaktion der Klägerin, falls Dell seine Prozessoren nicht mehr ausschließlich bei ihr beziehen sollte, Informationen enthalte, die in Widerspruch zu einer Präsentation von I1 vom 10. Januar 2003 mit dem Titel „Dell F1H’04 MCP“ stünden.
Im 1237. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission weiter aus, dass sie von der Klägerin selbst darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass „D1 ausgesagt hat, das AMD für Dell Anfang 2003 keine realistische Option dargestellt hat“, und dass „Intel auf der Grundlage von zwei Erklärungen von I1 und D1, die nicht im relevanten Zeitraum verfasst worden sind, versucht, [sie] dazu zu bringen, sowohl festzustellen, dass AMD für Dell Anfang 2003 keine realistische Option dargestellt habe, als auch, dass Dell im ersten Jahr in der Lage gewesen sei, bei AMD 15 bis 25 % seiner Prozessoren zu beziehen“.
Zunächst ist festzustellen, dass die Dokumente, auf die sich die Klägerin beruft, entgegen deren Vorbringen als solche keinen höheren Beweiswert als der Berechnungsbogen von 2004 haben.
Bei dem Berechnungsbogen von 2004 handelt es sich ebenso wie bei der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 und bei der E‑Mail von D5 vom 9. März 2004 um ein internes Dokument von Dell, das im relevanten Zeitraum erstellt wurde und die Menge an x86-Prozessoren betrifft, die Dell in Zukunft bei AMD beziehen wollte.
Die Klägerin macht geltend, dass die Dokumente, auf die sie sich berufe, von hochrangigen Mitgliedern der Geschäftsleitung von Dell verfasst worden seien, dass D1 den Inhalt seiner E‑Mail vom 10. November 2005 in dem Zivilrechtsstreit zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware unter Eid bestätigt habe und dass D3 in diesem Verfahren ausgesagt habe, dass es keinen Grund gebe, Zweifel an der Richtigkeit der Angaben von D1 zu haben.
Nach der Rechtsprechung sind Antworten, die im Namen eines Unternehmens als solches abgegeben werden, aber glaubwürdiger als die Antwort eines Mitarbeiters des Unternehmens oder eines Mitglieds der Geschäftsleitung des Unternehmens, unabhängig von dessen persönlicher Erfahrung oder Meinung (vgl. Urteil vom 8. Juli 2004, JFE Engineering/Kommission,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission macht mithin zu Recht geltend, dass der Berechnungsbogen von 2004 einen höheren Beweiswert hat als die Dokumente oder Erklärungen der hochrangigen Mitglieder der Geschäftsleitung von Dell, auf die sich die Klägerin beruft.
Die Kommission weist auch zu Recht darauf hin, dass der Berechnungsbogen von 2004 genaue und detaillierte Angaben enthielt. Genaue und detaillierte Angaben sind nämlich grundsätzlich geeignet, den Beweiswert eines Dokuments zu bekräftigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. April 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
T‑305/94 bis T‑307/94, T‑313/94 bis T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 und T‑335/94
,
EU:T:1999:80
, Rn.
).
Das heißt aber nicht, dass die Beweise, auf die sich die Klägerin beruft, überhaupt keinen Beweiswert hätten.
Es sind daher folgende Beweise zu würdigen: die von D1 und D5 vorgenommenen Schätzungen des bestreitbaren Teils bei Dell, die Aussagen, die die Mitglieder der Geschäftsleitung von Dell in dem Zivilrechtsstreit zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware gemacht haben, und das Dokument mit der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007.
Erstens heißt es in der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005, dass „nach den im Rahmen des MAID-Projekts in den ersten sechs bis zwölf Monaten angestellten Hypothesen … etwa 25 % [des] Gesamtvolumens [von Dell auf AMD] übertragen werden“. Zu den Bedenken, die die Kommission hinsichtlich der objektiven Glaubwürdigkeit der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 äußert, ist festzustellen, dass der Absender, D1, im relevanten Zeitraum [
vertraulich
] war, dass die E‑Mail im relevanten Zeitraum verfasst wurde und dass die in der E‑Mail enthaltenen Angaben hinreichend klar sind und sich speziell auf den im relevanten Zeitraum bestreitbaren Teil beziehen. Die E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 ist daher zu berücksichtigen. Ihr ist eine reale Relevanz beizumessen. Ihre Glaubwürdigkeit wird nicht dadurch geschmälert, dass es sich um eine summarische Zusammenfassung der Erinnerungen von D1 handelt.
Zweitens betraf die Behauptung, dass „der Wert von 25 %, der nach einem Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten [wie er in der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 genannt wird] erreicht wird, einer ‚Wunschvorstellung‘ entspricht und es sich dabei nicht um eine ernsthafte reale Schätzung handelt“, anders als die Kommission im 1251. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausführt, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, in Wirklichkeit einen anderen Beweis, nämlich die E‑Mail von D5 vom 9. März 2004, und bezog sich auf eine andere Hypothese, nämlich, dass Dell „in 90 Tagen“ 25 % seines gesamten Bedarfs an x86-Prozessoren bei AMD deckt. Die Ausdrücke „Wunschvorstellung“ und „planning guidelines“ (Richtlinien für die Planung) kommen nämlich nur in dieser letztgenannten E‑Mail vor.
Ferner ist zu der E‑Mail von D5 vom 9. März 2004 festzustellen, dass, selbst wenn man berücksichtigt, dass der besonders schnelle Übergang zu einem Bezug von 25 % der x86-Prozessoren bei AMD „in 90 Tagen“ dort nur als „Wunschvorstellung“ angesprochen wird, dies bereits beweist, dass eine solche Hypothese in einer internen Diskussion von Dell in Betracht gezogen werden konnte, zumindest zur Motivation oder zu einer gezielten Planung, was ein weiteres Indiz dafür darstellt, dass der bestreitbare Teil möglicherweise hoch war. Dies gilt umso mehr, als diese E‑Mail nur wenige Monate nach der Erstellung des Berechnungsbogens von 2004 verfasst wurde und in ihr ebenso wie in der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 davon die Rede ist, dass Dell in Zukunft 25 % der benötigten Prozessoren bei AMD beziehen werde.
Drittens hat D1 in dem Zivilrechtsstreit zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware bestätigt, dass er im Rahmen des MAID-Projekts davon ausgegangen sei, dass Dell in den ersten sechs bis zwölf Monaten 25 % der x86-Prozessoren bei AMD beziehen werde, und hat D3 erklärt, dass es keinen Grund gebe, an der Richtigkeit der Angaben von D1 zu zweifeln.
Die Aussagen, die die Mitglieder der Geschäftsleitung von Dell in dem Zivilrechtsstreit zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware gemacht haben, bestätigen mithin die Annahme, dass Dell im Rahmen des MAID-Projekts in den ersten sechs bis zwölf Monaten möglicherweise etwa 25 % der x86-Prozessoren bei AMD beziehen könnte.
Viertens ist schließlich noch die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007 zu würdigen. In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission hinsichtlich dieser Erklärung dreierlei Bedenken geäußert: Erstens sei sie nur für das Verwaltungsverfahren vorbereitet worden, zweitens sei sie nicht durch weitere Beweise aus dem relevanten Zeitraum untermauert worden, und drittens enthalte sie bestimmte Widersprüche zu einer an Dell gerichteten Präsentation von I1 vom 10. Januar 2003 (siehe oben, Rn. 211).
Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 195), ist die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007 in der Tat von einem Vertreter der Klägerin abgegeben worden und wird mit ihr das Ziel verfolgt, die Verantwortlichkeit der Klägerin für die festgestellte Zuwiderhandlung herunterzuspielen.
Sie ist aber unter Eid abgegeben worden, und I1 war, wie sich aus Rn. 1 der Erklärung vom 21. Dezember 2007 ergibt, [
vertraulich
], und zwar seit 1999. Bei I1 ist aufgrund der Funktionen, die er bei der Klägerin ausübte, und aufgrund seiner langen Unternehmenszugehörigkeit, davon auszugehen, dass ihm die wesentlichen Elemente der Geschäftsbeziehung mit Dell und damit auch der bestreitbare Teil, der für den relevanten Zeitraum vorhersehbar war, in vollem Umfang bekannt waren.
Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 221 bis 223), bestätigen interne Dokumente von Dell aus dem relevanten Zeitraum die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007 insoweit, als darin angenommen wird, dass Dell möglicherweise bis zu 25 % seiner x86-Prozessoren hätte bei AMD beziehen können. Jedenfalls geht aus dieser Erklärung, in der von einem Volumen von x86-Prozessoren zwischen 15 % und 25 % die Rede ist, wie aus den internen Dokumenten von Dell hervor, dass Dell seine x86-Prozessoren möglicherweise in einem Umfang von mehr als jenen 7 %, die in dem Berechnungsbogen von 2004 angegeben sind, hätte bei AMD beziehen können.
Zu dem Vorbringen der Kommission, dass es wirtschaftlich nicht logisch sei, auf AMD umzusteigen, und zu den Widersprüchen in den Angaben von I1 ist festzustellen, dass I1 in seiner Präsentation vom 10. Januar 2003 dargelegt hat, welche Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und Dell bestehe, und dabei insbesondere betont hat, dass Dell für den Fall, dass das Unternehmen erwäge, auf AMD umzusteigen, die Besonderheit dieser Geschäftsbeziehung klargemacht werden müsse. Wie die Kommission in den Erwägungsgründen 1235 und 1236 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, kann der Eindruck entstehen, dass zwischen dieser Stelle der Präsentation und Nr. 4 der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007, in der es darum geht, dass die von der Klägerin vorgeschlagenen Rabatte nicht an eine Bedingung geknüpft gewesen seien, ein Widerspruch besteht. Da dieser aber einen anderen Punkt der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007 betrifft als den, auf den es bei der Beurteilung des bestreitbaren Teils ankommt, kann aus ihm, anders als die Kommission annimmt, nicht gefolgert werden, dass die Erklärung insgesamt und damit auch, soweit sie den bestreitbaren Teil betrifft, keinen Beweiswert hätte.
Im Übrigen ist die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007, dass es wegen der Kosten, der hohen Komplexität und der zusätzlichen Mittel für Konzeption, Assistenz und Verkauf, die mit der Hinzufügung von AMD-Plattformen einhergingen, weitreichende Folgen haben werde, wenn Dell x86-Prozessoren bei AMD beziehe, weder unlogisch noch widersprüchlich. Aus der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007 ergibt sich, dass sich I1 bemüht hat, einen objektiven Überblick zu geben. Er weist nämlich auch darauf hin, dass er davon ausgehe, dass es nur „wenig“ wahrscheinlich sei, dass Dell im relevanten Zeitraum Prozessoren teilweise bei AMD beziehen werde. Hingegen erläutert I1 in seiner Erklärung eindeutig, dass Dell bei einem Bezug von x86-Prozessoren bei AMD als zweitem Lieferanten aus den genannten Gründen zwingend 15 % bis 25 % seines Bedarfs bei AMD decken müsse.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Dell im relevanten Zeitraum tatsächlich die Absicht gehabt hat, x86-Prozessoren teilweise bei AMD zu beziehen. Aus mehreren Elementen der Akte, u. a. dem Berechnungsbogen von 2004, geht nämlich hervor, dass Dell während des gesamten relevanten Zeitraums intern ständig die Möglichkeit eines teilweisen Umstiegs auf AMD in Betracht gezogen und analysiert hat. Ferner ist festzustellen, dass die Aussage von D1 (siehe oben, Rn. 212), dass AMD für Dell keine realistische Option gewesen sei, lediglich das Jahr 2003 betraf. Die Kommission hat aber insbesondere im 1258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung selbst darauf hingewiesen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der bestreitbare Teil von Dell Schwankungen unterliege. Insbesondere könne er mittelfristig zunehmen, weil sich die Verbraucher nach und nach an die von AMD hergestellten x86-Prozessoren gewöhnen würden. Somit kann nicht angenommen werden, dass die Situation hinsichtlich des bestreitbaren Teils von Dell im Jahr 2003 unbedingt mit der der Jahre 2004 und 2005 übereinstimmen müsste. Die Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007, die durch die oben in den Rn. 221 und 222 genannten Beweise untermauert wird, ist daher auch insoweit als glaubwürdig anzusehen, als sie den bestreitbaren Teil von Dell betrifft.
Somit ergibt sich aus der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005, aus der E‑Mail von D5 vom 9. März 2004, aus den Erklärungen, die die Mitglieder der Geschäftsleitung von Dell in dem Zivilprozess zwischen der Klägerin und AMD im US-Bundesstaat Delaware abgegeben haben, und aus der Erklärung von I1 vom 21. Dezember 2007, die sich insgesamt gegenseitig untermauern, dass Dell im Jahr 2005 bis zu 25 % der x86-Prozessoren bei AMD beziehen konnte, und nicht 7 %, wie in dem Berechnungsbogen von 2004 angegeben.
Folglich lassen die Beweise, auf die sich die Klägerin beruft, Zweifel daran aufkommen, dass der bestreitbare Teil von Dell ausschließlich auf der Grundlage des Berechnungsbogens von 2004 zu bestimmen war, in dem angegeben ist, dass Dell 2005 7 % seiner Prozessoren bei AMD beziehe, woraus die Kommission auf einen bestreitbaren Teil von 7,1 % geschlossen hat.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den wirtschaftlichen Analysen, die die Kommission in Anlage B.31, mit der ihr Vorbringen in Rn. 290 der Klagebeantwortung veranschaulicht wird, und in den Rn. 196 und 199 der Gegenerwiderung, in denen auf Anlage D.9 Bezug genommen wird, angestellt hat und mit denen gezeigt werden soll, dass, selbst wenn der bestreitbare Teil anhand der oben in Rn. 233 genannten Dokumente zu bestimmen wäre, sich nicht der Wert zwischen 12,5 % und 17,5 % ergebe, für den sich die Klägerin ausspreche.
Denn das Gericht kann diese ergänzenden Analysen, die erstmals im Verfahren vor dem Gericht vorgelegt worden sind, nicht heranziehen, um den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen AEC‑Test zu stützen. Es würde dann nämlich die Begründung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gegeben hat, durch seine eigene ersetzen. Nach der oben in Rn. 150 angeführten Rechtsprechung ist eine solche Ersetzung der Begründung aber nicht zulässig.
Im Übrigen ergeben selbst die wirtschaftlichen Analysen, die die Kommission im Verfahren vor dem Gericht vorgelegt hat, zumindest in einer der vorhersehbaren Hypothesen auf der Grundlage der Analyse der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 einen bestreitbaren Teil von 10,4 %.
In ihren Schriftsätzen weist die Kommission insoweit darauf hin, dass die Bandbreite von 5,6 % bis 10,4 % als bestreitbarer Teil, wie er sich aus einer unverfälschten Analyse der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 ergebe, dem Ergebnis des Berechnungsbogens von 2004 entspreche, der 7,1 % vorsehe.
Dem kann nicht gefolgt werden, da das Ergebnis des AEC‑Tests je nachdem, ob als bestreitbarer Teil 7,1 % oder 10,4 % angesetzt werden, anders ausfallen könnte. Der prognostizierte bestreitbare Teil wird dann in den Erwägungsgründen 1255 bis 1259 der angefochtenen Entscheidung nämlich mit dem erforderlichen Teil verglichen, der in Tabelle 22 angegeben ist und lediglich in den ersten drei Quartalen über 10,4 % liegt. Es ist aber nicht möglich, anhand objektiver Gesichtspunkte die eine oder andere der Hypothesen für den bestreitbaren Teil, die nach der E‑Mail von D1 vom 10. November 2005 innerhalb der Bandbreite von 5,6 % bis 10,4 % angestellt werden können, auszuschließen oder festzustellen, dass eine von ihnen wahrscheinlicher wäre als die andere. Es bleiben daher Zweifel hinsichtlich der Frage, mit welchem Prozentsatz der bestreitbare Teil von Dell endgültig angesetzt werden kann, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob er mit 7,1 % anzusetzen war.
Als Zweites macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Schlüsse, die daraus gezogen werden könnten, dass Dell Prozessoren bei AMD bezogen habe, bewiesen, dass der bestreitbare Teil von Dell habe höher gewesen sein können als 7,1 %.
Die Kommission macht geltend, dass der Umstand, dass Dell 2006 und 2007 Prozessoren bei AMD bezogen habe, für die Prüfung der Situation im relevanten Zeitraum nur bedingt relevant sei, dass zumindest bestimmte Berechnungsparameter, insbesondere die Höhe der Rabatte im Jahr 2006, anzupassen seien, dass sie in der angefochtenen Entscheidung ergänzend einen AEC‑Test durchgeführt habe, bei dem die Situation in den Jahren 2006 und 2007 berücksichtigt worden sei und der die Ergebnisse, zu denen sie gelangt sei, bestätige, und dass die im Verfahren vor dem Gericht vorgelegte Anlage D.9 die Behauptungen der Klägerin widerlege.
In den Erwägungsgründen 1241 bis 1246 der angefochtenen Entscheidung geht die Kommission auf das Vorbringen der Klägerin ein, dass der Umfang des Wechsels, der festzustellen gewesen sei, als Dell sich dafür entschieden habe, Prozessoren nach 2006 teilweise bei AMD zu beziehen, für die Festsetzung des bestreitbaren Teils relevant sein könne. Sie hat hierzu insbesondere ausgeführt, dass der Bezug von Prozessoren bei AMD, wie er später stattgefunden habe, als solcher zwar instruktiv sei, ihm aber nicht mehr Bedeutung zuzumessen sei als den Dokumenten, die Schätzungen aus dem relevanten Zeitraum enthielten. Sodann prüft die Kommission, bei welchen Lieferanten Dell in den drei Quartalen von Oktober 2006 bis Juni 2007 Prozessoren bezogen hat, wobei sie die Werte in Anbetracht des Übergangszeitraums im Hinblick auf ihre eigenen Hypothesen zum Beginn des zeitlichen Horizonts von einem Jahr berichtigt, und gelangt zu der Einschätzung, dass der Gesamtanteil von AMD im ersten Jahr, in dem Dell Prozessoren bei AMD bezogen habe, nach den Daten von Gartner 8,2 % und nach den internen Schätzungen der Klägerin zwischen 8,8 % und 10,1 % betragen habe. Die Kommission folgert daraus, dass diese Werte, auch wenn sie etwas höher ausfielen als die Werte, von denen Dell im relevanten Zeitraum ausgegangen sei, nicht so hoch seien, dass sie ihre Beurteilung entkräften würden.
Die Kommission räumt im 1245. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich ein, dass es ausgehend von den Schlüssen, die sich daraus ziehen ließen, dass Dell seine Prozessoren tatsächlich zu einem Teil bei AMD bezogen habe, möglich sei, einen bestreitbaren Teil zu berechnen, der höher als 7,1 % sei und zwischen 8,2 % und 10,1 % liege.
Auch wenn die Kommission in der angefochtenen Entscheidung annimmt, dass diese Werte lediglich etwas höher lägen als der aufgrund des Berechnungsbogens von 2004 geschätzte und daher nicht zu berücksichtigen seien, genügt die Existenz dieser Schätzungen bereits, um zu zeigen, dass die Hypothese eines bestreitbaren Teils von 7,1 % nicht die einzig vertretbare Hypothese war, und zieht den Wert, für den sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung entschieden hat, in Zweifel.
Vor dem Gericht wiederholt die Kommission zunächst das in den Erwägungsgründen 1242 und 1243 enthaltene Argument, dass die Schlüsse, die sich daraus ziehen ließen, dass Dell in den Jahren 2006 und 2007 einen Teil seiner Prozessoren bei AMD bezogen habe, für die Bestimmung des bestreitbaren Teils im relevanten Zeitraum lediglich einen begrenzten Beweiswert hätten.
Im Hinblick auf die Auffassung von Professor Shapiro, dass die Berechnung des zeitlichen Rahmens von einem Jahr für den AEC‑Test erst nach dem Zeitpunkt beginnen könne, zu dem der Umstand, dass Dell seine Prozessoren teilweise bei AMD beziehe, erste Folgen gezeitigt habe, hat sich die Kommission in den Erwägungsgründen 1221 bis 1227 der angefochtenen Entscheidung aber maßgeblich auf die Schlüsse gestützt, die aus den Vorgängen von 2006 gezogen werden konnten. Sie hat aus einer Reihe von Umständen geschlossen, dass die Klägerin bereits im Mai 2006 über den Wechsel des Lieferanten informiert gewesen sei und die Rabatte zwischen dem ersten und dem zweiten Quartal des Steuerjahres 2007 stark herabgesetzt habe.
Um die Auffassung von Professor Shapiro zum Beginn des zeitlichen Rahmens von einem Jahr zu widerlegen, hat die Kommission bei der Ermittlung des bestreitbaren Teils also selbst die Schlüsse herangezogen, die daraus gezogen werden können, dass Dell im Laufe der Jahre 2006 und 2007 einen Teil seiner Prozessoren bei AMD bezogen hat.
Die Kommission kann daher in den Erwägungsgründen 1242 und 1243 der angefochtenen Entscheidung nicht behaupten, dass dieselben Schlüsse, wenn es darum geht, die Richtigkeit der Schätzung des bestreitbaren Teils auf einen Wert zwischen 8,2 % und 10,1 % in Zweifel zu ziehen, nur von begrenztem Interesse seien.
Die Kommission macht ferner geltend, dass bei einer Berechnung, bei der für den bestreitbaren Teil die Zahlen aus den Jahren 2006 und 2007 zugrunde gelegt würden, berücksichtigt werden müsse, dass die Klägerin Dell 2006 Rabatte gewährt habe, wie sie in dieser Höhe bislang nicht gewährt worden seien. Wenn die Kommission aber der Auffassung war, dass die Festsetzung des bestreitbaren Teils wegen dieses Parameters anzupassen sei, so hätte sie diesen Parameter in die im 1245. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung durchgeführte Berechnung einbeziehen müssen.
Im Übrigen macht die Kommission unter Verweis auf den 1258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung geltend, dass im Rahmen des AEC‑Tests die tatsächlichen Marktanteile von AMD bei Dell in den Jahren 2006 und 2007, wie sie von der Klägerin im Untersuchungsverfahren beziffert worden seien, berücksichtigt worden seien und dass die Ergebnisse dieser Berechnung die Feststellungen bestätigten, die in der angefochtenen Entscheidung für den Zeitraum, der 2005 geendet habe, getroffen worden seien.
Im 1258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission aber Ausführungen dazu gemacht, wie sich der erforderliche Teil im Jahr 2006 entwickelt habe und in welchem Umfang Dell im Jahr 2007 auf AMD umgestiegen sei. Sie hat dabei eingeräumt, dass der bestreitbare Teil im Laufe der Zeit möglicherweise ein wenig zugenommen habe, und zwar in dem Maße, wie die Verbraucher erkannt hätten, dass die von AMD angebotene Alternative brauchbar sei. Sie hat den für das Jahr 2005 auf der Grundlage der im 1245. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung durchgeführten Berechnungen angesetzten bestreitbaren Teil in diesem Stadium nicht angepasst.
Schließlich beruft sich die Kommission in der Klagebeantwortung und in der Gegenerwiderung auf Anlage B.31, die eine Analyse enthalte, bei der davon ausgegangen werde, dass Dell seine Prozessoren im Laufe der Jahre 2006 und 2007 zu einem Teil bei AMD bezogen habe, und die die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Feststellungen zur Eignung der Rabatte, Bewerber vom Markt zu verdrängen, bestätige sowie auf Anlage D.9, die zeige, dass der Marktanteil von AMD bei Dell niedriger gewesen sei als in der Erwiderung angegeben, und in der bei der Durchführung eines AEC‑Tests die neuen Zahlen aus der Erwiderung zugrunde gelegt worden seien.
Das Gericht kann diese ergänzenden Analysen, die erstmals in dem Verfahren vor dem Gericht vorgelegt wurden, jedoch nicht heranziehen, um den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen AEC‑Test zu stützen. Es würde sonst die Begründung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gegeben hat, durch seine eigene ersetzen. Nach der oben in Rn. 150 angeführten Rechtsprechung ist eine solche Ersetzung der Begründung aber nicht zulässig.
Somit ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung, dass sich anhand anderer Elemente als des Berechnungsbogens von 2004 ein bestreitbarer Teil von Dell zwischen 8,2 % und 10,1 % ermitteln ließ. Allein die Existenz dieser Schätzungen zeigt, dass die Hypothese eines bestreitbaren Teils von 7,1 % bei Dell nicht die einzig vertretbare Hypothese war. Das Gericht hat daher Zweifel daran, ob diese Hypothese, wie sie von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt worden ist, zutrifft.
Diese Feststellung und die oben in Rn. 234 zu der Frage getroffene Feststellung, ob der bestreitbare Teil von Dell allein auf der Grundlage des Berechnungsbogens von 2004, in dem für das Jahr 2005 der Wert von 7 % angegeben ist, zu bestimmen war, verstärken zusammengenommen die Zweifel hinsichtlich der Bestimmung des bestreitbaren Teils von Dell, wie er in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt worden ist.
Das Vorbringen der Klägerin ist folglich geeignet, beim Gericht Zweifel hinsichtlich der Frage zu begründen, ob der bestreitbare Teil bei Dell tatsächlich mit 7,1 % anzusetzen ist. Die Kommission hat daher rechtlich nicht hinreichend dargetan, dass der bestreitbare Teil von Dell richtig angesetzt worden ist.
iii)

