CELEX: 62020TJ0607
Energie
Elektrizitätsbinnenmarkt
Umsetzungsrahmen der europäischen Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Frequenzwiederherstellungsreserven mit manueller Aktivierung
Verfahren zur Festlegung der Modalitäten und Methoden
Ablehnung des gemeinsamen Vorschlags der Netzbetreiber
Zuständigkeit der ACER
Rechtsfehler
Verteidigungsrechte
Begründungspflicht

Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV beantragen die Klägerinnen, die Austrian Power Grid AG und die weiteren im Anhang namentlich aufgeführten juristischen Personen, die Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdeausschusses der Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (ACER) vom 16. Juli 2020, mit der die Entscheidung 03/2020 der ACER vom 24. Januar 2020 über den Umsetzungsrahmen der europäischen Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Frequenzwiederherstellungsreserven mit manueller Aktivierung (im Folgenden: mFRR-Plattform) bestätigt und ihre Beschwerde in der Sache A-002-2020 (konsolidiert) zurückgewiesen wurde, soweit diese Entscheidung sie betrifft, sowie die Aufhebung von Art. 1 der Entscheidung 03/2020 sowie von Art. 3 Abs. 3, Art. 3 Abs. 5 Buchst. b, Art. 4 Abs. 6, Art. 6, Art. 11 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Buchst. c sowie Art. 12 des Umsetzungsrahmens der mFRR-Plattform, wie er in Anhang I der Entscheidung 03/2020 dargestellt wird (im Folgenden: mFRR-Methode oder mFRRIF).
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Nachdem die Verordnung (EU) 2017/2195 der Kommission vom 23. November 2017 zur Festlegung einer Leitlinie über den Systemausgleich im Elektrizitätsversorgungssystem (
ABl. 2017, L 312, S. 6
) am 18. Dezember 2017 in Kraft getreten war, entwickelten alle Übertragungsnetzbetreiber (im Folgenden: ÜNB) gemäß Art. 20 Abs. 1 dieser Verordnung einen Vorschlag für eine mFRR-Methode.
Am 18. Dezember 2018 übermittelten die ÜNB gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/2195 allen nationalen Regulierungsbehörden (im Folgenden: NRB) ihren Vorschlag für eine mFRR-Methode (im Folgenden: ursprünglicher mFRRIF‑Vorschlag) zur Genehmigung. Art. 12 („Vorschlag einer Einrichtung“) des Vorschlags sah vor:
„(1)   Alle ÜNB müssen eine Einrichtung benennen, die mit der Durchführung aller [für den Betrieb] der mFRR-Plattform [erforderlichen Funktionen] betraut wird.
(2)   Bei der Einrichtung soll es sich um ein Konsortium von ÜNB oder um ein Unternehmen handeln, das sich im Eigentum von ÜNB befindet.“
Mit Schreiben vom 24. Juli 2019 teilte die Vorsitzende des Forums der Energieregulierungsbehörden (FER) der ACER im Namen aller NRB mit, dass sie gemäß Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 gemeinsam entschieden hätten, die ACER um eine Entscheidung über den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag zu ersuchen (im Folgenden: gemeinsamer Antrag). Diesem Schreiben war ein „vom [FER] genehmigtes informelles Dokument aller [NRB] zu dem [ursprünglichen mFRRIF‑]Vorschlag gemäß Art. 20 der Verordnung [2017/2195]“ (im Folgenden: Non-Paper der NRB) beigefügt.
Im Rahmen des Austauschs und der Beratungen, die die ACER ab Juli 2019 mit den NRB und den ÜNB abhielt, vertrat sie die Auffassung, dass der ursprüngliche mFRRIF‑Vorschlag, wonach es sich bei der Einrichtung, die mit der Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut werden sollte, um ein Konsortium von ÜNB handeln konnte, nicht mit der Verordnung 2017/2195 vereinbar sei.
Mit E‑Mail vom 28. November 2019 übermittelten die ÜNB der ACER eine zweite Fassung des Vorschlags für eine mFRR-Methode (im Folgenden: zweiter mFRRIF‑Vorschlag). Nach Art. 12 des zweiten mFRRIF‑Vorschlags sollte es sich bei der Einrichtung, die mit der Durchführung aller für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut werden sollte, um ein im Eigentum der ÜNB stehendes Unternehmen handeln. In einer erläuternden Anmerkung, die dieser E‑Mail beigefügt war, gingen die ÜNB auf den mit diesem Artikel verfolgten Zweck ein.
Nach der Prüfung des zweiten mFRRIF‑Vorschlags war die ACER erneut der Auffassung, dass dieser Vorschlag nicht mit der Verordnung 2017/2195 vereinbar sei, da er nur die Einrichtung benenne, die mit der Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion und der ÜNB-Abrechnungsfunktion betraut werden solle, während nach dieser Verordnung eine Einrichtung benannt werden müsse, die mit der Durchführung jeder der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut werde, einschließlich der Funktionen, die – wie die Kapazitätsverwaltung als Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität zum Austausch von Regelarbeit – plattformübergreifende Funktionen seien, da die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität ein für jede der europäischen Regelarbeitsplattformen zu berücksichtigender Gesichtspunkt sei. Darüber hinaus schlug die ACER den ÜNB vor, zur Einhaltung von Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 die beiden vorgeschlagenen Optionen für die Einrichtung, die mit der Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut werden solle, beizubehalten, d. h. entweder ein einzelner ÜNB oder ein Unternehmen, das sich im Eigentum der ÜNB befinde.
Mit E‑Mail vom 13. Dezember 2019 übermittelten die ÜNB über ein Mitglied des Europäischen Verbunds der Übertragungsnetzbetreiber der ACER eine dritte Fassung des Vorschlags für eine mFRR-Methode (im Folgenden: dritter mFRRIF‑Vorschlag).
Art. 12 des dritten mFRRIF‑Vorschlags sah vor:
„…
(2)   Alle ÜNB müssen eine Einrichtung benennen, die mit der Durchführung der [Aktivierungs-Optimierungsfunktion] und der ÜNB-Abrechnungsfunktion der [mFRR‑]Plattform betraut wird. Bei dieser Einrichtung soll es sich um einen einzigen ÜNB oder um ein Unternehmen handeln, das sich im Eigentum der ÜNB befindet.
…
(5)   Wenn die ÜNB eine plattformübergreifende Funktion ausführen, benennen alle ÜNB eine Einrichtung, die mit der Durchführung dieser Funktion betraut wird; dabei kann es sich um eine andere als die in [Abs.] 2 genannte Einrichtung handeln.
(6)   Innerhalb von sechs Monaten nach der Genehmigung [der Methode] einer europäischen Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Ersatzreserven mit [manueller oder automatischer] Aktivierung benennen alle ÜNB die für die Durchführung der [Funktion der Kapazitätsverwaltung] vorgeschlagene Einrichtung.
…“
Mit E‑Mail vom 17. Dezember 2019 an den Europäischen Verbund der Übertragungsnetzbetreiber teilte die ACER den ÜNB mit, dass die Änderungen an Art. 12 im dritten mFRRIF‑Vorschlag noch immer nicht mit der Verordnung 2017/2195 vereinbar seien. Da nach diesem Vorschlag die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen von mehreren Einrichtungen durchgeführt werden könnten, müsse dieser Vorschlag nämlich die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllen, was nicht nachgewiesen worden sei.
Mit E‑Mail vom 18. Dezember 2019, die von einem Mitarbeiter des belgischen ÜNB als Antwort auf die E‑Mail der ACER vom 17. Dezember 2019 versandt wurde, übermittelten die ÜNB der ACER eine geänderte Version des dritten mFRRIF‑Vorschlags (im Folgenden: geänderter dritter mFRRIF‑Vorschlag). Sie bestätigten, dass eine einzige Einrichtung (ein einzelner ÜNB oder ein Unternehmen, das sich im Eigentum der ÜNB befinde) mit der Durchführung der Aufgaben betraut werde, die spezifisch für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlich seien, nämlich die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung, und dass die Durchführung der Kapazitätsverwaltung, bei der es sich um eine plattformübergreifende Funktion handele, von einer anderen einzigen Einrichtung (einem einzelnen ÜNB oder einem Unternehmen, das sich im Eigentum der ÜNB befinde) übernommen werden könne.
Am 20. Dezember 2019 erstellte die ACER eine endgültige Fassung ihres Entscheidungsentwurfs über die mFRR-Methode, die den Klägerinnen übermittelt wurde.
Am 24. Januar 2020 erließ die ACER die Entscheidung 03/2020 über die mFRR-Methode, der als Anhang I eine mFRR-Methode in der von der ACER geänderten und genehmigten Fassung beigefügt war (im Folgenden: streitiger mFRRIF).
In Art. 12 des streitigen mFRRIF heißt es:
„…
(2)   Alle ÜNB müssen eine Einrichtung benennen – wobei es sich um einen ÜNB oder um ein Unternehmen handeln soll, das sich im Eigentum der ÜNB befindet –, die mit der Durchführung der [Aktivierungs-Optimierungsfunktion] und der [ÜNB-Abrechnungsfunktion] der mFRR-Plattform betraut wird. Spätestens acht Monate, bevor die Funktion der Kapazitätsverwaltung gemäß Art. 6 [Abs.] 4 als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion angesehen wird, erarbeiten alle ÜNB einen Vorschlag zur Änderung des [mFRRIF], in dem gemäß Art. 20 [Abs.] 3 [Buchst.] e [der Verordnung 2017/2195] eine Einrichtung benannt wird, die mit der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraut wird, und in dem angegeben wird, ob die mFRR-Plattform von einer einzigen Einrichtung oder von mehreren Einrichtungen betrieben wird.
(3)   Die Benennung der Einrichtung erfolgt gemäß Art. 20 [Abs.] 4 [der Verordnung 2017/2195].
…“
Am 23. März 2020 legten Austrian Power Grid, die ČEPS, a.s., die Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., die Red Eléctrica de España SA, RTE Réseau de transport d’électricité und Svenska kraftnät (im Folgenden: Gruppe A) gemäß Art. 28 der Verordnung (EU) 2019/942 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 zur Gründung einer Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (
ABl. 2019, L 158, S. 22
) beim Beschwerdeausschuss der ACER eine ursprünglich unter dem Aktenzeichen A-002-2020 eingetragene Beschwerde ein, die sich u. a. gegen die Entscheidung 03/2020 richtete. Die TenneT TSO BV und die TenneT TSO GmbH legten beim Beschwerdeausschuss der ACER eine ursprünglich unter dem Aktenzeichen A-005-2020 eingetragene Beschwerde ein, die sich u. a. gegen die Entscheidung 03/2020 richtete. Da diese Verfahren denselben Gegenstand hatten, fasste der Beschwerdeausschuss sie im Anschluss unter dem Aktenzeichen A-002-2020 (konsolidiert) zusammen.
In ihrer Beschwerde ersuchte die Gruppe A den Beschwerdeausschuss gemäß Art. 20 Abs. 3 Buchst. d des Beschlusses Nr. 1-2011 des Beschwerdeausschusses zur Festlegung der Vorschriften über die Organisation und das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss der ACER in der am 5. Oktober 2019 geänderten Fassung, die ACER anzuweisen, mehrere Dokumente ohne Schwärzungen offenzulegen (im Folgenden: Antrag auf Offenlegung), nämlich zum einen eine Kopie der Bewertung, die die ACER im Rahmen der Umsetzung von Art. 20 Abs. 5 der Verordnung 2017/2195 vorgenommen habe, und zum anderen eine Kopie der Formulare mit den Stellungnahmen, die der Regulierungsrat der ACER zur Entscheidung 03/2020 und zur mFRR-Methode vor deren endgültiger Annahme durch die ACER abgegeben habe (im Folgenden: streitige Dokumente), sowie der ACER die Möglichkeit einzuräumen, sich zu diesen Dokumenten zu äußern. Mit Schreiben vom 28. Mai 2020 wiederholte die Gruppe A diesen Antrag auf Offenlegung.
Am 2. Juni 2020 übermittelte die Geschäftsstelle des Beschwerdeausschusses der Gruppe A die Entscheidung, mit der der Vorsitzende dieses Ausschusses ihren Antrag auf Offenlegung abgelehnt hatte (im Folgenden: Entscheidung über die Ablehnung des Antrags auf Offenlegung).
Mit Entscheidung vom 16. Juli 2020 erließ der Beschwerdeausschuss die angefochtene Entscheidung, mit der die Entscheidung 03/2020 bestätigt und die Beschwerden der Klägerinnen in der Sache A-002-2020 (konsolidiert) zurückgewiesen wurden.
Anträge der Parteien
Die Klägerinnen beantragen,
–
die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie sie betrifft;
–
Art. 1 der Entscheidung 03/2020 sowie Art. 3 Abs. 3, Art. 3 Abs. 5 Buchst. b, Art. 4 Abs. 6, Art. 6, Art. 11 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Buchst. c sowie Art. 12 des streitigen mFRRIF aufzuheben;
–
der ACER die Kosten aufzuerlegen.
Die ACER beantragt im Wesentlichen,
–
die Klage abzuweisen;
–
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zulässigkeit des zweiten Klageantrags
Nach ständiger Rechtsprechung gehören die in Art. 263 AEUV festgelegten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klage zu den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen, so dass das Gericht verpflichtet ist, sie von Amts wegen zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Mai 2019, Pebagua/Kommission,
C‑204/18 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2019:425
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist, nachdem die Parteien aufgefordert worden sind, hierzu Stellung zu nehmen, von Amts wegen die Zulässigkeit des zweiten Klageantrags zu prüfen, der auf die Aufhebung von Art. 1 der Entscheidung 03/2020 und mehrerer Bestimmungen des streitigen mFRRIF gerichtet ist.
Insoweit geht aus dem 34. Erwägungsgrund, Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 der Verordnung 2019/942 sowie Art. 263 Abs. 5 AEUV bei einer Auslegung im Licht der einschlägigen Rechtsprechung hervor, dass nicht privilegierte Kläger vor dem Gericht nur die Aufhebung der vom Beschwerdeausschuss erlassenen Entscheidungen beantragen können (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 16. März 2022, MEKH und FGSZ/ACER,
T‑684/19 und T‑704/19
,
EU:T:2022:138
, Rn.
bis
).
Im Rahmen der Prüfung der vorliegenden Klage können die Klägerinnen, die nicht den Status privilegierter Kläger haben, nur die Aufhebung der vom Beschwerdeausschuss erlassenen angefochtenen Entscheidung, nicht aber die Aufhebung der Entscheidung 03/2020 und ihrer Anhänge beantragen.
Das Gericht beschränkt sich daher im vorliegenden Fall darauf, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung, und zwar insbesondere, soweit damit die Entscheidung 03/2020 und die Bestimmungen des streitigen mFRRIF in vollem Umfang bestätigt werden, im Licht der von den Klägerinnen vorgetragenen Klagegründe und Rügen sowie der Klagegründe oder Rügen, die in Bezug auf die angefochtene Entscheidung gegebenenfalls von Amts wegen zu prüfen sind, zu überprüfen.
Begründetheit
Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf drei Klagegründe, und zwar im Wesentlichen erstens auf einen Rechtsfehler, der sich daraus ergebe, dass der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung gegen den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung und gegen die Verordnung 2019/942 verstoßen habe, indem er festgestellt habe, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 in Ausübung ihrer Zuständigkeit vom gemeinsamen Antrag der NRB habe abweichen können, zweitens auf Rechtsfehler, die der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung begangen habe, indem er nicht festgestellt habe, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 verstoßen habe, und drittens darauf, dass der Beschwerdeausschuss in dem vor ihm eingeleiteten Verfahren gegen den Grundsatz der guten Verwaltung, den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte, die Begründungspflicht und die ihm obliegenden rechtlichen Verpflichtungen verstoßen habe.
Zum ersten Klagegrund: Rechtsfehler, der sich daraus ergebe, dass der Beschwerdeausschuss gegen den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung und gegen die Verordnung 2019/942 verstoßen habe, indem er festgestellt habe, dass die ACER in Ausübung ihrer Zuständigkeit vom gemeinsamen Antrag der NRB habe abweichen können
Der erste Klagegrund untergliedert sich in zwei Teile. Mit dem ersten Teil wird geltend gemacht, der Beschwerdeausschuss sei in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die ACER nicht vom gemeinsamen Standpunkt der NRB, wie er sich aus dem gemeinsamen Antrag ergebe, abgewichen sei. Mit dem zweiten Teil wird geltend gemacht, der Beschwerdeausschuss sei in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die ACER jedenfalls befugt sei, vom gemeinsamen Standpunkt der NRB, wie er sich aus dem gemeinsamen Antrag ergebe, abzuweichen.
Das Gericht hält es für zweckmäßig, mit der Prüfung des zweiten Teils des ersten Klagegrundes zu beginnen.
Im Rahmen dieses zweiten Teils machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeausschuss sei in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die ACER befugt gewesen sei, vom gemeinsamen Standpunkt der NRB, wie er sich aus dem gemeinsamen Antrag ergebe, abzuweichen, obwohl die Zuständigkeit der ACER durch den gemeinsamen Antrag festgelegt worden sei und sie, indem sie in der Entscheidung 03/2020 auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 und Art. 6 Abs. 10 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942 vom Wortlaut des gemeinsamen Antrags abgewichen sei, um ihr politisches Programm zu verfolgen, unter Verstoß gegen diese Bestimmungen ihre Befugnisse überschritten habe. Der Umstand, dass einige der betroffenen NRB die angefochtene Entscheidung diesbezüglich nicht angefochten hätten, nehme den anderen NRB nicht ihr Recht, dies zu tun.
Erstens ergebe sich aus Art. 6 Abs. 4 der Verordnung 2019/942, aus der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis der ACER, dass sich die Entscheidungsbefugnis der ACER nicht auf Punkte erstrecken könne, in denen die NRB bereits eine Einigung erzielt oder sie nicht um eine Entscheidung ersucht hätten. Im vorliegenden Fall sei die ACER nur mit den beiden im Non-Paper erwähnten Punkten, in denen sich die NRB nichtig einig gewesen seien, befasst worden, die sich zum einen auf die programmierten entgegengesetzten Aktivierungen und die Frage, ob diese vom Beginn der Umsetzung der mFFR-Plattform an gestattet sein sollten, und zum anderen auf Details zum garantierten Volumen und auf die als Teil davon vorgesehenen Angebote bezogen hätten, insbesondere auf die Frage, ob nur die teuersten Angebote im Hinblick auf die Aktivierung durch andere ÜNB für nicht verfügbar erklärt werden sollten.
