CELEX: 62020TJ0761
Offentlige kontrakter
udbudsprocedure
udelukkelse fra udbudsproceduren
unormalt lavt bud
forsøg på uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen
manglende overholdelse af reglerne om kommunikation
proportionalitet
begrundelsespligt
magtfordrejning
ansvar uden for kontraktforhold

)
Med sit søgsmål har sagsøgeren, European Dynamics Luxembourg SA, nedlagt påstand dels i henhold til artikel 263 TEUF om annullation af for det første afgørelsen truffet af Den Europæiske Centralbanks (ECB) udvalg for offentlige kontrakter den 1. oktober 2020 om udelukkelsen af selskabets tilbud på tre dele inden for rammerne af udbuddet vedrørende levering af tjenesteydelser og gennemførelse af arbejde med henblik på levering af IT-applikationer (herefter »afgørelsen af 1. oktober 2020«), for det andet af ECB’s tilsynsmyndigheds afgørelse af 9. december 2020 (herefter »afgørelsen af 9. december 2020«) og for det tredje af ECB’s senere, hermed forbundne afgørelser, dels en påstand i henhold til artikel 268 TEUF om erstatning for den skade, som selskabet har lidt som følge af denne udelukkelse.
[
udelades
]
III.

Retlige bemærkninger
A.

Om påstanden om annullation
[
udelades
]
1.

Realiteten
[
udelades
]
a)

Det første anbringendes tredje led om, at ECB anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at udelukke sagsøgerens tilbud i medfør af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2, sammenholdt med nævnte afgørelses artikel 26, stk. 1
[
udelades
]
1)