Zu dem Vorbringen der Klägerin zum Anfangsteil des relevanten Zeitraums (Dezember 2002 bis Oktober 2003)
Auch wenn die in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Beurteilung des bestreitbaren Teils von Dell bereits wegen des Ergebnisses, zu dem das Gericht oben in Rn. 256 gelangt ist, für nichtig zu erklären ist, ist im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin ergänzend zu prüfen, ob die Kommission den bestreitbaren Teil von Dell, was den Anfangsteil des relevanten Zeitraums (Dezember 2002 bis Oktober 2003) angeht, richtig beurteilt hat.
Die Klägerin macht geltend, dass ein Widerspruch bestehe zwischen der von der Kommission vorgenommenen Festsetzung des bestreitbaren Teils von Dell auf 7,1 % und dem Ergebnis, zu dem die Kommission im 1281. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage eines Vergleichs des bestreitbaren Teils mit dem Marktanteil, den ein ebenso effizienter Wettbewerber haben müsse, um in den Markt eintreten zu können, ohne Verluste zu erleiden (im Folgenden: erforderlicher Teil), gelangt sei, nämlich, dass die Rabatte der Klägerin im gesamten Zeitraum von Dezember 2002 bis Dezember 2005 möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt hätten.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie macht geltend, dass es sich lediglich um ein Zwischenergebnis handele, und verweist auf die Erwägungsgründe 1281 und 1282 der angefochtenen Entscheidung, die eine Gesamtwürdigung enthielten.
Hierzu ist festzustellen, dass sich aus Tabelle 22 eindeutig ergibt, dass der bestreitbare Teil in den ersten vier Quartalen, die angegeben sind, höher war als der erforderliche Teil, und zwar selbst dann, wenn man die von der Kommission durchgeführte Berechnung des erforderlichen und des bestreitbaren Teils zugrunde legt. Nach Tabelle 22 betrug der erforderliche Teil während der Zeiträume des Geschäftsjahres von Dell ab dem vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum dritten Quartal des Steuerjahres 2004 nämlich höchstens 6,6 %, während in der angefochtenen Entscheidung ein bestreitbarer Teil von 7,1 % angesetzt wird.
Außerdem stellt die Kommission im 1256. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich fest, dass „[d]er erforderliche Teil … in den meisten Quartalen (9 von 13) höher [ist] als der bestreitbare Teil“. Wie die Klägerin geltend macht, fällt der AEC‑Test bei den Rabatten, die die Klägerin Dell gewährt hat, in den ersten vier Quartalen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, unter Zugrundelegung der eigenen Zahlen der Kommission demnach positiv aus.
In den Erwägungsgründen 1281 und 1282 der angefochtenen Entscheidung, auf die die Kommission verweist (siehe oben, Rn. 259), um darzutun, dass der Vergleich zwischen dem erforderlichen Teil und dem bestreitbaren Teil nur einer der drei Gesichtspunkte sei, auf die beim AEC‑Test abgestellt worden sei, wird ausgeführt, dass die Schlüsse, zu denen die Kommission hinsichtlich der Dell gewährten Rabatte gelangt sei, auf dem Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil, den verstärkenden Faktoren und der alternativen Berechnungsmethode beruhten, und dass in der angefochtenen Entscheidung bei den Kosten die Zahlen zugrunde gelegt würden, die der Klägerin am Günstigsten seien. Jedoch ergibt sich aus dem 1213. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass Tabelle 22 bei dem Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil herangezogen worden ist. Außerdem wurde aus den oben in den Rn. 272 bis 282 dargelegten Gründen weder bei der alternativen Berechnungsmethode noch bei den verstärkenden Faktoren geprüft, ob die Rabatte in den ersten vier Quartalen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, Wettbewerber vom Markt verdrängt haben. Die drei genannten Gesichtspunkte der Beurteilung der Kommission liefern daher auch insgesamt betrachtet keine Erklärungen dafür, dass der AEC‑Test bei den Rabatten, die die Klägerin Dell gewährt hat, in den ersten vier Quartalen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, positiv ausgefallen ist.
Es besteht demnach ein Widerspruch zwischen dem, was sich aus dem 1256. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, wo es heißt, dass die Klägerin den AEC‑Test zumindest in vier Quartalen des relevanten Zeitraums bestanden habe, und den Feststellungen der Kommission in den Erwägungsgründen 1281 und 1282 der angefochtenen Entscheidung, wonach die Dell gewährten Rabatte während des relevanten Zeitraums geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Auch die übrigen Elemente der angefochtenen Entscheidung, auf die die Kommission verweist, um darzutun, dass ihr hinsichtlich der ersten vier Quartale kein Fehler unterlaufen sei, sind, was den Zeitraum von Dezember 2002 bis Oktober 2003 angeht, nicht überzeugend. Die Kommission vertritt die Auffassung, dass in den Erwägungsgründen 1258 und 1259 der angefochtenen Entscheidung verdeutlicht werde, warum ein strenges Abstellen auf Quartale nicht sachgerecht sei.
Im 1258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission insoweit aus, dass es durchaus möglich sei, dass der bestreitbare Teil im Laufe der Zeit zugenommen habe, weil die Verbraucher immer mehr erkannt hätten, dass die Alternative, die AMD dargestellt habe, brauchbar sei. Die Kommission weist ferner darauf hin, dass der erforderliche Teil in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung beziehe, bei allen Berechnungshypothesen stetig zunehme. Die Kommission verweist auch auf die tatsächlichen Zahlen, wie sie sich aus der Situation im Jahr 2006 ergeben, als sich Dell dafür entschied, damit zu beginnen, Prozessoren bei AMD zu beziehen. Sie stützt sich insbesondere auf die von Gartner gelieferten Daten.
Im 1259. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass es umgekehrt möglich sei, dass der bestreitbare Teil in dem Zeitraum vor dem ersten Quartal des Steuerjahres 2005, dem Zeitpunkt, zu dem Dell nach dem Szenario, das dem Berechnungsbogen von 2004 zugrunde gelegen habe, seine x86-Prozessoren frühestens teilweise auch bei AMD hätte beziehen können, weniger als 7,1 % betragen habe. Die Kommission folgert daraus, dass die Differenz zwischen dem erforderlichen Teil und dem bestreitbaren Teil in den ersten Quartalen des relevanten Zeitraums geringer sein könne, als die in Tabelle 22 angegebenen Werte es vermuten ließen.
Hierzu macht die Klägerin geltend, dass die Kommission ihre Festsetzung des bestreitbaren Teils bei den ersten vier Quartalen des relevanten Zeitraums nie geändert habe, um jener Verbesserung der Brauchbarkeit von AMD Rechnung zu tragen, die nicht von einem Tag auf den anderen erfolgt sei.
Die Kommission hat diesen angenommenen Zuwachs des bestreitbaren Teils aufgrund einer im Laufe der Zeit erfolgten Änderung der Wahrnehmung von AMD durch die Verbraucher in der angefochtenen Entscheidung in keiner Weise beziffert. Vielmehr wird in der angefochtenen Entscheidung allein auf den Wert von 7,1 % abgestellt, und dies, obwohl in dem Berechnungsbogen von 2004 von einer Entwicklung in den untersuchten Folgejahren ausgegangen wurde. In dem Berechnungsbogen von 2004 wurden Werte angegeben, aus denen geschlossen werden konnte, dass der bestreitbare Teil von Dell in den drei Jahren nach dem ersten Jahr eines teilweisen Bezugs von Prozessoren bei AMD 17,3 %, 22,5 % und 24,2 % betrug.
An keiner Stelle der angefochtenen Entscheidung wird endgültig festgestellt, dass der bestreitbare Teil von Dell im Laufe der Zeit wegen der Verbesserung der Wahrnehmung der Produkte von AMD zugenommen hätte. In den Erwägungsgründen 1258 und 1259 der angefochtenen Entscheidung wird lediglich festgestellt, dass dies „möglich“ sei. Im Übrigen werden selbst in Tabelle 22 lediglich die zeitlichen Veränderungen des erforderlichen Teils bewertet, und zwar für mehrere Jahre, nicht aber die zeitlichen Veränderungen des bestreitbaren Teils. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung 2020 auf eine Frage, die das Gericht insoweit gestellt hat, aber lediglich darauf hingewiesen, dass aus „technischen Gründen“ im gesamten relevanten Zeitraum ein bestreitbarer Teil von 7,1 % zugrunde gelegt worden sei, die damit zusammenhingen, dass sie mit der Klägerin vereinbart habe, beim AEC‑Test auf einen Zeitraum von einem Jahr abzustellen. Obwohl im 1212. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung die vier verschiedenen Werte wiedergegeben werden, die sich aus dem Berechnungsbogen von 2004 ergeben, wird im 1213. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung so allein der Wert von 7,1 % als für den bestreitbaren Teil geeignet erachtet.
Der Unterschied zwischen den Ergebnissen, die die Kommission für die ersten vier Quartale des relevanten Zeitraums in Tabelle 22 angibt, und ihrer für den gesamten relevanten Zeitraum geltenden Schlussfolgerung, dass die Klägerin den AEC‑Test nicht bestanden habe, lässt sich daher durch das Vorbringen der Kommission nicht erklären oder im Nachhinein billigen.
Da der AEC‑Test bei der Klägerin im Rahmen der Hauptberechnung für die ersten vier Quartale, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, positiv ausfiel, hat die Kommission allein auf der Grundlage dieses Tests nicht dargetan, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt hat, geeignet gewesen wären, den Wettbewerb während des gesamten relevanten Zeitraums zu beschränken.
2)

Zur alternativen Berechnungsmethode
Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 1266 bis 1274 und 1281 der angefochtenen Entscheidung anhand der in der Präsentation von Dell vom 17. Februar 2004 enthaltenen Informationen eine alternative Berechnung durchgeführt, die nach Auffassung der Kommission die Schlussfolgerung bestätigt, die sie aus der Hauptberechnung im AEC‑Test gezogen hat, nämlich, dass die Rabatte, die die Klägerin gewährt hat, geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Die Klägerin meint, dass die alternative Berechnung nicht relevant sei. Sie betreffe lediglich das Steuerjahr 2005, das außerhalb des Zeitraums liege, für den in der angefochtenen Entscheidung dargetan worden sei, dass sie den AEC‑Test bestanden habe. Die Feststellung einer Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit Dell im Zeitraum von Dezember 2002 bis Oktober 2003 könne daher keinen Bestand haben.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie macht geltend, dass mit der alternativen Berechnung das Ergebnis, zu dem sie in der angefochtenen Entscheidung mittels der Hauptberechnung gelangt sei, bestätigt werden solle.
Hierzu ist festzustellen, dass aus der alternativen Berechnung, soweit sie in der angefochtenen Entscheidung auf die Präsentation von Dell vom 17. Februar 2004 gestützt wird, die sich, wie sich auch aus den Tabellen 28 und 29 in den Erwägungsgründen 1268 und 1270 der angefochtenen Entscheidung ergibt, auf den Zeitraum ab dem Steuerjahr 2005 bezieht, nicht gefolgert werden kann, dass sie es ermöglichen würde, die Feststellungen der Kommission zum Zeitraum zwischen Dezember 2002 und Oktober 2003 zu erklären oder gar zu verändern. Soweit die Kommission in der mündlichen Verhandlung von 2020 unter Berufung auf Fn. 1604 des 1264. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung geltend gemacht hat, dass die herangezogenen Dokumente sehr wohl den relevanten Zeitraum beträfen, ist festzustellen, dass diese Fußnote nicht die alternative Berechnungsmethode, sondern die verstärkenden Faktoren betrifft.
Ohne dass auf die Richtigkeit der alternativen Methode eingegangen zu werden braucht, kann es daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass mit dieser Methode nicht dargetan wird, dass die Rabatte der Klägerin geeignet gewesen wären, Wettbewerber während des gesamten relevanten Zeitraums vom Markt zu verdrängen.
3)

Zu den verstärkenden Faktoren
Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission vergeblich versuche, ihre Beurteilung zu stützen, indem sie erkläre, dass das Abstellen auf das Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers in Wirklichkeit einen konservativen Charakter habe, der die verstärkenden Faktoren nicht berücksichtige (vgl. auch oben, Rn. 177). Die Kommission meint hingegen, dass die Berücksichtigung der verstärkenden Faktoren gerechtfertigt gewesen sei.
Somit ist zu prüfen, ob die verschiedenen Fehler, die der Kommission bei dem Dell betreffenden AEC‑Test unterlaufen sind, durch die verschiedenen als verstärkende Faktoren berücksichtigten Gesichtspunkte geheilt werden können, auf die in den Erwägungsgründen 1260 bis 1265 der angefochtenen Entscheidung eingegangen wird.
Zum einen ergibt sich aus dem 1260. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die verstärkenden Faktoren insoweit von Interesse sind, als „[e]inige Faktoren … bei der vorstehenden Analyse nicht in vollem Umfang berücksichtigt worden [sind], obwohl sie, wenn sie berücksichtigt würden, die festgestellte Eignung der Rabatte, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, verstärken würden“. Die betreffenden Faktoren dienten also lediglich dazu, die Ergebnisse der in erster Linie durchgeführten Prüfung der Verdrängungswirkung zu bekräftigen.
Zum anderen ergibt sich aus dem 1261. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission selbst davon ausgegangen ist, dass eine vollständige Berücksichtigung der Wirkung der verstärkenden Faktoren zusätzliche Hypothesen zu der Frage erfordert hätte, auf welche Weise die Rabatte anderen Wettbewerbern gewährt würden und wie sich eine solche aggressive Wettbewerbssituation auf die Einkünfte von Dell auswirke.
Auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung von 2020 hat die Kommission behauptet, dass die verstärkenden Faktoren Gegenstand einer „pragmatischen Bewertung“ gewesen seien und dass es sich um Gesichtspunkte „
sui generis
“ handele, die in die Struktur der angefochtenen Entscheidung betreffend den AEC‑Test eingefügt worden seien. Die Kommission hat aber nicht geltend gemacht, dass sie speziell im Rahmen des AEC‑Tests mit konkreten Zahlenangaben bewertet worden wären. Sie macht vielmehr geltend, dass diese Gesichtspunkte, unabhängig von der Frage, ob sie rechtmäßig seien, zugunsten der Klägerin insoweit „eine zusätzliche Hebelwirkung“ entfalteten, als die Rabatte, die Dell verloren habe, an Wettbewerber übertragen würden und bei der Klägerin bezogene Mikrochips hätten betreffen können, die „nicht diejenigen waren, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind“.
Somit ist festzustellen, dass die verstärkenden Faktoren in die angefochtene Entscheidung als zusätzliche Gesichtspunkte aufgenommen wurden, die geeignet waren, die Ergebnisse der Hauptuntersuchung betreffend das Vorliegen einer Verdrängungswirkung der in Rede stehenden Rabatte zu stützen, und dass sie von der Kommission hinsichtlich der Auswirkungen auf die Beurteilung der Eignung der in Rede stehenden Rabatte, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, nicht hinreichend untersucht worden sind. Ihre Berücksichtigung kann daher vom Gericht nicht sinnvoll überprüft werden. Sie vermag auch die Erwägungen, die die Kommission in erster Linie zu der Frage angestellt hat, ob die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt hat, geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, nicht zu ersetzen.
4)

Ergebnis zu dem bei den Dell gewährten Rabatten durchgeführten AEC‑Test
Nach alledem hat die Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan, dass ihre Hypothese, dass der bestreitbare Teil von Dell im relevanten Zeitraum 7,1 % betragen habe, zuträfe. Da diese Hypothese in den Erwägungsgründen 1255 bis 1257 der angefochtenen Entscheidung herangezogen wird, um im Wege eines Vergleichs des erforderlichen Teils mit dem bestreitbaren Teil darzutun, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt hat, geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, ist, ohne dass auf die Rügen eingegangen werden bräuchte, die die Klägerin hinsichtlich der Berechnung des bedingten Teils geltend gemacht hat, festzustellen, dass mit diesem Vergleich rechtlich nicht hinreichend dargetan wird, dass diese Rabatte hierzu geeignet gewesen wären.
Weiter ist festzustellen, dass die verstärkenden Faktoren für sich genommen nicht beweisen, dass die Rabatte, die die Klägerin Dell gewährt hat, geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, und ohnehin nicht ausreichend geprüft worden sind, und dass die alternative Berechnungsmethode nicht beweist, dass die Rabatte der Klägerin während des gesamten relevanten Zeitraums geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Die Kommission weist im 1281. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass die Schlussfolgerungen, zu denen sie bei der Frage, ob die Dell gewährten Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, gelangt sei, auf dem Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil, den verstärkenden Faktoren und der Bestätigung durch die alternative Berechnungsmethode beruhten.
Da der Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil die Verdrängungswirkungen rechtlich nicht hinreichend beweist und die verstärkenden Faktoren nicht ausreichend analysiert worden sind, vermag die Kommission mit diesen ersten beiden Gesichtspunkten aber nicht nachzuweisen, dass die Dell gewährten Rabatte geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Der dritte Gesichtspunkt, auf den die Kommission abgestellt hat, nämlich eine alternative Berechnungsmethode, vermag die Schlussfolgerung der Kommission, da er nach dem 1281. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lediglich dazu dient, die ersten beiden Gesichtspunkte zu bestätigen, für sich genommen nicht zu stützen, zumal er nicht beweist, dass die Rabatte der Klägerin während des gesamten relevanten Zeitraums geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Der Rüge der Klägerin, mit der geltend gemacht wird, dass die Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan habe, dass die Schlussfolgerung, die sie im 1281. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gezogen habe, nämlich, dass ihre Rabatte im Zeitraum von Dezember 2002 bis Dezember 2005 möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt hätten, da selbst ein ebenso effizienter Wettbewerber daran gehindert gewesen wäre, Dell mit x86-Prozessoren zu beliefern, zuträfe, ist daher stattzugeben.
b)

Zu den Fehlern, unter denen der bei HP durchgeführte AEC‑Test leiden soll
Die Kommission stellt im 413. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass HP und die Klägerin für Business-Desktop-Computer die HPA-Vereinbarungen geschlossen hätten, die von November 2002 bis Mai 2005 gegolten hätten, und dass die HPA-Vereinbarungen eine ungeschriebene Bedingung für die Gewährung der Rabatte an HP (im Folgenden: HPA-Rabatte) enthalten hätten, nämlich, dass HP mindestens 95 % seiner für Business-Desktop-Computer bestimmten x86-Prozessoren bei der Klägerin beziehe (im Folgenden: Bedingung des nahezu ausschließlichen Bezugs). Im 1406. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gelangt die Kommission auf der Grundlage des AEC‑Tests zu dem Ergebnis, dass die HPA-Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen.
Speziell zu den Zeiträumen, für die die Vereinbarungen galten, aufgrund derer die HPA-Rabatte gewährt wurden, stellt die Kommission in der angefochtenen Entscheidung fest, dass die erste dieser Vereinbarungen (im Folgenden: HPA1-Vereinbarung) nach dem Zusammenschluss von HP und Compaq im Mai 2002 geschlossen worden sei und von November 2002 bis Mai 2004 gegolten habe (Erwägungsgründe 338, 341 und 1296) und dass die zweite HPA-Vereinbarung von Juni 2004 bis Mai 2005 gegolten habe (Erwägungsgründe 342 und 343).
Die Klägerin bestreitet, dass die HPA-Rabatte, wie die Kommission festgestellt habe, geeignet gewesen seien, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen. Sie macht geltend, dass der AEC‑Test bei richtiger Durchführung zeige, dass die HPA-Rabatte nicht geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Die Klägerin macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen unter vier Fehlern leide. Diese beträfen erstens den bestreitbaren Teil, zweitens die Höhe des bedingten Teils der Rabatte, drittens den untersuchten Zeitraum der Zuwiderhandlung und viertens die verstärkenden Faktoren, die berücksichtigt worden seien. Die Klägerin macht als fünftes Argument geltend, dass der Kommission bei der Beurteilung ihrer AAC Fehler unterlaufen seien.
1)

Zu dem Zeitraum, der mit dem AEC‑Test untersucht wurde
Die Klägerin macht geltend, dass der AEC‑Test von der Kommission nicht für den gesamten Zeitraum durchgeführt worden sei, der Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sei. Für die ersten elf Monate des relevanten Zeitraums, nämlich von November 2002 bis zum dritten Quartal des Steuerjahres 2003 von HP, enthalte die angefochtene Entscheidung keinen AEC‑Test. Die in Tabelle 35 im 1337. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung (im Folgenden: Tabelle 35) dargestellte Analyse der „Belastbarkeit“, die sich angeblich auf die gesamte HPA1-Vereinbarung beziehe, beruhe deshalb auf unvollständigen Daten. Die Kommission habe einen „offensichtlichen Beurteilungsfehler“ begangen, indem sie festgestellt habe, dass sie den AEC‑Test in dem Zeitraum, für den die HPA1-Vereinbarung gegolten habe, nicht bestanden habe, und gleichzeitig eingeräumt habe, dass es durchaus möglich sei, dass sich der Referenzzeitraum mangels kohärenter Daten „nicht perfekt mit der tatsächlichen Laufzeit [der HPA1-Vereinbarung] deckt“.
Die Klägerin macht ferner geltend, dass die Annahme der Kommission im 1014. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass bei einem AEC‑Test der bestreitbare Teil der Nachfrage eines Computerherstellers in einem Zeitraum von höchstens einem Jahr zu untersuchen sei, in Widerspruch zu der Analyse in Tabelle 35 stehe, die sich auf einen längeren Zeitraum, nämlich einen Zeitraum von anderthalb Jahren, beziehe.
Die Kommission macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung durchaus ein AEC‑Test für den gesamten Zeitraum enthalte, für den die HPA1-Vereinbarung gegolten habe, nämlich von November 2002 bis Mai 2004, und dass aus Anlage B.31 hervorgehe, inwieweit es sich dabei um einen relevanten Zeitraum handele.
Die Kommission macht ferner geltend, dass die Klägerin dieses Argument im Verwaltungsverfahren zu keinem Zeitpunkt vorgebracht habe, obwohl bei allen Berechnungen zu HP auf dieselben Referenzzeiträume abgestellt worden sei. Im Übrigen habe die Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007 bei ihren eigenen Berechnungen zu HP ebenfalls auf diese Referenzzeiträume abgestellt.
Schließlich erläutert die Kommission, warum bei der Berechnung für die gesamte Dauer der Gültigkeit der HPA1-Vereinbarung – also anderthalb Jahre – nicht die für einen Zeitraum von anderthalb Jahren ermittelten bestreitbaren Teile zugrunde gelegt worden seien, sondern der für den Zeitraum eines Jahres ermittelte Durchschnitt der bestreitbaren Teile in den einzelnen Quartalen der Laufzeit der HPA1-Vereinbarung. Unabhängig davon, wann der ebenso effiziente Wettbewerber versuche, in den HP-Markt einzutreten, müsse HP dessen Angebot in Bezug auf das Jahr prüfen, das mit dem Markteintritt beginne.
In den Erwägungsgründen 1334 bis 1337 der angefochtenen Entscheidung legt die Kommission dar, wie sie bei HP den erforderlichen Teil berechnet hat.
In den Erwägungsgründen 1385 bis 1387 der angefochtenen Entscheidung nimmt die Kommission unter Verweis auf die im 1334. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angegebenen Zahlen an, dass der erforderliche Teil stets höher sei als der bestreitbare Teil.
Im 1406. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass auf der Grundlage des in den Erwägungsgründen 1385 bis 1389 der angefochtenen Entscheidung durchgeführten Vergleichs des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil davon auszugehen sei, dass die Rabatte, die die Klägerin HP gewährt habe, in dem Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005 geeignet gewesen seien, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen.
Als Erstes ist festzustellen, dass es nach der Rechtsprechung keine unionsrechtliche Vorschrift gibt, die den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte im Rahmen der Art. 101 und 102 AEUV zwänge, die verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeführt werden, im Verwaltungsverfahren anzugreifen, um das Recht, dies später im Stadium des Gerichtsverfahrens zu tun, nicht zu verwirken (Urteil vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, Rn.
).
Mit ihrem Vorbringen, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren gegen die Zeiträume, auf die sie, die Kommission, bei ihren Berechnungen abgestellt habe, keine Einwände erhoben habe, kann die Kommission daher keinen Erfolg haben.
Dasselbe gilt für das Vorbringen der Kommission, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren bei ihren eigenen Berechnungen ebenfalls auf diese Zeiträume abgestellt habe. Da die Kommission in der angefochtenen Entscheidung bei ihren eigenen Berechnungen auf bestimmte Zeiträume abgestellt hat, sind diese Bestandteil der Begründung der angefochtenen Entscheidung, die von der Klägerin vor dem Gericht angefochten werden kann.
Als Zweites ist festzustellen, dass sich Tabelle 34 im 1334. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, in der die Parameter und die Berechnungen des erforderlichen Teils dargestellt sind (im Folgenden: Tabelle 34), auf den Zeitraum vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum dritten Quartal des Steuerjahres 2005 bezieht. Sie enthält mithin keine Daten zu den Monaten November und Dezember 2002 und den ersten drei Quartalen des Steuerjahres 2003.
Außerdem macht die Klägerin zu Recht geltend, dass die die HPA1-Vereinbarung betreffenden Zahlen in der ersten Zeile von Tabelle 35, mit der gezeigt werden soll, dass die Ergebnisse, zu denen die Kommission gelangt ist, belastbar sind, indem die Berechnung des erforderlichen Teils bei den HPA-Vereinbarungen dargestellt wird, die Summe oder das arithmetische Mittel der in den ersten drei Zeilen von Tabelle 34 angegebenen Zahlen sind.
Im Einzelnen:
–
Die in Tabelle 35 für die Laufzeit der HPA1-Vereinbarung angegebene Zahl der von HP gekauften x86-Prozessoren, nämlich 7079382 Einheiten, entspricht der in Tabelle 34 angegebenen Zahl der x86-Prozessoren, die HP in dem Zeitraum vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum zweiten Quartal des Steuerjahres 2004 gekauft hat (viertes Quartal des Steuerjahres 2003: 2416750 Einheiten; erstes Quartal des Steuerjahres 2004: 2200225 Einheiten; zweites Quartal des Steuerjahres 2004: 2462407 Einheiten);
–
der in Tabelle 35 für die Laufzeit der HPA1-Vereinbarung angegebene Betrag der Rabatte, die HP erhalten hat, nämlich 97499999 USD, entspricht den in Tabelle 34 angegebenen Rabatten, die HP in dem Zeitraum vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum zweiten Quartal des Steuerjahres 2004 erhalten hat (viertes Quartal des Steuerjahres 2003: 32499999 USD; erstes Quartal des Steuerjahres 2004: 32500000 USD; zweites Quartal des Steuerjahres 2004: 32500000 USD);
–
der in Tabelle 35 für die Laufzeit der HPA1-Vereinbarung angegebene Wert „V“ (d. h. der Anteil der x86-Prozessoren, die HP unter Einhaltung der Bedingung des nahezu ausschließlichen Bezugs bei der Klägerin bezogen hätte, am Gesamtvolumen der x86-Prozessoren), nämlich 6725413 Einheiten, entspricht unter Berücksichtigung eines Schreibfehlers bis auf eine Einheit den in Tabelle 34 für den Zeitraum vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum zweiten Quartal des Steuerjahres 2004 angegebenen „V“-Werten (viertes Quartal des Steuerjahres 2003: 2295913 Einheiten; erstes Quartal des Steuerjahres 2004: 2090214 Einheiten; zweites Quartal des Steuerjahres 2004: 2339287 Einheiten);
–
der in Tabelle 35 für die Laufzeit der HPA1-Vereinbarung angegebene „ASP der Prozessoren von Intel“, nämlich 165,15, entspricht dem in Tabelle 34 für den Zeitraum vom vierten Quartal des Steuerjahres 2003 bis zum zweiten Quartal des Steuerjahres 2004 angegebenen arithmetischen Mittel (ohne Gewichtung) des festgestellten ASP (viertes Quartal des Steuerjahres 2003: 176,19; erstes Quartal des Steuerjahres 2004: 159,45; zweites Quartal des Steuerjahres 2004: 159,82).
Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission nicht geltend macht, dass diese Übereinstimmung auf Zufall beruhen würde und dass die verschiedenen Werte, die in der vorstehenden Rn. 305 angegeben sind, für die drei fehlenden Quartale und für die drei folgenden Quartale identisch wären.
Folglich ist mit den vorstehenden Ausführungen bereits dargetan, dass die Monate November und Dezember 2002 und die ersten drei Quartale des Steuerjahres 2003 von der Kommission bei der Berechnung der in Tabelle 35 angeführten Werte nicht berücksichtigt worden sind. Die Berechnung des erforderlichen Teils während der Laufzeit der HPA1-Vereinbarung, die die in den Tabellen 34 und 35 angeführten Werte ergeben hat, bezieht sich somit nicht auf den gesamten Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005, bei dem die Kommission gemeint hat, nachweisen zu können, dass die Rabatte, die die Klägerin HP gewährt habe, Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten.
Als Drittes ist festzustellen, dass sich aus dem Vorbringen der Kommission nichts anderes ergibt.
Zunächst macht die Kommission in der Gegenerwiderung geltend, dass sich das Ergebnis einer quartalsweisen Berechnung nicht wesentlich von dem Ergebnis der von ihr durchgeführten Gesamtberechnung unterscheide.
Dieses Vorbringen erfolgte aber auf die Erwiderung hin, um geltend zu machen, dass der Ansatz der angefochtenen Entscheidung, auf den Durchschnitt der bestreitbaren Teile der einzelnen Quartale abzustellen und den bestreitbaren Teil höchstens für einen Zeitraum von einem Jahr zu berechnen, durchaus damit zu vereinbaren sei, dass diese Berechnung für die gesamte Laufzeit der HPA1-Vereinbarung durchgeführt worden sei. Wenn bei den Berechnungen, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung vorgenommen hat, die Daten zu den Monaten November und Dezember 2002 und zu den ersten drei Quartalen des Steuerjahres 2003 für die Laufzeit der HPA1-Vereinbarung nicht berücksichtigt worden sind, kommt es aber nicht darauf an, ob diese Berechnungen quartalsweise oder für den gesamten Zeitraum vorgenommen worden sind, da die Monate November und Dezember 2002 und die ersten drei Quartale des Steuerjahres 2003 in keinem Fall berücksichtigt worden sind.
Sodann nimmt die Kommission in der Klagebeantwortung und in der Gegenerwiderung zur Stützung ihres Vorbringens auf die Anlagen B.31 bzw. D.17 Bezug.
Zu der in der Klagebeantwortung vorgenommenen Bezugnahme auf Anlage B.31 ist festzustellen, dass der Text der Klageschrift zwar zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden kann, eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, jedoch nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen kann, die nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 76 der Verfahrensordnung des Gerichts in der Klageschrift enthalten sein müssen (Urteil vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, Rn.
).
Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion (Urteil vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, Rn.
).
Entsprechend kann eine Anlage einer Klageschrift nur insoweit berücksichtigt werden, als sie Argumente untermauert oder ergänzt, die der betreffende Kläger im Text der Klageschrift ausdrücklich angeführt hat, und als das Gericht genau zu bestimmen vermag, welche der in der Anlage enthaltenen Elemente diese Argumente untermauern oder ergänzen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall macht die Kommission in der Klagebeantwortung lediglich geltend, dass beim AEC‑Test auf den Zeitraum abzustellen sei, der in der angefochtenen Entscheidung untersucht werde, nämlich die gesamte Laufzeit der HPA1-Vereinbarung, ohne hierauf weiter einzugehen, und verweist ohne weitere Hinweise auf die Erklärungen in Anlage B.31. Das Gericht vermag nicht genau zu bestimmen, welche der in dieser Anlage enthaltenen Elemente das nicht näher ausgeführte Vorbringen der Kommission untermauern könnten. Nach der oben in den Rn. 312 bis 314 dargestellten Rechtsprechung, die hier analog angewandt wird, ist das Vorbringen der Kommission daher unzulässig.
In der Gegenerwiderung macht die Kommission unter Bezugnahme auf die Rn. 77 bis 82 der Anlage D.17 geltend, dass quartalsweise Berechnungen, bei denen ein von HP angegebener Wert zugrunde gelegt werde, zu Ergebnissen führten, die für die Klägerin weniger günstig seien als die durchschnittlichen Ergebnisse, auf die in der angefochtenen Entscheidung abgestellt werde.
Soweit die Kommission in Anlage D.17 der Gegenerwiderung eine Berechnung für zwei der drei fehlenden Quartale vorlegt, nämlich das zweite und dritte Quartal des Steuerjahres 2003, ist festzustellen, dass diese Berechnungen nicht aus der angefochtenen Entscheidung hervorgehen und erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgelegt werden. Das Gericht kann diese ergänzenden Berechnungen also nicht heranziehen, um den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen AEC‑Test zu stützen. Es würde sonst die Begründung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gegeben hat, durch seine eigene ersetzen. Nach der oben in Rn. 150 angeführten Rechtsprechung ist eine solche Ersetzung der Begründung aber nicht zulässig.
Es ist aber ohnehin nicht erwiesen, dass die Annahme der Kommission, dass die Ergebnisse des erforderlichen Teils für die beiden fehlenden Monate und die drei fehlenden Quartale wegen der Stabilität der Rabatte während der Laufzeit der HPA1-Vereinbarung dieselben wären, zuträfe. Außerdem sind für die Bestimmungen des erforderlichen Teils drei Parameter maßgeblich: die Höhe der Rabatte, der Umfang der Käufe von HP und der ASP. In der angefochtenen Entscheidung ist aber nicht dargetan worden, dass die letzten beiden Parameter für die beiden fehlenden Monate und die drei fehlenden Quartale dieselben Werte gehabt hätten wie diejenigen, die bei der Prüfung der berücksichtigten Quartale festgestellt worden sind. Daher ist nicht gesagt, dass sich die Daten für die beim AEC‑Test nicht berücksichtigten Monate und Quartale nicht von denen unterscheiden, die für die untersuchten Quartale festgestellt worden sind.
Somit ist festzustellen, dass die Kommission zu Unrecht angenommen hat, dass sie aufgrund ihrer Berechnung des erforderlichen Teils Feststellungen zu der Frage treffen könne, ob die Rabatte, die die Klägerin HP gewährt hat, während des gesamten Zeitraums von November 2002 bis Mai 2005 Wettbewerber vom Markt verdrängt haben. Die Kommission hat nämlich nicht nachgewiesen, dass die Rabatte im Zeitraum von November 2002 bis September 2003 eine solche Wirkung gehabt hätten.
Dieser Fehler kann nicht durch die alternative Berechnung geheilt werden, die die Kommission im 1389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter Zugrundelegung der im 1338. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angegebenen Zahlen durchgeführt hat. Aus den Tabellen 36 und 37 ergibt sich nämlich, dass sich die Daten zu dem erforderlichen Teil in den beiden alternativen Szenarien, die die Kommission untersucht hat, auf den Zeitraum vom vierten Quartal des Jahres 2004 bis zum dritten Quartal des Jahres 2005 bzw. auf den Zeitraum des zweiten und dritten Quartals des Jahres 2005 beziehen. Auch die alternative Berechnung erfasst mithin nicht den gesamten Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005.
2)