Zweitens habe die ACER durch den Erlass einer Entscheidung, die die Grenzen ihrer Zuständigkeit, wie sie im gemeinsamen Antrag festgelegt seien, überschritten habe, gegen den in Art. 5 Abs. 2 EUV niedergelegten Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung verstoßen. Die mFRR-Methode sei auf der Grundlage der Verordnung 2017/2195, die ein Durchführungsrechtsakt sei, angenommen worden. Wie aus ihrem 16. Erwägungsgrund hervorgehe, lege die Verordnung 2017/2195 die Grenzen der der ACER zugewiesenen Zuständigkeit fest, und nur die Europäische Kommission könne diese Grenzen im Wege des Komitologieverfahrens ändern. Außerdem habe die ACER im vorliegenden Fall entgegen den Ausführungen des Beschwerdeausschusses in Rn. 108 der angefochtenen Entscheidung keine eigene, sondern eine von den NRB übertragene oder abgeleitete Zuständigkeit ausgeübt. Nach der Rechtsprechung könne nur das Erfordernis, die praktische Wirksamkeit der Verordnung 2017/2195 sicherzustellen, rechtfertigen, dass die ACER die Grenzen der ihr übertragenen Zuständigkeit überschreite. Aus Rn. 69 des Urteils vom 24. Oktober 2019, E‑Control/ACER (
T‑332/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:761
), gehe jedoch hervor, dass es durch nichts gerechtfertigt sei, dass die ACER, wie im vorliegenden Fall, den Standpunkt der NRB, wie er im gemeinsamen Antrag zum Ausdruck komme, durch ihren eigenen Standpunkt hinsichtlich der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen und der für die Durchführung dieser Funktionen benannten Einrichtung(en) ersetze.
Drittens sei die Auslegung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942, die der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung vorgenommen habe, um der ACER eine allgemeine Befugnis einzuräumen, die den NRB unterbreiteten Vorschläge der ÜNB zu überarbeiten, fehlerhaft, da diese Bestimmung nicht auf den Entscheidungsprozess nach Art. 6 Abs. 10 Unterabs. 2 Buchst. b dieser Verordnung anwendbar sei und gegen den oben in Rn. 31 angeführten Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung verstoße. Im vorliegenden Fall falle die Annahme der mFRR-Methode in erster Linie in die Zuständigkeit der NRB und in zweiter Linie – wenn die NRB keine Einigung erzielten oder einen entsprechenden gemeinsamen Antrag stellten – in die Zuständigkeit der ACER.
Viertens rechtfertige die Berufung der ACER auf den angeblichen „Bottom-up“-Ansatz des in der Verordnung 2019/942 vorgesehenen Regulierungsverfahrens nicht, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 vom gemeinsamen Standpunkt der NRB abgewichen sei, und zwar unabhängig von der befürwortenden Stellungnahme des Regulierungsrats zum Entscheidungsentwurf der ACER. Mit der Entscheidung 03/2020 habe die ACER den ÜNB eine Reihe von Verpflichtungen auferlegt, die diese stets abgelehnt hätten und die die NRB im gemeinsamen Antrag nicht als Punkte ausgewiesen hätten, in denen sie sich nichtig einig gewesen seien und die eine Schlichtung durch die ACER erfordert hätten. Die Entscheidung 03/2020, wie sie vom Beschwerdeausschuss bestätigt worden sei, sei nicht nur rechtswidrig, sondern auch nachteilig für die ÜNB gewesen. Sie habe ihnen nämlich die Möglichkeit genommen, ein Konsortium von ÜNB für die Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion und der ÜNB-Abrechnungsfunktion zu benennen, und habe ihnen vorgeschrieben, innerhalb einer bestimmten Frist die Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen einzubeziehen und gemäß Art. 20 Abs. 4 der Verordnung 2017/2195 einen der ÜNB oder ein im Eigentum der ÜNB befindliches Unternehmen für die Durchführung dieser Funktion zu benennen. Nach Art. 20 der Verordnung 2017/2195 sei es Sache der ÜNB gewesen, die mFRR-Methode festzulegen, und nicht Sache der ACER, sie ihnen vorzuschreiben, indem sie eine hypothetische Möglichkeit für die ÜNB vorschiebe, gemäß Art. 6 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 einen Vorschlag zur Änderung dieser Methode vorzulegen.
Die ACER beantragt, den zweiten Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
Im vorliegenden Fall ist, anknüpfend an die oben in Rn. 25 angestellten Erwägungen zur Zulässigkeit der Klage und zur Zweckmäßigkeit der zu ihrer Stützung vorgebrachten Klagegründe, zu prüfen, ob der Beschwerdeausschuss einen Rechtsfehler begangen hat, weil er es in der angefochtenen Entscheidung unterlassen hat, gemäß dem Vorbringen der Klägerinnen zur Stützung ihrer Beschwerde festzustellen, dass die ACER beim Erlass der Entscheidung 03/2020 die Grenzen ihrer Zuständigkeit überschritten hat.
Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung zu den Vorschriften über die Zuständigkeit der Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union, dass die Bestimmung, die die Rechtsgrundlage für einen Rechtsakt bildet und das Unionsorgan zum Erlass des betreffenden Rechtsakts ermächtigt, zum Zeitpunkt seines Erlasses in Kraft sein muss (vgl. Urteile vom 26. März 2015, Kommission/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 3. Februar 2011, Cantiere navale De Poli/Kommission,
T‑584/08
,
EU:T:2011:26
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung, die der einzige Rechtsakt ist, dessen Rechtmäßigkeit die Klägerinnen im Rahmen der vorliegenden Klage in Frage stellen können (siehe oben, Rn. 25), d. h. am 16. Juli 2020, war die Verordnung 2019/942 anwendbar. Auch die Verordnung 2017/2195 war gemäß ihrem Art. 65 in Kraft und anwendbar, und zwar seit dem 18. Dezember 2017, dem 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 28. November 2017. Nach Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 war die ACER befugt, innerhalb von sechs Monaten Einzelfallentscheidungen zu Regulierungsfragen oder ‑problemen zu treffen, die sich auf den grenzüberschreitenden Handel oder die grenzüberschreitende Systemsicherheit auswirken und – wie die Annahme der mFRR-Methode – in die Zuständigkeit der NRB fallen, falls die zuständigen NRB innerhalb der ihnen hierfür eingeräumten Frist keine Einigung erzielen konnten oder bei der ACER einen entsprechenden gemeinsamen Antrag gestellt hatten. Als die angefochtene Entscheidung erlassen wurde, konnten nur diese Bestimmungen eine Rechtsgrundlage für sie bieten.
Somit ist zu prüfen, ob sich aus Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 eine Zuständigkeit der ACER für die endgültige Annahme der in Anhang I der angefochtenen Entscheidung enthaltenen mFRR-Methode ergab. Hierfür ist die Tragweite dieser Vorschriften zu bestimmen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der Auslegung von Unionsvorschriften nicht nur deren Wortlaut zu berücksichtigen ist, sondern auch ihr Kontext und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgt werden (vgl. Urteile vom 11. Juli 2018, COBRA,
C‑192/17
,
EU:C:2018:554
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 28. Januar 2020, Kommission/Italien [Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug],
C‑122/18
,
EU:C:2020:41
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall sind alle ÜNB ihrer Pflicht aus Art. 5 Abs. 2 Buchst. a sowie aus Art. 20 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 nachgekommen und haben ihren NRB einen Vorschlag für eine mFRR-Methode, nämlich den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag, zur Genehmigung vorgelegt. Nach Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 und Art. 6 Abs. 10 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942 musste die ACER jedoch bei Vorliegen eines gemeinsamen Antrags der NRB innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Antrags selbst über diesen Vorschlag entscheiden. Es steht fest, dass die NRB mit Schreiben vom 24. Juli 2019 die ACER gemäß Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 gemeinsam ersucht haben, über den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag, den die ÜNB ihnen vorgelegt hatten (siehe oben, Rn. 4), zu entscheiden.
Somit beruhte die Zuständigkeit der ACER für den Erlass einer endgültigen Entscheidung über die mFRR-Methode im vorliegenden Fall auf dem von Art. 6 Abs. 10 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 erfassten Umstand, dass alle NRB sie gemeinsam ersucht hatten, über diese Methode zu entscheiden.
Erstens geht aber aus dem Wortlaut von Art. 6 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 nicht hervor, dass die ACER bei der Ausübung dieser Zuständigkeit über die ihr nach Art. 6 Abs. 11 der Verordnung 2019/942 obliegende Pflicht hinaus, bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung die NRB und die betroffenen ÜNB zu konsultieren, an die von ihnen übermittelten Stellungnahmen gebunden gewesen wäre. Insbesondere geht aus diesen Bestimmungen nicht hervor, dass die Zuständigkeit der ACER auf die Punkte beschränkt wäre, über die die NRB keine Einigung erzielen konnten. Vielmehr werden in Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 und in Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 die „Regulierungsfragen“ oder die „[von den ÜNB] vorgelegten Vorschläge für … Methoden“, die ursprünglich in die Zuständigkeit der NRB fielen, bevor auf deren gemeinsamen Antrag hin die ACER dafür zuständig wurde, ohne eine derartige Unterscheidung als untrennbares Ganzes angesehen, mit dem die NRB und dann die ACER insgesamt befasst sind. Angesichts ihres Wortlauts sind Art. 6 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung Nr. 2017/2195 daher dahin auszulegen, dass die ACER bei Vorliegen eines gemeinsamen Antrags der NRB zu Regulierungsfragen oder zu von den ÜNB vorgelegten Vorschlägen befugt ist, selbst über diese Fragen oder Vorschläge zu entscheiden.
Zweitens wird diese wörtliche Auslegung von Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 durch den Kontext und die Ziele bestätigt, die mit der Regelung, zu der diese Bestimmungen gehören, nach ihrer Entstehungsgeschichte verfolgt werden.
Insoweit geht aus der Begründung des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (KOM[2007] 530 endgültig), auf den die Verordnung (EG) Nr. 713/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Gründung einer Agentur für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (
ABl. 2009, L 211, S. 1
), die später durch die Verordnung 2019/942 ersetzt wurde, zurückgeht, hervor, dass die darin enthaltenen Bestimmungen u. a. auf der Feststellung beruhten, dass sich „[d]er Energiebinnenmarkt … zwar beträchtlich weiterentwickelt [hat], doch … nach wie vor eine Regulierungslücke bei grenzüberschreitenden Fragen [besteht]“, dass der „Ansatz, bei dem es in der Praxis der Zustimmung von 27 Regulierungsbehörden und von über 30 Übertragungs-/Fernleitungsnetzbetreibern bedarf, um zu einer Einigung zu gelangen, … nicht die gewünschten Ergebnisse [erbringt]“ und dass „es nicht gelungen [ist], wirkliche Entscheidungen in schwierigen Fragen herbeizuführen, die jetzt aber getroffen werden müssen“. Deshalb wurde beschlossen, „[d]ie Agentur“ zu gründen, die „die von den Regulierungsbehörden auf nationaler Ebene wahrgenommenen Funktionen auf europäischer Ebene ergänzen [würde]“, u. a. durch die „Befugnis für Einzelfallentscheidungen“. Diese Befugnis sollte der ACER „[i]n Bezug auf die Regelung spezifischer grenzüberschreitender Angelegenheiten“ übertragen werden, und sie sollte u. a. „die Entscheidungsbefugnis für das Regulierungssystem [erhalten], das für Infrastrukturen mit Ausdehnung über ein Gebiet von mehr als einem Mitgliedstaat gelten soll“, wie es schließlich Art. 8 der Verordnung Nr. 713/2009 vorsah.
Außerdem ergibt sich aus der Begründung des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gründung einer Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungsbehörden (COM[2016] 863 final), dass die darin enthaltenen Bestimmungen u. a. die „Anpassung der Regulierungsaufsicht an regionale Märkte“ ermöglichen sollten. Insbesondere erschien es angesichts der neuen Gegebenheiten auf diesen Märkten nicht mehr angemessen, dass „[a]lle wichtigen regulatorischen Entscheidungen … von den nationalen Regulierungsbehörden getroffen [werden], selbst dann, wenn eine gemeinsame regionale Lösung nötig wäre“, und dass „[d]ie Regulierungsaufsicht … noch immer uneinheitlich ist, wodurch die Gefahr besteht, dass unterschiedliche Entscheidungen getroffen werden und unnötige Verzögerungen entstehen“. Aus diesen Gründen könnten „[w]eiter gehende Befugnisse der ACER in solchen grenzübergreifenden Fragen, die koordinierte regionale Entscheidungen erfordern, … zu einer rascheren und wirksameren Entscheidungsfindung beitragen“, wobei „die nationalen Regulierungsbehörden, die im Rahmen der ACER über diese Fragen per Mehrheitsbeschluss befinden, weiterhin an dem Prozess voll beteiligt [wären]“. Die Übertragung „begrenzter zusätzlicher Kompetenzen“ auf die ACER wurde als mit dem Subsidiaritätsprinzip vereinbar angesehen, da sie nur „in den Bereichen [erfolgte], in denen uneinheitliche nationale Entscheidungen über Fragen von grenzübergreifender Bedeutung zu Problemen oder Unstimmigkeiten im Binnenmarkt führen würden“. Außerdem wurde sie als mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar angesehen, da der ACER „zusätzliche Aufgaben übertragen [werden], insbesondere im Hinblick auf den regionalen Betrieb des Energiesystems, ohne dass dabei die zentrale Rolle der [NRB] im Bereich der Energieregulierung in Frage gestellt wird“. In diesem Rahmen wird der ACER in Kapitel I des Verordnungsvorschlags „eine Reihe neuer Aufgaben übertragen, die … die Aufsicht über die nominierten Strommarktbetreiber und die Genehmigung von Methoden und Vorschlägen zur Angemessenheit der Stromerzeugung und zur Risikovorsorge betreffen“. Diese neuen Aufgaben der ACER wurden u. a. in Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 formalisiert.
Aus der Begründung dieser Verordnungsvorschläge ergibt sich der klare Wille des Unionsgesetzgebers, dafür zu sorgen, dass Entscheidungen über grenzüberschreitende Fragen, die schwierig, aber unerlässlich sind, effizienter und schneller ergehen, und zwar durch eine Stärkung der individuellen Entscheidungsbefugnisse der ACER, die mit dem Fortbestand der zentralen Rolle der NRB im Bereich der Energieregulierung vereinbar ist.
Dies entspricht auch einigen der mit den Verordnungen Nr. 713/2009 und 2019/942 verfolgten Ziele. Wie im zehnten Erwägungsgrund der Verordnung 2019/942, vormals fünfter Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 713/2009, ausgeführt wird, sollen die Mitgliedstaaten nämlich zum Erreichen der Ziele der Energiepolitik der Union eng zusammenarbeiten und die Hemmnisse für den grenzüberschreitenden Austausch von Elektrizität und Erdgas aus dem Weg räumen; eine unabhängige zentrale Stelle – die ACER – wurde eingerichtet, um die Regulierungslücke auf Unionsebene zu füllen und zu einem wirksamen Funktionieren des Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkts beizutragen. So soll die ACER nach dem elften Erwägungsgrund der Verordnung 2019/942, vormals sechster Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 713/2009, gewährleisten, dass die Regulierungsaufgaben, die von den NRB wahrgenommen werden, gut koordiniert und – soweit erforderlich – auf Unionsebene ergänzt werden. Sie verfügt daher, wie in den Erwägungsgründen 33 und 34 der Verordnung 2019/942, vormals Erwägungsgründe 18 und 19 der Verordnung Nr. 713/2009, erläutert wird, über eigene Entscheidungsbefugnisse, um ihre Regulierungsaufgaben effizient, transparent, auf tragfähige Gründe gestützt und vor allem unabhängig gegenüber den Elektrizitäts- und Gaserzeugern, den ÜNB und den Verbrauchern zu erfüllen. Sie muss bei der Ausübung dieser Befugnisse gewährleisten, dass ihre Entscheidungen im Einklang mit dem Energierecht der Union stehen; insoweit steht sie unter der Kontrolle des Beschwerdeausschusses – der zwar Teil der ACER, aber innerhalb von ihr unabhängig ist – und des Gerichtshofs der Europäischen Union.
Daraus folgt, dass die ACER insbesondere mit eigenen Regulierungsaufgaben und Entscheidungsbefugnissen ausgestattet worden ist, die sie in völliger Unabhängigkeit und eigener Verantwortung ausübt, um an die Stelle der NRB treten zu können, wenn deren freiwillige Zusammenarbeit es ihnen nicht ermöglicht, Einzelentscheidungen zu bestimmten Fragen oder Problemen zu treffen, die in ihre Regelungszuständigkeit fallen. In den Erwägungsgründen 11 und 45 der Verordnung 2019/942, vormals Erwägungsgründe 6 und 29 der Verordnung Nr. 713/2009, heißt es dazu, dass die ACER die Zuständigkeit, in völliger Unabhängigkeit und eigener Verantwortung über Regulierungsfragen oder Probleme zu entscheiden, die für das wirksame Funktionieren der Binnenmärkte für Elektrizität und Erdgas von Bedeutung sind, nur erlangt, wenn und soweit gemäß den in Art. 5 EUV verankerten Grundsätzen der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit die von der Union verfolgten Ziele durch die Zusammenarbeit der betroffenen Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden konnten, weil zwischen ihren NRB keine umfassende Einigung über Regulierungsfragen oder Probleme erzielt wurde, die ursprünglich in ihre Zuständigkeit fielen. Dies gilt erst recht, wenn sich die NRB selbst darüber einig sind, dass es zweckmäßiger ist, dass die ACER selbst über diese Fragen oder Probleme entscheidet.
Somit ist die Systematik, die Art. 6 der Verordnung 2019/942, vormals Art. 8 der Verordnung Nr. 713/2009, und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 zugrunde liegt, wie folgt zu verstehen: Wenn es die NRB auf der Ebene der Mitgliedstaaten für zweckmäßiger halten, dass die ACER selbst im Wege einer Einzelentscheidung über Regulierungsfragen oder Probleme entscheidet, die in die Zuständigkeit der NRB fallen und für das effiziente Funktionieren der Elektrizitätsbinnenmärkte von Bedeutung sind, wie beispielsweise die Erarbeitung der in Art. 20 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen mFRR-Methode, dann geht die Zuständigkeit für den Erlass dieser Entscheidung auf die ACER über, ohne dass vorgesehen wäre, dass die NRB auf nationaler Ebene einen Teil dieser Zuständigkeit behalten, beispielsweise in Bezug auf bestimmte Regulierungsfragen oder bestimmte Aspekte des fraglichen Problems, bei denen sie eine Einigung erzielt haben.
Da die ACER ihre Zuständigkeit in völliger Unabhängigkeit und eigener Verantwortung ausübt, weist der Beschwerdeausschuss im Übrigen in Rn. 110 der angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf hin, dass sie nicht an den Standpunkt der zuständigen NRB zu bestimmten Regulierungsfragen oder bestimmten Aspekten der Probleme, bei denen eine Einigung erzielt wurde, gebunden sein kann, insbesondere wenn sie der Auffassung ist, dass dieser Standpunkt nicht mit dem Energierecht der Union vereinbar ist. Zudem wenden sich die Klägerinnen im Rahmen der vorliegenden Klage nicht gegen diese Beurteilung des Beschwerdeausschusses.