Fortolkningen af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2
Artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 bestemmer følgende:
»ECB kan på ethvert tidspunkt udelukke en ansøgers eller tilbudsgivers deltagelse, hvis vedkommende: […] g) har taget kontakt til andre ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på at begrænse konkurrencen eller at forsøge [uretmæssigt (
)] at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren.«
Ifølge sagsøgeren gælder denne bestemmelse alene for ansøgere eller tilbudsgiveres kommunikation med andre ansøgere og tilbudsgivere, og ikke med ECB. ECB har derimod gjort gældende, at nævnte bestemmelse finder anvendelse på alle kontakter, herunder kontakter mellem ansøgere eller tilbudsgivere og den ordregivende myndighed, som vedrører beslutningsprocessen i udbudsproceduren og tilsigter uretmæssigt at påvirke denne og forstyrre afviklingen heraf.
Det følger af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til ordlyden, men også til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af (jf. dom af 7.6.2005, VEMW m.fl.,
C-17/03
,
EU:C:2005:362
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det første skal det med hensyn til ordlyden af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 erindres, at de EU-retlige bestemmelser er affattet på flere forskellige sprog, og at alle sprogversioner er autentiske, og at fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse derfor indebærer en sammenligning af de sproglige versioner (dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl.,
283/81
,
EU:C:1982:335
, præmis
, og af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen,
T-22/02 og T-23/02
,
EU:T:2005:349
, præmis
).
Det skal i denne henseende bemærkes, at syntaksen af sætningen »har taget kontakt til andre ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på at begrænse konkurrencen eller at forsøge uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren« i visse sprogversioner, såsom den spanske, den tjekkiske, den tyske, den græske, den engelske, den portugisiske, den slovakiske og den slovenske, er opbygget i to dele, som adskilles af det sideordnende bindeord »eller«, således: »har taget kontakt til andre ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på at begrænse konkurrencen« (den første situation) eller »har forsøgt [uretmæssigt] at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren« (den anden situation). Bøjningen af verbet »forsøge« i før nutid gør det muligt at udelukke, at det er knyttet til forholdsordsudtrykket »med henblik på«, og indikerer således, at det andet sætningsled ikke er underordnet det første sætningsled. Bøjningen angiver, at der således er tale om to særskilte situationer, hvoraf den første, der er placeret før »eller«, vedrører kontakten med ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på at begrænse konkurrencen, og den anden, der er placeret efter »eller«, vedrører forsøget på uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren.
Disse eksempler indikerer, at artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 kan forstås således, at den anden situation ikke er begrænset til ansøgere eller tilbudsgiveres kontakter med deres konkurrenter, men mere generelt vedrører ethvert middel, der tager sigte på uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen. I disse sprogversioner tager den omhandlede bestemmelse således sigte på to situationer med udelukkelse af en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i udbudsproceduren. Den første af situationerne er den, hvor en ansøger eller tilbudsgiver kontakter en anden ansøger eller tilbudsgiver med henblik på at begrænse konkurrencen. Den anden situation er den, hvor en ansøger eller tilbudsgiver forsøger uretmæssigt at påvirke afgørelsen i en udbudsprocedure på en hvilken som helst måde.
I andre sprogversioner indikerer den syntaktiske opbygning af den pågældende sætning imidlertid, at situationen med udelukkelse kun tager sigte på ansøgere eller tilbudsgivere, som har kontaktet andre ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på enten at begrænse konkurrencen eller at forsøge uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren. I den franske sprogversion anvendes verbet »forsøge« eksempelvis i infinitiv, hvorfor det er knyttet til forholdsordsudtrykket »med henblik på«, ligesom verbet »begrænse«, der er ligeledes er anført i infinitiv (»[…] med henblik på at begrænse konkurrencen eller at forsøge at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren«). I modsat fald ville verbet »forsøge« ligesom leddet »har taget kontakt« have været bøjet i før nutid, som følger: »[…] eller har forsøgt [uretmæssigt] at påvirke […]«. Det samme gælder også for den bulgarske, den italienske, den nederlandske og den polske sprogversion.
For så vidt som ordlydsfortolkningen af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 ikke synes at give nogen utvetydig indikation, eftersom der er visse forskelle mellem sprogversionerne, erindres, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en EU-retlig bestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den sammenhæng, hvori den indgår, og formålet med den lovgivning, som den er led i (jf. i denne retning dom af 24.10.1996,
C-72/95
, Kraaijeveld m.fl.,
EU:C:1996:404
, præmis
, af 24.2.2000, Kommissionen mod Frankrig,
C-434/97
,
EU:C:2000:98
, præmis
, og af 7.12.2000, Italien mod Kommissionen,
C-482/98
,
EU:C:2000:672
, præmis
).
For det andet skal det hvad angår den teleologiske fortolkning af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 bemærkes, at den udelukkelsesgrund, der er fastsat i dette litra g), tilsigter at sikre ansøgernes lige muligheder i overensstemmelse med de generelle principper om lige adgang, om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling og om loyal konkurrence, som er almindelige retsgrundsætninger, der gælder for ECB i forbindelse med en udbudsprocedure i henhold til artikel 3, stk. 1, i nævnte afgørelse ECB/2016/2, og som skal overholdes under hele udbudsproceduren. De ovenfor nævnte almindelige grundsætninger kan ikke blot drages i tvivl som følge af kontakter mellem ansøgere eller tilbudsgivere med henblik at begrænse konkurrencen, men også når en ansøger eller tilbudsgiver med andre midler forsøger uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren. Hvis artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 fortolkes således, at den ikke tager sigte på sidstnævnte situation, vil det stride med det formål, der ligger til grund for denne bestemmelse.
For det tredje skal det med hensyn til fortolkningen af sammenhængen fastslås, at ordlyden af det andet sætningsled i artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 har ligheder med ordlyden af artikel 57, stk. 4, litra i), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), som ændret, hvori bestemmes, at »[d]e ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde: i) hvis den økonomiske aktør uretmæssigt har påvirket den ordregivende myndigheds beslutningsproces for at indhente fortrolige oplysninger, der kan give dem uretmæssige fordele i forbindelse med udbudsproceduren, eller uagtsomt givet vildledende oplysninger, der kan have væsentlig indflydelse på beslutninger vedrørende udelukkelse, udvælgelse eller tildeling […]«. Ved at henvise til, at den økonomiske aktør uretmæssigt har påvirket den ordregivende myndigheds beslutningsproces, har EU-lovgiver ikke begrænset denne udelukkelsesgrund til alene at omfatte ansøgere eller tilbudsgiveres kontakter med andre ansøgere eller tilbudsgivere.