Zu den verstärkenden Faktoren
In den Erwägungsgründen 1390 bis 1395 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission im Wesentlichen aus, dass beim AEC‑Test zwei zusätzliche Umstände nicht berücksichtigt würden, nämlich erstens, dass sie die Zahlen zugrunde gelegt habe, die der Klägerin am Günstigsten seien, und zweitens, dass die Klägerin, wenn HP x86-Prozessoren bei AMD bezogen hätte, die Rabatte, die ursprünglich für HP gedacht gewesen seien, einem Wettbewerber, der ihre x86-Prozessoren verwende, etwa Dell, hätte gewähren können. Dies verstärke für HP noch die Nachteile eines Bezugs von x86-Prozessoren bei AMD.
Die Klägerin macht erstens geltend, dass die Kommission nicht dargetan habe, inwieweit eine Erhöhung der Rabatte, die Wettbewerbern von HP gewährt würden, um sich dem Wettbewerb anzupassen, wettbewerbswidrig sein solle. Zweitens sei dem Dokument „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC“ von HP zu entnehmen, dass HP zu dem Schluss gekommen sei, dass eine solche Maßnahme kein reales Risiko darstelle und dass ein solches Phänomen bei anderen weltweit operierenden Handelsunternehmen, bei denen der Anteil von AMD-Produkten höher sei, nicht beobachtet worden sei. Drittens hätte HP, wenn sie von AMD 1 Mio. x86-Prozessoren kostenlos erhalten hätte, 163,86 Mio. USD (ASP ohne Rabatte von 1 Mio. x86-Prozessoren) nicht an sie zahlen müssen. Die Rabatte von ihr, die in der HPA1-Vereinbarung vorgesehen seien, beliefen sich insgesamt auf lediglich 130 Mio. USD. HP hätte also, um die entsprechende Menge an x86-Prozessoren bei ihr zu beziehen, rund 34 Mio. USD zahlen müssen. HP hätte das Angebot von AMD daher zwangsläufig aus dem einfachen Grund zurückgewiesen, dass die Nachfrage nach mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüsteten Systemen nicht hoch genug sei. Der potenzielle Verlust der von ihr gewährten Rabatte wäre nicht ausschlaggebend gewesen. Viertens ergebe sich aus dem Dokument „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC“ von HP auch, dass gar nicht sicher gewesen sei, ob AMD auf dem Markt für Business-Computer akzeptiert werde.
Die Kommission macht erstens geltend, dass die Möglichkeit einer Übertragung von Rabatten auf Wettbewerber von HP die wirtschaftlichen Anreize für HP, nicht gegen die Bedingungen der HPA-Vereinbarungen zu verstoßen, erhöhe. Zweitens werde in dem Dokument „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC“ von HP nicht auf die Übertragung von Rabatten auf Wettbewerber eingegangen. Drittens seien für die Entscheidung von HP, das Angebot von AMD, ihm kostenlos 1 Mio. x86-Prozessoren zu liefern, nicht anzunehmen, nicht allein ein rein rechnerischer Vergleich ausschlaggebend gewesen. Anders als beim AEC‑Test, der rein theoretisch sei, würden echte geschäftliche Entscheidungen durch eine Vielzahl von Faktoren beeinflusst. Außerdem seien die Berechnungen der Klägerin nicht richtig. HP, der nach den HPA-Vereinbarungen in kleinen Mengen Prozessoren bei AMD habe beziehen können, habe dort letztendlich 160000 x86-Prozessoren bezogen. HP habe also nicht 1 Mio. x86-Prozessoren abgelehnt, sondern lediglich 840000. Unter Zugrundelegung eines ASP von 163,86 USD pro Einheit betrage die Ersparnis lediglich 137,6 Mio. USD. Dieser Betrag unterscheide sich nicht wesentlich von den 130 Mio. USD der HPA-Rabatte.
Bevor auf die Frage eingegangen werden wird, ob die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Ausführungen der Kommission zu dem dort festgestellten verstärkenden Faktor der Übertragung von ursprünglich HP gewährten Rabatten auf Wettbewerber von HP tatsächlich fehlerhaft sind, ist festzustellen, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht geprüft wird, welche Auswirkungen dieser Faktor auf die beim AEC‑Test berücksichtigten Gesichtspunkte hat.
Nach ständiger Rechtsprechung stellt eine fehlende oder unzureichende Begründung aber eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne von Art. 263 AEUV dar und ist ein Gesichtspunkt zwingenden Rechts, den der Unionsrichter von Amts wegen prüfen kann und muss (vgl. Urteil vom 2. Dezember 2009, Kommission/Irland u. a.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Danach ist das Gericht verpflichtet, über einen etwaigen Verstoß gegen die Begründungspflicht zu entscheiden und hierzu die Parteien anzuhören, wie es es in der mündlichen Verhandlung von 2020 getan hat.
Nach ständiger Rechtsprechung hängt der Umfang der Begründungspflicht von der Art des in Rede stehenden Rechtsakts und dem Kontext ab, in dem dieser erlassen wurde. Die Begründung muss die Überlegungen des Organs so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es den Betroffenen möglich ist, Kenntnis von den Gründen für die getroffene Maßnahme zu erlangen, damit sie ihre Rechte verteidigen und prüfen können, ob die Entscheidung in der Sache begründet ist oder nicht, und dass der Unionsrichter die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle wahrnehmen kann. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Aspekte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand ihres Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand ihres Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 18. Januar 2012, Djebel – SGPS/Kommission,
T‑422/07
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:11
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Kommission, obwohl sie angenommen hat, dass die Übertragung der ursprünglich für HP bestimmten Rabatte auf Wettbewerber von HP einen verstärkenden Faktor darstelle, der die Schlussfolgerungen, die sie aus dem AEC‑Test gezogen habe, stütze, nicht angegeben hat, welche der im AEC‑Test berücksichtigten Gesichtspunkte beeinflusst werden und auf welche Weise sie beeinflusst werden. Da die Kommission angenommen hat, dass dieser verstärkende Faktor bei der Beurteilung der Frage, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, eine Rolle spiele, hätte sie aber näher auf die Frage eingehen müssen, wie er sich insoweit auswirkt. Dies gilt umso mehr, als die Kommission im 1395. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass er geeignet sei, die Argumente, die die Klägerin im Verwaltungsverfahren zu den Faktoren vorgebracht habe, auf die sie bei dem bei HP durchgeführten AEC‑Test abgestellt habe, allesamt zu entkräften.
In der mündlichen Verhandlung von 2020 hat die Kommission auf eine Frage des Gerichts zu ihrer Erwägung, dass dieser verstärkende Faktor der Übertragung der ursprünglich HP gewährten Rabatte auf einen Wettbewerber von HP alle Fehler, die die angefochtene Entscheidung enthalte, ausgleiche und zu den in der angefochtenen Entscheidung insoweit enthaltenen Ausführungen lediglich vorgetragen, dass kein verständiger Handelspartner das Angebot von AMD, ihm 1 Mio. x86-Prozessoren kostenlos zu liefern, abgeschlagen hätte. HP habe das Angebot von AMD daher nur wegen der Folgen abgelehnt, die eine Annahme für ihre Geschäftsbeziehung mit der Klägerin gehabt hätte. Den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung sei nichts hinzuzufügen.
Daher ist, ohne dass darüber entschieden zu werden braucht, ob das Argument, das die Kommission in der mündlichen Verhandlung von 2020 vorgebracht hat, zulässig ist, festzustellen, dass es sich dabei um eine bloße Annahme handelt, die nicht belegt ist. Sie vermag das Fehlen einer Begründung in der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der Auswirkungen des verstärkenden Faktors der Übertragung der ursprünglich HP gewährten Rabatte an einen Wettbewerber von HP auf die Schlussfolgerungen, die die Kommission aus dem AEC‑Test gezogen hat, nicht auszugleichen.
Was den verstärkenden Faktor der Übertragung der ursprünglich HP gewährten Rabatte auf einen Wettbewerber von HP angeht, leidet die angefochtene Entscheidung mithin unter einem Begründungsmangel.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kommission ihre Feststellung, dass sie nachgewiesen habe, dass die HP gewährten Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, im 1406. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf den Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil, die verstärkenden Faktoren und die fehlende Relevanz des Vorbringens der Klägerin zu einer „neuen Theorie“ der Kommission gestützt hat.
Wie aus den Erwägungsgründen 1396 bis 1405 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, hat die Kommission mit ihren Ausführungen zur fehlenden Relevanz des Vorbringens der Klägerin zu einer „neuen Theorie“ der Kommission keinen alternativen AEC‑Test durchgeführt. Vielmehr werden die neuen Berechnungen, die die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 28. März 2008 vorgelegt hatte, in Zweifel gezogen. Es handelt sich mithin nicht um Ausführungen der Kommission, mit denen dargetan werden sollte, dass die streitigen Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Hinsichtlich des bei HP durchgeführten AEC‑Tests ist festzustellen, dass sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, dass die Kommission zum einen beim Vergleich des bestreitbaren Teils mit dem erforderlichen Teil nicht nachgewiesen hat, dass die in Rede stehenden Rabatte im Zeitraum vom 1. November 2002 bis zum 30. September 2003 geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, und zum anderen, ihre Feststellungen zu den verstärkenden Faktoren nicht hinreichend begründet hat.
Die Kommission hat daher rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen, dass die im 1406. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, dass die Rabatte, die die Klägerin HP gewährt hat, im Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005 möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten, zuträfe. Sie hat nämlich nicht nachgewiesen, dass die Rabatte im Zeitraum vom 1. November 2002 bis zum 30. September 2003 eine solche Wirkung gehabt hätten.
c)

Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem bei NEC durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen
In den Erwägungsgründen 451 bis 453 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass NEC weltweit einer der zehn größten Verkäufer von Computern und Servern sei. Bis April 2005 seien die Geschäfte von NEC, was die Herstellung von Computern angehe, von zwei 100%igen Tochtergesellschaften, NEC Japan und NEC Computer International (im Folgenden: NECCI), betrieben worden. Die Geschäfte von NEC seien in Japan und in Amerika von NEC Japan, und im Rest der Welt von NECCI betrieben worden. NECCI habe seinen Sitz in Europa gehabt, die Geschäfte von NEC über seine Niederlassung für die Länder der Region Asien-Pazifik aber auch in Asien (mit Ausnahme von Japan) betrieben. Im April 2005 habe die Struktur des Unternehmens eine Änderung erfahren. Die für die Länder der Region Asien-Pazifik zuständige Niederlassung sei von NECCI abgespalten und auf die NEC Corporation übertragen worden.
Aus den Erwägungsgründen 483, 501, 502 und 981 der angefochtenen Entscheidung geht ferner hervor, erstens, dass die Klägerin NEC von Oktober 2002 bis November 2005 aufgrund der im Mai 2002 getroffenen „Vereinbarung von Santa Clara“ (im Folgenden: Vereinbarung von Santa Clara) Rabatte gewährt habe, zweitens, dass die gemäß dieser Vereinbarung gewährten Rabatte faktisch an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass NEC weltweit 80 % seiner x86-Prozessoren bei der Klägerin beziehe, NECCI 70 % und NEC Japan 90 %, und drittens dass NEC und NECCI, um nachzuweisen, dass sie den erforderlichen Marktanteil erreicht hätten, verpflichtet gewesen seien, der Klägerin quartalsweise ihre Marktanteile mitzuteilen.
Die Klägerin gibt an, dass sie NEC gemäß der Santa-Clara-Vereinbarung sowohl Rabatte als „Ausnahme von der vom Kunden genehmigten Preisgestaltung“ (
exception to customer authorized pricing
, im Folgenden: ECAP) als auch Zahlungen zur Entwicklung des Markts (
market development funds
, im Folgenden: MDF) gewährt habe. Die Kommission stellt im 466. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass sich die Struktur der Zahlungen der Klägerin ab dem 1. Juli 2003 geändert habe und dass die MDF in die ECAP integriert worden seien, die dann in „super ECAP“ umbenannt worden seien.
Die Kommission hat die Rabatte, die die Klägerin NEC gewährt hat, im Rahmen des AEC‑Tests nach der Methode des effektiven Preises untersucht. Um diesen zu beziffern, hat sie danach das Verhältnis zwischen dem Wert der gesamten Zahlungen, die gemäß der Vereinbarung von Santa Clara gewährt wurden, und dem Wert der Umsätze, um die es für die Klägerin im vierten Quartal des Jahres 2002 ging, bestimmt. Sodann hat sie diesen Quotienten mit dem Quotienten ASP/AAC der Klägerin verglichen. Sie ist zu dem Schluss gelangt, dass die Klägerin Preise angewandt habe, die unter ihren Kosten gelegen hätten, da der erstgenannte Quotient niedriger gewesen sei als der letztgenannte.
Die Klägerin macht geltend, dass die Berechnungen der Kommission unter fünf Fehlern litten, die jeweils für sich genommen genügten, um die Schlussfolgerungen, die die Kommission gezogen habe, zu entkräften. Sie macht erstens geltend, dass die eigenen Zahlen der Kommission zeigten, dass die NEC gewährten Rabatte nicht geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, zweitens, dass der Kommission bei der Berechnung des bedingten Teils der NEC gewährten Rabatte Fehler unterlaufen seien, drittens, dass die Kommission den Wert der Umsätze, um die es für sie gegangen sei, nicht richtig berechnet habe, viertens, dass die Kommission bei der Bestimmung ihrer AAC einen falschen Wert zugrunde gelegt habe, und fünftens, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass das vierte Quartal des Jahres 2002 für den gesamten Zeitraum, für den der Missbrauch festgestellt worden sei, repräsentativ sei.
Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst auf die Frage einzugehen, ob das Vorbringen, der Kommission seien bei der Berechnung des bedingten Teils der Rabatte Fehler unterlaufen, begründet ist.
1)

Zu der Berechnung des bedingten Teils der Rabatte
Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 1408, 1443 und 1444 der angefochtenen Entscheidung angenommen habe, dass die Rabatte, die NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 gewährt worden seien, allesamt bedingte Rabatte gewesen seien. Erstens finde diese Annahme in den in der angefochtenen Entscheidung angeführten Beweisen keine Stütze und werde durch die eindeutigen Antworten, die NECCI gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 gegeben habe und weitere Beweise dafür, dass die 6 Mio. USD MDF, die im vierten Quartal des Jahres 2002 gezahlt worden seien, der einzige Vorteil gewesen sei, der NEC nach der in der Vereinbarung von Santa Clara vorgesehenen Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Marktanteile gewährt worden sei, widerlegt. Die Kommission habe daher zu Unrecht angenommen, dass die ECAP unter einer Bedingung gewährt worden seien. Zweitens seien NEC von ihr in den Zeiträumen vor der Vereinbarung von Santa Clara, als ihr Marktanteil bei den Käufen von NEC deutlich unter 80 % gelegen habe, erhebliche Rabatte gewährt worden. Die Kommission sei eine Erklärung dafür schuldig geblieben, warum NEC ihre Rabatte zu 100 % verloren hätte, wenn er weniger als 80 % seiner x86-Prozessoren bei ihr, der Klägerin, bezogen hätte, obwohl er dies bereits getan habe, ohne ihre Rabatte zu verlieren. Drittens sei unstreitig, dass sie NEC Rabatte gewährt habe, obwohl sein Marktanteil keine 80 % betragen habe, was nach den in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellungen Voraussetzung für jegliche Rabatte gewesen sei.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie macht erstens geltend, dass sie in der angefochtenen Entscheidung nicht angenommen habe, dass die NEC gewährten Rabatte allesamt bedingte Rabatte gewesen seien. In der angefochtenen Entscheidung werde lediglich festgestellt, dass zu dem bedingten Teil der Rabatte der Klägerin nicht nur die MDF‑Zahlungen, sondern auch bestimmte – aber nicht unbedingt alle – Arten von ECAP-Rabatten gehört hätten. Diese Feststellung beruhe auf einem kohärenten, genauen und belastbaren Bündel von Beweisen, die in den Erwägungsgründen 1412 bis 1444 der angefochtenen Entscheidung und in Anlage B.31 der Klagebeantwortung angeführt seien.
Das Vorbringen der Klägerin, es seien in den Zeiträumen vor der Vereinbarung von Santa Clara erhebliche Rabatte gewährt worden, überzeuge nicht. Es sei nicht bekannt, unter welchen Bedingungen früher Rabatte gewährt worden seien. Außerdem gehe aus denen von NECCI gelieferten Daten hervor, dass die Klägerin NECCI nach der Vereinbarung von Santa Clara etwa 500 % mehr Rabatte gewährt habe.
Zu dem Vorbringen der Klägerin, dass sie NEC Rabatte gewährt habe, obwohl dieses Unternehmen die Voraussetzung eines Marktanteils von 80 % nicht erfüllt habe, macht die Kommission im Zusammenhang mit dem AEC‑Test schließlich geltend, dass sich der Marktanteil von AMD bei NEC, unterstellt, die Behauptung der Klägerin, dass er „regelmäßig“ über 20 % gelegen habe, träfe zu, zu keinem Zeitpunkt dem bestreitbaren Teil (41 %) angenähert habe.
Bei dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission zu Unrecht angenommen habe, dass die ECAP unter einer Bedingung gewährt worden seien, ist zu prüfen, ob die Kommission in der angefochtenen Entscheidung dargetan hat, dass die Rabatte, die bei der Berechnung des effektiven Preises der x86-Prozessoren, die NEC bei der Klägerin bezogen hat, berücksichtigt wurden und bei denen es sich nicht um die MDF handelt, d. h. die ECAP, unter der Bedingung gewährt worden sind, dass NEC seine Verpflichtung erfüllt, einen gewissen Prozentsatz seiner x86-Prozessoren bei der Klägerin zu beziehen.
In den Erwägungsgründen 1415 bis 1444 der angefochtenen Entscheidung geht die Kommission davon aus, dass der Wert der bedingten Rabatte insgesamt zwischen 13088100 USD und 16583100 USD betragen habe, wobei es sich bei 6 Mio. USD um MDF und beim Rest um ECAP gehandelt habe.
Würde man zu dem Ergebnis gelangen, dass die ECAP nicht unter der Bedingung eines ganz bestimmten Marktanteils gewährt worden sind, würde dies also zwangsläufig die Berechnungen in Frage stellen, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung durchgeführt hat.
Somit ist anhand der Beweise zu dem vierten Quartal des Jahres 2002, auf das die Kommission bei dem bei NEC durchgeführten AEC‑Test abgestellt hat, zu prüfen, ob in diesem Quartal andere Zahlungen als MDF unter der Bedingung geleistet worden sind, dass NEC bei der Klägerin in Höhe eines bestimmten Anteils am Marktsegment (
market segment share
, im Folgenden: MSS) Produkte bezieht. Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin nicht bestreitet, dass sie NEC gemäß der Vereinbarung von Santa Clara sowohl MDF‑ als auch ECAP-Rabatte gewährt hat. Sie macht jedoch geltend, dass die ECAP-Rabatte anders als die MDF‑Rabatte nicht unter der Bedingung eines bestimmten MSS gewährt worden seien.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Beweise nicht die Feststellung untermauerten, dass die ECAP-Rabatte im vierten Quartal des Jahres 2002 unter einer Bedingung gewährt worden wären. Sie verweist auf andere Dokumente, aus denen sich ergebe, dass allein die MDF‑Rabatte an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass NEC seine Verpflichtung erfülle, einen bestimmten MSS zu erreichen. Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie macht geltend, dass die Beweise, auf die sich die Klägerin berufe, nicht bewiesen, dass allein die MDF‑Rabatte an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass NEC die Verpflichtung erfülle, bei der Klägerin Produkte in Höhe eines bestimmten MSS zu beziehen.
i)