Ferner sind, da der ACER eigene Entscheidungsbefugnisse eingeräumt wurden, damit sie ihre Regulierungsaufgaben wirksam erfüllen kann, Art. 6 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 dahin zu verstehen, dass sie die ACER ermächtigen, die Vorschläge der ÜNB vor ihrer Genehmigung zu ändern, um ihre Vereinbarkeit mit dem Energierecht der Union sicherzustellen. Diese Befugnis ist unerlässlich, damit die ACER ihre Regulierungsaufgaben wirksam erfüllen kann, denn wie der Beschwerdeausschuss in Rn. 125 der angefochtenen Entscheidung zu Recht hervorgehoben hat, sieht keine Bestimmung der Verordnung 2019/942 oder der Verordnung 2017/2195 vor, dass die ACER von den ÜNB verlangen kann, ihren Vorschlag vor der Genehmigung zu ändern.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass in der Verordnung 2019/942 die der ACER übertragenen eigenen Entscheidungsbefugnisse mit dem Fortbestand der zentralen Rolle der NRB bei der Energieregulierung in Einklang gebracht wurden, da gemäß Art. 24 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung 2019/942 die ACER – vertreten durch ihren Direktor – ihre Entscheidungen erst nach einer befürwortenden Stellungnahme des Regulierungsrats erlässt, in dem neben der Kommission alle NRB vertreten sind, wobei jedes Mitglied des Regulierungsrats eine Stimme hat und er gemäß Art. 21 und Art. 22 Abs. 1 dieser Verordnung mit Zweidrittelmehrheit beschließt.
Die Zielsetzung von Art. 6 der Verordnung 2019/942 und von Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 sowie der Kontext, in den sich diese Bestimmungen einfügen, bestätigen somit, dass die ACER bei Vorliegen eines gemeinsamen Antrags der NRB zu Regulierungsfragen oder zu von den ÜNB vorgelegten Vorschlägen befugt ist, selbst über diese Fragen oder Vorschläge zu entscheiden, unbeschadet der zentralen Rolle, die den NRB mittels der befürwortenden Stellungnahme des Regulierungsrats weiterhin zukommt, und ohne dass die Zuständigkeit der ACER auf die konkreten Aspekte begrenzt wäre, bei denen es unter den NRB zu einer Meinungsverschiedenheit gekommen ist.
Das Vorbringen der Klägerinnen, die Verordnung 2017/2195 sei ein Durchführungsrechtsakt, der Beschwerdeausschuss habe zu Unrecht das Verfahren, das zum Erlass der angefochtenen Entscheidung geführt habe, als „Bottom-up“ bezeichnet oder nicht beachtet, was in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942 vorgesehen sei, ist jedenfalls als ins Leere gehend zurückzuweisen, da es nichts daran ändern kann, dass im vorliegenden Fall Art. 6 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 dem Beschwerdeausschuss eine ausreichende rechtliche Grundlage für die endgültige Annahme der in Anhang I der angefochtenen Entscheidung enthaltenen mFRR-Methode boten.
Drittens wird die Richtigkeit der oben in Rn. 53 dargelegten Auslegung von Art. 6 der Verordnung 2019/942 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 durch die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall bestätigt.
Zum einen geht aus Art. 20 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 hervor, dass die mFRR-Methode als unteilbares Regelwerk konzipiert ist, das einer einheitlichen Genehmigung durch die zuständigen Regulierungsbehörden bedarf.
Zum anderen ist, soweit die Klägerinnen auf den Inhalt des Non-Papers der NRB Bezug nehmen, darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um ein von den NRB erstelltes Dokument handelt, das für die ACER rechtlich nicht bindend ist und weder die Ermittlung der Tragweite von Art. 6 der Verordnung 2019/942 oder von Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 noch die Ermittlung der Befugnisse oder Pflichten der ACER, die sich daraus ergeben, beeinflussen kann. Jedenfalls belegt der Inhalt dieses Dokuments nicht die Behauptung der Klägerinnen, das Non-Paper der NRB habe konkret zwischen den Regulierungsfragen oder den Aspekten der mFRR-Methode, auf die sich alle NRB hätten einigen können – darunter insbesondere die Tatsache, dass die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung, nicht jedoch die Kapazitätsverwaltung, für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktionen seien und die Wahl eines Konsortiums zur Übernahme dieser Funktionen eine mit Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 vereinbare Option sei – und denjenigen unterschieden, über die sie keine solche Einigung erzielt hätten und die sie daher der ACER zur Entscheidung vorgelegt hätten.
In ihrem Non-Paper haben die NRB nämlich nach dem Hinweis darauf, dass die Aktivierungs-Optimierungsfunktion die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität berücksichtigen müsse, in einer für die ACER nicht verbindlichen Weise ihre Einigung darüber festgestellt, dass der ursprüngliche mFRRIF‑Vorschlag vorsehen müsse, dass die Berechnung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität von allen ÜNB zentralisiert und koordiniert für alle europäischen Regelarbeitsplattformen durchgeführt werden solle, und darüber hinaus umformuliert werden müsse, um unmissverständlich klarzustellen, ob sie eine einzige oder mehrere Einrichtungen mit der Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betrauen wollten, da ein Konsortium von ÜNB ohne Rechtspersönlichkeit einer Struktur mit mehreren Einrichtungen gleichkäme. Diese Stellungnahme der NRB belegt, dass ihre Einigung im vorliegenden Fall weniger eine Billigung der Artikel des ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlags betreffend die Berechnung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität und die Benennung der mit den für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betrauten Einrichtungen als vielmehr die Notwendigkeit für die ÜNB betraf, die diese Fragen betreffenden Artikel im ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag weiterzuentwickeln.
Die Klägerinnen werfen der ACER daher zu Unrecht vor, verkannt zu haben, dass das Non-Paper der NRB belegt habe, dass diese darüber einig gewesen seien, dass die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung, nicht jedoch die Kapazitätsverwaltung, für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktionen seien und dass die Wahl eines Konsortiums zur Übernahme dieser Funktionen eine mit Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 vereinbare Option sei.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass der Beschwerdeausschuss keinen Rechtsfehler begangen hat, soweit er in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt hat, dass die ACER mit dem Erlass der Entscheidung 03/2020 die Grenzen ihrer Zuständigkeit überschritten habe, indem sie über Punkte der mFRR-Methode entschieden habe, über die sich die NRB nach den Angaben in ihrem Non-Paper geeinigt hätten.
Folglich ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes als unbegründet zurückzuweisen. Da die Prüfung dieses Teils des Klagegrundes zu der Feststellung geführt hat, dass die ACER jedenfalls dafür zuständig war, über Punkte der mFRR-Methode zu entscheiden, über die sich die NRB nach den Angaben in ihrem Non-Paper geeinigt hatten, kann dahinstehen, ob die ACER mit dem Erlass der Entscheidung 03/2020 tatsächlich vom gemeinsamen Standpunkt der NRB, wie er sich aus ihrem gemeinsamen Antrag ergab, abgewichen ist. Folglich ist der erste Teil des ersten Klagegrundes als ins Leere gehend zu verwerfen, so dass dieser Klagegrund in vollem Umfang zurückzuweisen ist.
Zum zweiten Klagegrund: Der Beschwerdeausschuss habe Rechtsfehler begangen, indem er nicht festgestellt habe, dass die ACER gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 verstoßen habe
Der zweite Klagegrund ist in acht Teile untergliedert, die nacheinander und gegebenenfalls zusammengefasst zu prüfen sind.
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Zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss sei zu Unrecht zu dem Schluss gelangt, dass die ÜNB sich selbst auferlegt hätten, eine einzige Einrichtung zu verwenden
Die Klägerinnen werfen dem Beschwerdeausschuss vor, in Rn. 162 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zu dem Schluss gekommen zu sein, dass die ÜNB sich selbst auferlegt hätten, zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen eine einzige Einrichtung zu verwenden. Der Ausschuss habe nicht berücksichtigt, dass der im dritten Vorschlag der ÜNB enthaltene Vorschlag, einen einzigen ÜNB zu benennen, darauf zurückzuführen sei, dass sich die ACER im Rahmen des Entscheidungsprozesses der Benennung eines Konsortiums von ÜNB stets widersetzt und die Benennung einer einzigen rechtlichen Einheit in Form eines ÜNB oder eines von den ÜNB gegründeten Unternehmens bevorzugt habe. Die ACER habe den ÜNB somit unter dem Deckmantel des angeblichen „Bottom-up“-Ansatzes des in der Verordnung 2019/942 vorgesehenen Regulierungsverfahrens rechtswidrig ihren Standpunkt aufgezwungen. Der Umstand, dass einige der betroffenen NRB die angefochtene Entscheidung insoweit nicht beanstandet hätten, nehme den anderen NRB nicht ihr Recht, dies zu tun.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, den ersten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Erstens wirft der erste Teil des zweiten Klagegrundes im Wesentlichen die Frage auf, ob die ACER die aufeinanderfolgenden mFRRIF‑Vorschläge, die die ÜNB bei ihr eingereicht hatten, berücksichtigen konnte oder sogar musste, nachdem sie auf den gemeinsamen Antrag der NRB hin über den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag zu entscheiden hatte.
Im vorliegenden Fall geht aus dem mit hervorgehobenen Änderungen versehenen Dokument in Anlage A.6.1 zur Klageschrift sowie aus Rn. 162 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die ACER den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag als das Basisdokument, über das sie zu entscheiden hatte, zugrunde gelegt hat und schließlich zur Erstellung des streitigen mFRRIF, dessen endgültiger Entwurf den ÜNB am 20. Dezember 2019 übermittelt wurde (siehe oben, Rn. 12), den geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag berücksichtigt hat.
Insoweit besteht kein rechtliches Hindernis dafür, dass zum einen die ÜNB im Lauf der Konsultationsphase, die die ACER gemäß Art. 6 Abs. 11 der Verordnung 2019/942 durchzuführen hat, nacheinander eine oder mehrere geänderte Fassungen ihres ursprünglich an die NRB gerichteten Vorschlags bei der ACER einreichen und zum anderen die ACER im Rahmen dieser Konsultation diese von den ÜNB nacheinander vorgenommenen Änderungen berücksichtigt.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Einreichung der aufeinanderfolgenden mFRRIF‑Vorschläge auf eigene Initiative der ÜNB erfolgte, um auf die Bemerkungen der ACER zu reagieren. In einem solchen Fall entspricht es dem Geist der anwendbaren Rechtsvorschriften und dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, der im Rahmen der Konsultation, die die ACER gemäß Art. 6 Abs. 11 der Verordnung 2019/942 durchzuführen hat, vorherrschen sollte, dass die ACER für die Erstellung der endgültigen Fassung ihres Entwurfs einer Entscheidung über die mFRR-Methode, wie sie den ÜNB am 20. Dezember 2019 übermittelt wurde, den letzten von den ÜNB eingereichten mFRRIF‑Vorschlag berücksichtigt hat.
Wie die Klägerinnen jedoch selbst einräumen, hatten die ÜNB im geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag, der schließlich von der ACER berücksichtigt wurde, vorgeschlagen, einen einzigen ÜNB und nicht eine Struktur in Form eines Konsortiums für die Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen zu benennen.
Der Beschwerdeausschuss hat daher in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 keine Struktur mit einer einzigen Einrichtung vorgeschrieben und sich darauf beschränkt hatte, „die mFRR[-Methode] eng an den [geänderten] dritten [mFRRIF‑]Vorschlag anzugleichen“, um widerzuspiegeln, „was von den ÜNB verlangt wurde“.
Zweitens geht aus der Entscheidung 03/2020 jedenfalls – entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen in ihren Schriftsätzen und wie der Beschwerdeausschuss in Rn. 176 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat – hervor, dass die ACER nicht ausgeschlossen hatte, dass die von den ÜNB für die Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen benannte Einrichtung die Form eines Konsortiums annehmen könnte. Wie die NRB in ihrem Non-Paper war sie hingegen stets der Ansicht, dass, falls eine solche Form von den ÜNB gewählt werden sollte, diese nicht als eine einzige Einrichtung angesehen werden könne, da diese Form der betreffenden Einrichtung keine Rechtspersönlichkeit verleihe.
Es ist festzustellen, dass ein Konsortium ein Zusammenschluss ohne Rechtspersönlichkeit ist. Da dieser Einrichtung keine Rechtspersönlichkeit zukommt, sind es die ÜNB in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekte, die weiterhin den Betrieb der mFRR-Plattform gewährleisten.
Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeausschuss unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Form des Konsortiums als eine Struktur mit mehreren Einrichtungen – nämlich den ÜNB, die Mitglieder des Konsortiums waren – anzusehen war, in Übereinstimmung mit den NRB und der ACER zu Recht festgestellt, dass die ÜNB in ihrem mFRRIF‑Vorschlag nachweisen mussten, dass die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt waren.
Daher ist das von den Klägerinnen wiederholt vorgebrachte Argument, die ACER habe es abgelehnt, dass die von den ÜNB benannte Einrichtung die Form eines Konsortiums annehme, und eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung, d. h. einem einzelnen ÜNB oder einem im Eigentum der ÜNB befindlichen Unternehmen, bevorzugt, sachlich unzutreffend und muss jedenfalls als unbegründet zurückgewiesen werden.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist der erste Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
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Zum zweiten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss habe einen Rechtsfehler begangen, indem er nicht festgestellt habe, dass die ACER gegen Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 verstoßen habe
Die Klägerinnen werfen dem Beschwerdeausschuss vor, dadurch einen Rechtsfehler begangen zu haben, dass er in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt habe, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 gegen Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 verstoßen habe, indem sie die Benennung eines Konsortiums von ÜNB durch die ÜNB mit der Begründung abgelehnt habe, dass diese Bestimmung nur zwei Optionen für eine einzige Einrichtung vorgesehen habe, nämlich entweder einen ÜNB oder ein von den ÜNB gegründetes Unternehmen, nicht jedoch ein Konsortium. Die Behauptung der ACER im 83. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020, dass die in Art. 20 der Verordnung 2017/2195 genannte Einrichtung rechtsfähig sein müsse und daher kein Konsortium sein könne, dem es an Rechtsfähigkeit fehle, sei durch nichts gerechtfertigt gewesen.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Wie bereits im Rahmen der Prüfung des ersten Teils des zweiten Klagegrundes oben in Rn. 71 festgestellt, hat die ACER nie die Möglichkeit ausgeschlossen, dass die von den ÜNB benannte Einrichtung die Form eines Konsortiums annehmen könnte. Dagegen hat sie stets darauf hingewiesen, dass es sich, wenn dies die von den ÜNB gewählte Form sein sollte, angesichts der fehlenden Rechtspersönlichkeit des Konsortiums um mehrere Rechtssubjekte handeln würde und die ÜNB in ihrem mFRRIF‑Vorschlag nachweisen müssten, dass die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt seien.
In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die ÜNB nach Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF, wie er oben in Rn. 14 angeführt wurde, in einem ersten Schritt eine einzige mit der Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion und der ÜNB-Abrechnungsfunktion betraute Einrichtung – einen einzelnen ÜNB oder ein Unternehmen, das sich im Eigentum der ÜNB befindet – zu benennen hatten. In einem zweiten Schritt hatten sie unter Beachtung der Bestimmungen von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 einen Vorschlag für die Benennung der mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betrauten Einrichtung zu erstellen und in diesem Zusammenhang anzugeben, ob die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen von einer einzigen Einrichtung oder von mehreren Einrichtungen, die sich abstimmen sollten, durchgeführt würden.
Folglich geht entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen aus dem streitigen mFRRIF nicht hervor, dass die ACER die Option eines Konsortiums abgelehnt hätte.
Außerdem hat die ACER, wie sie geltend macht, keine zusätzliche Voraussetzung, nämlich die der „Rechtsfähigkeit“, aufgestellt, um angeblich die Option eines Konsortiums auszuschließen, sondern sich lediglich auf die fehlende Rechtsfähigkeit des Konsortiums berufen, um zu rechtfertigen, dass dieses nicht als ein einziges, sondern als eine Vielzahl von Rechtssubjekten angesehen wird.
Auf diese Feststellung der fehlenden Rechtsfähigkeit des Konsortiums haben die NRB in ihrem Non-Paper ausdrücklich hingewiesen. So haben die NRB unter dem Titel „Artikel 12 – Vorschlag einer Einrichtung“ in Punkt B („Fragen, über die sich die [NRB] einig sind“) ausgeführt, dass sie nicht alle den Vorschlag der ÜNB hinsichtlich der Benennung der Einrichtung(en), die mit den für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen gemäß Art. 12 des mFRRIF betraut sei(en), befürworteten, und verlangten, dass dieser Vorschlag geändert werde, wobei sie auf ähnliche, zum Vorschlag für den Umsetzungsrahmen der europäischen Plattform für das Imbalance-Netting-Verfahren („IN-Verfahren“) vorgebrachte Bemerkungen verwiesen. Die NRB wünschten im Wesentlichen, dass die ÜNB die Tatsache berücksichtigten, dass im Hinblick auf die beiden in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 genannten Optionen für den Fall, dass sie vorsähen, dass die mFRR-Plattform von einer von ihnen geschaffenen Einrichtung betrieben werde, diese Einrichtung rechtlich von ihnen getrennt und uneingeschränkt rechtsfähig sein müsse. Da ein Konsortium keine Rechtspersönlichkeit besitze, verfüge es jedoch über keine solche Rechtsfähigkeit, so dass es keine von den ÜNB getrennte rechtliche Einheit darstelle. Die NRB hatten jedoch klargestellt, dass dies nicht ausschließen könne, dass ein Konsortium eine Plattform betreibe, dass in diesem Fall jedoch die dem Konsortium angehörenden ÜNB in vollem Umfang für diesen Betrieb verantwortlich seien und dass bei einer Struktur mit mehreren Einheiten sichergestellt werden müsse, dass die in Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 genannten Bedingungen eingehalten würden.
Das Vorbringen der Klägerinnen, die ACER habe die Bedingung hinzugefügt, dass die Einrichtung über eine eigene Rechtsfähigkeit verfügen müsse, ist daher zurückzuweisen.
Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 2 Nr. 35 der Richtlinie (EU) 2019/944 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU (
ABl. 2019, L 158, S. 125
) ein ÜNB wie folgt definiert wird: „eine natürliche oder juristische Person, die verantwortlich ist für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Übertragungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und, sofern vorhanden, der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen sowie für die Sicherstellung der langfristigen Fähigkeit des Netzes, eine angemessene Nachfrage nach Übertragung von Elektrizität zu decken“. Nach Art. 46 Abs. 3 der Richtlinie 2019/944 gelten für ÜNB die in Anhang I der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (
ABl. 2017, L 169, S. 46
) genannten Rechtsformen. In diesem Anhang sind die verschiedenen Formen von Aktiengesellschaften in den Mitgliedstaaten aufgeführt, die alle über Rechtspersönlichkeit verfügen und auf die u. a. Art. 2 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie zum Anwendungsbereich von Abschnitt 1 („Gründung der Aktiengesellschaft“) des Kapitels II („Gründung und Nichtigkeit der Gesellschaft und die Wirksamkeit ihrer Verpflichtungen“) des Titels I („Allgemeine Bestimmungen sowie Gründung und Funktionsweise von Kapitalgesellschaften“) verweist. Daher besitzen die ÜNB unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder eine juristische Person handelt, Rechtspersönlichkeit und damit die Rechtsfähigkeit, die es ihnen ermöglichen muss, die ihnen übertragenen Aufgaben im Hinblick auf ihre Befugnisse und Rechte in völliger Unabhängigkeit gemäß den Bestimmungen des Art. 47 der Richtlinie 2019/944 zu erfüllen.
