CELEX: 62018CJ0264
Renvoi préjudiciel
Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
Directive 2014/24/UE
Article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v)
Validité
Champ d’application
Exclusion des services d’arbitrage et de conciliation et de certains services juridiques
Principes d’égalité de traitement et de subsidiarité
Articles 49 et 56 TFUE

La demande de décision préjudicielle porte sur la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant P. M., N. G.d.M. et P. V.d.S. au Ministerraad (Conseil des ministres, Belgique) au sujet de l’exclusion, par la législation belge transposant les dispositions de la directive 2014/24, de certains services juridiques des procédures de passation de marchés publics.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
Les considérants 1, 4, 24 et 25 de la directive 2014/24 énoncent :
« (1)
La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité [FUE], notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.
[...]
(4)
Les formes de plus en plus diverses que prend l’action publique ont rendu nécessaire de définir plus clairement la notion même de marché public. Cette clarification ne devrait toutefois pas élargir le champ d’application de la présente directive par rapport à celui de la directive 2004/18/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (
JO 2004, L 134, p. 114
)]. Les règles de l’Union relatives à la passation des marchés publics ne sont pas destinées à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public. [...]
[...]
(24)
Il convient de rappeler que les services d’arbitrage et de conciliation, ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont agréés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Il convient de préciser que la présente directive ne s’applique pas aux marchés de services portant sur la fourniture de tels services, quelle que soit leur dénomination conformément au droit national.
(25)
Un certain nombre de services juridiques sont fournis par des prestataires de services désignés par une cour ou un tribunal d’un État membre, impliquent la représentation de clients par des avocats dans le cadre de procédures judiciaires, doivent être prestés par un notaire ou sont associés à l’exercice de l’autorité publique. De tels services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics par exemple pour la désignation de procureurs publics dans certains États membres. Ces services juridiques devraient dès lors être exclus du champ d’application de la présente directive. »
L’article 10 de cette directive, intitulé « Exclusions spécifiques pour les marchés de services », dispose, à ses points c) et d) :
« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :
[...]
c)
les services d’arbitrage et de conciliation ;
d)
l’un des services juridiques suivants :
i)
la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1
er
de la directive 77/249/CEE, du Conseil [, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (
JO 1977, L 78, p. 17
),] dans le cadre :
–
d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou
–
d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales ;
ii)
du conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1
er
de la directive [77/249] ;
[...]
v)
d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l’exercice de la puissance publique ».
Le droit belge
Par la loi relative aux marchés publics, du 17 juin 2016 (
Moniteur belge
du 14 juillet 2016, p. 44219), le législateur belge a révisé les règles de passation de marchés et a mis en conformité sa législation avec la directive 2014/24. L’article 28 de cette loi dispose :
« § 1
er
.   Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, sous réserve du paragraphe 2, les marchés publics de services ayant pour objet :
[...]
3°
les services d’arbitrage et de conciliation ;
4°
l’un des services juridiques suivants :
a)
la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1
er
de la directive [77/249], et ce dans le cadre :
i.
d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation ou
ii.
d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales ;
b)
le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, sous a), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1
er
de la directive [77/249] précité ;
[...]
e)
les autres services juridiques qui, dans le Royaume, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique ;
[...]
§ 2.   Le Roi peut fixer les règles de passation auxquelles sont soumis les marchés visés au paragraphe 1
er
, 4, a et b, dans les cas qu’Il détermine. »
Le litige au principal et la question préjudicielle
Le 16 janvier 2017, P. M., N. G.d.M. et P. V.d.S., parties requérantes au principal, avocats et juristes de formation, ont saisi la juridiction de renvoi, le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle, Belgique), d’un recours en annulation visant les dispositions de la loi relative aux marchés publics, qui excluent certains services juridiques, ainsi que certains services d’arbitrage et de conciliation, du champ d’application de ladite loi.