Zu den in der angefochtenen Entscheidung herangezogenen Beweisen
Als Erstes ist festzustellen, dass sich die Kommission in den Erwägungsgründen 461 und 464 der angefochtenen Entscheidung auf eine Präsentation von NEC vom 27. Januar 2003 mit dem Titel „NEC/Intel Meeting Welt (Meeting über die Einkäufe)“ gestützt hat, insbesondere auf S. 4 dieser Präsentation mit der Überschrift „Welt: Umsätze viertes Quartal/Jahr 2002“. Der Inhalt dieser Seite bestätigt unter der Überschrift „Ursprünglicher Plan“, dass NEC die Absicht hatte, seinen Bedarf lediglich zu 59 % bei der Klägerin zu decken, NEC Japan, die insbesondere auf dem japanischen Markt tätige Niederlassung von NEC, zu 68 % und NECCI zu 48 %. Außerdem sind auf S. 4 der Präsentation unter der Überschrift „Anpassungsplan“ zum einen die vorgesehenen Marktanteile der Klägerin angegeben, nämlich bei NECCI 70 %, bei NEC Japan 90 % und weltweit 80 %, und zum anderen bestimmte Rabatte und andere Vorteile, die die Klägerin NEC gewähren werde. Es handelt sich insbesondere um die MDF, ermäßigte Preise (Rabatte) für x86-Prozessoren, den „Status eines multinationalen Unternehmens“ und eine Vereinbarung über einen Lieferkanal.
Zwar werden in diesem Dokument, das sowohl nach dem Abschluss der Vereinbarung von Santa Clara als auch nach dem betreffenden Quartal erstellt wurde, ermäßigte Preise, also ECAP, als einer der Vorteile genannt, die NEC nach dieser Vereinbarung gewährt wurden, und wird bestätigt, dass die ECAP zu dieser Vereinbarung gehörten, was von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus dem Dokument geht aber nicht hervor, dass die ECAP an die Bedingung eines bestimmten MSS geknüpft gewesen wären. Das Dokument stellt mithin allenfalls ein Indiz dar, das durch andere Beweise bestätigt werden müsste.
Als Zweites ist festzustellen, dass in den Erwägungsgründen 462 und 464 der angefochtenen Entscheidung eine E-Mail vom 15. Mai 2002 herangezogen wird, in der ein hochrangiges Mitglied der Geschäftsleitung von NEC ein Mitglied der Geschäftsleitung von NECCI über die Ergebnisse einer Videokonferenz, die am selben Tag mit Verantwortlichen der Klägerin stattgefunden habe, unterrichtet und mitteilt, dass NEC den Status eines multinationalen Unternehmens haben werde, dass NEC beim Kauf von x86-Prozessoren den Anteil der Klägerin weltweit auf einen gewissen Prozentsatz ihrer Gesamtverkäufe anheben werde und dass die Klägerin NEC MDF und „aggressive Preise“, d. h. reduzierte Preise, für die x86-Prozessoren „Celeron“ gewähren werde.
Wie das Dokument vom 27. Januar 2003 lässt auch dieses Dokument aus der Zeit des Abschlusses der Vereinbarung von Santa Clara keinen Zusammenhang zwischen den Marktanteilen und der Existenz oder gar dem Umfang der ECAP erkennen. Selbst unterstellt, man könnte annehmen, dass mit „aggressiven Preisen“ die ECAP gemeint sind, würde daraus lediglich hervorgehen, dass sie Bestandteil der Vereinbarung von Santa Clara sind und dass sie in dem Kontext der Ziele der Steigerung des Marktanteils der Klägerin bei den x86-Prozessoren, die NEC kauft, erwähnt werden. Es wird nicht ausdrücklich gesagt, dass die ECAP an die Bedingung geknüpft wären, dass NEC diese Ziele erreicht.
Als Drittes ist festzustellen, dass sich die Kommission im 462. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf einen E-Mail-Wechsel bezieht, der am 10. Mai 2002 zwischen Mitgliedern der Geschäftsleitung von NEC erfolgt ist (im Folgenden: E-Mail-Wechsel von NEC vom 10. Mai 2002). Darin wird beschrieben, wie NECCI und NEC Japan die von der Klägerin geforderten MSS erreichen könnten, und es werden die Beträge genannt, die man als MDF erhalten werde.
In diesem E-Mail-Wechsel, der vor dem Abschluss der Vereinbarung von Santa Clara im Rahmen der Verhandlungen zu dieser Vereinbarung erfolgt ist, werden die ECAP, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, jedoch mit keinem Wort erwähnt, so dass er die Feststellung der Kommission zur Bedingtheit der ECAP nicht zu untermauern vermag. Der E-Mail-Wechsel bestätigt vielmehr die Auffassung der Klägerin, dass von den Rabatten allein die MDF‑Rabatte von ihren Marktanteilen bei den Einkäufen von NEC abhängen. Aus dem Wortlaut des E-Mail-Wechsels geht nämlich hervor, dass NECCI und NEC die Marktanteile von AMD bei ihren Einkäufen reduzieren werden und als MDF einen bestimmten Betrag erhalten werden. Mithin sind die MDF die Folge der Senkung des Marktanteils von AMD und der einzige Vorteil, der unmittelbar von den jeweiligen Marktanteilen von AMD und der Klägerin bei den Käufen von NEC abhängt.
Als Viertes ist festzustellen, dass die Kommission im 464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung die Antwort von NECCI auf Frage Nr. 14 des Auskunftsverlangens von 2005 gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 (im Folgenden: Auskunftsverlangen von 2005) erwähnt. Sie meint, dass sich daraus ergebe, dass die ECAP von den MSS abhingen. Die Klägerin macht hingegen im Wesentlichen geltend, dass die ECAP gemeint seien, die nach dem vierten Quartal des Jahres 2002 gegolten hätten.
Hierzu ist festzustellen, dass es in der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 14 des Auskunftsverlangens von 2005 am Anfang des zweiten Absatzes tatsächlich heißt, dass die ECAP von einer Vereinbarung über die MSS und nicht über die Volumina abhingen.
Wie bereits in Rn. 967 des ersten Urteils festgestellt, handelt es sich bei den Antworten von NECCI gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 um besonders glaubwürdige Beweise. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse NECCI daran gehabt haben sollte, unzutreffende Angaben zu machen, die von der Kommission hätten dazu verwendet werden können, um eine von der Klägerin, dem unumgänglichen Handelspartner von NECCI, begangene Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV festzustellen. Außerdem können wegen unrichtiger Angaben gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 Geldbußen verhängt werden.
Aufgrund des Kontexts der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 14 des Auskunftsverlangens von 2005 gelangt das Gericht jedoch zu der Einschätzung, dass diese nicht als Beweis oder Indiz dienen kann, um die Feststellung der Kommission zu stützen.
Denn erstens war das Auskunftsverlangen von 2005 so gestaltet, dass es zu jedem Dokument, das genannt wurde, eine oder mehrere Fragen enthielt. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung von 2020 auf eine Frage des Gerichts bestätigt hat, bezieht sich die Antwort auf Frage Nr. 14 auf das Dokument „JH 210“. Darin geht es um eine Aussage eines Verkäufers von NECCI vom 22. Februar 2005. Das Dokument „JH 210“ ist mithin nach diesem Datum erstellt worden und somit nach dem vierten Quartal des Jahres 2002 und dem Zeitpunkt der Änderung des Systems der Rabatte, die die Klägerin NEC gewährt hat, nämlich dem 1. Juli 2003. Die Antwort von NECCI auf Frage Nr. 14 betrifft mithin ein Dokument und eine Erklärung, bei denen nicht gewiss ist, dass sie unmittelbar für das relevant sind, was die Kommission beweisen wollte. Sie betreffen nämlich einen Zeitraum nach dem 1. Juli 2003, d. h. einen Zeitraum, in dem sich die Struktur der Zahlungen der Klägerin geändert hatte und die MDF in die klassischen ECAP-Rabatte integriert wurden, die dann „super ECAP“ genannt wurden.
Zweitens ist vor dem Hintergrund dieser Bemerkungen zum zeitlichen und allgemeinen Kontext nicht sicher, ob in der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 14 des Auskunftsverlangens von 2005 mit den ECAP allgemein die von der Klägerin gewährten Rabatte, die „super-ECAP“ (auch „Spezial-ECAP“ genannt), die ab dem 1. Juli 2003 existierten und die MDF ersetzten, aber in die allgemeine Kategorie der ECAP integriert waren, oder die klassischen ECAP, die einfach ECAP genannt werden und sowohl im vierten Quartal des Jahres 2002 als auch nach der Änderung des Rabattsystems existierten, gemeint sind. Wie sich insbesondere aus der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 20 des Auskunftsverlangens von 2005 ergibt, waren die „super-ECAP“ sowie die MDF, durch die sie ersetzt wurden, an die Bedingung eines bestimmten MSS geknüpft, während die ECAP dies nicht waren.
Als Fünftes ist festzustellen, dass die Kommission im 464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf eine interne Präsentation von NEC vom 15. Mai 2002 eingeht, die in der Zeit gehalten worden sein soll, in der die Vereinbarung von Santa Clara ausgehandelt worden sei. Aus der Präsentation gehe hervor, dass die Klägerin NEC gegen einen bestimmten MSS zwölf Zahlungen zugestanden habe, von denen lediglich zwei MDF seien.
In dem aus zwei Seiten bestehenden Dokument werden zwei MDF‑Zahlungen dargestellt, die die Klägerin NEC zugestanden hat, sowie andere Preise für verschiedene Arten von x86-Prozessoren. Hingegen finden sich keine Angaben zu einer Verpflichtung von NEC, einen bestimmten MSS zu erreichen. Seite 2 enthält eine Grafik, in der der Übergang vom ursprünglichen Plan zum überarbeiteten Plan, d. h. zum Plan der Neuausrichtung, der in der Vereinbarung von Santa Clara münden werde, dargestellt ist. Außerdem werden die einzelnen Ziele hinsichtlich der Marktanteile der Klägerin bei den Käufen von x86-Prozessoren durch NEC dargestellt. Der Übergang vom ursprünglichen Plan zum Plan der Neuausrichtung wird grafisch durch einen Pfeil zwischen den beiden Plänen dargestellt, bei dem in der Mitte „$6M MDF“ steht, d. h. die Zahlung von 6 Mio. USD als MDF. In dem Dokument erscheint allein diese Zahlung eindeutig als Gegenleistung für die Erhöhung der MSS. Das Dokument bestätigt mithin zwar wie die ersten beiden Dokumente, die analysiert wurden, dass im Rahmen der Verhandlungen, die zur Vereinbarung von Santa Clara geführt haben, über die ECAP gesprochen wurde. Aber nur die MDF waren von den MSS abhängig.
Als Sechstes ist festzustellen, dass die Kommission im Rahmen ihrer Verteidigung auf S. 4 einer internen Präsentation von NEC vom 15. April 2002 verweist, aus der sich ergebe, dass NEC als Gegenleistung für die Erhöhung des Marktanteils der Klägerin bei den Käufen von NEC insbesondere die Gewährung von ECAP verlangt habe.
Aus der Präsentation ergebe sich ferner, dass NEC drei Forderungen bestimmt habe, die an die Klägerin gestellt werden sollten, um die MSS der Klägerin bei den Einkäufen von NEC zu erhöhen. Es handele sich um Forderungen nach einem „Marketing & Engineering Fund“ (womit wahrscheinlich die MDF gemeint sind) aber auch nach ECAP und der Verbesserung der vertraglichen Beziehungen zur Klägerin.
Das Gericht gelangt jedoch zu der Einschätzung, dass diese Präsentation die von der Kommission getroffenen Feststellungen nicht zu stützen vermag.
In dem Dokument werden die ECAP zwar als eine der Gegenleistungen für die Annahme des Plans der Neuausrichtung dargestellt. Es handelt sich aber um eine Zielvorstellung von NEC vor den Verhandlungen mit der Klägerin, und nicht um eine Darstellung der Rabatte, wie sie am Ende in der Vereinbarung von Santa Clara festgelegt worden sind.
Als Siebtes ist festzustellen, dass die Kommission im Rahmen ihrer Verteidigung auf eine Präsentation von NEC vom 6. Mai 2002 verweist, die eine weitere grafische Darstellung des möglichen Wechsels von NEC vom ursprünglichen Plan zum Plan der Neuausrichtung enthält. Der Wechsel wird grafisch dargestellt durch einen Pfeil und einen Kommentar zu diesem Pfeil, in dem es heißt, dass er „von mehr als 6 Mio. USD MDF abhängen [wird]“. Ferner ist auf einer anderen Seite der Präsentation von einem „Bedarf an ECAP zur Verwirklichung des [Plans der Neuausrichtung]“ die Rede.
Wie bei der Präsentation von NEC vom 15. April 2002 ist aber auch hier festzustellen, dass es sich zwar um ein Dokument handelt, das erstellt wurde, als über die Vereinbarung von Santa Clara verhandelt wurde (Sitzungen vom 6. und 7. Mai 2002), aber nicht die Ergebnisse dieser Verhandlungen dargestellt werden, sondern lediglich die Zielvorstellungen von NEC. Das Dokument ist deshalb aus den oben in Rn. 368 dargestellten Gründen zurückzuweisen.
Somit ist festzustellen, dass sich aus den Dokumenten, die die Kommission herangezogen hat, insgesamt ergibt, dass die Rabatte auf die Preise der x86-Prozessoren, u. a. die ECAP, im Rahmen der Verhandlungen über die Vereinbarung von Santa Clara besprochen und festgelegt wurden und dass NEC als Gegenleistung für seine Verpflichtungen hinsichtlich der MSS Zugeständnisse auf der Ebene der ECAP erhalten wollte. Aber allein die Präsentation von NEC vom 27. Januar 2003 stellt ein Indiz dar, das die Auffassung der Kommission stützt, dass die am Ende im Rahmen der Vereinbarung von Santa Clara vereinbarten ECAP zumindest teilweise als Gegenleistung für die Beachtung der Verpflichtung betreffend einen MSS gemäß dem Plan der Neuausrichtung gewährt worden seien. Hingegen sprechen der E‑Mail-Wechsel von NEC vom 10. Mai 2002, die Antwort von NECCI auf Frage Nr. 20 des Auskunftsverlangens von 2005 und die interne Präsentation von NEC vom 15. Mai 2002 eher dafür, dass allein die im Rahmen der Vereinbarung von Santa Clara vereinbarten MDF unter einer Bedingung gewährt worden sind.
Das Gericht gelangt deshalb zu der Einschätzung, dass diese Dokumente keine hinreichenden Beweise und kein hinreichendes Bündel von Indizien enthalten, um die Annahme, dass die ECAP im vierten Quartal des Jahres 2002 unter einer Bedingung gewährt worden seien, zu bestätigen.
ii)

Zu den von der Klägerin vorgebrachten Beweisen
Es ist nun zu prüfen, welchen Beweiswert die Dokumente haben, auf die sich die Klägerin bezieht, um die Feststellung der Kommission, dass sowohl die MDF als auch die ECAP unter einer Bedingung gewährt worden seien, in Zweifel zu ziehen.
Als Erstes ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass sich aus der Antwort auf Frage Nr. 32 des Auskunftsverlangens von 2005 in keiner Weise ergebe, dass die ECAP unter der Bedingung eines bestimmten MSS gewährt worden wären, festzustellen, dass die Kommission NECCI ausdrücklich darum ersucht hat, für den Fall, dass ihr als Gegenleistung für die Beachtung der Verpflichtung betreffend einen bestimmten MSS gemäß dem Plan der Neuausrichtung ein Vorteil gewährt worden sein sollte, anzugeben, um welche Art von Vorteil es sich dabei gehandelt habe. In ihrer Antwort hat NECCI aber lediglich die MDF angeführt. Die MDF werden in diesem Dokument, in dem das Ergebnis der Vereinbarung von Santa Clara dargestellt wird, mithin als einzige Gegenleistung für die Beachtung der MSS dargestellt. Sie wären damit die einzigen, die unter einer Bedingung gewährt worden wären.
Die Kommission hat Zweifel am Beweiswert dieses Dokuments geäußert. Sie macht geltend, dass sich aus den Dokumenten, die der Antwort von NECCI als Anlage beigefügt gewesen seien, ergebe, dass die ECAP unter einer Bedingung gewährt worden seien. Die Kommission beschränkt sich darauf, die vertraulichen Anlagen 32.1 bis 32.4 zu nennen. Die ersten beiden dieser Anlagen lassen sich identifizieren, nicht aber die letzten beiden. Anlage 32.1 entspricht dem E‑Mail-Wechsel von NEC vom 10. Mai 2002, auf den im 462. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung eingegangen wird. Er ist oben in den Rn. 355 und 356 analysiert worden. Es ist dort festgestellt worden, dass er die Annahme der Klägerin bestätigt. Anlage 32.2 entspricht dem Dokument, das oben in den Rn. 353 und 354 analysiert worden ist. Es ist dort festgestellt worden, dass es nicht beweist, dass die ECAP unter einer Bedingung gewährt worden wären.
Somit ist festzustellen, dass es der Kommission, die lediglich auf die genannten Anlagen verwiesen hat, ohne hierzu weitere Ausführungen zu machen, nicht gelungen ist, den Beweiswert der Antwort von NECCI (siehe oben, Rn. 371), der hoch ist, weil es sich um eine ausführliche Antwort auf eine direkte, gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 gestellte Frage handelt, in Zweifel zu ziehen. Die Antwort von NECCI auf Frage Nr. 32 des Auskunftsverlangens von 2005 bestätigt daher die These, dass allein die im Rahmen der Vereinbarung von Santa Clara vereinbarten MDF unter einer Bedingung gewährt worden sind, nicht aber die ECAP.
Als Zweites hat die Kommission NECCI mit Frage Nr. 21 des Auskunftsverlangens von 2005 insbesondere darum ersucht, Angaben dazu zu machen, ob die ECAP-Rabatte, die ihm gewährt worden seien, an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass NECCI, NEC Japan und NEC gemäß der Vereinbarung von Santa Clara weltweit bestimmte MSS eingehalten hätten, und welche Folgen es gehabt hätte, wenn er diese Verpflichtungen in einem bestimmten Quartal nicht eingehalten hätte.
NECCI hat darauf geantwortet, dass die „speziellen ECAP“, die „super-ECAP“ und die MDF, die ihm gewährt worden seien, in der Tat an die Bedingung geknüpft gewesen seien, dass NECCI, NEC Japan und NEC weltweit bestimmte MSS eingehalten hätten. Die ECAP hingegen seien im Gegensatz zu den „speziellen ECAP“ und den „super-ECAP“ nicht unter der Bedingung gewährt worden, dass ein bestimmter MSS eingehalten werde. Sie seien lediglich das Ergebnis von Geschäftsverhandlungen gewesen. NECCI hat ferner geantwortet, dass er zur Zeit der Anwendung der weltweiten MDF, wenn er in einem bestimmten Quartal seine Verpflichtungen zur Einhaltung der betreffenden MSS nicht erfüllt hätte, keine MDF‑Zahlung erhalten hätte. Wenn er zu der Zeit, als er auf das Auskunftsverlangen von 2005 geantwortet habe, in einem bestimmten Quartal seine MSS-Verpflichtung nicht erfüllt hätte, hätte sich dies darüber hinaus auch negativ auf die Verhandlungen über die „super-ECAP“ für die Folgequartale ausgewirkt.
Diese Antwort ist eindeutig. Da es sich um eine ausführliche Antwort auf eine direkte Frage handelt, die gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 gestellt wurde, kommt ihr ein hoher Beweiswert zu.
Anders als die Kommission in der Klagebeantwortung geltend macht, bestätigt NEC ferner eindeutig, dass von den Rabatten lediglich die MDF, die „speziellen ECAP“ und die „super-ECAP“ unter der Bedingung gewährt worden sind, dass ein bestimmtes MSS-Ziel eingehalten wird. Die ECAP wurden hingegen nicht unter einer solchen Bedingung gewährt. Sie wurden im Rahmen der Geschäftsbeziehungen festgesetzt. Die eventuelle Sanktion der Nichteinhaltung der Verpflichtung zur Einhaltung eines bestimmten MSS betraf die MDF, die speziellen „ECAP“ und die „super-ECAP“, nicht aber die klassischen ECAP. Da aus den MDF ab dem 1. Juli 2003 die „speziellen ECAP“ bzw. die „super-ECAP“ geworden sind, waren die einzigen ECAP, die im vierten Quartal des Jahres 2002 existierten, aber die klassischen ECAP. Die Antwort von NECCI auf Frage Nr. 21 des Auskunftsverlangens von 2005 bestätigt also die These, dass die klassischen ECAP nicht unter der Bedingung gewährt wurden, dass ein bestimmter MSS eingehalten wird.
Als Drittes ist festzustellen, dass die Kommission NECCI mit Frage Nr. 6 des Auskunftsverlangens von 2007 gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 (im Folgenden: Auskunftsverlangen von 2007) im Wesentlichen darum ersucht hat, anzugeben, welche Zahlungen er in einem Zeitraum, der auch das vierte Quartal des Jahres 2002 umfasste, als Gegenleistung für die Beachtung der Verpflichtung zur Einhaltung eines bestimmten MSS erhalten habe.
In seiner Antwort gibt NECCI an, dass in dem Zeitraum vom dritten Quartal des Jahres 2002 bis zum zweiten Quartal des Jahres 2003 lediglich die MDF an eine Bedingung geknüpft gewesen seien. Dem Prozentsatz der Marktanteile habe eine Menge an x86-Prozessoren entsprochen, die zu beziehen gewesen sei. Entgegen dem Vorbringen der Kommission bestätigt diese Antwort, dass im relevanten Zeitraum lediglich die MDF an die MSS-Bedingung geknüpft gewesen sind. Da es sich um eine Antwort gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 handelt, kommt der Antwort von NECCI ein hoher Beweiswert zu.
Als Viertes ist festzustellen, dass sich die Klägerin zum Beweis ihrer Behauptungen auf einen Bericht von NEC vom 8. Mai 2002 beruft, der eine Besprechung mit ihr betrifft, die am 6. und 7. Mai 2002 stattgefunden hat. Wie die Kommission geltend macht, geht aus S. 2 dieses Dokuments hervor, dass NEC als Gegenleistung für die Annahme des Plans der Neuausrichtung nicht nur MDF, sondern auch ECAP und einen neuen vertraglichen Rahmen erhalten wollte. Dies steht auch in Einklang mit den Dokumenten, auf die oben in Rn. 365 eingegangen wurde. Aus S. 3 des Berichts geht jedoch hervor, dass die Bedingung für das Erreichen der am zweiten Tag der Verhandlungen besprochenen MSS eine bestimmte MDF‑Zahlung war. Im Übrigen scheint die Klägerin zwar im Laufe des zweiten Tages der Diskussionen den Forderungen, die NEC hinsichtlich der „MDF/ECAP“ gestellt hatte, teilweise entsprochen zu haben. Auf S. 3 des Berichts heißt es nämlich: „Intel responded with 50 % acceptance for total 12 items of Nec’s ECAP/MDF request“ (Intel hat die 12 Punkte der ECAP/MDF‑Forderungen von NEC zu 50 % akzeptiert). Daraus lässt sich aber nicht schließen, welcher Teil der Forderungen akzeptiert worden ist, nämlich die MDF‑Forderung oder die ECAP-Forderung. Dies gilt umso mehr, als es auf S. 4 des Berichts in dem Abschnitt mit der Überschrift „Weiteres Vorgehen“ heißt: „Intel reviews with [M and P] for MDF request/ECAP request“ (Intel prüft mit [M und P] noch einmal die MDF‑ und ECAP-Forderungen). Deshalb lässt sich nicht erkennen, ob ein Teil der Forderungen von NEC schließlich angenommen worden ist und wenn ja, welcher Teil. Somit ist festzustellen, dass es sich bei dem Bericht um einen summarischen Bericht handelt und dass nicht sicher ist, wie er richtig zu verstehen ist.
Dieses Dokument hat daher insoweit einen relativ geringen Beweiswert, als es nicht das Ergebnis der Verhandlungen wiedergibt und aufgrund seines summarischen Charakters nicht sicher ist, wie es richtig zu verstehen ist.
Als Fünftes ist festzustellen, dass die Klägerin mit der Erwiderung die Anlagen C.37 und C.38 vorgelegt hat. Sie macht geltend, dass es sich dabei um Dokumente handele, die NEC im Vorfeld der Vereinbarungen von Santa Clara erstellt habe. Aus ihnen gehe hervor, dass NEC davon ausgegangen sei, unabhängig von den MSS dieselben ECAP zu erhalten.
Unabhängig von der Frage, ob diese Beweise, die von der Klägerin im Stadium der Erwiderung vorgebracht worden sind, überhaupt zulässig sind, ist zum einen festzustellen, dass Anlage C.37 auf den S. 5 und 6 Tabellen, Zahlen und den Ausdruck „ECAP-Forderung“ enthält, ohne dass sich daraus eindeutig ein Zusammenhang zwischen der Entwicklung der Marktanteile der Klägerin und den ECAP-Erwartungen von NEC ableiten ließe. Zum anderen ist festzustellen, dass die Klägerin in der Erwiderung auf „Anlage C.38, S. 10“ Bezug nimmt. Bei Anlage C.38 handelt es sich jedoch um ein Dokument, das aus acht Seiten besteht und zahlreiche Informationen enthält. Das Gericht vermag daher nicht genau zu bestimmen, welche der in der Anlage enthaltenen Elemente das Vorbringen der Klägerin untermauern. Nach der oben in Rn. 314 angeführten Rechtsprechung kann Anlage C.38 deshalb nicht verwertet werden.
Somit ist festzustellen, dass die in der angefochtenen Entscheidung herangezogenen Beweise keine ausreichenden Beweise und auch kein ausreichendes Bündel von Indizien dafür darstellen, dass die ECAP-Rabatte oder andere Rabatte als die MDF unter der Bedingung gewährt worden wären, dass NEC seiner Verpflichtung nachkommt, im vierten Quartal des Jahres 2002 einen bestimmten MSS zu erreichen. Darüber hinaus sprechen die Beweise, auf die sich die Klägerin beruft, eher dafür, dass die MDF unter einer Bedingung gewährt worden sind.
Die in der angefochtenen Entscheidung herangezogenen Beweise sind mithin nicht stichhaltig. Sie vermögen die Schlüsse, die aus ihnen gezogen worden sind, nicht zu stützen.
Daher ist, ohne dass auf das übrige Vorbringen der Klägerin eingegangen zu werden braucht, festzustellen, dass der Kommission bei der Bestimmung des Wertes der Rabatte, die die Klägerin NEC unter einer Bedingung gewährt hat, ein Fehler unterlaufen ist.
2)