Da die Plattform nach der ersten in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen Option von ÜNB und damit von rechtsfähigen Rechtssubjekten betrieben wird, muss unter diesen Umständen dasselbe für die Einrichtung gelten, die die ÜNB nach der zweiten in diesem Artikel vorgesehenen Option schaffen können.
In Anbetracht der bereits oben in Rn. 72 vorgenommenen Beurteilungen hat der Beschwerdeausschuss daher ebenso wie die ACER und die NRB rechtsfehlerfrei festgestellt, dass im Hinblick auf den Vorschlag der ÜNB, eine Einrichtung in Form eines Konsortiums zu benennen, angesichts dessen, dass ein Konsortium keine Rechtspersönlichkeit und somit keine Rechtsfähigkeit besitzt, davon auszugehen war, dass nicht das Konsortium, sondern die ÜNB, aus denen es sich zusammensetzt, mit dem Betrieb der mFRR-Plattform betraut waren, so dass die ÜNB nachweisen mussten, dass die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt waren.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist der zweite Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
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Zum dritten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss habe einen Rechtsfehler begangen, als er es abgelehnt habe, einen Verstoß der ACER gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 festzustellen, weil die in Art. 12 Abs. 2 der mFRR-Methode genannte einzige Einrichtung vorläufig gewesen sei
Die Klägerinnen machen geltend, dass der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung offenbar davon ausgegangen sei, dass der der ACER zur Last gelegte Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195, der darin bestanden habe, dass sie die Benennung einer einzigen Stelle für die Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen vorgeschrieben habe, nur vorläufig gewesen sei, da die ÜNB nach Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF jederzeit die Möglichkeit gehabt hätten, eine Änderung des mFRRIF vorzuschlagen, um mehrere Einrichtungen, wie etwa ein Konsortium von ÜNB, zu benennen. Eine solche Erwägung wäre jedenfalls unbegründet gewesen, da Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF nicht vorgesehen habe, dass die für die Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion und der ÜNB-Abrechnungsfunktion benannte einzige Einrichtung in mehrere Einrichtungen umgewandelt werden könne. Jedenfalls hätte eine solche Umwandlung den von der ACER in der Entscheidung 03/2020 begangenen Verstoß gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 nicht beseitigt und wäre rein theoretisch gewesen, da die ACER stets davon ausgegangen sei, dass es sich bei der in Art. 20 der Verordnung 2017/2195 genannten Einrichtung nur um eine einzige rechtliche Einheit und nicht um ein Konsortium handeln könne.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, den dritten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeausschuss habe dadurch gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 verstoßen, dass er die Entscheidung 03/2020 bestätigt habe, mit der eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung, wenn auch nur vorläufig, zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen vorgeschrieben worden sei, zumal eine etwaige Umwandlung dieser einzigen Einrichtung in mehrere Einrichtungen theoretisch gewesen sei, da die ACER verlangt habe, dass es sich bei der benannten Einrichtung um eine Rechtsperson handele, was jede Möglichkeit, eine Einrichtung in Form eines Konsortiums zu benennen, ausgeschlossen habe.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die mFRR-Plattform nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 entweder von den ÜNB selbst oder von einer von ihnen geschaffenen Einrichtung betrieben werden musste. Darüber hinaus umfasst der von den ÜNB gemäß Art. 20 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 entwickelte Vorschlag für eine Methode nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e dieser Verordnung u. a. die vorgeschlagene Benennung der Einrichtung(en), die die im Vorschlag definierten Funktionen übernimmt/übernehmen, und wenn die ÜNB vorschlagen, mehr als eine Einrichtung zu benennen, muss der Vorschlag die Erfüllung mehrerer zusätzlicher Anforderungen nachweisen und sicherstellen.
Im vorliegenden Fall hatten die ÜNB, wie die ACER im 83. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020 festgestellt hat, im ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag vorgesehen, ein Konsortium zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen zu benennen. In den Erwägungsgründen 84 und 85 dieser Entscheidung stellte die ACER jedoch fest, dass, da ein Konsortium keine Rechtspersönlichkeit besitze und die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen daher von den verschiedenen ÜNB, die Mitglieder des Konsortiums seien, durchgeführt würden, der Vorschlag hätte nachweisen müssen, dass die in einem solchen Fall in Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen zusätzlichen Anforderungen erfüllt seien. Der Vorschlag enthielt jedoch keinen solchen Nachweis. Im 95. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020 wies die ACER darauf hin, dass die ÜNB nach dem Wortlaut des geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlags weder eine Struktur mit mehreren Einrichtungen vorgeschlagen hätten, die die Bestimmungen von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllten, noch eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung, die mit der Durchführung aller für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut werden solle. Daher entschied sie in demselben Erwägungsgrund, den Vorschlag der ÜNB insoweit teilweise zu akzeptieren, als er vorsah, dass die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion von einer einzigen Einrichtung durchgeführt werden sollten. In Bezug auf die Funktion der Kapazitätsverwaltung, für die die ÜNB vorgeschlagen hatten, dass sie von einer anderen Einrichtung durchgeführt werden könne, stellte die ACER hingegen fest, dass nicht nachgewiesen worden sei, dass in einem solchen Fall die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt würden. Unter diesen Umständen hat die ACER, nachdem sie im 96. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020 festgestellt hatte, dass die Benennung der mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betrauten Einrichtung zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung noch nicht abgeschlossen gewesen sei und aufgeschoben werden könne, um den ÜNB die diesbezüglich effizienteste Entscheidung zu ermöglichen, entschieden, dass die ÜNB zu einem späteren Zeitpunkt einen Vorschlag zur Änderung der mFRR-Methode vorlegen würden, in dem sie unter Beachtung der zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 die mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraute Einrichtung benennen würden.
Wie die ACER zu Recht geltend macht, greift diese Begründung der Entscheidung 03/2020 den geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag auf, der vorsah, dass zunächst ein einzelner ÜNB oder ein Unternehmen, das sich im Eigentum von ÜNB befindet, für die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion und zu einem späteren Zeitpunkt dieselbe oder eine andere Einrichtung für die Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung benannt werden sollte.
Da die Klägerinnen, wie im Rahmen der Prüfung des ersten und des zweiten Teils des zweiten Klagegrundes festgestellt, zu Unrecht geltend machen, dass die ACER die Wahl der ÜNB, eine Struktur in Form eines Konsortiums zu verwenden, abgelehnt und ihnen für die Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion und der ÜNB-Abrechnungsfunktion eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung vorgeschrieben habe, werfen sie der ACER ebenfalls zu Unrecht vor, gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 verstoßen zu haben, indem sie ihnen eine solche Wahl, wenn auch nur vorübergehend, verweigert habe.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist der dritte Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
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Zum vierten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss habe einen Rechtsfehler begangen, indem er zu Unrecht festgestellt habe, dass die Einbeziehung der Funktion der Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen den ÜNB nicht von der ACER vorgeschrieben worden sei, sondern sich unmittelbar aus der Anwendung der Verordnung 2017/2195 ergebe
Die Klägerinnen werfen dem Beschwerdeausschuss vor, in Rn. 188 der angefochtenen Entscheidung festgestellt zu haben, dass die ACER den ÜNB nicht vorgeschrieben habe, die Funktion der Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen einzubeziehen, da sich dies unmittelbar aus der Anwendung der Verordnung 2017/2195 ergebe.
Erstens tragen die Klägerinnen vor, dass die Feststellung des Beschwerdeausschusses in Rn. 180 der angefochtenen Entscheidung, dass es sich bei der Funktion der Kapazitätsverwaltung um eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion handele, auf keiner Rechtsvorschrift beruhe. Mit der Einfügung des Wortes „mindestens“ in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 habe klargestellt werden sollen, dass für den Betrieb der mFRR-Plattform neben der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung weitere Funktionen erforderlich sein könnten, nicht jedoch, dass diese zusätzlichen Funktionen auch die Kapazitätsverwaltung umfassen könnten. Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 habe vorgesehen, dass die ÜNB in ihrem Vorschlag die Funktionen festlegten, die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlich seien, so dass die ACER nicht befugt gewesen sei, ihnen als solche Funktionen andere Funktionen als die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung vorzuschreiben, die als einzige ausdrücklich in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung genannt seien. Der Beschwerdeausschuss habe daher in Rn. 189 der angefochtenen Entscheidung einen Rechtsfehler begangen, indem er im Wesentlichen festgestellt habe, dass die ACER die Kapazitätsverwaltung ebenso wie die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung unter Berufung auf Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen einbeziehen könne.
Zweitens sind die Klägerinnen der Auffassung, dass der Umstand, dass Art. 37 der Verordnung 2017/2195 die ÜNB zur kontinuierlichen Aktualisierung der Verfügbarkeit grenzüberschreitender Übertragungskapazität verpflichte, entgegen der Feststellung des Beschwerdeausschusses in den Rn. 183, 189, 192 und 193 der angefochtenen Entscheidung nicht die Annahme zulasse, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 dieser Verordnung sei. In der Verordnung 2017/2195 sei nämlich zwischen den spezifischen Funktionen, die für den Betrieb der europäischen Regelarbeitsplattformen erforderlich seien, und den Komponenten oder Verfahren des Systemausgleichs im Elektrizitätsversorgungssystem unterschieden worden. Die gegenteilige Behauptung der ACER im 56. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020 sei auf keinerlei Rechtsgrundlage gestützt worden.
Drittens machen die Klägerinnen geltend, dass keinem anderen vom Beschwerdeausschuss angeführten Grund, um die Einbeziehung der Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen durch die ACER zu rechtfertigen, gefolgt werden könne. Zunächst habe sich der Beschwerdeausschuss, da das von den ÜNB vorgeschlagene Datenverarbeitungsmodul zur Kapazitätsverwaltung auf plattformübergreifender Ebene zentralisiert gewesen sei, in Rn. 193 der angefochtenen Entscheidung nicht auf die bloße Tatsache stützen dürfen, dass die Funktion der Kapazitätsverwaltung in technischer Hinsicht erforderlich gewesen sei, um sie als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion einzustufen. Außerdem habe sich der Beschwerdeausschuss im 87. Erwägungsgrund der Entscheidung 03/2020 nicht auf Kriterien beziehen dürfen, die auf der Effizienz der Einbeziehung der Funktion der Kapazitätsverwaltung für den Betrieb der mFRR-Plattform beruhten und die er nicht klar erläutert habe. Sodann habe entgegen der Auffassung des Beschwerdeausschusses in Rn. 199 der angefochtenen Entscheidung der Umstand, dass die Durchführung der Aktivierungs-Optimierungsfunktion, die eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion sei, eine kontinuierliche Aktualisierung der Verfügbarkeit grenzüberschreitender Übertragungskapazität erfordert habe, nicht ausgereicht, um zu rechtfertigen, dass die Kapazitätsverwaltung selbst als eine für diesen Betrieb erforderliche Funktion eingestuft werde, da das Datenverarbeitungsmodul zur zentralisierten Kapazitätsverwaltung plattformübergreifend arbeite und daher nicht als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion angesehen werden könne, die als solche Art. 20 der Verordnung 2017/2195 unterliege. Da zudem die mFRR-Plattform während eines Übergangszeitraums von zwei Jahren habe betrieben werden sollen, bevor die Funktion der Kapazitätsverwaltung in Form eines Datenverarbeitungsmoduls zur zentralisierten Kapazitätsverwaltung eingeführt werde, habe der Beschwerdeausschuss in Rn. 200 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht festgestellt, dass dies die Einstufung der Funktion der Kapazitätsverwaltung als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion, die Art. 20 der Verordnung 2017/2195 unterliege, nicht in Frage stelle. Da schließlich die Verordnung 2017/2195 ein Durchführungsrechtsakt gewesen sei, seien weder die ACER noch der Beschwerdeausschuss befugt gewesen, ihren Anwendungsbereich durch die Einbeziehung der Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen zu erweitern, wie sie es in der Entscheidung 03/2020 und in den Rn. 190 und 191 der angefochtenen Entscheidung unter Bezugnahme auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. c und im fünften Erwägungsgrund dieser Verordnung genannten Ziele getan hätten. Jedenfalls habe der Beschwerdeausschuss nicht erklärt, warum das von den ÜNB vorgeschlagene Datenverarbeitungsmodul zur zentralisierten Kapazitätsverwaltung nicht ausreiche, um diese Ziele zu erreichen und die in Rn. 183 der angefochtenen Entscheidung angeführten Anforderungen von Art. 37 der Verordnung 2017/2195 zu erfüllen.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, den vierten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Für die Entscheidung über diesen Teil ist erstens zu prüfen, ob die Kapazitätsverwaltung eine der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen im Sinne der Verordnung 2017/2195 darstellte. Diese Einstufung ist nämlich entscheidend für die Beurteilung, ob die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e Ziff. i bis iii der Verordnung 2017/2195 erfüllt werden müssen, sofern die ÜNB vorschlagen sollten, mehrere Einrichtungen zu benennen, um diese verschiedenen Funktionen zu übernehmen. Nur bei Bejahung dieser ersten Frage wäre zweitens die Rüge der Klägerinnen zu prüfen, dass der Beschwerdeausschuss im vorliegenden Fall zu Unrecht angenommen habe, dass die ACER den ÜNB nicht vorgeschrieben habe, die Kapazitätsverwaltung als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der Frage, ob die Verordnung 2017/2195 dahin gehend ausgelegt werden kann, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion ist, sind nicht nur der Wortlaut der Verordnung, sondern auch ihr Kontext und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden.
Für die Zwecke einer wörtlichen Auslegung ist die Feststellung von Bedeutung, dass der Begriff „für den Betrieb der [mFRR‑]Plattform erforderliche Funktionen“ im Text der Verordnung 2017/2195, insbesondere in Art. 2 dieser Verordnung, nicht definiert wird. Er wird nur in Art. 20 dieser Verordnung verwendet.
Nach Art. 20 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 obliegt es den ÜNB, den Vorschlag für eine mFRR-Methode zu entwickeln. Insoweit stellt Art. 20 Abs. 3 Buchst. a und c dieser Verordnung klar, dass der Vorschlag zumindest „die Grobstruktur der europäischen Plattform“ und „die Festlegung der für den Betrieb der [mFRR‑]Plattform erforderlichen Funktionen“ enthalten muss. Die letztgenannte Bestimmung ist in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 zu lesen, in dem es u. a. heißt: „Die [mFRR‑]Plattform …, die von ÜNB oder von einer von den ÜNB geschaffenen Einrichtung betrieben wird, muss auf gemeinsamen Leitungsgrundsätzen und Geschäftsverfahren basieren und mindestens die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion umfassen.“
Aus den oben in Rn. 104 genannten Bestimmungen ergibt sich, dass die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion implizit als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktionen anzusehen sind und als solche in dem von den ÜNB vorgelegten Vorschlag für eine mFRR-Methode festgelegt werden müssen. Da es jedoch in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 heißt, dass die mFRR-Plattform „mindestens die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion“ umfassen muss, schließt diese Bestimmung nicht aus, dass im Rahmen der „High-Level-Ausgestaltung“ einer mFRR-Plattform eine andere Funktion als die Aktivierungs-Optimierungsfunktion und die ÜNB-Abrechnungsfunktion, wie etwa die Kapazitätsverwaltung, ebenfalls als für den Betrieb dieser Plattform erforderlich angesehen und als solche im Vorschlag der ÜNB für eine mFRR-Methode gemäß Art. 20 Abs. 2 der Verordnung 2017/2195 festgelegt wird, insbesondere wenn die Hinzufügung einer solchen Funktion notwendig erscheint, um eine High-Level-Ausgestaltung dieser Plattform zu gewährleisten, die gemeinsamen Leitungsgrundsätzen und Geschäftsverfahren entspricht.
Somit ist im Wesentlichen anhand der mit der Verordnung 2017/2195 verfolgten Ziele und des Kontexts des vorliegenden Falls zu prüfen, ob die Kapazitätsverwaltung ebenso wie die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion anzusehen ist.
Zur Beantwortung der Frage, ob die mit der Verordnung 2017/2195 verfolgten Ziele es erlauben, die Kapazitätsverwaltung als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion anzusehen, ist darauf hinzuweisen, dass, wie im ersten Erwägungsgrund dieser Verordnung hervorgehoben wird, ein voll funktionierender und vernetzter Energiebinnenmarkt für die Erhaltung der Energieversorgungssicherheit, die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit und die Gewährleistung erschwinglicher Energiepreise für die Verbraucher von entscheidender Bedeutung ist. In Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 wird in diesem Sinne angegeben, dass das Ziel dieser Verordnung u. a. darin besteht, die Integration der Regelreservemärkte zu unterstützen und Möglichkeiten zum Austausch von Regelreserve zu fördern und gleichzeitig zur Betriebssicherheit beizutragen. Wie im zehnten Erwägungsgrund dieser Verordnung ausgeführt wird, soll die Einrichtung gemeinsamer europäischer Plattformen für die Anwendung des Imbalance-Netting-Verfahrens („IN-Verfahren“) und den Austausch von Regelarbeit diese Integration der Regelarbeitsmärkte unterstützen.
Wie in ihrem sechsten Erwägungsgrund erläutert wird, bezweckt die Verordnung 2017/2195 auch, ein optimales Management des europäischen Übertragungsnetzes sicherzustellen. Nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. c dieser Verordnung müssen die Mitgliedstaaten, die zuständigen NRB und die ÜNB bei ihrer Anwendung den Grundsatz der Optimierung zwischen höchster Gesamteffizienz und geringsten Gesamtkosten für alle Beteiligten anwenden.
In diesem Rahmen heißt es im siebten Erwägungsgrund der Verordnung 2017/2195, dass „[d]ie ÜNB … für die Aufgaben, mit denen sie … im Zusammenhang mit der Entwicklung europaweiter Methoden betraut sind, sowie für die Umsetzung und den Betrieb der europaweiten Regelarbeitsplattformen verantwortlich bleiben [sollten]“, und der zehnte Erwägungsgrund dieser Verordnung bestimmt, dass „[d]ie Zusammenarbeit zwischen den ÜNB … sich auf das Mindestmaß beschränken [sollte], das notwendig ist, um diese europäischen Plattformen effizient und sicher zu gestalten, umzusetzen und zu betreiben“.
Eine teleologische und kontextbezogene Auslegung des Begriffs der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktion legt daher die Annahme nahe, dass es sich um eine Funktion handelt, die sowohl in technischer als auch in rechtlicher Hinsicht notwendig erscheint, um diese Plattform effizient und sicher einzurichten und zu betreiben.