Les requérants au principal font valoir que ces dispositions créent, en ce qu’elles ont pour effet de soustraire l’attribution des services y visés aux règles de passation des marchés publics prévues par ladite loi, une différence de traitement qui n’est pas susceptible d’être justifiée.
La juridiction de renvoi estime ainsi que la question se pose de savoir si l’exclusion de ces services des procédures de passation de marchés publics porte atteinte aux objectifs, poursuivis par le législateur de l’Union lors de l’adoption de la directive 2014/24, relatifs à la pleine concurrence, la libre prestation de services et la liberté d’établissement, et si les principes de subsidiarité et d’égalité de traitement n’auraient pas dû conduire à une harmonisation des règles du droit de l’Union également à l’égard de ces services.
Selon cette juridiction, pour apprécier la constitutionnalité des dispositions législatives nationales dont l’annulation est poursuivie devant elle, il est nécessaire d’examiner si les dispositions de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de cette directive sont compatibles avec les principes d’égalité de traitement et de subsidiarité ainsi qu’avec les articles 49 et 56 TFUE.
Dans ces conditions, le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« L’article 10, [sous c), et sous d), i), ii) et v),] de la directive [2014/24] est-il compatible avec le principe d’égalité, combiné ou non avec le principe de subsidiarité et avec les articles 49 et 56 [TFUE], en ce que les services qu’il vise sont exclus de l’application des règles de passation de marchés figurant dans la directive précitée, qui garantissent pourtant la pleine concurrence et la libre circulation pour la passation de marchés de services par l’autorité ? »
Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle
Les gouvernements tchèque et chypriote contestent la recevabilité de la question préjudicielle et, partant, de la demande de décision préjudicielle.
Le gouvernement tchèque allègue que cette question n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, qui porterait sur la question de savoir si la Constitution belge s’oppose à ce que le droit national exclue du champ d’application des règles nationales en matière de passation des marchés publics certains services juridiques également exclus du champ d’application de la directive 2014/24. Or, le droit de l’Union n’imposerait pas à un État membre d’inclure les services en question dans le champ d’application des règles nationales de transposition. Cette question devrait donc être appréciée uniquement à l’aune de la Constitution belge.
Le gouvernement chypriote fait valoir, quant à lui, que la question posée porte sur la conformité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de cette directive aux articles 49 et 56 TFUE. Or, toute mesure nationale qui aurait fait l’objet d’une harmonisation exhaustive au niveau de l’Union devrait être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles du droit primaire.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, lorsqu’une question sur la validité d’un acte pris par les institutions de l’Union est soulevée devant une juridiction nationale, c’est à cette juridiction de juger si une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement et, partant, de demander à la Cour de statuer sur cette question. En conséquence, dès lors que les questions posées par le juge national portent sur la validité d’une disposition de droit de l’Union, la Cour est, en principe, tenue de statuer (arrêts du 11 novembre 1997, Eurotunnel e.a.,
C‑408/95
,
EU:C:1997:532
, point
, du 10 décembre 2002, British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco,
C‑491/01
,
EU:C:2002:741
, point
, ainsi que du 28 mars 2017, Rosneft,
C‑72/15
,
EU:C:2017:236
, point
).
Il n’est possible pour la Cour de refuser de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale, au sens de l’article 267 TFUE, que lorsque, notamment, les exigences concernant le contenu de la demande de décision préjudicielle figurant à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour ne sont pas respectées ou lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de la validité d’une règle de l’Union, demandées par la juridiction nationale, n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ou lorsque le problème est de nature hypothétique (arrêt du 28 mars 2017, Rosneft,
C‑72/15
,
EU:C:2017:236
, point
).
En l’occurrence, il ressort de la décision de renvoi que les dispositions nationales en cause au principal, dont l’annulation est demandée devant la juridiction de renvoi, concernent la loi de transposition, en droit belge, de la directive 2014/24 et notamment l’exclusion de certains services juridiques du champ d’application de celle-ci.