Zum Abstellen auf das vierte Quartal des Jahres 2002 als Referenzzeitraum
Die Klägerin macht geltend, dass der Kommission dadurch ein Fehler unterlaufen sei, dass sie den AEC‑Test lediglich für das vierte Quartal des Jahres 2002 durchgeführt habe und dass sie im 1456. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung allein auf dieser Grundlage festgestellt habe, dass die Zahlungen, die sie NEC gemäß der Vereinbarung von Santa Clara gewährt habe, einen ebenso effizienten Wettbewerber während des gesamten Zeitraums von Oktober 2002 bis November 2005 möglicherweise oder wahrscheinlich vom Markt verdrängt hätten. Anders ausgedrückt habe die Kommission zu Unrecht angenommen, dass das vierte Quartal des Jahres 2002 für alle späteren Zeiträume repräsentativ sei.
Allgemein habe die Kommission nachzuweisen, dass ihre Verhaltensweisen geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber während des gesamten Referenzzeitraums vom Markt zu verdrängen. Die Feststellung der Kommission, dass sämtliche Werte, die für den AEC‑Test relevant seien, wie die Bruttopreise, die Rabatte oder die Mengen, von 2002 bis 2005 unverändert geblieben seien, entbehre aber jeglicher Grundlage. Das gelte insbesondere für den bestreitbaren Teil, zu dem die Kommission im 1243. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung selbst festgestellt habe, dass er im Laufe der Zeit zunehmen könnte, weil die Verbraucher immer mehr erkennen würden, dass AMD eine brauchbare Alternative darstelle.
Im Einzelnen macht die Klägerin insoweit erstens geltend, dass die MDF in Höhe von 6 Mio. USD, die an die Erwartungen an den Marktanteil geknüpft gewesen seien, nach dem ersten Quartal des Jahres 2003 nicht weiter gewährt worden seien.
Zweitens macht die Klägerin in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen geltend, dass bei der Anwendung des AEC‑Tests, anders als im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausgeführt werde, nicht darauf abzustellen sei, ob die Höhe der in dem betreffenden Quartal festgestellten Rabatte in den späteren Zeiträumen eine erhebliche Änderung erfahren habe, sondern auf die tatsächliche Höhe der Rabatte. Es könnten sich nämlich bereits relativ geringfügige Änderungen der Höhe der Rabatte auf das Ergebnis des AEC‑Tests auswirken. Die Kommission habe zu den NECCI gewährten Rabatten ausgeführt, dass im Juli 2003 ein neues Rabattprogramm begonnen habe. Sie habe aber zu keinem Zeitpunkt geprüft, ob sich die durch dieses Programm erfolgten Änderungen auf irgendeinen Parameter des AEC‑Test ausgewirkt hätten.
Drittens macht die Klägerin in ihrer Stellungnahme geltend, dass die vorausschauende Analyse der Kommission auch deshalb ungenau sei, weil im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lediglich auf die NECCI gewährten Rabatte eingegangen werde, obwohl die Zuwiderhandlung für die gesamte Muttergesellschaft, NEC, festgestellt worden sei.
Die Kommission macht in ihrer zusätzlichen Stellungnahme geltend, dass das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme unzulässig sei. Die Klägerin wende sich erstmals gegen den Grund, mit dem sie in der angefochtenen Entscheidung die in Rede stehende Extrapolation gerechtfertigt habe.
In der Sache macht die Kommission erstens geltend, dass im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung begründet werde, warum das betreffende Quartal repräsentativ sei, und die Dokumente angeführt würden, die in der angefochtenen Entscheidung herangezogen worden seien.
Zweitens berücksichtige das Vorbringen, dass die MDF‑Zahlungen über das erste Quartal des Jahres 2003 hinaus nicht geleistet worden wären, nicht, dass Dokumente in der Akte bewiesen, dass diese Zahlungen nicht verschwunden seien, sondern lediglich in andere Kategorien von Rabatten eingegliedert worden seien. Außerdem habe NECCI erläutert, dass die Vereinbarung von Santa Clara und die entsprechenden Bedingungen mindestens bis November 2005 gegolten hätten.
Drittens enthalte das Dokument, auf das die Klägerin ihre Behauptungen stütze, keine Berechnungen, von denen die MDF‑Zahlungen ausgeschlossen wären.
Viertens hätten die Zahlungen der Klägerin an NEC in diesem Zeitraum zwar erheblich geschwankt. Die Klägerin hätte im Verwaltungsverfahren aber leicht entsprechende Beweise vorlegen können.
Fünftens betreffe die Analyse im 1243. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung Dell. Sie könne nicht auf NEC übertragen werden. Anders als Dell habe NEC seine Prozessoren nämlich nicht ausschließlich bei der Klägerin bezogen, so dass seine Kunden bereits gewusst hätten, welchen Wert die Produkte mit Prozessoren von AMD gehabt hätten, und der bestreitbare Teil von NEC in dem Quartal, auf das die Kommission bei ihrem Vergleich abgestellt habe, bereits erheblich gewesen sei, da NEC ursprünglich vorgehabt habe, 41,6 % seiner Prozessoren bei AMD zu beziehen.
Zur Zulässigkeit des Vorbringens der Klägerin in ihrer Stellungnahme ist festzustellen, dass die Klägerin in den Rn. 473 bis 475 der Klageschrift geltend macht, dass die Behauptung der Kommission, dass es möglich sei, die Ergebnisse ihrer Analyse des vierten Quartals des Jahres 2002 bis 2005 zu extrapolieren, jeglicher Grundlage entbehre. Es sei nicht erwiesen, dass die Bruttopreise, die Rabatte und die Mengen stabil geblieben wären. Die Klägerin verweist insoweit ausdrücklich auf die Rn. 454 bis 473 der Anlage A.8 der Klageschrift, in der ihre Antwort auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007 enthaltenen Argumente zu dieser Extrapolation wiedergegeben wird. In Rn. 467 der Anlage A.8 der Klageschrift macht die Klägerin geltend, dass die Kommission keine Angaben dazu mache, wie hoch die „super-ECAP“ gewesen seien. In Rn. 468 der Anlage A.8 der Klageschrift unterscheidet die Klägerin zwischen den Rabatten, die die Muttergesellschaft NEC erhalten hat, und den Rabatten, die NECCI erhalten hat, und weist darauf hin, dass bestimmte Arten von Rabatten nur NECCI gewährt worden seien. Insbesondere bestreitet die Klägerin, dass die Bezeichnung „super-ECAP“ über das dritte Quartal des Jahres 2003 hinaus verwendet worden sei. In den Rn. 470 und 471 der Anlage A.8 der Klageschrift weist die Klägerin darauf hin, dass die Mengen der gekauften x86-Prozessoren immer wieder neu verhandelt worden seien, so dass die Daten des vierten Quartals des Jahres 2002 nicht vorgegeben gewesen seien.
Anders als die Kommission geltend macht, hat die Klägerin in der Klageschrift also zahlreiche Gesichtspunkte betreffend die Extrapolation der Daten betreffend das Referenzquartal auf den gesamten von der angefochtenen Entscheidung erfassten Zeitraum beanstandet. Sie hat darauf hingewiesen, dass der Unterschied zwischen den NEC und den NECCI gewährten Rabatten auf unterschiedliche Wettbewerbszwänge zurückzuführen sei, so dass hinsichtlich der wechselseitigen Stabilität der gewährten Rabatte keinerlei Vermutungen angestellt werden könnten. Die Klägerin hat ferner geltend gemacht, dass die Kommission über keinerlei Daten über die Höhe der an NEC gezahlten ECAP verfüge und dass die Mengen der gekauften x86-Prozessoren in dem betreffenden Zeitraum alles andere als stabil gewesen seien.
Das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme ist daher zulässig. Es knüpft an Vorbringen in der Klageschrift an.
Was die Stichhaltigkeit des Vorbringens der Klägerin angeht, ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 1410 bis 1455 der angefochtenen Entscheidung zur Durchführung des AEC‑Tests in Bezug auf die Rabatte, die die Klägerin NEC gewährt hat, insbesondere folgende Wirtschaftsdaten herangezogen hat: die Gesamtmenge der gekauften x86-Prozessoren, die Netto- und Bruttopreise der verschiedenen Arten von x86-Prozessoren, die Arten und die Beträge der gewährten Rabatte und die Kosten der Klägerin.
Erstens ist festzustellen, dass die im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter den Buchst. a, b und c angeführten Parameter der behaupteten Stabilität, mit der die Kommission die Möglichkeit der Extrapolation begründet, lediglich die Höhe der Rabatte (MDF‑Rabatte, ECAP-Rabatte und Gesamtrabatte), deren Verlängerung in den folgenden Quartalen und die AAC der Klägerin betreffen. Wie die Klägerin im Wesentlichen geltend macht, geht die Kommission aber an keiner Stelle auf die Mengen und Arten der verkauften x86-Prozessoren und die Netto- und Bruttopreise ein.
Zweitens betrifft die im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter Buchst. a angeführte Tabelle, die aus der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 9 des Auskunftsverlangens von 2007 gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 stammt, lediglich die NECCI gewährten Rabatte. Der Verstoß gegen Art. 102 AEUV wurde allerdings gegenüber deren Muttergesellschaft, NEC, festgestellt. Es gibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Rabatte, die NEC Japan oder NEC insgesamt gewährt worden sind, während des gesamten Zeitraums, auf den sich die Feststellung der Zuwiderhandlung bezieht, gleichgeblieben wären.
Drittens ergibt sich aus der genannten Tabelle bei näherer Betrachtung, dass die Rabatte, die NECCI erhalten hat, anders als im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter Buchst. a ausgeführt, während des gesamten relevanten Zeitraums nicht immer gleich waren. Zwischen der höchsten Zahlung im zweiten Quartal des Jahres 2003 (3,3 Mio. USD) und der höchsten Zahlung im dritten Quartal des Jahres 2005 (15,224 Mio. USD) besteht nämlich ein Unterschied von 461,3 %. Ein erheblicher Unterschied besteht auch zwischen dem vierten Quartal des Jahres 2002 (7,945 Mio. USD) und dem zweiten Quartal des Jahres 2003 (3,3 Mio. USD), nämlich -58,4 %.
Viertens wurde ab dem dritten Quartal des Jahres 2003, wie NECCI in der Antwort auf Frage Nr. 9 des Auskunftsverlangens von 2007 angegeben hat, ein anderes System der Gewährung der Rabatte angewandt. Anstatt einer einheitlichen Summe wurden die „super-ECAP“ in die quartalsweise festgelegten Preise aufgenommen. Wie die Klägerin geltend macht, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses neue System in quantitativer Hinsicht nicht von dem früheren System unterschieden hätte.
Fünftens macht die Kommission zwar geltend, dass die Vereinbarung von Santa Clara bis 2005 gegolten habe. Das bedeutet aber noch lange nicht, dass die Situation, die nach dieser Vereinbarung im vierten Quartal des Jahres 2002 bestanden hat, während des gesamten Zeitraums der zur Last gelegten Zuwiderhandlung fortbestanden hätte. Es ergibt sich insbesondere aus Nr. 2 der Antwort von NECCI auf Frage Nr. 9 des Auskunftsverlangens von 2007, dass NECCI nach dem 1. Juli 2003 auf der Grundlage der bezogenen Mengen und der Differenz zwischen der vom Kunden genehmigten Preisgestaltung und den ECAP oder „super-ECAP“ monatlich Rabatte verlangt hat. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Kommission geprüft hätte, ob sich die durch das neue Programm bedingten Änderungen auf einen der Parameter des AEC‑Tests ausgewirkt haben.
Somit ist zum einen festzustellen, dass die im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter den Buchst. a, b und c angeführten Parameter nicht alle Wirtschaftsdaten umfassen, die die Kommission bei dem AEC‑Test herangezogen hat, den sie in Bezug auf die Rabatte durchgeführt hat, die die Klägerin NEC gewährt hat, und zum anderen, dass die in der Akte enthaltenen Beweise, anders als im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter den Buchst. a und b ausgeführt, zeigen, dass die Zahlungen der Klägerin an NECCI nach dem vierten Quartal des Jahres 2002 erheblichen Schwankungen unterlegen haben und dass ab dem dritten Quartal des Jahres 2003 ein anderes System der Gewährung der Rabatte angewandt wurde. Die Klägerin macht mithin zu Recht geltend, dass die Kommission zu Unrecht angenommen hat, dass sie in Anbetracht der im 1410. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter den Buchst. a, b und c angeführten Parameter aus den Daten betreffend das vierte Quartal des Jahres 2002 hinsichtlich der Frage, ob die Verhaltensweisen der Klägerin geeignet waren, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom vierten Quartal des Jahres 2002 bis zum November 2005 vom Markt zu verdrängen, Schlüsse ziehen könne.
Ohne dass auf das oben in Rn. 340 dargestellte Vorbringen der Klägerin eingegangen zu werden braucht, dass aus den eigenen Daten der Kommission hervorgehe, dass die NEC gewährten Rabatte nicht geeignet seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, und dass die Kommission den Wert der Umsätze, um die es für sie gegangen sei, nicht richtig berechnet habe, ist daher festzustellen, dass der Kommission bei dem in Bezug auf NEC durchgeführten AEC‑Test zwei Beurteilungsfehler unterlaufen sind: Die Kommission hat erstens die bedingten Rabatte zu hoch angesetzt und zweitens die Ergebnisse, zu denen sie für das vierte Quartal des Jahres 2002 gelangt ist, zu Unrecht auf den gesamten Zeitraum der zur Last gelegten Zuwiderhandlung extrapoliert. Wegen dieser beiden Fehler ist der von der Kommission durchgeführte AEC‑Test insoweit unrichtig, als nicht die richtigen Parameter zugrunde gelegt wurden. Da diese Fehler das vierte Quartal des Jahres 2002 betreffen, das bei den NEC gewährten Rabatten für den gesamten untersuchten Zeitraum als Referenz herangezogen wurde, betreffen sie den gesamten Zeitraum, der in der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf NEC untersucht wurde. Folglich hat die Kommission rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen, dass die im 1456. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, dass die Zahlungen, die die Klägerin NEC gemäß der Vereinbarung von Santa Clara gewährt habe, einen ebenso effizienten Wettbewerber möglicherweise oder wahrscheinlich vom Markt verdrängt hätten, zuträfe.
d)

Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem in Bezug auf Lenovo durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen
1)

Allgemeiner Überblick über den Lenovo gewidmeten Teil der angefochtenen Entscheidung
Die Kommission hat den AEC‑Test in Bezug auf Lenovo in den Erwägungsgründen 1457 bis 1508 der angefochtenen Entscheidung durchgeführt. Sie hat zunächst auf der Grundlage des MoU 2007 die Höhe und die Art der Rabatte geprüft.
Sodann hat die Kommission die ASP, die Kosten und die erforderliche Zahl von x86-Prozessoren berechnet.
Schließlich hat die Kommission die bestreitbare Zahl an x86-Prozessoren bestimmt. In ihrer Hauptberechnung hat sie die Berechnung auf das Segment der Notebooks beschränkt (vgl. Erwägungsgründe 1473 bis 1478 der angefochtenen Entscheidung), während sie in ihren alternativen Berechnungen auf das Vorbringen der Klägerin eingegangen ist, dass bei der Bestimmung der Zahl der bestreitbaren Einheiten von x86-Prozessoren auch das Segment der Desktop-PC einzubeziehen sei (vgl. Erwägungsgründe 1479 bis 1508 der angefochtenen Entscheidung). Die Alternativberechnungen gliedern sich in eine Antwort der Kommission auf das Vorbringen der Klägerin betreffend die bestreitbare Gesamtzahl von x86-Prozessoren und in eine bestätigende Berechnung, bei der ein Vergleich mit den Daten aus einem gemäß einer Vereinbarung zwischen AMD und Lenovo erstellten Dokument mit dem Titel „Zusammenfassung der Arbeiten von April 2006“ vorgenommen wurde.
2)