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at det følger af retspraksis, at selv om direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder kun regulerer de kontrakter, der indgås af medlemsstaternes enheder eller ordregivende myndigheder, og ikke finder direkte anvendelse på de offentlige kontrakter, der indgås af EU-administration, kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for denne administration, når de kun er anført som et specifikt udtryk for traktatens grundlæggende regler og de almindelige retsgrundsætninger, der forpligter EU-administrationen direkte. I et retsfællesskab er den ensartede anvendelse et grundlæggende krav, og ethvert retssubjekt er underlagt et princip om overholdelse af lov og ret. Institutionerne er således forpligtet til at overholde traktatens regler og de almindelige retsgrundsætninger, der gælder for dem, på samme måde som ethvert andet retssubjekt (jf. dom af 10.11.2017, Jema Energy mod Fusion for Energy,
T-668/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:796
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Desuden kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for EU-administrationen, når denne under udøvelse af sin funktionelle og institutionelle selvstændighed og inden for rammerne af de beføjelser, der er tillagt den ved EUF-traktaten, har vedtaget en retsakt, der udtrykkeligt – for at regulere de kontrakter, den har indgået på egne vegne – henviser til bestemte regler eller principper i direktiverne, og hvorved disse regler og principper finder anvendelse i henhold til princippet patere legem quam ipse fecisti. Når den pågældende retsakt kræver en fortolkning, skal den i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med en ensartet anvendelse af EU-retten og EUF-traktatens bestemmelser og de almindelige retsgrundsætninger (jf. dom af 10.11.2017, Jema Energy mod Fusion for Energy,
T-668/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:796
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal i det foreliggende tilfælde bemærkes, at det i medfør af tredje betragtning til afgørelse ECB/2016/2 er udelukket at anvende direktiv 2014/24 på ECB. I fjerde betragtning til nævnte afgørelse præciseres det imidlertid, at ECB respekterer de generelle principper vedrørende regler om udbud, som disse er afspejlet i direktiv 2014/24 og i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (
EUT 2012, L 298, s. 1
), hvoraf visse er opregnet i præmis 59 ovenfor. I afgørelse ECB/2016/2 foretages endvidere talrige henvisninger til bestemmelserne i direktiv 2014/24.
Selv om der i artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 ganske vist ikke udtrykkeligt henvises til artikel 57, stk. 4, litra i), i direktiv 2014/24, er sidstnævnte bestemmelse imidlertid udtryk for de almindelige retsgrundsætninger vedrørende offentlige kontrakter, herunder bl.a. lige muligheder for og ligebehandling af tilbudsgiverne, for så vidt som den heri fastsatte udelukkelsesgrund tilsigter at hindre ethvert forsøg på en hvilken som helst måde uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren, således at det sikres, at der er ligebehandling af ansøgere og tilbudsgivere, og herved at de har lige muligheder (jf. i denne retning dom af 10.11.2017, Jema Energy mod Fusion for Energy,
T-668/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:796
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger således af den teleologiske fortolkning af artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 og fortolkningen af den sammenhæng, hvori denne bestemmelse indgår, at nævnte artikel omfatter to særskilte udelukkelsessituationer, hvoraf den anden i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ligeledes skal finde anvendelse på den kommunikation, som disse ansøgere og tilbudsgivere sender til den ordregivende myndighed, når kommunikationen har til formål at forsøge uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 skal fortolkes således, at ECB til enhver tid kan udelukke en ansøgers eller tilbudsgivers deltagelse, hvis vedkommende har forsøgt uretmæssigt at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren.
Begrebet forsøg på uretmæssig påvirkning, som parterne ligeledes fortolker forskelligt, skal herefter undersøges nærmere.
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at afgørelse ECB/2016/2 ikke indeholder en definition af begrebet.
Anvendelsen af verbet »forsøge« indikerer ikke desto mindre, at dette begreb har en rækkevidde, der svarer til rækkevidden af begrebet i artikel 57, stk. 4, litra i), i direktiv 2014/24, der, som det er angivet i præmis 60 ovenfor, vedrører enhver økonomisk aktør, der »har« påvirket den ordregivende myndigheds beslutningsproces. Verbet »forsøge« indebærer nemlig ligesom verbet »har« (
) en betingelse om middel og ikke resultat. Det følger heraf, at den omstændighed alene, at en ansøger eller tilbudsgiver med forskellige midler har forsøgt at påvirke beslutningsprocessen, uden at det tilsigtede resultat er opnået, er tilstrækkelig til at henhøre under rækkevidden af det andet sætningsled i artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2.
Det skal imidlertid fremhæves, at det i den omhandlede bestemmelse præciseres, at forsøget på at påvirke beslutningsprocessen i udbudsproceduren skal være sket »[uretmæssigt]«, dvs. i strid med gældende ret.
Endelig skal det bemærkes, at forsøget på uretmæssig påvirkning i henhold til artikel 30, stk. 5, litra g), i afgørelse ECB/2016/2 skal vedrøre beslutningsprocessen i udbudsproceduren. Ved beslutningsprocessen forstås hele den fase, hvorunder den ordregivende myndighed undersøger de tilbud, som de forskellige ansøgere eller tilbudsgivere har afgivet inden for rammerne af en udbudsprocedure, med henblik på at udarbejde afgørelser om udelukkelse, udvælgelse eller tildeling. Denne proces begynder således ved indgivelsen af tilbuddene og omfatter de efterfølgende trin indtil vedtagelsen af de nævnte afgørelser. Denne proces omfatter navnlig de undersøgelser, som den ordregivende myndighed gennemfører af tilbud på priser, der forekommer unormalt lave, og efter hvilke undersøgelser denne myndighed i henhold til artikel 33, stk. 2, i afgørelse ECB/2016/2 efter en gennemgang af supplerende dokumentation fra tilbudsgiveren kan afvise dennes bud, navnlig når den fremlagte dokumentation ikke er tilstrækkelig til at begrunde det lave pris- eller omkostningsniveau, eller når tilbuddet og nævnte dokumentation ikke på tilfredsstillende måde sikrer kontraktens korrekte opfyldelse. De nævnte undersøgelser er ikke særskilte procedurer, men et trin i vurderingen af tilbuddene.
[
udelades
]

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tiende Afdeling):

1)
Den Europæiske Centralbank frifindes.

2)
European Dynamics Luxembourg SA betaler sagsomkostningerne.

Kornezov
Buttigieg
Hesse
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 5. oktober 2022.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.
(
) – O.a.: Den franske sprogversion indeholder her ordet »indûment«, og af den engelske sprogversion fremgår ordet »unduly«, men ordet er ikke inkluderet i den danske sprogversion.
(
) – O.a. Mens der i den danske sprogversion alene anvendes verbet »har«, anvendes i den franske sprogversion verbet »a entrepris« og i den engelske sprogversion verbet »has undertaken«, som i denne sammenhæng begge kan oversættes med »iværksætte«.