Dieses Ergebnis wird im Übrigen durch den Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 bestätigt, aus dem hervorgeht, dass die Begriffe „required“ im Englischen oder „requis“ im Französischen u. a. in der tschechischen, der deutschen, der kroatischen, der italienischen, der slowakischen und der slowenischen Sprachfassung dieser Bestimmung mit Begriffen übersetzt wurden, die auch die Bedeutung von „nécessaire“ im Französischen oder „necessary“ im Englischen haben können.
Wie die ACER in den Rn. 138 bis 143 der Klagebeantwortung ausführt, wird insoweit von den Klägerinnen nicht bestritten, dass die der Funktion der Kapazitätsverwaltung zugrunde liegende Notwendigkeit, die Verfügbarkeit grenzüberschreitender Übertragungskapazität kontinuierlich zu aktualisieren, sowohl eine für die ÜNB geltende technische Realität als auch eine diesen auferlegte rechtliche Verpflichtung ist.
In technischer Hinsicht ist die kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität im Rahmen der mFRR-Plattform, wie aus den aufeinanderfolgenden mFRRIF‑Vorschlägen und insbesondere aus deren Art. 3 Abs. 4 Buchst. b hervorgeht, ein wesentlicher Eingabewert der Aktivierungs-Optimierungsfunktion, die ihrerseits eine erforderliche Funktion der mFRR-Plattform ist, mit der die Aktivierung der (auf der gemeinsamen Merit-Order-Liste) bestplatzierten Regelarbeitsgebote unter Berücksichtigung der in begrenztem Maße verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität optimiert werden soll. Um den – Übertragungsbeschränkungen unterliegenden – Austausch von Regelarbeit zu organisieren und die begrenzte Übertragungskapazität damit jedem Austausch optimal zuzuweisen, muss es nämlich zunächst möglich sein, die verfügbare Übertragungskapazität zu kennen und zu berechnen. Die Funktion der Kapazitätsverwaltung, in deren Rahmen die kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität erfolgt, ist somit ein technisch unerlässliches Element für das ordnungsgemäße Funktionieren der Aktivierungs-Optimierungsfunktion. Wie im Übrigen in Rn. 194 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt wird, bestreiten die Klägerinnen nicht, dass die der Funktion der Kapazitätsverwaltung zugrunde liegende kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität durchgeführt und deren Ergebnis in die Aktivierungs-Optimierungsfunktion eingegeben werden muss, damit die mFRR-Plattform effizient betrieben werden kann.
In rechtlicher Hinsicht verpflichtet Art. 37 Abs. 1 der Verordnung 2017/2195 die ÜNB, nach dem Zeitpunkt der Schließung des zonenübergreifenden Intraday-Markts kontinuierlich die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität für den Austausch von Regelarbeit oder die Anwendung des IN-Verfahrens zu aktualisieren, d. h. immer dann, wenn ein Teil der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität genutzt oder die grenzüberschreitende Übertragungskapazität neu berechnet wurde. Außerdem war gemäß Art. 37 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 vorgesehen, dass alle ÜNB einer Kapazitätsberechnungsregion binnen fünf Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung eine Methode zur Berechnung der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität innerhalb des für den Austausch von Regelarbeit relevanten Zeitbereichs entwickeln. Vor der Umsetzung dieser Methode mussten die ÜNB gemäß Art. 37 Abs. 2 dieser Verordnung die nach dem Zeitpunkt der Schließung des zonenübergreifenden Intraday-Markts verbleibende grenzüberschreitende Übertragungskapazität nutzen.
In Anbetracht dieser beiden Feststellungen ist eine Funktion, die es ermöglicht, die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität nach einer gegenüber allen ÜNB harmonisierten Methode zu berechnen und kontinuierlich zu aktualisieren, im Hinblick auf das mit der Verordnung 2017/2195 verfolgte Ziel, einen effizienten und sicheren Betrieb der mFRR-Plattform sicherzustellen, sowohl in technischer als auch rechtlicher Hinsicht als eine Funktion anzusehen, die für den Betrieb einer Plattform erforderlich ist, deren Ausgestaltung – wie in Art. 20 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung 2017/2195 ausgeführt wurde (in der französischen Fassung der Verordnung wird der Begriff „conception de haut niveau“ verwendet) – einem hohen Standard und gemeinsamen Leitungsgrundsätzen und Geschäftsverfahren entsprechen muss.
Der Sachverhalt des vorliegenden Falles bestätigt, dass eine Funktion, die es im Rahmen der Funktion der Kapazitätsverwaltung ermöglicht, die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität zum Zweck ihrer automatischen Einfügung als Eingabe in die Aktivierungs-Optimierungsfunktion der mFRR-Plattform zu berechnen und kontinuierlich zu aktualisieren, durchaus als eine für den Betrieb dieser Plattform erforderliche Funktion angesehen wurde, weshalb die ÜNB beschlossen haben, sie – wenn auch zeitlich verzögert – zu diesen Funktionen hinzuzufügen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ÜNB bereits im ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag, und zwar in dessen Art. 3 Abs. 4 Buchst. b und Abs. 7, in dem die High-Level-Ausgestaltung für die künftige mFRR-Plattform beschrieben wurde, ausgeführt haben, dass die kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität ein wesentlicher Eingabewert der Aktivierungs-Optimierungsfunktion sei, der von allen ÜNB gemäß dem in Art. 4 Abs. 2 dieses Vorschlags beschriebenen Verfahren berechnet werden müsse. Der letztgenannte Artikel, der die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität als Eingabewert der Aktivierungs-Optimierungsfunktion betraf, beschrieb in seinem Abs. 5 ausdrücklich den Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität als Bestandteil der mFRR-Plattform. Darüber hinaus bestimmte Art. 6 („Funktionen der mFRR-Plattform“) Abs. 1 und 4 des ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlags, dass, sofern dies für die Implementierung der Methode für die Berechnung der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität innerhalb des für den Austausch von Regelarbeit relevanten Zeitbereichs gemäß Art. 37 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 als effizient betrachtet wurde, dieser Plattform eine Funktion der Berechnung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität hinzugefügt werden konnte, die dem Zweck dienen sollte, diese Methode zu implementieren. Schließlich sah Art. 12 des ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlags vor, dass alle Funktionen der mFRR-Plattform von einer einzigen, von allen betroffenen ÜNB benannten Einrichtung durchgeführt werden sollten, wobei es sich entweder um ein Konsortium dieser ÜNB oder um ein Unternehmen handeln sollte, das sich im Eigentum dieser ÜNB befand.
Während der Konsultationsphase zum ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag, die zunächst mit den NRB und dann mit der ACER aufgenommen wurde, entwickelte sich eine Debatte darüber, wie der Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität am besten im mFRRIF berücksichtigt werden könne. Angesichts dieser Debatte erklärten sich die ÜNB einvernehmlich bereit, den ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag dahin gehend zu ändern, dass in den Art. 3, 4 und 6 der geänderten Vorschläge ausdrücklich ein Verweis auf die Kapazitätsverwaltung als Funktion aufgenommen wurde, die es allen ÜNB und der mFRR-Plattform ermöglichte, die verfügbare grenzüberschreitende Übertragungskapazität kontinuierlich zu aktualisieren, so dass die für den Austausch von Regelarbeit oder das IN-Verfahren geltenden Begrenzungen jederzeit berücksichtigt werden konnten. Diese Funktion sollte innerhalb von zwei Jahren nach Inbetriebnahme der mFRR-Plattform eingeführt werden. Außerdem haben die ÜNB den NRB und der ACER gemäß dem in Art. 3 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 aufgestellten Optimierungsgrundsatz (siehe oben, Rn. 108) mitgeteilt, dass sie beabsichtigten, für den Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität im Rahmen der Funktion der Kapazitätsverwaltung für alle europäischen Plattformen für den Austausch von Regelarbeit einen koordinierten und zentralisierten Ansatz zu verfolgen. Sie wünschten, dass für den Fall, dass andere Plattformen als die mFRR-Plattform über dieselbe Funktion wie die Kapazitätsverwaltung verfügten, diese Funktion für alle diese Plattformen identisch sein sollte, sofern die Verpflichtung zur kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität für jede dieser Plattformen gelten sollte. Art. 12 des von den ÜNB einvernehmlich vorgelegten geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlags bestimmte, dass alle speziell für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen von einer einzigen, von allen betroffenen ÜNB benannten Einrichtung durchgeführt werden sollten, wobei es sich entweder um einen dieser ÜNB oder um ein Unternehmen handeln sollte, das sich im Eigentum dieser ÜNB befand.
Wie sich aus der im Abschnitt „Einleitung“ des geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlags wiedergegebenen Leitungsstruktur für die mFRR-Plattform ergibt, haben die ÜNB unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Verpflichtung zur kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität für alle europäischen Plattformen für den Austausch von Regelarbeit galt, einvernehmlich festgestellt, dass die Funktion der Kapazitätsverwaltung
de facto
eine plattformübergreifende Funktion in dem Sinne sei, dass sie letztendlich für alle diese Plattformen koordiniert und zentral durchgeführt werden solle. Die Berechnung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität für den Austausch von Regelarbeit über die mFRR-Plattform werde für alle betroffenen ÜNB von einem „Datenverarbeitungsmodul zur Kapazitätsverwaltung“ übernommen, das die erzielten Ergebnisse direkt in die Aktivierungs-Optimierungsfunktion der mFRR-Plattform eingebe. Die ÜNB wiesen darauf hin, dass sie die Freiheit behalten wollten, die Kapazitätsverwaltung in dieser koordinierten und zentralisierten Form auf eine andere Einrichtung als die mit der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute einzige Einrichtung zu übertragen. Nach Auffassung der ÜNB konnte die mit der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute einzige Einrichtung bis zur Einrichtung der Funktion der Kapazitätsverwaltung in dieser koordinierten und zentralisierten Form theoretisch auch die Kapazitätsverwaltung durchführen, indem sie die von den einzelnen betroffenen ÜNB zur Verfügung gestellten Daten in die Aktivierungs-Optimierungsfunktion eingebe.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die ÜNB, die für die Einrichtung und den Betrieb der mFRR-Plattform, die eine „High-Level“-Plattform sein und „auf gemeinsamen Leitungsgrundsätzen und Geschäftsverfahren basieren“ musste, zuständig waren, aus Gründen der Effizienz selbst entschieden haben, der mFRR-Plattform eine der Funktion der Kapazitätsverwaltung zugrunde liegende Funktion der Berechnung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität hinzuzufügen, wie dies in Art. 6 Abs. 1 ihrer aufeinanderfolgenden mFRRIF‑Vorschläge systematisch vorgesehen war. Die bloße Tatsache, dass die Hinzufügung dieser Funktion zeitlich verschoben wurde, ändert nichts daran, dass diese neue Funktion von Anfang an als eine für den Betrieb einer „High-Level“-mFRR-Plattform erforderliche Funktion angesehen wurde. Diese zeitliche Verschiebung war rechtlich vorgesehen und technisch notwendig, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die ÜNB zum einen gemäß Art. 37 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 vorab eine Methode zur Berechnung der grenzüberschreitenden Übertragungskapazität innerhalb des für den Austausch von Regelarbeit relevanten Zeitbereichs entwickeln mussten, und dass sie zum anderen, da sie sich, um dem in Art. 3 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 aufgestellten Optimierungsgrundsatz zu entsprechen, dafür entschieden hatten, dass diese Funktion von einem Datenverarbeitungsmodul koordiniert und zentralisiert auf einer plattformübergreifenden Ebene durchgeführt werden sollte, auch dieses Modul vorab einrichten und seine Verwaltung organisieren mussten.
Somit ist das von den Klägerinnen, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, wiederholt vorgebrachte Argument, dass die mFRR-Plattform eine Zeit lang ohne eine neue Funktion der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität in koordinierter und zentralisierter Form betrieben werde, irrelevant, da die Hinzufügung einer solchen Funktion zu dieser Plattform von Anfang an vorgesehen war, damit diese sowohl technisch als auch rechtlich im Hinblick auf Effizienz und Sicherheit den Anforderungen an eine High-Level-Ausgestaltung entspreche. Der Umstand, dass diese Hinzufügung um zwei Jahre verschoben wurde, was zu einem suboptimalen Betrieb der mFRR-Plattform während dieser Anfangszeit führte, war ausschließlich auf die technischen und rechtlichen Zwänge zurückzuführen, die sich aus der Entwicklung dieser Funktion ergaben.
Somit ist festzustellen, dass die der Funktion der Kapazitätsverwaltung zugrunde liegende Funktion der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität und damit die Funktion der Kapazitätsverwaltung selbst insgesamt als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktionen einzustufen sind. Diese Schlussfolgerung wird auch durch die Notwendigkeit bestätigt, zu gewährleisten, dass die erforderlichen Funktionen, nämlich die Kapazitätsverwaltung, die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung, sofern sie von verschiedenen Einrichtungen übernommen werden, im Einklang mit den zusätzlichen Anforderungen von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 in koordinierter, kohärenter und effizienter Form wahrgenommen werden. Eine solche Einstufung nimmt den ÜNB somit keinerlei Freiheit hinsichtlich der Wahl der für die Durchführung der Kapazitätsverwaltung vorgeschlagenen Einrichtung, bei der es sich um eine andere als die mit der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung handeln kann. In diesem Zusammenhang haben die Klägerinnen in Beantwortung einer Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung im Übrigen nicht rechtlich hinreichend dargelegt, warum die Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung im vorliegenden Fall von der Erfüllung der zusätzlichen Anforderungen von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 ausgenommen sein sollte.
Darüber hinaus haben die Klägerinnen nicht erläutert und erst recht nicht bewiesen, inwiefern sich der Umstand, dass es sich bei der Verordnung 2017/2195 um einen Durchführungsrechtsakt handelt, auf die Einstufung der Kapazitätsverwaltung als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion auswirken könnte. Ihr diesbezügliches Vorbringen muss daher als unzulässig zurückgewiesen werden.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Vorbringen der Klägerinnen, der Beschwerdeausschuss sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die ACER den ÜNB nicht vorgeschrieben habe, die Kapazitätsverwaltung als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion zu berücksichtigen, sachlich unzutreffend ist. Wie sich nämlich aus der vorstehenden Rn. 122 ergibt, wurde den ÜNB nämlich weder durch die Entscheidung 03/2020 noch durch den streitigen mFRRIF, wie sie vom Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung bestätigt wurden, vorgeschrieben, die Kapazitätsverwaltung als koordinierten und zentralisierten Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität auf plattformübergreifender Ebene als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 zu berücksichtigen, sondern durch die letztgenannte Bestimmung in Verbindung mit Art. 37 der Verordnung 2017/2195. Was den Umstand betrifft, dass die ACER, der der Beschwerdeausschuss insoweit beigepflichtet hat, der Auffassung war, dass sie die Vereinbarkeit des von den ÜNB vorgelegten geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlags mit den anwendbaren Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung der Tatsache zu beurteilen habe, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 sei, so war dies im Hinblick auf die Entscheidungsbefugnis, über die sie nach Art. 6 Abs. 10 Buchst. b der Verordnung 2019/942 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 und gemäß Art. 20 dieser Verordnung verfügte, in vollem Umfang gerechtfertigt. Wenn nämlich die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 war, mussten die ÜNB, sofern sie beabsichtigten, für ihre Durchführung eine andere als die mit der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung zu benennen, nachweisen und sicherstellen, dass die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt würden.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist der vierte Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
–
Zum fünften und zum sechsten Teil des zweiten Klagegrundes: Zum einen habe der Beschwerdeausschuss die vor ihm geltend gemachten spezifischen Beschwerdegründe zur rechtswidrigen Anwendung von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 auf die Kapazitätsverwaltung und die anderen für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen durch die ACER nicht hinreichend geprüft, und zum anderen sei der Beschwerdeausschuss zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 auf die kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität und auf die anderen erforderlichen Funktionen anwendbar sei
Die zu den Klägerinnen gehörende Gruppe A wirft dem Beschwerdeausschuss im Rahmen des fünften Teils des zweiten Klagegrundes vor, die Anwendung von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195, die die ACER in der Entscheidung 03/2020 vorgenommen habe, nicht im Licht aller spezifischen Beschwerdegründe, die sie vor ihm geltend gemacht habe, überprüft zu haben. Wie in ihren Beschwerdegründen dargelegt, sei die Kapazitätsverwaltung keine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion gewesen. Außerdem habe keine der NRB verlangt, dass sie den im ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag aufgeführten erforderlichen Funktionen hinzugefügt werde. Schließlich hätten die ÜNB nicht vorgeschlagen, für die Durchführung der Kapazitätsverwaltung eine andere als die bereits mit der Durchführung der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung zu benennen.
Im Rahmen des sechsten Teils des zweiten Klagegrundes macht die Gruppe A geltend, dass die ACER den ÜNB rechtswidrig vorgeschrieben habe, die Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen einzubeziehen, und dass sie, selbst wenn man davon ausgehe, dass Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 auf die Kapazitätsverwaltung anwendbar gewesen wäre, den ÜNB in Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF zu Unrecht vorgeschrieben habe, zusätzliche Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 zu erfüllen, die nur dann anwendbar gewesen wären, wenn die ÜNB tatsächlich beschlossen hätten, mehrere Einrichtungen für die Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen zu benennen, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, den fünften Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Im vorliegenden Fall bestätigte der Beschwerdeausschuss die Entscheidung 03/2020, mit der verlangt wurde, dass die ÜNB nachweisen, dass ihr Vorschlag die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllte, weil diese ÜNB nach Auffassung des Beschwerdeausschusses möglicherweise beabsichtigt hatten, für die Durchführung der Kapazitätsverwaltung als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion eine andere als die mit der Durchführung der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung zu benennen.
Um über den fünften und den sechsten Teil des zweiten Klagegrundes entscheiden zu können, ist zu prüfen, ob, wie die Gruppe A geltend macht, Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 nur für die im Vorschlag der ÜNB definierten Funktionen gilt oder, wie die ACER geltend macht, für sämtliche für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen, zu denen auch die Kapazitätsverwaltung gehört.
In Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 heißt es:
„Der Vorschlag [für eine mFRR-Methode] gemäß Absatz 1 muss mindestens Folgendes enthalten:
…
e)
die vorgeschlagene Benennung der Einrichtung(en), die die im Vorschlag definierten Funktionen übernimmt/übernehmen. Schlagen die ÜNB vor, mehr als eine Einrichtung zu benennen, müssen sie in dem Vorschlag nachweisen und sicherstellen,
i)
dass die Funktionen den Einrichtungen, die die europäische Plattform betreiben, auf kohärente Weise zugewiesen werden. In dem Vorschlag ist umfassend zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Funktionen der Einrichtungen, die die europäische Plattform betreiben, koordiniert werden müssen;
ii)
dass die vorgesehene Struktur der europäischen Plattform und die Zuweisung der Funktionen die Wirksamkeit und Effizienz der Leitung und des Betriebs der europäischen Plattform sowie der … Aufsicht [der NRB] über diese Plattform gewährleisten und den Zielen dieser Verordnung entsprechen;
iii)
dass ein wirksames Koordinierungs- und Beschlussfassungsverfahren zur Lösung widersprüchlicher Standpunkte der die europäische Plattform betreibenden Einrichtungen vorgesehen ist“.