Zu dem bedingten Teil der Rabatte
Im 1461. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass der Betrag der in Rede stehenden Rabatte in dem MoU 2007 angegeben gewesen sei, das für das Jahr 2007 eine finanzielle Unterstützung in Höhe von 180 Mio. USD in Gestalt von Quartalszahlungen vorgesehen habe.
Im 1462. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wird ausgeführt, dass die Zahlungen gemäß dem MoU 2007 zu den Zahlungen der Klägerin hinzugekommen seien, die diese unabhängig vom MoU 2007 nach anderen, zuvor vereinbarten Programmen der finanziellen Unterstützung weiter geleistet habe. Sie seien deshalb in vollem Umfang auf das Ergebnis der Vereinbarung über das MoU 2007 zurückzuführen. Die Zahlungen und günstigen Geschäftskonditionen, die im MoU 2007 vorgesehen seien, seien allesamt an die Bedingung geknüpft gewesen, dass Lenovo alle seine Vorhaben, mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüstete Notebooks auf den Markt zu bringen, aufgebe.
Im 1463. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wird ausgeführt, dass die Klägerin in dem Schreiben vom 5. Februar 2009 die Auffassung vertreten habe, dass für die Höhe der Rabatte ein Betrag von nur 138 Mio. USD maßgeblich sei. Von der im MoU 2007 vorgesehenen finanziellen Unterstützung von Lenovo in Höhe von 180 Mio. USD seien nämlich lediglich 135 Mio. USD bar gezahlt worden. Der Rest der finanziellen Unterstützung sei in Form von nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen gewährt worden, nämlich der Erweiterung ihrer Standardgarantie um ein Jahr und dem Vorschlag einer besseren Nutzung einer Plattform von ihr in China. Die Kommission weist darauf hin, dass die Klägerin geltend gemacht habe, dass der Wert dieser beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Lenovo gewährt worden seien, zwar 20 Mio. USD bzw. 24 Mio. USD betragen habe, die entsprechenden Kosten für sie aber wesentlich niedriger gewesen seien, nämlich 1,7 Mio. USD bzw. 1,3 Mio. USD. Die Klägerin hatte geltend gemacht, dass die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile beim AEC‑Test nicht mit dem Wert, den sie für Lenovo gehabt hätten, sondern mit den Kosten, die durch sie bei ihr entstanden seien, anzusetzen seien. Die Klägerin ist zu einem Betrag von 138 Mio. USD gelangt, indem sie zu der bar geleisteten finanziellen Unterstützung von 135 Mio. USD diese Kosten in Höhe von 1,7 Mio. USD und 1,3 Mio. USD hinzugerechnet hat.
Im 1464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass bevor darauf eingegangen werde, ob das Vorbringen der Klägerin zu dem Wert, der beim AEC‑Test zugrunde zu legen sei, stichhaltig sei, festzustellen sei, dass zwischen den wirtschaftlichen Kosten, die durch die Leistungen bei der Klägerin entstanden sein sollen, und dem Wert, den sie für Lenovo gehabt hätten, ein großer Unterschied bestehe. Das Verhältnis zwischen diesen beiden Werten betrage bei der Garantieerweiterung 1176 % (20 zu 1,7) und bei der Plattform 1846 % (24 zu 1,3). Die Kommission weist darauf hin, dass die Klägerin zur Stützung ihres Vorbringens zu den wirtschaftlichen Kosten der Leistungen bestimmte Berechnungen vorgelegt habe, die sie im Rahmen der Stellungnahme vom 5. Februar 2009 zu der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 angestellt habe. Die Klägerin sei aber eine Erklärung dafür schuldig geblieben, warum zwischen diesen Kosten und ihrem Wert für Lenovo ein so großer Unterschied bestehe.
Im 1465. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass das Vorbringen der Klägerin, dass beim AEC‑Test nicht auf den Wert, den die Leistungen für Lenovo gehabt hätten, sondern auf die wirtschaftlichen Kosten, die durch sie bei ihr entstanden seien, abzustellen sei, unabhängig davon auf einem unrichtigen Verständnis der Prinzipien des AEC‑Tests beruhe.
Insoweit führt die Kommission im 1466. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung weiter aus, dass „[b]ei dem [AEC‑Test] geprüft … [wird], zu welchem Preis ein ebenso effizienter Wettbewerb wie das Unternehmen in beherrschender Stellung – das keine beherrschende Stellung innehat – seine Produkte anbieten müsste, um dem Abnehmer einen Ausgleich für den Verlust der von dem Unternehmen in beherrschender Stellung unter einer Bedingung gewährten Vorteile zu bieten, der dadurch entsteht, dass der Abnehmer den bestreitbaren Teil seiner Nachfrage nicht mehr bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung, sondern bei diesem hypothetischen, ebenso effizienten Wettbewerber deckt“.
Schließlich stellt die Kommission im 1467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass danach eindeutig auf den Verlust des Abnehmers abzustellen sei, da der ebenso effiziente Wettbewerber diesen Verlust auszugleichen habe, und nicht die wirtschaftlichen Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung, wenn die beiden Werte nicht übereinstimmten. Dieser Unterschied werde gut am Beispiel der Vertriebsplattform deutlich. Als Unternehmen in beherrschender Stellung verfüge die Klägerin in China bereits über eine Vertriebsplattform, bei der sie nach eigenen Angaben lediglich geringe Verbesserungen vornehmen müsste mit wirtschaftlichen Kosten in Höhe von 1,3 Mio. USD, um Lenovo dann einen Vorteil im Wert von insgesamt 24 Mio. USD anbieten zu können. Ein ebenso effizienter Wettbewerber wie das Unternehmen in beherrschender Stellung, der aber noch keine solche Stellung habe, hätte jedoch normalerweise noch keine solche Anlage eingerichtet. Um Lenovo einen Ausgleich für den Vorteil einer besseren Nutzung der Vertriebsplattform der Klägerin zu bieten, hätte der ebenso effiziente Wettbewerber also Lenovo eine Geldzahlung in Höhe eines Betrags gewähren müssen, der dem wirtschaftlichen Wert entspreche, den die verbesserte Vertriebsplattform für Lenovo habe.
Die Klägerin macht allgemein geltend, dass sich aus dem MoU 2007 nicht schließen lasse, dass sie mit ihren Rabatten einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt verdrängt hätte. Die Kommission habe bei ihrer Analyse erstens den Teil der Rabatte, der von einer Bedingung abhängig gewesen sein soll, zu hoch, zweitens den bestreitbaren Teil zu niedrig und drittens ihre Kosten wiederum zu hoch angesetzt. Speziell zu dem bedingten Teil der Rabatte macht die Klägerin geltend, dass in der angefochtenen Entscheidung in den Erwägungsgründen 1461 und 1474 bis 1477 zu den gemäß dem MoU 2007 gewährten Rabatten festgestellt werde, dass bedingte Rabatte in Höhe von 180 Mio. USD für einen bestreitbaren Teil von lediglich 0,9 bis 1,1 Mio. Notebooks gewährt worden seien. Bedingte Rabatte seien aber lediglich in Höhe von 138 Mio. USD gewährt worden.
Die Kommission habe bei der Berücksichtigung dieser nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile nicht die richtige Methode angewandt. Beim AEC‑Test sei bei dem bedingten Rabatt nämlich auf die Kosten abzustellen, die ihr entstanden seien, um diese Vorteile zu gewähren, und nicht auf den Wert, den diese für Lenovo hätten. In dem ergänzenden Shapiro/Hayes-Gutachten vom 28. Januar 2009 (im Folgenden: ergänzendes Shapiro/Hayes-Gutachten) seien die Kosten, die ihr durch die beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile entstanden seien, auf rund 3 Mio. USD beziffert worden. Davon entfielen 1680073 USD (rund 1,7 Mio. USD) auf die Garantieverlängerung und 1256948 USD (rund 1,3 Mio. USD) auf die Kosten, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie Lenovo eine Vertriebsplattform angeboten habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin in vollem Umfang entgegen. Sie macht geltend, dass in der angefochtenen Entscheidung zur Bestimmung des bedingten Teils der Rabatte ermittelt worden sei, inwieweit die Finanzierung, die die Klägerin Lenovo 2007 gemäß dem MoU 2007 gewährt habe, zugenommen habe. Dieser Ansatz werde nicht beanstandet. In der angefochtenen Entscheidung werde anhand der Dokumente, die die Klägerin während der Verhandlungen über das MoU 2007 erstellt habe, nachgewiesen, dass diese Finanzierung um 180 Mio. USD zugenommen habe. Die Kommission meint, dass sie bei den nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen, die Lenovo gewährt worden seien, zu Recht auf deren Wert, und nicht auf die Kosten, die der Klägerin durch sie entstanden seien, abgestellt habe. Beim AEC‑Test sei nämlich im Wesentlichen zu ermitteln, welchen Ausgleich ein ebenso effizienter Wettbewerber Lenovo für den Verlust der Rabatte der Klägerin anbieten müsste. Um einen Anreiz zu haben, sich für den ebenso effizienten Wettbewerber zu entscheiden, würde Lenovo erwarten, einen Ausgleich der eigenen Verluste zu erhalten, und nicht einen Ausgleich der Verluste der Klägerin.
Im Übrigen macht die Kommission unter Berufung auf Anlage B.31 der Klagebeantwortung geltend, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass es zwischen ihr und Lenovo hinsichtlich des Wertes der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die Lenovo gewährt worden seien, Meinungsverschiedenheiten gegeben hätte, erst recht nicht, dass Lenovo für diese Vorteile einen anderen Wert errechnet hätte. Außerdem belegten Dokumente aus dem relevanten Zeitraum, die sich in den Akten befänden, dass Lenovo diese nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile als überaus nützlich angesehen habe und sie gleich zu Beginn der Verhandlungen von der Klägerin gefordert habe.
Die Annahme der Klägerin, dass bei nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen im Rahmen des AEC‑Tests als Wert die Kosten anzusetzen seien, die dem Unternehmen in beherrschender Stellung durch diese Vorteile entstünden, sei unzutreffend. In der Erwiderung versuche die Klägerin den Fehler, unter dem die Klageschrift leide, zu überspielen, indem sie behaupte, dass „ein ebenso effizienter Wettbewerber Lenovo dieselben nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile
per definitionem
zu denselben Kosten wie Intel anbieten könne“. Dabei verkenne sie, dass der ebenso effiziente Wettbewerber nicht so groß sei wie sie. Die Kommission verweist auf den 1467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, in dem erläutert werde, dass der ebenso effiziente Wettbewerber normalerweise noch nicht über eine Vertriebsplattform in China verfüge. Er müsse Lenovo daher den Verlust der von der Klägerin gewährten Vorteile durch Geldleistungen ersetzen.
In der Erwiderung werde hierauf lediglich erwidert, erstens, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber zwangsläufig über eine Vertriebsplattform in China verfüge, und zweitens, dass AMD über eine solche Plattform verfüge. Beim ersten Einwand handele es sich um eine bloße Behauptung. Es sei nicht ersichtlich, warum ein Wettbewerber, auch wenn er ebenso effizient sei, zwangsläufig über eine Vertriebsplattform in China verfügen sollte. Zum zweiten Einwand sei festzustellen, dass beim AEC‑Test von einem hypothetischen Wettbewerber ausgegangen werde, und nicht von AMD. Jedenfalls heiße es in dem Dokument, auf das sich die Klägerin berufe, lediglich, dass AMD über „Anlagen“ in China verfüge. Dies beweise aber nicht, dass eine Vertriebsplattform existierte, schon gar nicht eine, die mit der der Klägerin vergleichbar wäre.
Aus den Rn. 22 bis 37 der Anlage D.39 der Gegenerwiderung gehe hervor, dass selbst unterstellt, der ebenso effiziente Wettbewerber verfügte über eine Vertriebsplattform in China, die Kosten, die ihm dadurch entstehen würden, dass er diese Lenovo zur Verfügung stelle, erheblich höher wären, als die Kosten, die der Klägerin durch die Gewährung dieses Vorteils entstünden. Dasselbe gelte für die Garantieverlängerung. Während der Klägerin durch die beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile nach eigenen Angaben Kosten in Höhe von 3 Mio. USD entstünden, würden einem ebenso effizienten Wettbewerber Kosten in Höhe von mindestens 38 Mio. USD entstehen, wenn er Lenovo dieselben Vorteile gewähren würde. Dieser Betrag werde auf der Grundlage von zwei nicht zutreffenden Hypothesen der Klägerin berechnet, nämlich erstens, dass der ebenso effiziente Wettbewerber in China über eine Vertriebsplattform verfüge, und zweitens, dass der Klägerin durch die Gewährung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile Kosten in Höhe von 3 Mio. USD entstünden.
Jedenfalls stehe das Kernargument der Klageschrift und der Erwiderung, nämlich, dass der Klägerin durch die beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile Kosten in Höhe von 3 Mio. USD entstünden, in Widerspruch zu den eigenen Beweisen der Klägerin. Aus den Rn. 38 bis 44 der Anlage D.39 der Gegenerwiderung gehe hervor, dass die internen Dokumente der Klägerin aus dem relevanten Zeitraum bewiesen, dass die Klägerin errechnet habe, dass die Kosten der beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile genauso hoch seien wie der Wert, den diese für Lenovo hätten, wenn nicht sogar höher. Die gesamten Kosten hätten sich für die Klägerin auf 47 Mio. USD belaufen, und nicht auf 3 Mio. USD, wie die Klägerin behaupte.
Bevor im Einzelnen auf das Vorbringen der Parteien zu den beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteilen eingegangen wird, ist festzustellen, dass die Klägerin nicht bestreitet, dass sie in einer für Lenovo erstellten Präsentation den Wert von 20 Mio. USD für die Verlängerung der Garantien bzw. von 24 Mio. USD für die Vertriebsplattform genannt hat. Die Klägerin meint jedoch, dass diese Werte beim AEC‑Test durch 1,7 Mio. USD bzw. 1,3 Mio. USD zu ersetzen seien, damit sie die Kosten, und nicht den Vorteil von Lenovo widerspiegelten. Von den bedingten Rabatten in Höhe von 180 Mio. USD entfallen nach den Feststellungen der Kommission 44 Mio. USD auf nicht in Geldleistungen bestehende Vorteile. Die Kommission hat dabei den Wert zugrunde gelegt, den diese Dienste für Lenovo gehabt hätten. Nach dem Wortlaut des 1465. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung ist ausgeschlossen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Berechnungen der Klägerin berücksichtigt hat, nach denen durch die Erbringung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile Kosten in Höhe von 3 Mio. USD entstehen, oder dass sie diesen Wert analysiert hat.
Die Kommission ist bei ihrem Ansatz im Kern davon ausgegangen, dass selbst wenn man einräumt, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber im Prinzip nicht in Geldleistungen bestehende Vorteile gewähren kann, die Zurverfügungstellung einer Vertriebsplattform oder die Gewährung einer Garantieverlängerung für den Wettbewerber teurer ist als für das Unternehmen in beherrschender Stellung, insbesondere wenn man den Wert der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile in Beziehung zum bestreitbaren Teil setzt. Die Kommission macht ferner geltend, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass zwischen Lenovo und ihr hinsichtlich des Wertes der nicht in Geldleistung bestehenden Vorteile, die gewährt worden seien, Meinungsverschiedenheiten bestanden hätten.
Die Klägerin wendet sich gegen diese Ausführungen der Kommission. Sie macht geltend, dass das ergänzende Shapiro/Hayes-Gutachten und das Salop/Hayes-Gutachten bewiesen, dass der Ansatz der Kommission nicht richtig sei und dass bei richtiger Durchführung des AEC‑Tests auf die Kosten abzustellen sei, die ihr durch die Gewährung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile entstünden. Sie beruft sich auf das Salop/Hayes-Gutachten, in dem es heißt:
„Beim Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers sind in den bedingten Rabatt die Kosten einzubeziehen, die Intel durch die Erbringung dieser Dienstleistungen entstehen, und nicht der Wert, den sie für Lenovo haben. Mit dem Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers soll ermittelt werden, ob der auf den bestreitbaren Teil entfallende Grenzerlös von Intel die Grenzkosten für die Lieferung dieser Menge übersteigt, wobei die Schmälerung des Gewinns von Intel durch die bedingten Rabatte zu berücksichtigen ist. Die Schmälerung des Gewinns von Intel entspricht den Kosten, die Intel durch die [nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile] entstehen.“
Hierzu ist festzustellen, dass die Grundlagen des AEC‑Tests, den die Kommission im vorliegenden Fall durchgeführt hat, insbesondere in den Erwägungsgründen 1003 und 1004 der angefochtenen Entscheidung dargelegt werden.
Im 1003. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung geht die Kommission auf die Logik des AEC‑Tests ein. Sie führt hierzu aus, dass „es [im Wesentlichen] darum [geht], zu ermitteln, ob Intel in Anbetracht ihrer eigenen Kosten und der Wirkung des Rabatts selbst in der Lage wäre, in geringerem Umfang in den Markt einzutreten, ohne Verluste zu erleiden“.
Im 1004. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission weiter aus, dass es sich beim AEC‑Test um eine rein hypothetische Prüfung handele. Es gehe darum, zu ermitteln, ob ein Wettbewerber, der hinsichtlich der Produktion und der Lieferung von x86-Prozessoren, die denen gleichwertig seien, die die Klägerin ihren Kunden liefere, ebenso effizient sei wie die Klägerin, aber nicht über eine Umsatzbasis verfüge, die mit der der Klägerin vergleichbar wäre, am Eintritt in den Markt gehindert sei. Im Prinzip komme es im Rahmen des AEC‑Tests nicht darauf an, ob AMD tatsächlich in der Lage sei, in den Markt einzutreten oder nicht.
Danach handelt es sich bei dem hypothetischen Wettbewerber, bei dem ermittelt werden soll, ob er trotz der Preispolitiken der Klägerin in der Lage ist, in den Markt einzutreten, um einen ebenso effizienten Wettbewerber in dem Sinne, dass er in der Lage ist, x86-Prozessoren unter denselben Bedingungen zu liefern wie den von der Klägerin praktizierten Bedingungen. Wie sich aus dem 1003. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, wird mit dem AEC‑Test letztlich geprüft, ob die Klägerin selbst trotz des in Rede stehenden Rabattsystems hätte in den Markt eintreten können. Und wie sich aus dem 1004. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, unterscheiden sich die Situation des hypothetischen Wettbewerbers und die tatsächliche Situation der Klägerin auf dem Markt im Prinzip allein dadurch, dass der hypothetische Wettbewerber nicht über eine vergleichbare Umsatzbasis verfügt. In Anbetracht der Ausführungen im 1005. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ist mit dem Fehlen einer vergleichbaren Umsatzbasis gemeint, dass wegen des Status der Klägerin als unumgänglicher Handelspartner der ebenso effiziente hypothetische Wettbewerber der Klägerin nur den bestreitbaren Teil der Nachfrage der Abnehmer nach x86-Prozessoren streitig machen kann.
Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, ist die Kommission, als sie in der angefochtenen Entscheidung im Rahmen der Prüfung der Höhe der Lenovo gewährten Rabatte den Wert der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile bestimmt hat, die die Klägerin gewährt hat, aber nicht so vorgegangen, als sei der hypothetische Wettbewerber in der Lage, Lenovo x86-Prozessoren zu verkaufen und Lenovo gleichzeitig zu denselben Bedingungen wie die Klägerin nicht in Geldleistungen bestehende Vorteile zu gewähren.
Im 1466. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission nämlich aus, dass es darum gehe, den Preis zu ermitteln, den ein ebenso effizienter Wettbewerber, der nicht das Unternehmen in beherrschender Stellung sei, hätte zahlen müssen, um den Verlust der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die die Klägerin Lenovo gewährt habe, etwa eine Ausweitung der Plattform oder eine Garantieverlängerung, auszugleichen. Im 1467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verdeutlicht die Kommission ihren Ansatz am Beispiel der Vertriebsplattform. Sie stellt fest, dass anders als die Klägerin, die in China über eine Vertriebsplattform verfüge, die gewisse Anpassungen erfordere, um Lenovo einen nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteil zu gewähren, ein ebenso effizienter Wettbewerber wie das Unternehmen in beherrschender Stellung, dass aber keine beherrschende Stellung innehabe und damit kleiner sei, normalerweise noch nicht über eine solche Anlage verfügt hätte.
Die Kommission ist mithin von einem Postulat ausgegangen, das nicht mit den Grundlagen des AEC‑Tests zu vereinbaren ist, wie sie in den Erwägungsgründen 1003 und 1004 der angefochtenen Entscheidung dargelegt sind. Danach gilt nämlich der Grundsatz, dass der hypothetische Wettbewerber ebenso effizient ist wie die Klägerin, insbesondere hinsichtlich der Kosten der Ausweitung einer Plattform oder der Verlängerung einer Garantie. Die Kommission hat in Wirklichkeit auf einen weniger effizienten Wettbewerber abgestellt, der für die Frage, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet sind, einen Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, aber nicht der relevante Wirtschaftsteilnehmer ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Kommission.
Die Kommission weist zwar darauf hin, dass die Klägerin den Betrag, der Lenovo zugutegekommen sei, hoch angesetzt habe (20 Mio. USD bzw. 24 Mio. USD). Sie beantwortet in der angefochtenen Entscheidung aber nicht die Frage, welche Kosten einem ebenso effizienten Wettbewerber entstanden wären, wenn er Zugang zu einer Vertriebsplattform hätte gewähren oder seine eigene bereits existierende Plattform hätte umwandeln müssen, um sie für einen Computerhersteller zu öffnen, so wie es die Klägerin Lenovo angeboten habe. Dasselbe gilt für die Kosten einer Garantieverlängerung.
Insoweit haben die Parteien auf Fragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung von 2020 geantwortet, dass Skalenvorteile nicht als Unterscheidungsmerkmal berücksichtigt werden dürften, sondern dass davon auszugehen sei, dass die Kosten eines ebenso effizienten Wettbewerbers dieselben seien wie die Kosten der Klägerin. Diese Ausführungen der Kommission stehen jedoch in Widerspruch zu dem Ansatz, dem sie in den Erwägungsgründen 1466 und 1467 der angefochtenen Entscheidung gefolgt ist, in denen die Größe des ebenso effizienten Wettbewerbers berücksichtigt wird, um insbesondere festzustellen, dass eine Plattform, die mit der der Klägerin vergleichbar wäre, noch nicht eingerichtet sei.
Soweit die Kommission im Verfahren vor dem Gericht auf die konkrete Größe einer Plattform eines ebenso effizienten Wettbewerbers abgestellt hat (siehe oben, Rn. 426, a. E.), ist festzustellen, dass sie auf diesen Gesichtspunkt in der angefochtenen Entscheidung nicht eingegangen ist, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung von 2020 geltend gemacht hat. Dasselbe gilt für die bezifferten Beurteilungen zur Ermittlung der der Klägerin durch die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile tatsächlich entstandenen Kosten, die die Kommission erstmals in Anlage D.39 der Gegenerwiderung vorgelegt hat (siehe oben, Rn. 429 und 430).
Das Gericht kann diese ergänzenden Analysen, die in dem Verfahren vor dem Gericht vorgelegt wurden, jedoch nicht heranziehen, um den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen AEC‑Test zu stützen. Es würde sonst die Begründung, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gegeben hat, durch seine eigene ersetzen. Nach der oben in Rn. 150 angeführten Rechtsprechung ist eine solche Ersetzung der Begründung aber nicht zulässig.
Zu den Ausführungen der Kommission im 1464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betreffend den erheblichen Unterschied, der zwischen den wirtschaftlichen Kosten, die nach den Angaben der Klägerin durch die Gewährung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile entstehen, und dem Wert, den diese Vorteile für Lenovo haben, bestehen soll, ist festzustellen, dass, abgesehen davon, dass es im Rahmen des AEC‑Tests nicht auf den Wert ankommt, den die Vorteile für Lenovo haben, Lenovo, wie sich aus dem Protokoll über eine Erklärung von L10, [
vertraulich
], vom 2. Juni 2009 ergibt, nicht eingeräumt hat, dass Gegenstand der Verhandlungen mit der Klägerin ein genauer Wert der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile gewesen wäre. L10 hat im Wesentlichen erklärt, dass der in USD ausgedrückte Wert der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile völlig anders sein könne als der von der Klägerin angegebene Betrag. Die Klägerin habe versucht, sich Gesichtspunkte zunutze zu machen, deren Geldwert sie nicht berechnet habe, wie etwa den Vertrieb über eine Plattform. Sie habe versucht, ihn davon zu überzeugen, dass diese Elemente von wirtschaftlichem Interesse seien. Diese hätten aber eigentlich eher einen operationellen Vorteil geboten. L10 hat betont, dass er überhaupt nicht daran geglaubt habe, dass die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile einen Geldwert hätten. Soweit sich die Kommission auf die E‑Mail von L10 vom 12. Januar 2006 beruft, in der eingeräumt werde, dass die nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile wichtig seien, ist festzustellen, dass diese in dieser E‑Mail nicht in US-Dollar beziffert werden.
Weiter geht aus einer Reihe von E‑Mails mit dem Betreff „RE: Intel Meet Comp Response Nov 27 06.ppt“, die vom 26. November 2006 bis zum 28. November 2008 ausgetauscht wurden, hervor, dass die Klägerin aus verhandlungstaktischen Gründen verschiedene überzogene Vorteile ins Spiel brachte, insbesondere, indem sie Dinge, die sie dem Geschäftspartner ohnehin gewähren wollte, als Vorteil hinstellte. Daher kann die Kommission allein aus diesen Daten betreffend das Aushandeln der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile nicht folgern, auch nicht implizit, wie sie es im 1464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getan hat, dass die tatsächlichen Kosten, wie sie die Klägerin angegeben hat, zu gering angesetzt worden wären. Ebenso ist das Vorbringen der Kommission in Rn. 614 der Klagebeantwortung, mit dem auf Anlage B.31 Bezug genommen wird, nämlich, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass zwischen Lenovo und ihr hinsichtlich des Werts der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die gewährt worden seien, Meinungsverschiedenheiten bestanden hätten, als ins Leere gehend zurückzuweisen. Es kommt nämlich nicht darauf an, welchen Wert diese Vorteile nach der Vorstellung von Lenovo hatten, sondern darauf, welche Kosten erforderlich waren, um sie zu gewähren.
Außerdem kann die Kommission nicht lediglich, wie sie es im 1464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und dann noch einmal in Rn. 614 der Klagebeantwortung, in der auf Rn. 416 der Anlage B.31 der Klagebeantwortung verwiesen wird, getan hat, darauf verweisen, dass die Klägerin eine Erklärung dafür schuldig geblieben sei, warum ein so großer Unterschied zwischen den Kosten in Höhe von 3 Mio. USD, die ihr nach ihren eigenen Angaben entstanden sein sollen, und dem Betrag von 44 Mio. USD für Lenovo bestehe. Es war nämlich Sache der Kommission, unmittelbar in der angefochtenen Entscheidung, und nicht in Berechnungen, die erstmals in dem Verfahren vor dem Gericht vorgelegt wurden, zu ermitteln, welche Kosten einem ebenso effizienten Wettbewerber entstanden wären, wenn er einem Computerhersteller wie Lenovo nicht in Geldleistungen bestehende Vorteile hätte gewähren müssen, die mit den von der Klägerin angebotenen vergleichbar gewesen wären (vgl. auch oben, Rn. 444).
Soweit die Kommission in Rn. 326 der Gegenerwiderung, in der zur Veranschaulichung auf Anlage D.39 der Gegenerwiderung verwiesen wird, erstmals im Verfahren vor dem Gericht Berechnungen der Kosten vornimmt, die die Hypothese betreffen, dass zu berücksichtigen wäre, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber in China über eine Vertriebsplattform verfügt, ist festzustellen, dass, abgesehen davon, dass es sich um verspätete Berechnungen handelt, die nicht Bestandteil der Begründung der angefochtenen Entscheidung sind, in der ein anderer Test durchgeführt worden ist, das Ergebnis, zu dem die Kommission hinsichtlich der Kosten gelangt, jedenfalls nicht mit dem übereinstimmt, das in der angefochtenen Entscheidung angegeben ist. Zum einen betragen die Kosten eines ebenso effizienten Wettbewerbers für die Vertriebsplattform nach Rn. 36 der Anlage D.39 der Gegenerwiderung nämlich 20690000 USD, und nicht 24 Mio. USD, wie im 1463. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angegeben. Zum anderen werden die Kosten der Garantieverlängerung, die einem ebenso effizienten Wettbewerber entstehen, ebenfalls erstmals in Rn. 30 der Anlage D.39 der Gegenerwiderung mit 17473664 USD beziffert. Dieser Wert weicht um 20 Mio. USD von dem in der angefochtenen Entscheidung angegebenen Wert ab.
Schließlich kann die Kommission auch mit ihrem Vorbringen in Rn. 327 der Gegenerwiderung, in der auf die Rn. 38 bis 44 der Anlage D.39 der Gegenerwiderung verwiesen wird, nämlich, dass das Kernargument der Klägerin, dass ihr durch die beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile Kosten in Höhe von 3 Mio. USD entstanden seien, in Widerspruch zu den eigenen Beweisen der Klägerin stehe, keinen Erfolg haben.
Die der Gegenerwiderung als Anlagen D.41 und D.42 beigefügten internen Dokumente der Klägerin, aus denen sich ergeben soll, dass die Klägerin die Kosten der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile nicht auf 3 Mio. USD, sondern auf 47 Mio. USD geschätzt habe, werden in der angefochtenen Entscheidung nicht erwähnt und gehören damit nicht zu deren Begründung. Nach dem Wortlaut des 1465. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung dürfte es ausgeschlossen sein, dass die Kommission sie bei ihren Haupterwägungen, wie sie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergeben, berücksichtigt hat. In diesem Erwägungsgrund heißt es nämlich, dass „das Vorbringen von Intel, dass beim AEC‑Test nicht auf den Wert, den die Leistungen für Lenovo gehabt hätten, sondern auf die wirtschaftlichen Kosten, die ihr durch sie entstanden seien, abzustellen sei, auf einem unrichtigen Verständnis der Prinzipien des AEC‑Tests beruht“.
Aber selbst wenn der Verweis der Kommission auf die oben in Rn. 450 genannten Dokumente zulässig wäre, könnte aus diesen Dokumenten nicht geschlossen werden, dass die Klägerin ihre Kosten zu Unrecht zu gering angesetzt habe, indem sie angegeben habe, dass die beiden nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile 1,7 Mio. USD bzw. 1,3 Mio. USD entsprächen. Die Dokumente, auf die sich die Kommission beruft, wurden nämlich in einer Zeit erstellt, in der Verhandlungen mit Lenovo im Gange waren und die Klägerin den hohen Wert ihrer geschäftlichen Angebote beweisen wollte, indem sie sie gegenüber Lenovo vorteilhaft darstellte (vgl. auch oben, Rn. 445 und 446). Zu dem konkreten Inhalt dieser Dokumente, der unter dem Vorbehalt der getroffenen Feststellungen untersucht wird, ist vorsorglich festzustellen, dass die Dokumente nicht klar sind und die Auffassung der Kommission daher nicht zu stützen vermögen.
Erstens wird der Vorteil der Ausweitung der Vertriebsplattform in dem Dokument mit dem Titel „Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend“ zwar unter dem Titel „Incremental 07 Spending“ abgehandelt und ist in der betreffenden Tabelle vom „billing impact“ die Rede. Der die Plattform betreffende Wert von 24 Mio. USD taucht aber nicht in der Spalte „Expense“, sondern in der Spalte „Contra“ auf. Es handelte sich also um die Schätzung des Gegenwerts der Verwendung der Plattform aus Sicht der Klägerin, wie im ergänzenden Shapiro/Hayes-Gutachten in Nr. 71 erläutert und in Anlage 10 veranschaulicht wird, nicht aber der der Klägerin durch eine solche Plattform oder deren Anpassung entstehenden Kosten. Ebenso werden die Kosten der Garantieverlängerung im ergänzenden Shapiro/Hayes-Gutachten in Nr. 70 und in Anlage 9 mit 1,7 Mio. USD beziffert. Daher braucht nicht auf die von Dr. Hayes in der mündlichen Verhandlung von 2020 aufgestellte Behauptung eingegangen zu werden, dass die Erhöhung der Garantie von einem auf drei Jahre wegen der begrenzten Zahl von Ausfällen von x86-Prozessoren keine erheblichen Grenzkosten bedeute.
Zweitens lassen sich anhand der in Anlage D.42 der Gegenerwiderung enthaltenen Tabellen zwar die Kosten der Klägerin und die Vorteile von Lenovo in Beziehung zueinander setzen. Aus den Tabellen geht aber nicht hervor, wieviel die Anpassung einer Vertriebsplattform insgesamt kosten würde. In der angefochtenen Entscheidung wird insoweit von einem Wert von 24 Mio. USD ausgegangen. Jedenfalls kann nicht ausgeschlossen werden, dass mit diesem Dokument das Angebot in den Verhandlungen mit Lenovo günstig dargestellt werden sollte.
Wegen der Beurteilungsfehler, die der Kommission unterlaufen sind, braucht daher auf bestimmte zusätzliche Argumente der Klägerin betreffend die Frage, ob AMD tatsächlich in China über eine Plattform verfügt hat, nicht eingegangen zu werden. Denn auf die Situation des Unternehmens AMD kam es beim AEC‑Test ohnehin nicht an.
Somit ist festzustellen, dass die Kommission den Wert der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile, die die Klägerin Lenovo gewährt hat, zu Unrecht mit 20 Mio. USD bzw. 24 Mio. USD angesetzt hat, auf deren Grundlage sie den Betrag der Rabatte dann auf 180 Mio. USD festgesetzt hat. Folglich ist auch dieser Betrag von 180 Mio. USD nicht richtig festgesetzt.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kommission im 1507. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass das Ergebnis, zu dem sie hinsichtlich der Frage gelangt sei, ob die Lenovo gewährten Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, auf einem Vergleich zwischen der erforderlichen Stückzahl und der bestreitbaren Stückzahl – wie er im 1478. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angestellt wird – und den Feststellungen in den Erwägungsgründen 1479 bis 1506 – mit Ausführungen zu einem alternativen Test des erforderlichen Teils für die kombinierten Segmente der Desktop-Computer und der Notebooks – beruhe. Wie sich aus den Erwägungsgründen 1472, 1478 und 1503 bis 1506 der angefochtenen Entscheidung ergibt, hat die Kommission aber sowohl bei dem genannten Vergleich als auch bei dem alternativen Test bei ihren Beurteilungen zur Bestimmung des erforderlichen Teils einen bedingten Teil von 180 Mio. USD berücksichtigt, um diesen bedingten Teil dann mit dem bestreitbaren Teil an x86-Prozessoren zu vergleichen. Der Fehler, der der Kommission bei der Bezifferung der nicht in Geldleistungen bestehenden Vorteile unterlaufen ist, die die Klägerin Lenovo gewährt hat, hat sich somit durch sämtliche Abschnitte der Prüfung der diesem Computerhersteller gewährten Rabatte hindurchgezogen.
Daher ist, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob das Vorbringen der Klägerin betreffend den zu berücksichtigenden bestreitbaren Teil an Einheiten stichhaltig ist, festzustellen, dass die Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan hat, dass das Ergebnis, zu dem sie im 1507. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gelangt ist, nämlich, dass die Rabatte der Klägerin 2007 möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten, da ein ebenso effizienter Wettbewerber daran gehindert gewesen wäre, die Nachfrage von Lenovo nach x86-Prozessoren für Notebooks zu befriedigen, zuträfe.
e)

Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem in Bezug auf MSH durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen
Die Klägerin macht geltend, dass der in der angefochtenen Entscheidung enthaltene AEC‑Test für MSH, abgesehen davon, dass ihre AAC zu hoch angesetzt würden, zwei Fehler enthalte. Der eine betreffe die Methode des „bedingten Doppelrabatts“ (im Folgenden: Doppelrabatt-Methode), der andere den bedingten Teil der Zahlungen. Bei Berichtigung einer dieser beiden Fehler bestehe MSH den AEC‑Test.
Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst zu prüfen, ob das Vorbringen, dass die Kommission die Doppelrabatt-Methode nicht richtig angewandt habe, stichhaltig ist.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Zahlen, die bei der Anwendung dieser Methode zugrunde gelegt worden seien, nicht relevant seien und dass die Kommission daraus nicht die richtigen Schlussfolgerungen gezogen habe.
Die Kommission ist der Auffassung, dass das Vorbringen der Klägerin in vollem Umfang zurückzuweisen sei. Die Doppelrabatt-Methode sei fehlerfrei angewandt worden.
Die Kommission macht erstens geltend, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber, um Computer einer bestimmten Marke an MSH verkaufen zu können, nicht nur dafür sorgen müsse, dass MSH bereit sei, mit Prozessoren von ihm ausgerüstete Computer zu kaufen, sondern auch und vor allem, dass Computerhersteller bereit seien, solche Computer herzustellen. Die Verhaltensweisen der Klägerin auf verschiedenen Ebenen der Lieferkette könnten daher kumulative Wirkung haben.
Zweitens genüge es für den Nachweis, dass die Zahlungen, die die Klägerin an MSH geleistet habe, wenn sie mit einer Verhaltensweise der Klägerin gegenüber einem Computerhersteller verbunden gewesen seien, möglicherweise Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt hätten, diese potenzielle Wirkung anhand eines repräsentativen Beispiels einer bedingten Zahlung, die die Klägerin an einen Computerhersteller geleistet habe, zu verdeutlichen. Es sei nicht erforderlich, dies bei jedem einzelnen Computerhersteller zu zeigen.
Drittens werde in der angefochtenen Entscheidung das Zusammenwirken der Zahlungen der Klägerin an MSH und der reinen Beschränkungen der Klägerin untersucht, insbesondere in Bezug auf die mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüsteten Notebooks von Lenovo und den Zeitraum von Juni bis Dezember 2006.
Die Kommission weist darauf hin, dass auf das übrige Vorbringen der Klägerin in Anlage B.31 der Klagebeantwortung im Einzelnen eingegangen werde. Aus dieser Anlage gehe im Wesentlichen hervor, dass in der angefochtenen Entscheidung hinreichend gerechtfertigt werde, dass die Rabatte, die NEC für das betreffende Quartal gewährt worden seien, für den gesamten untersuchten Zeitraum repräsentativ seien, dass es unwahrscheinlich sei, dass NECCI den gesamten bestreitbaren Teil von MSH hätte liefern können, und dass die angefochtene Entscheidung nicht auf der Annahme beruhe, dass die Rabatte, die die Klägerin NEC gewährt habe, zu 100 % bedingt gewesen seien.
Hierzu ist, wie die Klägerin geltend macht, festzustellen, dass die Kommission im 1565. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung in einem ersten Schritt festgestellt hat, dass aus Tabelle 58 im 1564. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgehe, dass die Klägerin den AEC‑Test nach der normalen Berechnungsmethode für die Jahre 1997, 1998 und 2000 nicht bestanden hätte. Wie die Klägerin im Wesentlichen geltend macht, hat die Kommission mithin zumindest implizit anerkannt, dass der sich aus den bedingten Zahlungen der Klägerin an MSH ergebende effektive Preis nach der normalen Berechnungsmethode während des gesamten Zeitraums der zur Last gelegten Zuwiderhandlung, d. h. von 2002 bis 2007, deutlich über den AAC gelegen hat.
Wie sich aus den Erwägungsgründen 1561 und 1566 der angefochtenen Entscheidung ergibt, hat die Kommission in einem zweiten Schritt dann dennoch den AEC‑Test angepasst. Sie hat hierzu ausgeführt, dass, als die Klägerin einem Computerhersteller einen bedingten Rabatt gewährt habe, ein ebenso effizienter Wettbewerber zwei Zahlungen hätte leisten müssen: die eine, um den bestreitbaren Teil des Computerherstellers zu erhalten, die andere um den bestreitbaren Teil von MSH zu erhalten. Unter Berücksichtigung dieses Doppelrabatts ist die Kommission im 1568. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu dem Schluss gelangt, dass die Klägerin den AEC‑Test während des gesamten Zeitraums der zur Last gelegten Zuwiderhandlung mit Ausnahme des Jahres 2004 nicht bestanden habe.
Aus den angeführten Erwägungsgründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich mithin, dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin den AEC‑Test nach der normalen Berechnungsmethode bestanden hätte, und dass es der Kommission unter Zugrundelegung ihrer eigenen Zahlen nur unter Berücksichtigung des Vorliegens eines Doppelrabatts gelungen wäre, nachzuweisen, dass die Zahlungen, die die Klägerin an MSH geleistet hat, während des gesamten Zeitraums der zur Last gelegten Zuwiderhandlung mit Ausnahme des Jahres 2004 geeignet gewesen waren, Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt zu verdrängen.
Was die Würdigung dieser Tatsachen angeht, ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin die Doppelrabatt-Methode als solche nicht in Zweifel zieht. Sie räumt im Großen und Ganzen ein, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber, um Computer einer bestimmten Marke an MSH verkaufen zu können, nicht nur dafür hätte sorgen müssen, dass MSH bereit gewesen wäre, mit Prozessoren von ihm ausgerüstete Computer zu kaufen, sondern auch und vor allem, dass Computerhersteller bereit gewesen wären, solche Computer herzustellen. Die Verhaltensweisen der Klägerin auf verschiedenen Stufen der Lieferkette konnten daher kumulative Wirkung haben.
Die Klägerin zieht jedoch die Zahlen in Zweifel, die die Kommission bei ihren Berechnungen zugrunde gelegt hat. Wie die Klägerin geltend macht, wird in der angefochtenen Entscheidung bei der Berechnung der Höhe des Doppelrabatts davon ausgegangen, dass jedem Computerhersteller, der MSH beliefert habe, ein bedingter Rabatt gewährt worden sei, der dem Rabatt entspreche, der NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 insgesamt gewährt worden sei, und dass er diesen Rabatt in vollem Umfang verloren hätte, wenn MSH damit begonnen hätte, mit x86-Prozessoren von AMD ausgerüstete Computer zu verkaufen. Unter der Annahme, dass es sich bei den MSH gewährten Rabatten zu 100 % um bedingte Rabatte gehandelt habe, hat die Kommission daraus für den gesamten Zeitraum der zur Last gelegten Zuwiderhandlung mit Ausnahme des Jahres 2004 geschlossen, dass die Rabatte der Klägerin einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt verdrängt hätten.
Diese Erwägungen der Kommission leiden nach Auffassung des Gerichts jedoch unter zwei Mängeln, von denen jeder geeignet ist, die Ergebnisse des AEC‑Tests, der in Bezug auf MSH auf der Grundlage der Rabatte, die die Klägerin NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 gewährt hat, durchgeführt wurde, zu entkräften.
Wie die Klägerin geltend macht, geht die Kommission in den Erwägungsgründen 1566 und 1567 der angefochtenen Entscheidung nämlich erstens davon aus, dass die NEC gewährten Rabatte die bedingten Rabatte, die für alle mit Prozessoren der Klägerin ausgerüstete Computer gewährt wurden, die MSH von allen Computerherstellern gekauft hat, angemessen widerspiegeln. Diese Annahme ist jedoch nicht begründet.
Die Klägerin macht nämlich, ohne dass ihr die Kommission insoweit widerspricht, geltend, dass MSH ihren Bedarf an Computern im Zeitraum von 2002 bis 2007 lediglich zu 4 % bei NEC gedeckt habe und dass die wichtigsten Computerhersteller, die MSH außer NEC im Zeitraum von 2002 bis 2007 Computer geliefert hätten, Fujitsu, Acer, HP, Compaq, Toshiba und Medion gewesen seien. Zumindest beruht die Auffassung der Kommission zwangsläufig auf der Annahme, dass MSH auch bei anderen Computerherstellern als NEC Computer gekauft hat.
Die Kommission hat aber weder behauptet noch bewiesen, dass die Klägerin einem der anderen Computerhersteller, bei denen MSH Computer bezogen hat, im Segment der Computer für Privatkunden bedingte Rabatte zu Bedingungen gewährt hätte, die mit denen vergleichbar gewesen wären, zu denen die Rabatte für die bei NEC gekauften Computer gewährt worden sind.
Die Kommission hat ihre Erwägungen zur Doppelrabatt-Methode somit auf die Rabatte gestützt, die die Klägerin NEC lediglich in einem Quartal gewährt hat, das lediglich einen Teil der Einkäufe von MSH repräsentierte. Wie die Klägerin geltend macht, entbehrt die Annahme der Kommission, dass sämtlichen Lieferanten von MSH erhebliche bedingte Rabatte gewährt worden seien, die mit denen übereingestimmt hätten, die NEC gewährt worden seien, somit jeglicher Grundlage. Sie ist auch nicht belegt worden.
Diese Feststellung wird bestätigt durch den Wortlaut des 1566. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung, in dem die Kommission zur Veranschaulichung der Doppelrabatt-Methode lediglich ausführt, dass „[i]n der zusätzlichen Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2008 … NEC als Beispiel für einen solchen Computerhersteller angeführt [wurde]“, und durch den Wortlaut des 1567. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung, in dem die Kommission ausführt, dass „[i]n Abschnitt 4.2.3.4 … die bedingten Rabatte untersucht [wurden], die Intel NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 gewährt hat (da es sich um das einzige Quartal handelt, bei dem die Kommission über ausreichende Daten verfügt, um prüfen zu können, ob die Rabatte geeignet waren, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen)“. Aus diesen Erwägungsgründen der angesprochenen Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission auf das Beispiel von NEC und auf ein einziges Quartal offenbar nicht allein deshalb abgestellt hat, weil es relevant war, sondern weil es sich um das einzige Quartal handelte, für das sie hat Informationen erlangen können, um bei MSH den AEC‑Test durchführen zu können.
Die Kommission macht insoweit geltend, dass es genüge, auf ein repräsentatives Beispiel abzustellen, da mit dem AEC‑Test lediglich nachgewiesen werden solle, dass eine Geschäftspraxis geeignet sei, wettbewerbswidrige Wirkungen zu haben, und nicht, dass sie tatsächlich solche Wirkungen habe. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, dass sich die Kommission, wenn sie sich für einen quantitativen Ansatz entscheidet, um eine solche Eignung nachzuweisen, vergewissern muss, dass die von ihr herangezogenen Daten zuverlässig sind, und zumindest erläutern muss, inwieweit sich diese Daten extrapolieren lassen. Die Kommission hat aber nicht dargetan, dass die Zahlen von NEC für alle Computerhersteller „repräsentativ“ gewesen wären.
Zweitens geht die Kommission bei ihrer Analyse, wie die Klägerin geltend macht, jedenfalls davon aus, dass NEC und den übrigen Computerherstellern, die MSH beliefert hätten, im Zeitraum von 1997 bis 2007 bedingte Rabatte gewährt worden seien, die demjenigen entsprächen, den NEC für ein einziges Quartal erhalten habe. Dies impliziert, dass die Rabatte, die NEC für das vierte Quartal des Jahres 2002 gewährt worden sind – unterstellt, sie wären für alle Computerhersteller repräsentativ –, während eines Zeitraums von zehn Jahren stabil geblieben wären. Zum einen hat die Kommission aber nicht nachgewiesen, dass dies der Fall gewesen wäre. Der einzige Grund, den die Kommission offenbar anführt, ist der im 1567. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung genannte, nämlich, dass die Daten zu den Rabatten, die NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 gewährt worden seien, die einzigen Daten gewesen seien, über die sie verfügt habe. Wie die Klägerin geltend macht, kann die Kommission ihre Schlussfolgerungen aber nicht auf Annahmen stützen, weil sie keine weiteren Beweise erlangen kann. Zum anderen ist festzustellen, dass der Kommission bei NEC, wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 404 bis 411), dadurch ein Beurteilungsfehler unterlaufen ist, dass sie die Ergebnisse, zu denen sie für das vierte Quartal des Jahres 2002 gelangt ist, auf den gesamten Zeitraum der zur Last gelegten Zuwiderhandlung extrapoliert hat.
Daher ist, ohne dass auf das übrige Vorbringen der Parteien, wie es oben in den Rn. 458 bis 465 dargestellt ist, eingegangen zu werden braucht, festzustellen, dass die Kommission zu Unrecht angenommen hat, dass die bedingten Rabatte, die die Klägerin NEC im vierten Quartal des Jahres 2002 gewährt hat, als Daten ausreichten, um bei MSH für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung den AEC‑Test durchführen zu können.
Da die Kommission nicht dargetan hat, dass die für eine Extrapolation erforderlichen Voraussetzungen erfüllt wären, ist somit, ohne dass auf das zweite Argument betreffend den bedingten Teil der Zahlungen (siehe oben, Rn. 458) eingegangen zu werden braucht, festzustellen, dass die Klägerin zu Recht geltend macht, dass der Kommission bei der Durchführung des AEC‑Tests in Bezug auf MSH ein Beurteilungsfehler unterlaufen ist, der den gesamten untersuchten Zeitraum betrifft.
Die Kommission hat mithin rechtlich nicht hinreichend dargetan, dass die Schlussfolgerung, die sie im 1573. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage der Feststellungen in den Erwägungsgründen 1559 bis 1572 der angefochtenen Entscheidung gezogen hat, nämlich, dass die Zahlungen der Klägerin an MSH in dem Zeitraum vom letzten Quartal des Jahres 1997 bis zum 12. Februar 2008 entweder für sich genommen oder als verstärkender Faktor des Verhaltens der Klägerin gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber wettbewerbswidrig vom Markt verdrängt hätten, da selbst ein ebenso effizienter Wettbewerber daran gehindert gewesen wäre, in den betreffenden Teil des Marktes einzutreten, zuträfe.
f)

Ergebnis zum AEC‑Test
In Anbetracht der oben in den Rn. 179 bis 480 angestellten Erwägungen ist dem Vorbringen der Klägerin, dass der AEC‑Test, den die Kommission in der angefochtenen Entscheidung durchgeführt habe, unter Fehlern leide, stattzugeben, ohne dass auf das Vorbringen der Klägerin zur Analyse der Kosten eingegangen zu werden braucht.
C.

Zu dem Vorbringen, dass die in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend geprüft und berücksichtigt worden seien
Die Klägerin und ACT machen geltend, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung bei ihren Feststellungen zur Eignung der Rabatte von der Klägerin, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, die vom Gerichtshof in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils aufgestellten Kriterien nicht alle hinreichend berücksichtigt habe. Die Nichtberücksichtigung auch nur eines dieser Kriterien müsse aber zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen.
Die Klägerin und ACT meinen, dass von den fünf Kriterien zumindest drei nicht richtig geprüft worden seien. In der angefochtenen Entscheidung werde zwar auf das erste und das dritte Kriterium gemäß Rn. 139 des Rechtsmittelurteils eingegangen, nämlich das Ausmaß der beherrschenden Stellung des Unternehmens auf dem relevanten Markt und die Bedingungen und Modalitäten der Gewährung der Rabatte der Klägerin, nicht aber jedenfalls auf die Kriterien des Umfangs der Markterfassung, der Dauer und der Höhe der Rabatte und des Vorliegens einer Strategie zum Ausschluss der mindestens ebenso effizienten Wettbewerber.
1.

Umfang der Markterfassung
Im 1577. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung in Abschnitt 4.2.4 betreffend die strategische Bedeutung der Computerhersteller, denen die Klägerin Rabatte gewährt hat, führt die Kommission im Wesentlichen aus, dass bestimmte Computerhersteller, nämlich Dell und HP, wegen ihres Marktanteils, ihrer starken Präsenz im profitabelsten Marktsegment und ihrer Möglichkeit, einen neuen Prozessor auf dem Markt zu etablieren, in strategischer Hinsicht wichtiger gewesen seien als andere, um Herstellern von x86-Prozessoren den Zugang zum Markt zu ermöglichen. Im 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission weiter aus, dass die Computerhersteller, auf die das Verhalten der Klägerin abgezielt hätte, einen erheblichen Marktanteil gehabt hätten und darüber hinaus auch noch in strategischer Hinsicht wichtiger gewesen seien als andere. Die Auswirkung auf den Markt insgesamt sei daher stärker gewesen als die Auswirkung, die allein den kumulierten Marktanteilen der betreffenden Computerhersteller entsprochen hätte. Die Kommission ist deshalb zu dem Schluss gelangt, dass die Markterfassung der missbräuchlichen Verhaltensweisen erheblich gewesen sei.
Die Klägerin und ACT machen im Wesentlichen geltend, dass die Kommission, indem sie im 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lediglich festgestellt habe, dass die Computerhersteller, auf die das Verhalten der Klägerin abgezielt habe, einen erheblichen Marktanteil gehabt hätten und in strategischer Hinsicht die wichtigsten Computerhersteller gewesen seien, was auf den Markt insgesamt eine stärkere Auswirkung gehabt habe als die Auswirkung, die allein den kumulierten Marktanteilen der betreffenden Computerhersteller entsprochen hätte, in der angefochtenen Entscheidung bei der Prüfung der Frage, ob die Rabatte und Zahlungen der Klägerin geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, das Kriterium der Markterfassung nicht hinreichend berücksichtigt habe.
Die Klägerin macht ferner geltend, dass diese Feststellung in der angefochtenen Entscheidung getroffen worden sei, nachdem im 1001. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt worden sei, dass ihre Rabatte und Zahlungen die Voraussetzungen eines Missbrauchs erfüllten, obwohl nach dem Rechtsmittelurteil erforderlich sei, dass die Kommission die Markterfassung vor der Feststellung eines Missbrauchs prüfe. Darüber hinaus machen die Klägerin und ACT geltend, dass die Beweismittel, auf die sich die Kommission gestützt habe, nicht für die Feststellung genügten, dass der Marktanteil, der von dem Verhalten der Klägerin erfasst gewesen sei, erheblich gewesen sei.
Die Kommission hält das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig.
Sie macht erstens geltend, dass die Markterfassung in Abschnitt 4.2.4 der angefochtenen Entscheidung im Zusammenhang mit der strategischen Bedeutung der Computerhersteller, denen die Klägerin Rabatte gewährt habe, geprüft worden sei. Die Kommission weist insbesondere darauf hin, dass die Markterfassung, auch wenn sie in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils lediglich als ein Gesichtspunkt genannt werde, in jedem Einzelfall angewandt werden müsse. Im vorliegenden Fall sei bei der Beurteilung der Frage, ob dieser Gesichtspunkt nachweise, dass die Treuerabatte der Klägerin geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, die strategische Bedeutung des erfassten Marktanteils zu berücksichtigen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin für die Computerhersteller ein unumgänglicher Handelspartner gewesen sei und damit einen großen Einfluss auf ihre Abnehmer gehabt habe. Für diese sei es unrealistisch gewesen, ganz oder überwiegend auf die Produktlinie von AMD umzusteigen.
Zweitens stellt die Kommission fest, dass sich die Klägerin hinsichtlich des Umfangs der Markterfassung nicht mehr auf die in Rn. 115 der Klageschrift aufgestellte Behauptung stütze, dass ihre Verhaltensweisen in einem Jahr nicht mehr als 2 % des Marktes erfasst hätten. Vielmehr habe sie wohl akzeptiert, dass das Gericht in Rn. 194 des ersten Urteils festgestellt habe, dass die Markterfassung während der Dauer der Zuwiderhandlung im Durchschnitt etwa 14 % betragen habe. Aus bestimmten Beweisen könne geschlossen werden, dass die Marktanteile der Computerhersteller, die von den in Rede stehenden Rabatten betroffen gewesen seien, mehr als 25 % betragen hätten.
Drittens macht die Kommission geltend, dass die Klägerin mit der in ihrer Stellungnahme erhobenen Rüge, dass die Feststellung im 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffen worden sei, nachdem im 1001. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt worden sei, dass ihre Rabatte und Zahlungen die Voraussetzungen eines Missbrauchs erfüllten (siehe oben, Rn. 487), den Inhalt der angefochtenen Entscheidung nicht richtig wiedergebe. Der 1001. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung beruhe nämlich auf dem Urteil vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission (
85/76
,
EU:C:1979:36
), nach dem Treuerabatte gegen Art. 102 AEUV verstießen. Wie im 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausgeführt werde, habe die danach durchgeführte Prüfung aber ergeben, dass das Abzielen auf Computerhersteller, die in strategischer Hinsicht derart bedeutend seien, eine stärkere Wirkung auf den Markt insgesamt habe als die Wirkung, die lediglich den kumulierten Marktanteilen dieser Computerhersteller entspreche. Die Markterfassung der missbräuchlichen Verhaltensweisen sei daher als „erheblich“ einzustufen. Im 1616. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung werde die allgemeine Schlussfolgerung gezogen, dass die Kundenbindung, die durch die Rabatte geschaffen worden sei, eine zusätzliche Wirkung gehabt habe, die die Möglichkeiten anderer Wirtschaftsteilnehmer, in Wettbewerb zu treten und ihre Produkte zu verkaufen, indem sie die Qualität ihrer x86-Prozessoren herausstellten, erheblich geschmälert hätten.
Nach Rn. 139 des Rechtsmittelurteils ist der Umfang der Markterfassung der beanstandeten Verhaltensweise eines der Kriterien, die von der Kommission bei der Beurteilung der Frage, ob die bedingten Rabatte und Zahlungen geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, zu berücksichtigen sind (vgl. oben, Rn. 119 und 125).
Als Erstes ist festzustellen, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht ausgeschlossen werden kann, dass Abschnitt 4.2.4 der angefochtenen Entscheidung betreffend die strategische Bedeutung der Computerhersteller, denen die Klägerin Rabatte gewährt hat, bei der Prüfung des Umfangs der Markterfassung relevant sein könnte. In diesem Abschnitt wird nämlich auf bestimmte Faktoren eingegangen, die bei der Prüfung der Frage, ob ein Rabattsystem geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, grundsätzlich relevant sind, wie etwa, dass bestimmte Maßnahmen der Preisgestaltung auf die profitabelsten Segmente des Marktes ausgerichtet werden oder dass die wichtigsten Wirtschaftsteilnehmer des Marktes zulasten eines Wettbewerbers von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen, ein Produkt auf dem Markt zu etablieren.
Unabhängig von der Frage, ob die Feststellung im 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffen worden ist, nachdem im 1001. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt worden war, dass die Rabatte und Zahlungen der Klägerin die Voraussetzungen eines Missbrauchs erfüllten, ist aber festzustellen, dass die Ausführungen in Abschnitt 4.2.4 der angefochtenen Entscheidung betreffend die strategische Bedeutung der Computerhersteller, denen die Klägerin Rabatte gewährt hat, insbesondere der 1597. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, auf den die Kommission ihre Annahme stützt, dass der Umfang der Markterfassung geprüft worden sei, anders als die Kommission meint, nicht dahin verstanden werden können, dass sie unter den Umständen des vorliegenden Falls für sich genommen eine hinreichende Prüfung des Umfangs der Markterfassung der beanstandeten Verhaltensweise im Sinne von Rn. 139 des Rechtsmittelurteils darstellten.
Denn unabhängig davon, dass die Kommission auf die Marktanteile bestimmter Computerhersteller abgestellt hat, und unterstellt, dass sie sich darauf beschränken dürfte, auf die Marktanteile bestimmter Computerhersteller abzustellen, anstatt gemäß Rn. 139 des Rechtsmittelurteils den Umfang der Markterfassung der beanstandeten Verhaltensweise zu prüfen, ist festzustellen, dass in den Erwägungsgründen 1578 bis 1580 der angefochtenen Entscheidung, wie die Klägerin und ACT geltend machen, lediglich die Marktanteile von Dell und HP berücksichtigt werden, nicht aber die der übrigen Computerhersteller, die von der beanstandeten Verhaltensweise betroffen sind. Zudem beziehen sich die berücksichtigten Marktanteile lediglich auf den Zeitraum vom ersten Quartal des Jahres 2003 bis zum letzten Quartal des Jahres 2005. Es handelt sich dabei also lediglich um einen Teil des gesamten Zeitraums, der Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ist (Oktober 2002 bis Dezember 2007). Außerdem wird auf diese Weise der Zeitraum von 2006 bis 2007, in dem Lenovo und MSH betroffen waren, völlig außer Betracht gelassen. Wie die Klägerin und ACT geltend machen, ergibt sich aus den Erwägungsgründen 1578 bis 1580 der angefochtenen Entscheidung, dass bei den Marktanteilen, auf die die Kommission abgestellt hat, die weltweiten Marktanteile von Dell und HP in allen Segmenten zugrunde gelegt worden sind, obwohl die einzige Verhaltensweise, die in Bezug auf HP beanstandet wurde, Business-Desktop-Computer betrifft, wie aus Art. 1 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung hervorgeht.
Als Zweites ist festzustellen, dass die Kommission in ihrer Stellungnahme geltend macht, dass das Gericht in Rn. 194 des ersten Urteils festgestellt habe, dass die Markterfassung während der Dauer der Zuwiderhandlung im Durchschnitt etwa 14 % betragen habe, und dass aus bestimmten Beweisen geschlossen werden könnte, dass die Marktanteile der Computerhersteller, die von den in Rede stehenden Rabatten betroffen gewesen seien, mehr als 25 % betragen hätten. Sie führt insoweit weiter aus, dass „das Vorbringen von Intel …, dass die Kommission zu Unrecht auf den Marktanteil von HP in allen Segmenten des Marktes abgestellt habe, … nicht stichhaltig [ist]“, dass „in der angefochtenen Entscheidung … bei HP kein bestimmter Wert genannt wird“ und dass „[b]ei der durchschnittlichen Markterfassung von 14 %, die im [ersten] Urteil genannt wird, …, anders als Intel behauptet, die segmentspezifischen Treuerabatte, die HP gewährt worden sind, nicht berücksichtigt [werden]“.
Dem Vorbringen der Kommission, dass das Gericht in Rn. 194 des ersten Urteils festgestellt habe, dass die Markterfassung während der Dauer der Zuwiderhandlung im Durchschnitt etwa 14 % betragen habe, was von der Klägerin nicht bestritten worden sei, oder dass die Marktanteile der Computerhersteller, die von den in Rede stehenden Rabatten betroffen gewesen seien, mehr als 25 % betragen hätten, kann jedoch nicht gefolgt werden.
Die Werte von 14 % bzw. 25 % werden in der angefochtenen Entscheidung nämlich keineswegs nach einer Prüfung des Umfangs der Markterfassung genannt. Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich des Umfangs der Markterfassung der beanstandeten Verhaltensweise kann das Gericht diese Werte, auch wenn sie Beweismitteln entnommen sind, die zu den Akten gehören, daher nicht heranziehen, da sie nicht in der angefochtenen Entscheidung vorkommen und sich die Kommission
per definitionem
nicht auf sie hat stützen können.
Ohne dass auf das Vorbringen der Kommission zu dem Marktanteil von HP eingegangen zu werden braucht, ist daher festzustellen, dass die Kommission, obwohl sie hierzu nach Rn. 139 des Rechtsmittelurteils verpflichtet war, den Umfang der Markterfassung der beanstandeten Verhaltensweise nicht bestimmt hat. Dies ist auch nicht mit ihren eigenen Leitlinien betreffend die Bearbeitung von Sachen, die unter Art. 102 AEUV fallen, zu vereinbaren, insbesondere nicht mit Rn. 20 der Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel [102 AEUV] auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (
ABl. 2009, C 45, S. 7
).
Nach alledem ist festzustellen, dass die Klägerin und ACT zu Recht geltend machen, dass die angefochtene Entscheidung insoweit fehlerhaft ist, als darin das Kriterium des Umfangs der Markterfassung der angefochtenen Verhaltensweise nicht hinreichend untersucht worden ist.
2.