Dans de telles circonstances, contrairement à ce que soutiennent les gouvernements tchèque et chypriote, la question de la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24 n’est pas dépourvue de pertinence pour l’issue du litige au principal. En effet, dans l’hypothèse où l’exclusion prévue auxdites dispositions serait jugée invalide, les dispositions dont l’annulation est demandée devant la juridiction de renvoi devraient être considérées comme contraires au droit de l’Union.
Il résulte des considérations qui précèdent que la question posée, et, partant, la demande de décision préjudicielle, est recevable.
Sur la question préjudicielle
Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour de se prononcer sur la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24, au regard des principes d’égalité de traitement et de subsidiarité, ainsi que des articles 49 et 56 TFUE.
Concernant, premièrement, le principe de subsidiarité et le respect des articles 49 et 56 TFUE, il convient de rappeler, d’une part, que le principe de subsidiarité, énoncé à l’article 5, paragraphe 3, TUE, prévoit que, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union n’intervient que si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 2016, Philip Morris Brands e.a.,
C‑547/14
,
EU:C:2016:325
, point
et jurisprudence citée).
Il découle nécessairement du fait que le législateur de l’Union a exclu du champ d’application de la directive 2014/24 les services visés à l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de celle-ci qu’il a, ce faisant, estimé qu’il revenait aux législateurs nationaux de déterminer si ces services devaient être soumis aux règles de passation de marchés publics.
Dès lors, il ne saurait être soutenu que ces dispositions ont été adoptées en violation du principe de subsidiarité.
D’autre part, quant au respect des articles 49 et 56 TFUE, le considérant 1 de la directive 2014/24 énonce que la passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité FUE, notamment aux dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services.
En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour, la coordination au niveau de l’Union des procédures de passation des marchés publics vise à supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises que ces procédures peuvent instaurer et donc à protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre, désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre (voir, en ce sens, arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande,
C‑507/03
,
EU:C:2007:676
, point
et jurisprudence citée).
Il ne s’ensuit toutefois pas que, en excluant les services visés à l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette dernière et, partant, en ne contraignant pas les États membres à les soumettre aux règles de passation de marchés publics, cette même directive porterait atteinte aux libertés garanties par les traités.
Concernant, deuxièmement, le pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union et le principe général d’égalité de traitement, selon une jurisprudence constante de la Cour, celle-ci a reconnu au législateur de l’Union, dans le cadre de l’exercice des compétences qui lui sont conférées, un large pouvoir d’appréciation lorsque son action implique des choix de nature politique, économique et sociale et lorsqu’il est appelé à effectuer des appréciations et des évaluations complexes (arrêts du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
, ainsi que du 30 janvier 2019, Planta Tabak,
C‑220/17
,
EU:C:2019:76
, point
). Seul le caractère manifestement inapproprié d’une mesure arrêtée en ce domaine, par rapport à l’objectif que les institutions compétentes entendent poursuivre, peut affecter la légalité d’une telle mesure (arrêt du 14 décembre 2004, Swedish Match,
C‑210/03
,
EU:C:2004:802
, point
).
Toutefois, même en présence d’un tel pouvoir, le législateur de l’Union est tenu de baser son choix sur des critères objectifs et appropriés par rapport au but poursuivi par la législation en cause (arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
).
De plus, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, le principe général d’égalité de traitement, en tant que principe général du droit de l’Union, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
et jurisprudence citée).
Le caractère comparable de situations différentes s’apprécie au regard de l’ensemble des éléments qui les caractérisent. Ces éléments doivent, notamment, être déterminés et appréciés à la lumière de l’objet et du but de l’acte de l’Union qui institue la distinction en cause. Doivent, en outre, être pris en considération les principes et les objectifs du domaine dont relève l’acte en cause (arrêts du 12 mai 2011, Luxembourg/Parlement et Conseil,
C‑176/09
,
EU:C:2011:290
, point
, ainsi que du 30 janvier 2019, Planta Tabak,
C‑220/17
,
EU:C:2019:76
, point
).
C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii), et v), de la directive 2014/24 au regard du principe d’égalité de traitement.