Zwar wird im ersten Satz von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 nur auf die „im Vorschlag definierten Funktionen“ verwiesen. Nach dem Wortlaut von Art. 20 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 sind jedoch die einzigen Funktionen, die im Vorschlag definiert werden müssen, gemäß Art. 20 Abs. 3 Buchst. c dieser Verordnung die „für den Betrieb der [mFRR‑]Plattform erforderlichen Funktionen“.
Folglich geht aus Art. 20 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 klar hervor, dass die Anwendung der zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e dieser Verordnung voraussetzt, dass im Vorschlag für eine mFRR-Methode mehrere Einrichtungen benannt werden, die mit den gemäß Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 festgelegten verschiedenen, für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen betraut sind.
Im vorliegenden Fall ist zum einen festzustellen, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 – ebenso wie der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung – den ÜNB vorgeworfen hat, sie hätten, obwohl die ACER vorgeschlagen habe, eine mit der Kapazitätsverwaltung betraute Einrichtung zu benennen, bei der es sich um eine andere als die mit der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung handeln könne, nicht nachgewiesen und sichergestellt, dass sie in einem solchen Fall die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllen würden.
Zum anderen sah der geänderte dritte mFRRIF‑Vorschlag, der schließlich von der ACER berücksichtigt wurde, die Benennung einer einzigen Einrichtung vor, die mit den beiden für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 betraut werden sollten, die in Art. 20 Abs. 2 dieser Verordnung ausdrücklich genannt waren, nämlich die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung. Die Kapazitätsverwaltung wurde im geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag ebenfalls als plattformübergreifende Funktion berücksichtigt, deren Durchführung für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlich war, auch wenn sie in diesem Vorschlag nicht als für diesen Betrieb erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung 2017/2195 eingestuft worden war. Im Einklang mit der Schlussfolgerung, die oben in Rn. 122 nach der Prüfung des vierten Teils des zweiten Klagegrundes gezogen wurde, hat der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung jedoch – wie die ACER in ihrer Entscheidung 03/2020 – zu Recht festgestellt, dass die in Art. 37 der Verordnung 2017/2195 vorgesehene Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c dieser Verordnung darstellte.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Gruppe A nicht mit Erfolg geltend machen kann, dass die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 nicht auf die Funktion der Kapazitätsverwaltung anwendbar waren.
Der fünfte und der sechste Teil des zweiten Klagegrundes sind daher gemeinsam zurückzuweisen.
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Zum siebten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kapazitätsverwaltung als mit dem Systemausgleich zusammenhängende plattformübergreifende Funktion in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen gemäß Art. 20 der Verordnung 2017/2195 einzubeziehen sei
Die Gruppe A wirft dem Beschwerdeausschuss im Wesentlichen vor, zu Unrecht festgestellt zu haben, dass die Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen nach Art. 20 der Verordnung 2017/2195 einzubeziehen sei, obwohl es sich um eine mit dem Systemausgleich zusammenhängende plattformübergreifende Funktion gehandelt habe. Selbst wenn die ACER erstens über eine Rechtsgrundlage – die sie nicht angegeben habe – verfügt hätte, um die Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen gemäß Art. 20 der Verordnung 2017/2195 einzubeziehen, hätte diese Verordnung ihr keine Befugnis übertragen, zu verlangen, wie sie es in Art. 4 Abs. 6 des streitigen mFRRIF getan habe, dass die Kapazitätsverwaltung für alle europäischen Regelarbeitsplattformen denselben Inhalt habe und von derselben Einrichtung durchgeführt werde. Zweitens sei der Beschwerdeausschuss in Rn. 223 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Erfordernis, die Kapazitätsverwaltung in Form einer plattformübergreifenden Funktion einzuführen, keine neue, von der ACER auferlegte Verpflichtung sei. Dies sei durch das Vorbringen der ACER in Rn. 172 ihrer Beschwerdebeantwortung vor dem Beschwerdeausschuss widerlegt und nicht durch den in Rn. 223 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Bericht der ACER aus dem Jahr 2015 über die Ziele des Energieausgleichs bestätigt worden, der sich nur auf den grenzüberschreitenden Austausch von Ausgleichsenergie und nicht auf die plattformübergreifenden Funktionen bezogen habe. Dies sei auch nicht durch die in den Rn. 225 und 226 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Beurteilungen der ÜNB zur Wirksamkeit und Berücksichtigung einer gemeinsamen Funktion der Kapazitätsverwaltung für alle europäischen Regelarbeitsplattformen bestätigt worden, die in Bezug auf das Datenverarbeitungsmodul zur zentralisierten Kapazitätsverwaltung und nicht in Bezug auf die Kapazitätsverwaltung als für den Betrieb aller dieser Plattformen erforderliche Funktion formuliert worden seien. Schließlich sei es irrelevant, in diesem Zusammenhang auf das Non-Paper der NRB zu verweisen, da die kontinuierliche Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität durch die ÜNB gemäß Art. 37 der Verordnung 2017/2195 keine Funktion der europäischen Regelarbeitsplattformen sei, so dass sie unter der Kontrolle der NRB erfolge und nicht der Regulierungsaufsicht der ACER unterliege.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, den siebten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass die Art. 19 bis 22 der Verordnung 2017/2195 die Annahme einer Methode für jede der europäischen Plattformen für den Austausch von Regelarbeit vorsehen, d. h. jeweils für die europäische Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Ersatzreserven, die mFRR-Plattform, die europäische Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Frequenzwiederherstellungsreserven mit automatischer Aktivierung und die europäische Plattform für das IN-Verfahren. Die genannten Artikel enthalten jeweils ähnliche Bestimmungen, insbesondere einen Abs. 3 Buchst. e, wonach, wenn mehrere Einrichtungen mit der Durchführung der Funktionen betraut werden, die für den Betrieb der in dem betreffenden Vorschlag für eine Methode definierten europäischen Plattform erforderlich sind, dieser Vorschlag die Erfüllung von drei zusätzlichen Anforderungen nachweisen und sicherstellen muss.
Zweitens ist festzustellen, dass die ÜNB in der Einleitung des dritten mFRRIF‑Vorschlags ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass „[a]lle Plattformen … zusätzlich zu den vorgesehenen plattformspezifischen Funktionen dieselbe plattformübergreifende Funktion der Kapazitätsverwaltung … verwenden [müssen]“. Sie stellten klar, dass eine einzige Einrichtung mit der Durchführung der plattformspezifischen Funktionen, nämlich der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung, und eine einzige Einrichtung in Form eines ÜNB oder eines Unternehmens, das sich im Eigentum der ÜNB befinde, mit der Kapazitätsverwaltung als plattformübergreifende Funktion betraut werden solle. Ein Schema mit der Überschrift „Governance-Struktur“, in dem zwei vertikale Bereiche abgebildet waren, die jeweils zwei verschiedenen Plattformen entsprachen, nämlich der mFRR-Plattform und der europäischen Plattform für den Austausch von Regelarbeit aus Frequenzwiederherstellungsreserven mit automatischer Aktivierung, bestimmte eindeutig zum einen die beiden spezifischen Funktionen jeder dieser Plattformen, nämlich die Aktivierungs-Optimierung und die ÜNB-Abrechnung, die von einer einzigen Einrichtung durchgeführt wurden, und zum anderen eine einzige Einrichtung für beide Plattformen, die mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraut war.
Drittens ist festzustellen, dass dasselbe Schema mit der neuen Überschrift „Governance-Struktur und Funktionen“ im von der ACER berücksichtigten geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag wiedergegeben wurde. Dagegen hatten die ÜNB klargestellt, dass es sich bei der Kapazitätsverwaltung nicht um eine für den Betrieb der betreffenden Plattform erforderliche Funktion, sondern um eine plattformübergreifende Funktion handele, die zur besseren Koordinierung zwischen den Plattformen hinzugefügt worden sei. Ebenso hatten die ÜNB, ebenfalls im geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag, angegeben, dass sie „die Effizienz der Plattformen durch die Einrichtung plattformübergreifender Funktionen maximieren“ wollten. Daraus hatten sie abgeleitet, dass, da die Kapazitätsverwaltung keine für den Betrieb einer Plattform erforderliche Funktion sei, die in Abs. 3 Buchst. e der Art. 19 bis 22 der Verordnung 2017/2195 vorgesehenen zusätzlichen Anforderungen im Fall der Benennung mehrerer mit der Durchführung einer solchen Funktion betrauten Einrichtungen nicht anwendbar seien.
Den vorstehenden Feststellungen ist zu entnehmen, dass die ÜNB, wie die ACER geltend macht, im geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag selbst vorgeschlagen hatten, aus Gründen der Verbesserung der Koordinierung zwischen den Regelarbeitsplattformen eine einzige mit der Durchführung der Kapazitätsverwaltung als plattformübergreifende Funktion betraute Einrichtung zu benennen. Zwar hatten die ÜNB im Gegensatz zur ACER vorgetragen, dass die Kapazitätsverwaltung keine für den Betrieb jeder Plattform erforderliche Funktion sei. Im Einklang mit der Schlussfolgerung, die oben in Rn. 122 nach der Prüfung des vierten Teils des zweiten Klagegrundes gezogen wurde, ist diese Behauptung jedoch unbegründet. Jedenfalls geht aus dem geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag hervor, dass die ÜNB selbst, wie auch die ACER und der Beschwerdeausschuss geltend gemacht haben, ihr Interesse an der Benennung einer einzigen Einrichtung zur Durchführung dieser Funktion zum Ausdruck gebracht haben.
Demzufolge hat der Beschwerdeausschuss keinen Rechtsfehler begangen, als er die Entscheidung 03/2020 bestätigt hat, mit der den ÜNB in keiner Weise vorgeschrieben wurde, die Kapazitätsverwaltung als plattformübergreifende Funktion in ihrem mFRRIF‑Vorschlag – den sie selbst in der Konsultationsphase zunächst mit den NRB und dann mit der ACER zu ändern bereit waren – zu berücksichtigen.
Folglich ist der siebte Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
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Zum achten Teil des zweiten Klagegrundes: Der Beschwerdeausschuss sei zu Unrecht zu dem Schluss gelangt, dass die ACER nicht gegen die Verordnung 2017/2195, insbesondere gegen deren Art. 20 Abs. 5 und Art. 10, verstoßen habe, indem sie die ÜNB verpflichtet habe, eine Änderung der mFRR-Methode vorzuschlagen.
Die Gruppe A wirft dem Beschwerdeausschuss vor, einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem er festgestellt habe, dass die den ÜNB von der ACER auferlegte Verpflichtung, einen Vorschlag zur Änderung der mFRR-Methode vorzulegen, rechtmäßig sei, obwohl hierfür keine Rechtsgrundlage bestanden habe und die ACER nicht befugt gewesen sei, die ÜNB zu zwingen, einen Vorschlag zur Änderung dieser Methode vorzulegen. Aus den Rn. 146 bis 153 der angefochtenen Entscheidung gehe hervor, dass der Beschwerdeausschuss entgegen dem, was die ACER vor ihm vorgetragen habe, davon ausgegangen sei, dass diese Verpflichtung in der Verordnung 2017/2195 vorgesehen sei und sich nicht aus der Entscheidung 03/2020 ergebe. Es sei widersprüchlich, wenn der Beschwerdeausschuss in Rn. 150 der angefochtenen Entscheidung feststelle, dass die öffentliche Konsultation zum ersten Vorschlag der ÜNB mit Art. 10 der Verordnung 2017/2195 im Einklang stehe, obwohl weder die Einbeziehung der Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen noch der Vorschlag zur Änderung der mFRR-Methode in diesem Vorschlag erwähnt worden seien. Schließlich habe der Beschwerdeausschuss in einer späteren Entscheidung vom 22. Dezember 2020 in der Sache A-008-2020 abweichend von der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass Art. 6 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 nicht für die Schaffung, sondern nur für die Änderung einer Methode für eine europäische Regelarbeitsplattform gelte.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, den achten Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
Zunächst ist festzustellen, dass die ACER zwar, wie aus der vom Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung bestätigten Entscheidung 03/2020 hervorgeht, die ÜNB aufgefordert hatte, einen Vorschlag zur Änderung der mFRR-Methode auszuarbeiten, um, wie im geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag vorgesehen, die mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraute Einrichtung zu benennen.
Diese Aufforderung der ACER war jedoch ausdrücklich damit begründet worden, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion sei und dass daher für den Fall, dass mehrere Einrichtungen mit der Durchführung der verschiedenen für den Betrieb dieser Plattform erforderlichen Funktionen betraut würden, die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 erfüllt werden müssten.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die ACER in den Erwägungsgründen 90 bis 98 der Entscheidung 03/2020 und insbesondere in deren 96. Erwägungsgrund förmlich erklärt hat, dass die Funktion der Kapazitätsverwaltung als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion einzuführen sei, dass aber der Vorschlag für die mit der Durchführung dieser Funktion betrauten Einrichtung aufgeschoben und innerhalb von zwei Jahren ab der Implementierung der mFRR-Plattform erfolgen könne, um den ÜNB die nötige Zeit für die Lösung der Probleme einzuräumen, die damit zusammenhingen, dass die Funktion der Kapazitätsverwaltung plattformübergreifend sei. Sie forderte die ÜNB daher auf, einen Vorschlag für eine Änderung der mFRR-Methode zu erarbeiten, in dem sie unter Beachtung von Art. 20 Abs. 3 Buchst. e der Verordnung 2017/2195 die mit der Durchführung der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraute Einrichtung benennen sollten.
Gemäß der Schlussfolgerung, die oben in Rn. 122 nach der Prüfung des vierten Teils des zweiten Klagegrundes gezogen wurde, haben die ACER und anschließend der Beschwerdeausschuss die Funktion der Kapazitätsverwaltung zu Recht als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion eingestuft. Im Übrigen musste die ACER im Rahmen der Ausübung ihrer Entscheidungsbefugnis auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 10 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung 2019/942 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 und gemäß Art. 20 der Verordnung 2017/2195 den ÜNB mitteilen, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen der von ihnen vorgeschlagene mFRRIF mit den anwendbaren Rechtsvorschriften übereinstimmte oder übereinstimmen würde, u. a. im Hinblick auf bestimmte noch zu treffende Entscheidungen, insbesondere in Bezug auf die Einrichtung, die zum Zeitpunkt der Einführung der Kapazitätsverwaltung in zentralisierter Form im Juli 2024 mit deren Durchführung betraut werden würde.
Zudem ist die Genehmigung der von den ÜNB vorgeschlagenen mFRR-Methode, die die ACER unter bestimmten Bedingungen erteilt, die sich darauf beziehen, dass diese Methode von den ÜNB innerhalb einer bestimmten Frist in Bezug auf bestimmte offengebliebene Gesichtspunkte unter Einhaltung der anwendbaren Rechtsvorschriften ergänzt wird, nicht mit einem Vorschlag der ÜNB zu verwechseln, diese Methode nach ihrer Genehmigung durch die Regulierungsbehörden selbst abzuändern. Im vorliegenden Fall ist die im streitigen mFRRIF aufgestellte Bedingung, dass die ÜNB acht Monate vor dem Inkrafttreten der Funktion der Kapazitätsverwaltung die Einrichtung benennen, die im Einklang mit Art. 20 Abs. 4 der Verordnung 2017/2195 mit deren Durchführung beauftragt wird, eine Bedingung für die eigentliche Genehmigung dieses mFRRIF und keine gemäß dem Änderungsverfahren nach Art. 6 Abs. 3 der Verordnung 2017/2195 eingeführte nachträgliche Abänderung des mFRRIF.
Der achte Teil des zweiten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
In Anbetracht sämtlicher Erwägungen zu den acht Teilen des zweiten Klagegrundes ist dieser Klagegrund somit in vollem Umfang zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Der Beschwerdeausschuss habe während des Verfahrens vor ihm gegen den Grundsatz der guten Verwaltung, den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte, die Begründungspflicht und die ihm obliegenden rechtlichen Verpflichtungen verstoßen
Soweit die Klägerinnen oder nur die Gruppe A im Rahmen des dritten Klagegrundes geltend machen, der Beschwerdeausschuss habe im Verfahren vor ihm gegen den in Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) verankerten Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen, ist darauf hinzuweisen, dass sie dem Beschwerdeausschuss im Einzelnen vorwerfen, gegen die ihm obliegende Pflicht, die bei ihm anhängig gemachten Sachen unabhängig, unparteiisch und sorgfältig zu behandeln, gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, ihr Recht auf Akteneinsicht und die Begründungspflicht verstoßen zu haben. Darüber hinaus rügen sie, dass der Beschwerdeausschuss die Entscheidung 03/2020 nicht umfassend überprüft, einen Auslegungsfehler begangen und die Beschwerdegründe, die sie vor ihm geltend gemacht hätten, unzureichend geprüft habe.
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Zum Verstoß gegen die Grundsätze der Unabhängigkeit, der Unparteilichkeit und der sorgfältigen Prüfung
Die Klägerinnen machen geltend, in Übereinstimmung mit Art. 41 der Charta ergebe sich aus dem 34. Erwägungsgrund der Verordnung 2019/942 in Verbindung mit deren Art. 26 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 4, dass der Beschwerdeausschuss die Beschwerden gegen die Entscheidungen der ACER in völliger Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sowie gewissenhaft und sorgfältig prüfen müsse. Der Beschwerdeausschuss sei in der angefochtenen Entscheidung jedoch vor allem darum bemüht gewesen, die Entscheidung 03/2020 zu rechtfertigen, und im Rahmen der vorliegenden Klage gehe die ACER ebenfalls nicht auf ihre Klagegründe und Rügen ein. Erstens habe der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung zum einen bestritten, dass die ACER die Funktion der Kapazitätsverwaltung vorgeschrieben habe, obwohl die ACER dies in Rn. 208 der Beschwerdebeantwortung, die sie im Rahmen des Verfahrens vor ihm eingereicht habe, selbst eingeräumt habe. Zum anderen habe er in der Sachverhaltsdarstellung der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass das Kapazitätsmanagement eine spezifische Funktion der mFRR-Plattform sei, wobei er in Abrede gestellt habe, dass die Klägerinnen dies vor ihm bestritten hätten, und Elemente aus der Beschwerdebeantwortung der ACER übernommen habe. Zweitens habe der Beschwerdeausschuss, obwohl die Gruppe A vor ihm beanstandet habe, dass die ACER keine Konsultation zum geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag durchgeführt habe, in der Sachverhaltsdarstellung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die ACER die sechsmonatige Frist, die ihr für ihre Entscheidung über den Vorschlag der ÜNB zur Verfügung gestanden habe und die am 24. Januar 2020 abgelaufen sei, habe einhalten müssen und die ÜNB nicht habe auffordern können, ihren Vorschlag erneut zu vervollständigen. In den Rn. 163, 200 und 261 der angefochtenen Entscheidung habe der Beschwerdeausschuss ohne Erläuterung oder Beweis das diesbezügliche Verhalten der ACER positiv und subjektiv beurteilt. Drittens habe der Beschwerdeausschuss den Klägerinnen in den Rn. 177 und 202 der angefochtenen Entscheidung ohne jede Rechtfertigung, es sei denn, um ihnen zu schaden und die Verteidigungslinie der ACER zu stärken, vorgeworfen, sich bei der öffentlichen Konsultation nicht gegen die Wahl einer einzigen Einrichtung zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen ausgesprochen zu haben. Viertens werfen die Klägerinnen dem Beschwerdeausschuss vor, zu Unrecht ihren hilfsweise vorgebrachten Beschwerdegrund zurückgewiesen zu haben, mit dem ein Verstoß gegen die Charta gerügt worden sei, der sich daraus ergebe, dass die ACER in der Entscheidung 03/2020 ihren Standpunkt zugunsten einer einzigen rechtlichen Einheit anstatt eines Konsortiums von ÜNB, um alle für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen durchzuführen, nicht begründet habe. Die insoweit fehlende Objektivität des Beschwerdeausschusses ergebe sich daraus, dass er die von der Gruppe A zur Rechtfertigung der Wahl eines Konsortiums von ÜNB angeführte Ersparnis bei den Sozialschutzkosten in Höhe von 60 Mio. Euro nicht geprüft habe. Fünftens ergebe sich die mangelnde Unparteilichkeit des Beschwerdeausschusses auch aus dessen irreführender Berufung auf den angeblichen „Bottom-up“-Ansatz des in der Verordnung 2019/942 vorgesehenen Regulierungsverfahrens, um die Entscheidung 03/2020 einer echten rechtlichen Überprüfung zu entziehen.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 41 der Charta, die nach Art. 6 Abs. 1 EUV mit den Verträgen rechtlich gleichrangig ist, das Recht auf eine gute Verwaltung verankert. Dieses Recht umfasst nach Art. 41 Abs. 1 der Charta u. a. das Recht jeder Person darauf, dass ihre Angelegenheiten von den Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unparteiisch behandelt werden (Urteil vom 20. Oktober 2021, Kerstens/Kommission,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, Rn.