Zur Dauer und Höhe der Rabatte
Die Klägerin rügt in der Klageschrift und in der Stellungnahme, dass die angefochtene Entscheidung keine Ausführungen zur Dauer und zur Höhe der vorgeschlagenen Rabatte und bedingten Zahlungen enthalte. Sie macht insbesondere geltend, dass die Vereinbarungen von kurzer Dauer, die mit den Computerherstellern und MSH geschlossen worden seien, bei der Beurteilung der Frage, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, einen ebenso effizienten Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, nicht kumuliert werden könnten. Vielmehr müsse insoweit auf die Dauer der einzelnen Vereinbarungen abgestellt werden.
Die Kommission macht geltend, dass die Voraussetzungen der Rabatte und verschiedenen Zahlungen, die die Klägerin gewährt habe, in Abschnitt VII.4.2.2 der angefochtenen Entscheidung für jeden Computerhersteller analysiert worden seien. Dabei sei geprüft worden, welches Wesen die Bedingungen des ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezugs, die für die Zahlungen und Rabatte gegolten hätten, gehabt hätten und wie sie funktioniert hätten, in welcher Höhe Rabatte gewährt worden seien und ob die Bedingtheit der Zahlungen und Rabatte für die einzelnen Computerhersteller und MSH maßgeblich gewesen seien, als sie die Hypothese, x86-Prozessoren teilweise bei AMD zu beziehen, bewertet hätten. Die Kommission macht in der Klagebeantwortung insbesondere geltend, dass die kurze Kündigungsfrist, die für bestimmte Vereinbarungen, insbesondere die Vereinbarung mit HP, gegolten habe, nichts an den schädlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb ändere. Wenn die Klägerin die HPA-Vereinbarungen bei einer Verletzung der Verpflichtung zum nahezu ausschließlichen Bezug durch HP gekündigt hätte, hätte HP die Rabatte für den gesamten Rest der Laufzeit der Vereinbarung und zumindest potenziell auch für die Dauer einer Verlängerung der Vereinbarung verloren.
In ihrer Stellungnahme macht die Kommission im Wesentlichen geltend, dass die Klägerin die Stelle des ersten Urteils, die nach dem Rechtsmittelurteil relevant sei, nämlich die Ausführungen in Rn. 195 des ersten Urteils, in denen das Gericht untersucht habe, welche Auswirkungen die Dauer der Rabattvereinbarungen auf deren Eignung, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, hätten, nicht angefochten habe. Die Kommission ist mithin der Auffassung, dass die Feststellungen in Rn. 195 des ersten Urteils, wonach die Dauer der Vereinbarung der Klägerin deren Eignung, Wettbewerber vom Markt auszuschließen, nicht beeinträchtigt habe, als endgültig anzusehen seien.
Die Kommission macht in ihrer Stellungnahme zu Rn. 195 des ersten Urteils weiter geltend, dass es zwar zulässig sei, dass die Klägerin ihre Einwände gegen die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Ausführungen zur Bedeutung der Dauer ihrer Vereinbarungen wiederhole. Es dürfe aber nicht vom ersten Urteil abgewichen werden. Erstens sei es, wenn die Klägerin, wie in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt werde, den AEC‑Test nicht bestehe, nicht logisch, dass sie immer wieder darauf verweise, dass die Computerhersteller die Vereinbarungen über die Treuerabatte hätten aufkündigen können. Ein ebenso effizienter Wettbewerber könne einfach nicht in Wettbewerb treten. Zweitens würde das Angebot eines ebenso effizienten Wettbewerbers für die Tätigkeiten der Computerhersteller unter solchen Umständen, auch wenn die Klägerin den AEC‑Test bestehe, implizieren, dass er sich bei diesen Umsätzen mit einer viel niedrigeren Rentabilität zufriedengeben müsste als die Klägerin. Drittens wiederholt die Kommission das Vorbringen, dass die Gesamtdauer eines Treuerabattsystems der Klägerin ein Faktor der Dauer sei, während derer ein ebenso effizienter Wettbewerber bei diesen Umsätzen, indem er „Kunden eines Computerherstellers, die von Intel kommen, abwirbt“, eine niedrigere Rentabilität in Kauf nehmen müsse. Bei HP etwa müsse ein Wettbewerber, der an die Stelle der Klägerin treten wolle, bereit sein, Bedingungen zu gewähren, die den Verlust der Rabatte der Klägerin zumindest während der vollständigen Dauer der HPA1-Vereinbarung ausglichen. Die Kommission macht weiter geltend, dass die einzelnen Reihen von Vereinbarungen mit den Computerherstellern während eines Zeitraums gegolten hätten, der ausreichend dafür gewesen sei, dass die Handlungen der Klägerin Wettbewerber vom Markt hätten verdrängen können. Die Vereinbarungen hätten nämlich für die Zeiträume gegolten, die für Verkäufe von x86-Prozessoren am rentabelsten seien, am Anfang des Lebenszyklus eines neuen Modells. Die Kommission macht ferner geltend, dass die Dauer der Verhaltensweisen der Klägerin nicht von deren Zeitpunkt getrennt werden könne. Die Verhaltensweisen hätten nämlich darauf abgezielt, die Unfähigkeit der Klägerin auszugleichen, in angemessener Zeit technisch auf die von AMD in den Verkehr gebrachten x86-Prozessoren mit 64 Bit zu reagieren.
In der mündlichen Verhandlung von 2020 hat die Kommission ein Dokument vorgelegt, das die Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung betreffe, in denen auf die verschiedenen Kriterien gemäß Rn. 139 des Rechtsmittelurteils eingegangen werde, unter anderem die Dauer.
Als Erstes ist festzustellen, dass die Rügen betreffend die Dauer und die Höhe der Rabatte und bedingten Zahlungen anders als die Kommission in ihrer Stellungnahme geltend macht, nicht unzulässig sind. Die Klägerin knüpft mit den Argumenten, die sie in der Stellungnahme und in der ergänzenden Stellungnahme insoweit vorbringt, nämlich ganz klar an die Argumente an, die sie in den Rn. 102 und 111 bis 114 der Klageschrift vorgebracht hat. Nach der oben in Rn. 106 angeführten Rechtsprechung sind die Rügen also zulässig.
Als Zweites ist festzustellen, dass sich aus Rn. 139 des Rechtsmittelurteils ergibt, dass die Beurteilung der Dauer und der Höhe der Rabatte und bedingten Zahlungen, die Gegenstand der beanstandeten Verhaltensweise sind, zu den Kriterien gehört, die bei der Beurteilung der Frage, ob die Verhaltensweisen geeignet sind, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, zu berücksichtigen sind.
Erstens hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung tatsächlich an mehreren Stellen Gesichtspunkte untersucht, die einen Bezug zur Dauer der Rabatte aufweisen.
Zunächst geht es in den Erwägungsgründen 1013 bis 1035 der angefochtenen Entscheidung um den zeitlichen Faktor beim AEC‑Test. Die Kommission stellt in den Erwägungsgründen 1015 und 1017 der angefochtenen Entscheidung insbesondere fest, dass die Rabatte unter bestimmten Umständen quartalsweise angepasst worden seien, und in den Erwägungsgründen 1017 bis 1028 der angefochtenen Entscheidung, dass es sich bei dem relevanten Markt um einen sehr dynamischen Markt handele, so dass es wegen der in dem betreffenden Sektor erfolgenden Innovationen schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei, langfristige Prognosen anzustellen. Ebenso wird in den Erwägungsgründen 1025 bis 1027 der angefochtenen Entscheidung auf die Dauer der Verträge Bezug genommen und darauf hingewiesen, dass die Produktionszyklen regelmäßig zu „erneuern“ seien.
Außerdem heißt es in den Erwägungsgründen 201 und 202 der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission annehme, dass bestimmte Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Computerherstellern, um die es gehe, quartalsweise erfolgt seien. Die Verhandlungen bezögen sich daher auf einen relativ kurzen Zeitraum, so dass ein ebenso effizienter Wettbewerber diesen Computerherstellern seine eigenen x86-Prozessoren habe leichter anbieten können. Ebenso geht die Kommission in den Erwägungsgründen 965 bis 968 der angefochtenen Entscheidung auf das Vorbringen der Klägerin ein, dass HP wegen der für die HPA-Vereinbarungen geltenden Kündigungsfrist von 30 Tagen freier gewesen sei, die Angebote der Klägerin mit denen von AMD zu vergleichen. Sie stellt hierzu fest, dass dieses Vorbringen wegen des Status der Klägerin als unumgänglicher Handelspartner und der Auswirkungen der Rabatte der Klägerin zurückzuweisen sei. In der mündlichen Verhandlung von 2020 hat die Kommission geltend gemacht, dass in bestimmten Fällen, die HP beträfen, Vereinbarungen mit der Klägerin mehrfach monatlich verlängert worden seien. Zu Dell führt die Kommission im 1227. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung aus, dass die gemäß dem Programm der Ausrichtung am Wettbewerb (Meet Competition Programme) gewährten Rabatte, da es insoweit keinen schriftlichen Vertrag mit der Klägerin gegeben habe, „ständig“ mündlich neu verhandelt worden seien, so dass die Klägerin die Rabatte sehr flexibel habe anpassen können.
Zum einen ging es in den Erwägungsgründen 1013 bis 1035 der angefochtenen Entscheidung aber lediglich darum, als Hypothese, die der Berechnung des bestreitbaren Teils der Rabatte bei den einzelnen betroffenen Computerherstellern zugrunde gelegt wurde, den zeitlichen Horizont zu bestimmen, in dem die Entscheidungen der Computerhersteller hinsichtlich ihrer Nachfrage nach x86-Prozessoren erfolgten. Die Kommission hat daraus gefolgert, dass beim AEC‑Test von einem relevanten zeitlichen Horizont von einem Jahr auszugehen sei.
Der zeitliche Faktor ist hier also herangezogen worden, um die Methode der Ermittlung des bestreitbaren Teils eines Computerherstellers zu bestimmen, der dann mit anderen Faktoren des AEC‑Tests in Beziehung zu setzen war, um zu ermitteln, ob die in Rede stehenden Rabatte geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Eine solche Prüfung stellt somit keine Prüfung der Dauer der Rabatte als ein Faktor dar, der als solcher geeignet ist nachzuweisen, dass die Rabatte geeignet sind, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Zum anderen ergibt sich aus den Erwägungsgründen 201, 202, 965 bis 968 und 1227 der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission die Dauer und die Art der Verpflichtungen, die die Computerhersteller gegenüber der Klägerin eingegangen sind, um Rabatte zu erhalten, als Faktoren untersucht hat, die geeignet sind, den Eintritt eines neuen Wettbewerbers in den Markt zu begünstigen oder zu verhindern, insbesondere in Anbetracht der Laufzeit der Vereinbarungen oder der Möglichkeit der Klägerin, ihre Rabatte kurzfristig zu gewähren oder anzupassen.
Obwohl sie diese Aspekte des zeitlichen Faktors für relevant gehalten hat, hat die Kommission sie in den Erwägungsgründen 201, 202, 965 bis 968 und 1227 der angefochtenen Entscheidung jedoch nur beiläufig und begrenzt untersucht. Sie hat diese Gesichtspunkte nicht bei allen Computerherstellern gründlich und umfassend daraufhin untersucht, ob sie geeignet sind, nachzuweisen oder zu bekräftigen, dass die in Rede stehenden Preispolitiken der Klägerin geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Somit ist festzustellen, dass die Kommission die Dauer der Rabatte nicht als Faktor untersucht hat, der für sich genommen für den Nachweis relevant ist, dass die in Rede stehenden Preispolitiken der Klägerin geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Zweitens macht die Kommission im Wesentlichen geltend, dass, auch wenn der AEC‑Test nicht ergeben habe, dass die in Rede stehenden Rabatte geeignet gewesen seien, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, auf die gesamte Dauer abzustellen sei, während derer die Klägerin den Computerherstellern Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen gewährt habe, und dass, da die Rabatte bei Lenovo ein Jahr lang und bei den übrigen Computerherstellern und bei MSH mehrere Jahre lang gewährt worden seien, festzustellen sei, dass ein Wettbewerber der Klägerin auf dem Markt der x86-Prozessoren bei seinen Umsätzen eine Abnahme der Rentabilität und eine viel niedrigere Rentabilität hätte in Kauf nehmen müssen als die Klägerin. Diese Feststellungen seien in den Rn. 93 und 195 des ersten Urteils enthalten und seien damit endgültig.
Hierzu ist zum einen festzustellen, dass das erste Urteil, wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 81), durch den Tenor des Rechtsmittelurteils in vollem Umfang aufgehoben worden ist. Folglich hat das Gericht das Vorbringen der Parteien zur Dauer der Rabatte nach der Zurückverweisung neu zu würdigen. Es ist dabei nicht an die Rn. 93 und 195 des ersten Urteils gebunden, die es sich nicht zu eigen macht.
Zum anderen ist festzustellen, dass sich aus den Rn. 138 und 139 des Rechtsmittelurteils ergibt, dass die Kommission, wenn das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen, verpflichtet ist, sämtliche Kriterien, die in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannt werden, zu prüfen, und nicht lediglich das Kriterium der Dauer der Rabatte, das dort genannt wird. Hinsichtlich der Frage, ob die Rabatte geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, lassen sich daher – unbeschadet der Schlussfolgerungen, die sich aus dem AEC‑Test ziehen lassen – allein aus der Dauer, während derer die Rabatte den Computerherstellern und MSH gewährt worden sind, keine endgültigen Schlussfolgerungen ziehen.
Drittens kann der Kommission nicht darin gefolgt werden, dass die Dauer der Verhaltensweisen von der Klägerin nicht von deren Zeitpunkt getrennt werden könne, da die Verhaltensweisen darauf abgezielt hätten, die Unfähigkeit der Klägerin auszugleichen, in angemessener Zeit technisch auf die von AMD in den Verkehr gebrachten x86-Prozessoren mit 64 Bit zu reagieren. Aus denselben Gründen wie den oben in Rn. 518 dargelegten können aus diesem Argument – unterstellt, es würde als solches in der angefochtenen Entscheidung genannt – nicht bereits endgültige Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage gezogen werden, ob die Rabatte geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
Ohne dass auf das Vorbringen der Klägerin zur Höhe der Rabatte eingegangen zu werden braucht, ist somit festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Dauer der Rabatte zu Unrecht nicht als einen Gesichtspunkt untersucht hat, anhand dessen nachgewiesen werden kann, dass die in Rede stehenden Preispolitiken der Klägerin geeignet waren, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen.
3.

Ergebnis zur Berücksichtigung der in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien
In Anbetracht der oben in den Rn. 485 bis 520 angestellten Erwägungen, ist, ohne dass auf die Rügen der Klägerin zu den Kriterien der Höhe der Rabatte und der Strategie zum Ausschluss der Wettbewerber vom Markt eingegangen zu werden braucht, festzustellen, dass die Klägerin zu Recht geltend macht, dass die Ausführungen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu den in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien in mehrerer Hinsicht fehlerhaft sind. Die Kommission hat das Kriterium der Markterfassung der beanstandeten Praxis nämlich nicht hinreichend und die Dauer der Rabatte nicht richtig geprüft.
D.

Ergebnis zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Wie oben in den Rn. 124 bis 126 ausgeführt, kann ein System von Rabatten, das von einem Unternehmen eingerichtet wurde, das auf dem Markt eine beherrschende Stellung innehat, als Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden, wenn aufgrund seiner Art vermutet werden kann, dass es wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hat. Dabei handelt es sich jedoch bloß um eine Vermutung, und nicht um einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV als solchen, bei dem die Kommission ohnehin nicht zu prüfen bräuchte, welche Auswirkungen er hat. Macht ein Unternehmen in beherrschender Stellung im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen, hat die Kommission nach den in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien zu prüfen, ob das Rabattsystem geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Hat die Kommission einen AEC‑Test durchgeführt, gehört dieser zu den Gesichtspunkten, die sie bei der Beurteilung der Frage, ob das Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, zu berücksichtigen hat.
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend gemacht, dass die in Rede stehenden Rabatte nicht geeignet gewesen seien, die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen. Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 1002 bis 1573 der angefochtenen Entscheidung einen AEC‑Test durchgeführt. Auf der Grundlage der Ergebnisse dieses Tests hat sie in den Erwägungsgründen 1574 und 1575 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die in Rede stehenden Rabatte und Zahlungen möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber wettbewerbswidrig vom Markt verdrängt hätten, da selbst ein ebenso effizienter Wettbewerber daran gehindert gewesen wäre, Dell, HP, NEC und Lenovo x86-Prozessoren zu liefern oder dafür zu sorgen, dass MSH mit x86-Prozessoren von ihm ausgerüstete Computer verkauft.
Wie sich aus den gesamten vorstehenden Erwägungen ergibt, leidet der AEC‑Test, der in der angefochtenen Entscheidung durchgeführt worden ist, aber erstens unter Fehlern. Und zweitens hat die Kommission von den in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien das Kriterium des Umfangs der Markterfassung durch die beanstandete Praxis nicht hinreichend und die Dauer der Rabatte nicht richtig geprüft.
Was die Rabatte angeht, die HP gewährt worden sind, ist oben in Rn. 334 festgestellt worden, dass die Kommission rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen hat, dass die Rabatte, die die Klägerin HP gewährt habe, in dem Zeitraum von November 2002 bis Mai 2005 möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt hätten, da sie diese Wirkungen für den Zeitraum vom 1. November 2002 bis zum 30. September 2003 nicht nachgewiesen hat. Selbst wenn daraus zu folgern wäre, dass angenommen werden könnte, dass der AEC‑Test diese Wirkungen für einen Teil des Zeitraums von November 2002 bis Mai 2005 beweist, würde dies nicht genügen, um rechtlich hinreichend zu beweisen, dass die HP gewährten Rabatte geeignet gewesen wären, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, da die Kommission das Kriterium des Umfangs der Markterfassung der beanstandeten Praxis nicht hinreichend und die Dauer der Rabatte nicht richtig untersucht hat.
Die Kommission hat mithin nicht den Nachweis erbracht, dass die in Rede stehenden Rabatte und Zahlungen möglicherweise oder wahrscheinlich Wettbewerber auf wettbewerbswidrige Weise vom Markt verdrängt und damit gegen Art. 102 AEUV verstoßen haben.
Das Gericht gelangt deshalb zu der Auffassung, dass die Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung deren Art. 1 Buchst. a bis e nicht zu tragen vermögen.
Im Übrigen hat die Kommission auf eine Frage des Gerichts vom 2. April 2012, mit der das Gericht für den Fall einer Änderung der Höhe der Geldbuße bei einer teilweisen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung wissen wollte, welchen Stellenwert die Zuwiderhandlungen der Ausschließlichkeitszahlungen im Verhältnis zu den Zuwiderhandlungen der reinen Beschränkungen gehabt hätten, in einer am 8. Mai 2012 eingereichten Antwort lediglich in Bezug auf die Schwere der Zuwiderhandlungen geantwortet. Sie hat geltend gemacht, dass sie die in Rede stehenden Verhaltensweisen in ihrer Gesamtheit gewürdigt habe. Sie habe angenommen, dass sich diese gegenseitig ergänzten und verstärkten.
Da das Gericht nicht in der Lage ist, zu bestimmen, welcher Betrag der Geldbuße allein auf die reinen Beschränkungen entfällt, ist folglich auch Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären.
Art. 3 der angefochtenen Entscheidung ist insoweit für nichtig zu erklären, als er die Ausschließlichkeitsrabatte betrifft.
Im Übrigen ist die Klage zurückzuweisen, insbesondere in Anbetracht der im ersten Urteil angestellten Erwägungen, die oben in den Rn. 96 bis 98 dargestellt sind. Das Gericht macht sich diese Erwägungen zu eigen.
Zum Antrag auf Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen braucht über den zweiten Klageantrag, der hilfsweise gestellt wurde, nicht entschieden zu werden.
Kosten
Da der Gerichtshof im Rechtsmittelurteil das erste Urteil aufgehoben und die Entscheidung über die Kosten vorbehalten hat, hat das Gericht gemäß Art. 219 der Verfahrensordnung im vorliegenden Urteil über sämtliche Kosten der Verfahren vor dem Gericht (T‑286/09 und T‑286/09 RENV) und über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (C‑413/14 P) zu entscheiden.
Nach Art. 134 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Unterliegen mehrere Parteien, so entscheidet das Gericht über die Verteilung der Kosten. Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, trägt jede Partei ihre eigenen Kosten. Das Gericht kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten der Gegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.
Nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht entscheiden, dass ein anderer Streithelfer als die in den Abs. 1 und 2 dieser Vorschrift genannten seine eigenen Kosten trägt.
Da die Kommission mit ihren Anträgen teilweise unterlegen ist, sind ihr neben ihren eigenen Kosten in den Verfahren vor dem Gericht (T‑286/09 und T‑286/09 RENV) und in dem Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof (C‑413/14 P) zwei Drittel der Kosten, die der Klägerin und der ACT in diesen Verfahren entstanden sind, aufzuerlegen, während die Klägerin und die ACT jeweils ein Drittel ihrer eigenen Kosten zu tragen haben.
Die UFC hat ihre eigenen Kosten in den Verfahren vor dem Gericht (T‑286/09 und T‑286/09 RENV) und in dem Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof (C‑413/14 P) zu tragen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Art. 1 Buchst. a bis e und Art. 2 der Entscheidung K(2009) 3726 endg. der Kommission vom 13. Mai 2009 in einem Verfahren nach Art. [102 AEUV] und Art. 54 EWR-Abkommen (Sache COMP/C‑3/37.990 – Intel) werden für nichtig erklärt.

2.
Art. 3 der Entscheidung K(2009) 3726 endg. wird lediglich insoweit für nichtig erklärt, als er Art. 1 Buchst. a bis e dieser Entscheidung betrifft.

3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.
Die Europäische Kommission trägt neben ihren eigenen Kosten in den Verfahren vor dem Gericht in den Rechtssachen T‑286/09 und T‑286/09 RENV und in dem Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof in der Rechtssache C‑413/14 P zwei Drittel der Kosten, die der Intel Corporation, Inc. und der Association for Competitive Technology, Inc. in diesen Verfahren entstanden sind, während Intel Corporation und Association for Competitive Technology jeweils ein Drittel ihrer eigenen Kosten tragen.

5.
Die Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) trägt ihre eigenen Kosten in den Verfahren vor dem Gericht in den Rechtssachen T‑286/09 und T‑286/09 RENV und in dem Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof in der Rechtssache C‑413/14 P.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 26. Januar 2022.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt

Verwaltungsverfahren

Angefochtene Entscheidung

Relevanter Markt

Beherrschende Stellung

Missbräuchliches Verhalten und Geldbuße

Verfügender Teil

Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof

Verfahren und Anträge der Parteien nach der Zurückverweisung

Rechtliche Würdigung

Zu dem Vorbringen der Parteien zum Streitgegenstand nach Zurückverweisung

Zu dem Vorbringen der Kommission zur Zulässigkeit eines Teils des in den Stellungnahmen der Klägerin und der ACT enthaltenen Vorbringens

Zur Begründetheit

Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

I. Zu der vom Gerichtshof vorgegebenen Methode der Beurteilung der Frage, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken

II. Zu den Grundsätzen, die sich aus dem Rechtsmittelurteil ergeben

III. Zur Stichhaltigkeit des Vorbringens der Klägerin und der ACT

A. Zu dem Vorbringen, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung

B. Zu dem Vorbringen, dass die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären sei, weil sie einen AEC‑Test enthalte, der unter zahlreichen Fehlern leide

1. Zum Umfang der Kontrolle des Gerichts

2. Allgemeine Ausführungen zum AEC‑Test

3. Zur Beweislast und zum Beweismaß

4. Zur Stichhaltigkeit des Vorbringens, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich des AEC‑Tests unter mehreren Fehlern leide

a) Allgemeine Ausführungen zu den Fehlern, unter denen der bei Dell durchgeführte AEC‑Test leiden soll

1) Zur Bestimmung des bestreitbaren Teils

i) Zu dem Vorbringen zum Grundsatz der Rechtssicherheit

ii) Zum Ansatz eines bestreitbaren Teils von 7,1 %

iii) Zu dem Vorbringen der Klägerin zum Anfangsteil des relevanten Zeitraums (Dezember 2002 bis Oktober 2003)

2) Zur alternativen Berechnungsmethode

3) Zu den verstärkenden Faktoren

4) Ergebnis zu dem bei den Dell gewährten Rabatten durchgeführten AEC‑Test

b) Zu den Fehlern, unter denen der bei HP durchgeführte AEC‑Test leiden soll

1) Zu dem Zeitraum, der mit dem AEC‑Test untersucht wurde

2) Zu den verstärkenden Faktoren

c) Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem bei NEC durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen

1) Zu der Berechnung des bedingten Teils der Rabatte

i) Zu den in der angefochtenen Entscheidung herangezogenen Beweisen

ii) Zu den von der Klägerin vorgebrachten Beweisen

2) Zum Abstellen auf das vierte Quartal des Jahres 2002 als Referenzzeitraum

d) Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem in Bezug auf Lenovo durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen

1) Allgemeiner Überblick über den Lenovo gewidmeten Teil der angefochtenen Entscheidung

2) Zu dem bedingten Teil der Rabatte

e) Zu den Fehlern, die der Kommission bei dem in Bezug auf MSH durchgeführten AEC‑Test unterlaufen sein sollen

f) Ergebnis zum AEC‑Test

C. Zu dem Vorbringen, dass die in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend geprüft und berücksichtigt worden seien

1. Umfang der Markterfassung

2. Zur Dauer und Höhe der Rabatte

3. Ergebnis zur Berücksichtigung der in Rn. 139 des Rechtsmittelurteils genannten Kriterien

D. Ergebnis zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

Zum Antrag auf Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Unkenntlich gemachte vertrauliche Daten.