Ainsi, en ce qui concerne, en premier lieu, les services d’arbitrage et de conciliation, visés à l’article 10, sous c), de la directive 2014/24, le considérant 24 de celle-ci énonce que les organismes ou personnes fournissant des services d’arbitrage et de conciliation ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits sont sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation de marchés publics.
En effet, les arbitres et conciliateurs doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et sont désignés d’un commun accord par celles-ci. Un organisme public qui lancerait une procédure de passation de marchés publics pour un service d’arbitrage ou de conciliation ne saurait, dès lors, imposer à l’autre partie l’adjudicataire de ce marché en tant qu’arbitre ou conciliateur commun.
Compte tenu de leurs caractéristiques objectives, les services d’arbitrage et de conciliation, visés à cet article 10, sous c), ne sont, partant, pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24. Il s’ensuit que c’est sans porter atteinte au principe de l’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, écarter les services visés à l’article 10, sous c), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette dernière.
En deuxième lieu, concernant les services fournis par des avocats, visés à l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24, il ressort du considérant 25 de cette directive que le législateur de l’Union a pris en compte le fait que de tels services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut pas être soumise à des règles de passation des marchés publics dans certains États membres, de telle sorte qu’il convenait d’exclure ces services juridiques du champ d’application de ladite directive.
À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24 n’exclut pas tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur du champ d’application de ladite directive, mais uniquement la représentation légale de son client dans le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant les juridictions ou institutions internationales, mais également le conseil juridique fourni dans le cadre de la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure. De telles prestations de services fournies par un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte.
Or, d’une part, une telle relation intuitu personae entre l’avocat et son client, caractérisée par le libre choix de son défenseur et le rapport de confiance qui unit le client à son avocat, rend difficile la description objective de la qualité attendue des services à fournir.
D’autre part, la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client, dont l’objet consiste, particulièrement dans les circonstances décrites au point 35 du présent arrêt, tant à sauvegarder le plein exercice des droits de la défense des justiciables qu’à protéger l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat (voir, en ce sens, arrêt du 18 mai 1982, AM & S Europe/Commission,
155/79
,
EU:C:1982:157
, point
), pourrait être menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de préciser les conditions d’attribution d’un tel marché ainsi que la publicité qui doit être donnée à de telles conditions.
Il en résulte que, eu égard à leurs caractéristiques objectives, les services visés à l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24 ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de cette directive. Compte tenu de cette différence objective, c’est également sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, écarter ces services du champ d’application de ladite directive.
En troisième lieu, en ce qui concerne les services juridiques relevant des activités participant, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique, visés à l’article 10, sous d), v), de la directive 2014/24, ces activités, et, partant, ces services, sont exclues, aux termes de l’article 51 TFUE, du champ d’application des dispositions de ce traité relatives à la liberté d’établissement et de celles relatives à la libre prestation de services aux termes de l’article 62 TFUE. De tels services se distinguent de ceux qui relèvent du champ d’application de cette directive en ce qu’ils participent directement ou indirectement à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques.
Il en ressort que, par leur nature même, des services juridiques liés, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique ne sont pas comparables, du fait de leurs caractéristiques objectives, aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24. Compte tenu de cette différence objective, c’est, encore une fois, sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, les exclure du champ d’application de la directive 2014/24.
Partant, l’examen des dispositions de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24 n’a révélé aucun élément susceptible d’affecter leur validité au regard des principes d’égalité de traitement et de subsidiarité, ainsi que des articles 49 et 56 TFUE.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question posée que l’examen de celle-ci n’a révélé aucun élément de nature à affecter la validité des dispositions de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24 au regard des principes d’égalité de traitement et de subsidiarité ainsi que des articles 49 et 56 TFUE.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit :

L’examen de la question n’a révélé aucun élément de nature à affecter la validité des dispositions de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, au regard des principes d’égalité de traitement et de subsidiarité ainsi que des articles 49 et 56 TFUE.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : le néerlandais.