).
Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltung gemäß dem Grundsatz der guten Verwaltung dazu verpflichtet, alle relevanten Aspekte des ihr unterbreiteten Falls sorgfältig und unparteiisch zu prüfen, alle für die Ausübung ihres Ermessens erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zusammenzutragen sowie den sachgerechten Ablauf und die Effizienz der von ihr durchgeführten Verfahren zu gewährleisten (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2021, Kerstens/Kommission,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Unparteilichkeitsgebot zum einen die subjektive Unparteilichkeit in dem Sinne umfasst, dass kein Mitglied des Organs, der Einrichtung oder sonstigen Stelle, das mit der Sache befasst ist, Voreingenommenheit oder persönliche Vorurteile an den Tag legen darf, und zum anderen die objektive Unparteilichkeit in dem Sinne, dass das Organ, die Einrichtung oder sonstige Stelle hinreichende Garantien bieten muss, um jeden berechtigten Zweifel in dieser Hinsicht auszuschließen (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2021, Kerstens/Kommission,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Beschwerdeausschuss wurde innerhalb der ACER eingerichtet, um gemäß Art. 28 Abs. 4 der Verordnung 2019/942 nach Anhörung der Parteien in der Sache über zulässige Beschwerden gegen Entscheidungen der ACER zu entscheiden.
Nach dem 34. Erwägungsgrund der Verordnung 2019/942 ist der Beschwerdeausschuss Teil der ACER, aber unabhängig von deren Verwaltungs- und Regulierungsstruktur.
Zu diesem Zweck bestimmt Art. 26 Abs. 2 der Verordnung 2019/942, dass die Mitglieder des Beschwerdeausschusses in ihrer Beschlussfassung unabhängig und an keinerlei Weisungen gebunden sind. Die Ausübung von Aufgaben innerhalb der ACER oder die Möglichkeit, sie ihres Amtes zu entheben, sind so geregelt, dass ihre Unabhängigkeit gewährleistet ist.
Im vorliegenden Fall haben die Klägerinnen keinen Beweis dafür erbracht, dass der Beschwerdeausschuss gegen die Grundsätze der Unabhängigkeit, der Unparteilichkeit und der sorgfältigen Prüfung verstoßen hat, als er die angefochtene Entscheidung erließ, die im Wesentlichen die Frage betraf, ob die Entscheidung 03/2020 und der streitige mFRRIF im Licht der von den Beteiligten des Verfahrens vor ihm vorgebrachten Argumente rechtmäßig waren und, insbesondere, ob sie auf die beiden Feststellungen gestützt werden konnten, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion sei und dass, wenn sich die ÜNB in Bezug auf diese Plattform dafür entscheiden sollten, dass diese Funktion von einer anderen als der für die Durchführung der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betrauten Stelle ausgeführt werde, die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e Satz 2 der Verordnung 2017/2195 erfüllt werden müssten.
Aus der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich der Beschwerdeausschuss in dieser Entscheidung um die Beantwortung der Frage bemüht hat, ob oder unter welchen Bedingungen angesichts der Informationen, die die ÜNB während der von der ACER mit den NRB und den ÜNB durchgeführten Konsultationsphase gemäß Art. 6 Abs. 11 der Verordnung 2019/942 zum ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag vorgelegt hatten, und insbesondere angesichts der aufeinanderfolgenden mFRRIF‑Vorschläge, die die ÜNB der ACER vorgelegt hatten, der von den ÜNB schließlich vorgeschlagene mFRRIF mit der Verordnung 2017/2195 und der Verordnung (EU) 2017/1485 der Kommission vom 2. August 2017 zur Festlegung einer Leitlinie für den Übertragungsnetzbetrieb (
ABl. 2017, L 220, S. 1
) sowie mit anderen anwendbaren Vorschriften vereinbar war oder sein würde.
In diesem Zusammenhang geht aus den Akten nicht hervor, dass der Beschwerdeausschuss im Allgemeinen oder einzelne seiner Mitglieder im Besonderen eine Voreingenommenheit oder persönliche Vorurteile an den Tag gelegt hätten, die sie dazu veranlassten hätten, von der Prüfung der Übereinstimmung des von den ÜNB vorgelegten mFRRIF‑Vorschlags mit den anwendbaren Rechtsvorschriften abzuweichen, oder dass sie insoweit nach Konsultation der NRB und der ÜNB nicht unabhängig entschieden hätten. Ebenso wenig geht aus den Akten hervor, dass der Rahmen, in dem der Beschwerdeausschuss die angefochtene Entscheidung erließ, keine hinreichenden Garantien bot, um in dieser Hinsicht jeden berechtigten Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit auszuschließen.
Das Vorbringen der Klägerinnen vor dem Gericht stellt diese Feststellung nicht in Frage.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen hat der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung nicht versucht, ein rechtswidriges Handeln der ACER zu decken, das darin bestanden haben soll, den ÜNB im streitigen mFRRIF die Berücksichtigung einer Funktion, nämlich die Kapazitätsverwaltung, vorzuschreiben, die nach den anwendbaren Rechtsvorschriften nicht für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlich gewesen sei. Der Beschwerdeausschuss hat in der angefochtenen Entscheidung lediglich die Auffassung vertreten, dass die Kapazitätsverwaltung entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen als für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion im Sinne von Art. 20 Abs. 3 Buchst. c und e der Verordnung 2017/2195 einzustufen sei, deren Berücksichtigung im mFRRIF auch von den NRB verlangt worden sei und die im Übrigen in den von den ÜNB vorgelegten zweiten und dritten mFRRIF‑Vorschlag einbezogen worden sei. Sodann hat er bei seiner Beurteilung der Frage, ob die ACER in ihrer Entscheidung 03/2020 und im streitigen mFRRIF zu Recht davon ausgehen konnte, dass, falls die ÜNB im Rahmen des Betriebs der mFRR-Plattform eine andere als die mit der Durchführung der Aktivierungs-Optimierung und der ÜNB-Abrechnung betraute Einrichtung mit der Durchführung dieser Funktion betrauen sollten, die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. c und e der Verordnung 2017/2195 erfüllt werden müssten, alle sich daraus ergebenden Konsequenzen gezogen. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeausschuss bei seiner – der Kontrolle durch das Gericht unterliegenden – Auslegung der anwendbaren Rechtsvorschriften möglicherweise geirrt haben könnte, reicht nicht aus, um davon ausgehen zu können, dass er parteiisch oder bei seiner Entscheidung nicht unabhängig war.
Auch die Feststellung des Beschwerdeausschusses in der angefochtenen Entscheidung, dass der Umstand, dass die ACER zwischen dem Eingang des geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlags am 18. Dezember 2019 und der Erstellung der endgültigen Fassung der am 24. Januar 2020 erlassenen Entscheidung 03/2020 keine Konsultation der ÜNB durchgeführt habe, durch die der ACER für ihre Entscheidung eingeräumte Frist gerechtfertigt gewesen sei, lässt keineswegs auf fehlende Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Beschwerdeausschusses schließen. Vielmehr lässt diese Feststellung lediglich erkennen, dass der Beschwerdeausschuss eine objektive Tatsache berücksichtigt hat, nämlich dass die der ACER gemäß Art. 6 Abs. 12 der Verordnung 2019/942 für ihre Entscheidung eingeräumte Frist von sechs Monaten ab der Befassung am 24. Januar 2020 ablief.
Ferner lässt die Feststellung des Beschwerdeausschusses in der angefochtenen Entscheidung, dass die ACER während des Verfahrens, das zum Erlass der Entscheidung 03/2020 geführt habe, in Anbetracht des engen Rahmens, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, in dem sie diese Entscheidung habe treffen müssen (siehe oben, Rn. 169), im Geist der Zusammenarbeit und von Treu und Glauben gehandelt habe, nicht auf fehlende Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Beschwerdeausschusses schließen, sondern darauf, dass dieser objektive Tatsachen berücksichtigt hat, die belegen, dass die ACER sich bemüht hat, den Willen aller ÜNB zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn ihr die von diesen gewünschten Lösungen nicht ideal erschienen. So hat der Beschwerdeausschuss Gesichtspunkte angeführt, anhand derer nachvollzogen werden kann, dass die von der ACER vorgenommene Berücksichtigung des zweijährigen Aufschubs bei der Implementierung der Funktion der Kapazitätsverwaltung und der Benennung der mit ihrer Durchführung betrauten Stelle ihren Willen zum Ausdruck brachte, den ÜNB Zeit einzuräumen, um den Prozess der der Funktion der Kapazitätsverwaltung zugrunde liegenden kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität nach einem koordinierten und zentralisierten Ansatz auf plattformübergreifender Ebene zu regeln.
Darüber hinaus ist die Feststellung des Beschwerdeausschusses in der angefochtenen Entscheidung, dass die ÜNB während des Verfahrens, das zum Erlass der Entscheidung 03/2020 geführt habe, in der Konsultationsphase vor dem Erlass dieser Entscheidung keine Einwände dagegen erhoben hätten, dass die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen von einer Struktur mit einer einzigen Einrichtung durchgeführt würden, ebenfalls eine objektive Tatsache. Die Klägerinnen haben keinen Auszug aus den Stellungnahmen der ÜNB in dieser Phase, insbesondere aus Anhang II der Entscheidung 03/2020, angeführt, der diese Feststellung widerlegt hätte. Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung eine objektive Tatsache berücksichtigt hat, lässt nicht auf dessen fehlende Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit schließen.
Soweit die Klägerinnen dem Beschwerdeausschuss im Wesentlichen vorwerfen, nicht geprüft zu haben, ob die ACER in der Entscheidung 03/2020 ihre Entscheidung für eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen und ihre Ablehnung einer Struktur in Form eines Konsortiums begründet habe, ist festzustellen, dass, wie der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, aus den Akten nicht hervorgeht, dass die ACER den ÜNB zu irgendeinem Zeitpunkt die Verwendung einer Struktur mit einer einzigen Einrichtung vorschrieben oder die Verwendung einer Struktur in Form eines Konsortiums verhindert hat. Vielmehr hat die ACER nur die Konsequenzen gezogen, die sich ihrer Ansicht nach aus der Anwendung der bestehenden Regelung auf die von den ÜNB in ihrem ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag getroffenen Entscheidungen ergaben, wobei sie die Entwicklung des Standpunkts der ÜNB in den verschiedenen aufeinanderfolgenden Fassungen dieses Vorschlags, die diese ihr vorgelegt hatten, berücksichtigte. In diesem Rahmen hat sie u. a. darauf hingewiesen, dass es sich, wenn die ÜNB die Struktur eines Konsortiums wählen sollten, das keine Rechtspersönlichkeit besitze, dann um eine Struktur mit mehreren Einrichtungen, die aus den verschiedenen dem Konsortium angehörenden ÜNB bestünden, und nicht um eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung handeln würde und dass diese Struktur folglich den zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e Satz 2 der Verordnung 2017/2195 genügen müsste, was aus dem ursprünglichen mFRRIF‑Vorschlag nicht hervorgegangen sei. Auch hat sie erneut auf ihren Standpunkt hingewiesen, dass diese Anforderungen erfüllt werden müssten, wenn sich die ÜNB schließlich dafür entscheiden sollten, mehrere Einrichtungen mit der Durchführung der verschiedenen für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen zu betrauen. Das vorliegende Argument der Klägerinnen ist somit sachlich unzutreffend.
Schließlich ist auch das Vorbringen der Klägerinnen sachlich unzutreffend, dass der Beschwerdeausschuss den Begriff „Bottom-up-Entscheidungsprozess“ erfunden habe, um die Handlungen der ACER einer rechtlichen Kontrolle zu entziehen. Wie bereits oben in Rn. 54 festgestellt, machen die Klägerinnen nämlich nicht stichhaltig geltend, dass die Bezeichnung des Entscheidungsprozesses durch den Beschwerdeausschuss als „Bottom-up“ rechtswidrig gewesen sei, weil es in den anwendbaren Rechtsvorschriften keine Rechtsgrundlage dafür gegeben habe.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist die Rüge eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Unabhängigkeit, der Unparteilichkeit und der sorgfältigen Prüfung in vollem Umfang zurückzuweisen.
–
Zum Verstoß gegen das Recht auf Akteneinsicht
Die Gruppe A wirft dem Beschwerdeausschuss vor, in der angefochtenen Entscheidung die unter Verletzung ihrer Rechte aus Art. 41 Abs. 2 Buchst. b der Charta und ihrer Verteidigungsrechte ergangene Entscheidung über die Ablehnung des Antrags auf Offenlegung bestätigt zu haben. Die Gründe für die Entscheidung über die Ablehnung des Antrags auf Offenlegung, wie in den Rn. 275 bis 285 der angefochtenen Entscheidung zusammengefasst, hätten erstens darin bestanden, dass, da die ACER keinen Antrag auf vertrauliche Behandlung der Anhänge ihrer Beschwerdebeantwortung vor dem Beschwerdeausschuss beantragt habe, die Gruppe A Zugang zu vollständigen Informationen über die zwischen der ACER und den ÜNB vor dem Erlass der Entscheidung 03/2020 ausgetauschten Dokumente gehabt habe, und zweitens darin, dass, obwohl Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission (
ABl. 2001, L 45, S. 43
) anwendbar gewesen sei, die Gruppe A mangels eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der Verbreitung die Notwendigkeit einer solchen Verbreitung für die Ausübung ihrer Verteidigungsrechte nicht nachgewiesen habe und die Dokumente, deren Offenlegung beantragt worden sei, im Hinblick auf den Vortrag der Gruppe A vor dem Beschwerdeausschuss nicht ausreichend relevant gewesen seien.
Erstens ist die Gruppe A der Auffassung, dass die Wahrung ihrer Rechte nicht von der Entscheidung der ACER abhängen könne, ob sie die vom Antrag auf Offenlegung betroffenen Dokumente dem Anhang ihrer Beschwerdebeantwortung vor dem Beschwerdeausschuss beifüge oder nicht. Zweitens weist sie darauf hin, dass das in Art. 41 Abs. 2 Buchst. b der Charta vorgesehene Recht auf Akteneinsicht, auf das der Antrag auf Offenlegung ausschließlich gestützt sei, von dem in der Verordnung Nr. 1049/2001 vorgesehenen Recht auf Zugang zu Dokumenten getrennt und unabhängig sei. Nach der Rechtsprechung könne diesem Recht weder durch eine selektive Offenlegung der fraglichen Dokumente Genüge getan noch könne es danach beurteilt werden, ob der Antrag auf Offenlegung begründet sei. Drittens habe ihr der Beschwerdeausschuss ohne Grundlage und jedenfalls zu Unrecht vorgeworfen, nicht erläutert zu haben, inwiefern der Zugang zu den fraglichen Dokumenten für die Ausübung ihrer Verteidigungsrechte erforderlich gewesen sei. Viertens seien die Dokumente vor dem Beschwerdeausschuss relevant gewesen, da dieser Ausschuss der ACER bei einer Anhörung eine Frage gestellt habe, die sich direkt auf ihren Inhalt bezogen habe, und sich in der angefochtenen Entscheidung auf diesen Inhalt gestützt habe, um ihre Beschwerde abzulehnen. Diese Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht habe den Inhalt der angefochtenen Entscheidung zu ihrem Nachteil beeinflusst, insbesondere in Bezug auf die Frage, ob die Kapazitätsverwaltung in die für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen einbezogen werden sollte und ob der Regulierungsrat den Standpunkt der ACER zugunsten einer einzigen rechtlichen Einheit zur Durchführung aller dieser Funktionen unterstützt habe.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
Zunächst ist festzustellen, dass der Antrag der Gruppe A in Rn. 160 Buchst. d ihrer nach Art. 28 der Verordnung 2019/942 beim Beschwerdeausschuss eingereichten Beschwerdeschrift bezweckte, den Beschwerdeausschuss zum Erlass einer Verfahrensmaßnahme nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. d seiner Verfahrensordnung in Bezug auf die Vorlage vertraulicher Fassungen der streitigen Dokumente (siehe oben, Rn. 16) zu veranlassen, die die Gruppe A als zweckdienlich für das vor dem Beschwerdeausschuss gegen die Entscheidung 03/2020 eingeleitete Verfahren erachtete. Die Entscheidung über die Nichtoffenlegung ist daher als eine vom Vorsitzenden des Beschwerdeausschusses in dessen Namen erlassene Entscheidung anzusehen, mit der die beantragte verfahrensrechtliche Maßnahme abgelehnt wird.
Die streitigen Dokumente standen im Zusammenhang mit dem Rechtsetzungsverfahren, an dem die ÜNB, die NRB und die ACER beteiligt waren und das zur Annahme der Entscheidung 03/2020 und der ihr beigefügten mFRR-Methode führte.
Daraus folgt, dass der von der Gruppe A an den Beschwerdeausschuss gerichtete Antrag weder ein Antrag auf Einsicht in die Akten des vor dem Beschwerdeausschuss eingeleiteten Verfahrens im Sinne von Art. 41 Abs. 2 Buchst. b der Charta noch ein Antrag auf Zugang zu Dokumenten im Sinne von Art. 42 der Charta und der Verordnung Nr. 1049/2001 war.
Im Licht des Wortlauts von Art. 20 des Beschlusses Nr. 1-2011 des Beschwerdeausschusses zur Festlegung der Vorschriften über die Organisation und das Verfahren des Beschwerdeausschusses der ACER in der am 5. Oktober 2019 geänderten Fassung und einer analogen Anwendung der Rechtsprechung zu Anträgen auf prozessleitende Maßnahmen oder auf eine Beweisaufnahme, die im Rahmen bei ihm anhängiger Verfahren beim Gericht gestellt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, Rn.
bis
, und vom 12. Mai 2010, Kommission/Meierhofer,
T‑560/08 P
,
EU:T:2010:192
, Rn.
), ist festzustellen, dass die Gruppe A, um dem durch ihren Vorsitzenden vertretenen Beschwerdeausschuss die Feststellung zu ermöglichen, ob eine solche Vorlage dem ordnungsgemäßen Ablauf des vor ihm eröffneten Verfahrens dienlich war, nicht nur die erbetenen Dokumente bezeichnen, sondern dem Beschwerdeausschuss auch zumindest einen Anhaltspunkt dafür geben musste, dass diese Dokumente für dieses Verfahren zweckdienlich waren. Über die Notwendigkeit, die beantragte verfahrensrechtliche Maßnahme zu ergreifen, indem gegebenenfalls die Vertraulichkeit der streitigen Dokumente gegenüber der Gruppe A aufgehoben wird, hatte dann der Beschwerdeausschuss, vertreten durch seinen Vorsitzenden, zu befinden, wobei die Gruppe A diese Beurteilung gegebenenfalls im Rahmen der nach Art. 29 der Verordnung 2019/942 beim Gericht erhobenen Klage gegen die am Ende des Verfahrens erlassene Entscheidung, d. h. die angefochtene Entscheidung, anfechten konnte, wenn sie der Ansicht war, dass der unterbliebene Erlass der beantragten verfahrensrechtlichen Maßnahme Auswirkungen auf den Inhalt dieser Entscheidung hatte.
Somit konnte der Beschwerdeausschuss, vertreten durch seinen Vorsitzenden, die Entscheidung über die Nichtoffenlegung allein auf der in den Rn. 9 und 10 dieser Entscheidung dargelegten und in den Rn. 282 und 283 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Grundlage rechtmäßig erlassen, dass es die Gruppe A versäumt habe, ihm zur Stützung ihres Antrags auf Erlass einer verfahrensrechtlichen Maßnahme – wie es erforderlich gewesen wäre, damit der Beschwerdeausschuss ihrem Antrag stattgeben konnte – zumindest einen Anhaltspunkt dafür zu geben, dass die streitigen Dokumente für das in Rede stehende Verfahren zweckdienlich gewesen wären.
Die Gruppe A hält dem jedoch entgegen, dass sie die Zweckdienlichkeit der streitigen Dokumente für das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss in den Rn. 76 und 156 ihrer bei diesem eingereichten Beschwerdeschrift begründet habe.
Hierzu ist zum einen festzustellen, dass in Rn. 76 dieser Beschwerdeschrift, die sich auf den dritten von der Gruppe A vorgebrachten Beschwerdegrund bezieht, in keiner Weise erläutert wird, inwiefern die Kopie einer etwaigen von der ACER gemäß Art. 20 Abs. 5 der Verordnung 2017/2195 durchgeführten Bewertung, mit der festgestellt werden sollte, ob und wie die ÜNB die Kosten-Nutzen-Analyse durchführen könnten, die zur Stützung der nach Art. 12 Abs. 2 der mFRR-Methode geforderten Änderung erforderlich war, für die Entscheidung über diesen Beschwerdegrund erforderlich gewesen wäre, mit dem im Wesentlichen die Feststellung begehrt wurde, dass die ACER gegen Art. 10 und Art. 20 Abs. 5 der Verordnung 2017/2195 verstoßen habe, indem sie ihre Zuständigkeit dadurch überschritten habe, dass sie die ÜNB verpflichtet habe, ihr einen Vorschlag für eine Änderung der mFRR-Methode vorzulegen, wozu sie nach Art. 6 Abs. 10 der Verordnung 2019/942 oder Art. 5 Abs. 7 der Verordnung 2017/2195 nicht befugt gewesen sei. Wie nämlich der Beschwerdeausschuss, vertreten durch seinen Vorsitzenden, in Rn. 12 der Entscheidung über die Nichtoffenlegung zu Recht ausgeführt hat, ist die Existenz des Dokuments, dessen Offenlegung beantragt wurde, für die Beurteilung der Zuständigkeit der ACER nach den anwendbaren Rechtsvorschriften irrelevant.
Zum anderen hat die Gruppe A in Rn. 156 der beim Beschwerdeausschuss eingereichten Beschwerdeschrift, die sich auf den darin geltend gemachten siebten Beschwerdegrund in Verbindung mit den Beschwerdegründen 1 bis 3 bezieht, in keiner Weise erläutert, inwiefern eine Kopie etwaiger Formulare mit Stellungnahmen des Regulierungsrats und der ACER zur Entscheidung 03/2020 und zur ihr beigefügten mFRR-Methode vor deren Annahme, die es, wie von Gruppe A vorgetragen, ermöglichte, Kenntnis von Inhalt und Umfang der diesbezüglichen Erörterungen innerhalb der ACER zu erlangen, für die Entscheidung über den siebten Beschwerdegrund erforderlich gewesen wäre, mit dem im Wesentlichen die Feststellung begehrt wurde, dass die ACER dadurch gegen Art. 6 Abs. 11 und Art. 14 Abs. 6 der Verordnung 2019/942 sowie gegen Art. 41 der Charta verstoßen habe, dass sie die betroffenen ÜNB und NRB vor der Annahme der Entscheidung 03/2020 und der ihr beigefügten mFRR-Methode nicht ausreichend konsultiert und diese Entscheidung nicht hinreichend begründet habe.
Unter den Umständen des vorliegenden Falles war der Beschwerdeausschuss, vertreten durch seinen Vorsitzenden, daher berechtigt, dem in Rn. 160 Buchst. d der bei diesem Ausschuss eingereichten Beschwerdeschrift gestellten Antrag der Gruppe A auf Vorlage der streitigen Dokumente gemäß Art. 20 Abs. 3 Buchst. d der Verfahrensordnung des Beschwerdeausschusses nicht stattzugeben.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist die Rüge eines Verstoßes gegen das „Recht auf Akteneinsicht“ in vollem Umfang zurückzuweisen.
–
Zum Verstoß gegen die Begründungspflicht
Die Gruppe A trägt vor, der Beschwerdeausschuss habe in der angefochtenen Entscheidung in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm obliegende Begründungspflicht verstoßen. Erstens habe er die Zurückweisung der im Rahmen des sechsten Beschwerdegrundes geltend gemachten Rüge nicht hinreichend begründet, wonach die ACER gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe, indem sie den ÜNB in der Entscheidung 03/2020 vorgeschrieben habe, eine einzige rechtliche Einheit zur Durchführung aller für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen, einschließlich der Kapazitätsverwaltung, zu benennen, obwohl diese Anforderung weder erforderlich noch angemessen gewesen sei, um die in Art. 3 der Verordnung 2017/2195 genannten Ziele zu erreichen. Zweitens habe der Beschwerdeausschuss entgegen seinen Ausführungen in den Rn. 246 bis 263 der angefochtenen Entscheidung das zur Stützung des zweiten Beschwerdegrundes geltend gemachte Hauptargument, wonach die ACER nach dem von den ÜNB vorgelegten geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag eine grundlegende Änderung vorgenommen habe, indem sie die Funktion der Kapazitätsverwaltung in Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF eingefügt habe, zu der die ÜNB nicht konsultiert worden seien und die nicht in der endgültigen Fassung des Entscheidungsentwurfs der ACER enthalten gewesen sei, nicht geprüft und erst recht nicht seine Zurückweisung begründet.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Verwaltung nach Art. 41 Abs. 2 Buchst. c der Charta verpflichtet ist, ihre Entscheidungen zu begründen.
Nach ständiger Rechtsprechung muss die auch in Art. 296 Abs. 2 AEUV vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und nach dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen von Art. 296 Abs. 2 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 29. Juni 2017, E‑Control/ACER,
T‑63/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:456
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Von einem Beschwerdeausschuss kann jedoch nicht verlangt werden, bei seinen Ausführungen alle ihm von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente nacheinander erschöpfend zu behandeln. Die Begründung kann daher auch implizit erfolgen, sofern sie es den Betroffenen ermöglicht, die Gründe für die Entscheidung des Beschwerdeausschusses zu erfahren, und dem zuständigen Gericht ausreichende Angaben an die Hand gibt, damit es seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (vgl. Urteil vom 29. Juni 2017, E‑Control/ACER,
T‑63/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2017:456
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Licht dieser Rechtsprechung ist erstens die Rüge der Gruppe A zurückzuweisen, der Beschwerdeausschuss habe die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch die ACER zurückgewiesen, ohne zu erläutern, inwiefern das Erfordernis einer Struktur mit einer einzigen Einrichtung zur Durchführung der für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen, einschließlich der Kapazitätsverwaltung, zur Erreichung der verfolgten Ziele angemessen sei. In erster Linie hat der Beschwerdeausschuss nämlich verneint, dass die ACER den ÜNB eine Struktur mit einer einzigen Einrichtung zur Durchführung für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlicher Funktionen vorgeschrieben habe. Als Hilfserwägung hat er darauf hingewiesen, dass die ACER keine mFRR-Methode genehmigen könne, die ihres Erachtens nicht mit den anwendbaren Rechtsvorschriften übereinstimme, und dass es notwendig und verhältnismäßig sei, dass sie in ihrer Entscheidung die Bedingungen für eine solche Übereinstimmung erwähne. Diese Begründung war ausreichend, um es der Gruppe A zu ermöglichen, die Haupt- und die Hilfsüberlegungen zu verstehen, auf die der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung die Zurückweisung der Rüge einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch die ACER gestützt hatte, und diese gegebenenfalls vor dem Gericht anzufechten. Darüber hinaus war sie ausreichend, um es dem Gericht zu ermöglichen, gegebenenfalls die Begründetheit dieser Zurückweisung zu überprüfen. In diesem Zusammenhang kann die Gruppe A dem Beschwerdeausschuss nicht vorwerfen, dass er nicht auf ihre gesamte vor ihm vorgetragene Argumentation eingegangen sei.
Was zweitens das behauptete Fehlen einer Begründung für die Zurückweisung der Rüge betrifft, dass die ACER den Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF im Vergleich zur endgültigen Fassung des Entscheidungsentwurfs vom 20. Dezember 2019 grundlegend geändert habe, indem sie die Kapazitätsverwaltung darin als eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion aufgenommen habe, ohne dass die ÜNB zu dieser Änderung konsultiert worden seien, so geht aus dem Kontext, in dem die Entscheidung 03/2020 erlassen wurde, und insbesondere aus den Antworten der ACER auf den zweiten und den dritten mFRRIF‑Vorschlag der ÜNB hervor, dass diese nicht im Unklaren darüber sein konnten, dass die ACER zum einen davon ausging, dass die Kapazitätsverwaltung eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion sei, und dass zum anderen, wenn alle für den Betrieb dieser Plattform erforderlichen Funktionen von mehreren Stellen durchgeführt werden sollten, die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 20 Abs. 3 Buchst. e Satz 2 der Verordnung 2017/2195 erfüllt werden müssten.
Somit haben es die ÜNB in voller Kenntnis der Sachlage abgelehnt, in ihrem geänderten dritten mFRRIF‑Vorschlag den diesbezüglichen Erwartungen der ACER zu entsprechen, da einige der ÜNB, wie sich aus der vorliegenden Klage ergibt, den Standpunkt der ACER zu den Anforderungen, die sich aus der Anwendung der im vorliegenden Fall geltenden Regelung ergeben hätten, nicht teilten. In diesem Zusammenhang hat der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung zur Beantwortung der Rüge der Gruppe A, die ÜNB seien nicht zu einer grundlegenden Änderung der mFRR-Methode konsultiert worden, die im letzten Moment von der ACER eingeführt worden sei, darauf hingewiesen, dass die von dieser Änderung betroffene Frage während der Konsultationsphase im Mittelpunkt der Diskussionen zwischen der ACER und den ÜNB gestanden habe und dass die ÜNB voll und ganz in der Lage gewesen seien, sich mit der ACER zu den von ihr vertretenen Standpunkten auszutauschen, dass die ACER den streitigen mFRRIF jedoch angesichts der für ihre Entscheidungsbefugnis geltenden zeitlichen Beschränkungen schließlich angenommen und dabei angegeben habe, unter welchen Bedingungen die von den ÜNB zu treffenden Entscheidungen in Bezug auf die mit der Funktion der Kapazitätsverwaltung betraute Einrichtung mit den anwendbaren Rechtsvorschriften vereinbar seien.
Angesichts des Kontexts, in dem sie angeführt wurde, war diese Begründung im vorliegenden Fall ausreichend, um es der Gruppe A zu ermöglichen, die Gründe zu verstehen, aus denen ihre Rüge in der angefochtenen Entscheidung vom Beschwerdeausschuss zurückgewiesen wurde, und sie gegebenenfalls vor dem Gericht anzufechten. Darüber hinaus war sie ausreichend, um es dem Gericht zu ermöglichen, gegebenenfalls die Begründetheit dieser Zurückweisung zu überprüfen.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist die Rüge eines Verstoßes gegen die Begründungspflicht in vollem Umfang zurückzuweisen.
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Zum Verstoß gegen die Verpflichtung des Beschwerdeausschusses, die Entscheidungen der ACER umfassend zu überprüfen
Die Klägerinnen werfen dem Beschwerdeausschuss vor, in der angefochtenen Entscheidung einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem er die Entscheidung 03/2020 nicht umfassend im Hinblick auf den von ihnen vor ihm geltend gemachten Beschwerdegrund geprüft habe, mit dem ein Verstoß gegen Art. 20 der Verordnung 2017/2195 geltend gemacht worden sei, der sich daraus ergebe, dass die ACER den ÜNB vorgeschrieben habe, eine einzige rechtliche Einheit zur Durchführung aller für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderlichen Funktionen, einschließlich der Kapazitätsverwaltung, zu benennen. Aus dem Urteil vom 18. November 2020, Aquind/ACER (
T‑735/18
, Rechtsmittel anhängig,
EU:T:2020:542
, Rn.
und
), gehe hervor, dass der Beschwerdeausschuss die Entscheidungen der ACER umfassend zu überprüfen habe. Obwohl der Beschwerdeausschuss in Rn. 169 der angefochtenen Entscheidung klar darauf hingewiesen habe, dass er die von den Klägerinnen aufgeworfene Rechtsfrage umfassend prüfen müsse, habe er in Wirklichkeit entsprechend seiner Entscheidungspraxis eine eingeschränkte Überprüfung vorgenommen, wie aus Fn. 83 dieser Entscheidung hervorgehe. In der Praxis habe die ACER nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeausschuss in der angefochtenen Entscheidung eine vollständige Überprüfung der Entscheidung 03/2020 vorgenommen habe.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und beantragt, die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
Zwar lässt, wie die Klägerinnen ausführen, der Inhalt der Fn. 83 der angefochtenen Entscheidung ebenso wie deren Rn. 193 darauf schließen, dass der Beschwerdeausschuss gemäß seiner damaligen Entscheidungspraxis nur die rechtlichen Beurteilungen der ACER in ihrer Entscheidung 03/2020 einer vollständigen Überprüfung unterzogen hat, während er in Bezug auf ihre komplexen technischen Tatsachenbeurteilungen nur eine auf die Suche nach offensichtlichen Fehlern beschränkte Überprüfung vorgenommen und der ACER insoweit einen gewissen Ermessensspielraum eingeräumt hat.
Insbesondere aus Rn. 69 des Urteils vom 18. November 2020, Aquind/ACER (
T‑735/18
, Rechtsmittel anhängig,
EU:T:2020:542
), ergibt sich jedoch, dass die vom Beschwerdeausschuss vorgenommene Kontrolle von komplexen technischen und wirtschaftlichen Beurteilungen, die in einer Entscheidung der ACER enthalten sind, nicht auf die eingeschränkte Kontrolle eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers beschränkt werden darf. Dieser Ausschuss muss vielmehr auf der Grundlage der wissenschaftlichen Fachkenntnisse seiner Mitglieder prüfen, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente für den Nachweis geeignet sind, dass die Erwägungen, auf denen die Entscheidung der ACER beruht, mit Fehlern behaftet sind.
Wie die Klägerinnen zu Recht hervorheben, war der Beschwerdeausschuss somit verpflichtet, in der angefochtenen Entscheidung eine umfassende Überprüfung der Entscheidung 03/2020 vorzunehmen.
Aus einer sorgfältigen Prüfung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich jedoch, dass der Beschwerdeausschuss seine Kontrolle im Wesentlichen auf die von der ACER in ihrer Entscheidung 03/2020 vorgenommene rechtliche Würdigung gerichtet und diese einer umfassenden Kontrolle unterzogen hat.
Darüber hinaus hat der Beschwerdeausschuss in den seltenen Fällen, in denen er, wie in Rn. 193 der angefochtenen Entscheidung, komplexe technische Beurteilungen zu überprüfen hatte, in der Praxis eine Kontrolle vorgenommen, die über eine bloße eingeschränkte Kontrolle hinausging, so dass er
de facto
seinen Verpflichtungen hinsichtlich der Intensität der Kontrolle, die er in Bezug auf die Entscheidung 03/2020 durchzuführen hatte, nachgekommen ist. So hat er in der fraglichen Randnummer nach dem Hinweis darauf, dass es sich um eine komplexe technische Beurteilung handele, bei der die ACER über einen Ermessensspielraum verfüge, gleichwohl geprüft, ob sie zu Recht zu dem Ergebnis habe gelangen können, dass der Prozess der kontinuierlichen Aktualisierung der verfügbaren grenzüberschreitenden Übertragungskapazität – in zentralisierter oder dezentralisierter Form – in technischer Hinsicht eine für den Betrieb der mFRR-Plattform erforderliche Funktion sei.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen ist die Rüge eines Verstoßes gegen die Verpflichtung des Beschwerdeausschusses, die Entscheidungen der ACER umfassend zu überprüfen, in vollem Umfang zurückzuweisen.
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Zum Fehler des Beschwerdeausschusses bei der Auslegung der vor ihm geltend gemachten Beschwerdegründe und zu deren unzureichender Prüfung durch diesen Ausschuss
Die Gruppe A wirft dem Beschwerdeausschuss vor, die Beschwerdegründe, die sie vor ihm geltend gemacht habe, in der angefochtenen Entscheidung falsch ausgelegt und unzureichend geprüft zu haben. Erstens habe der Beschwerdeausschuss die bei ihm eingelegte Beschwerde geprüft, ohne die Tragweite und den Gegenstand dieser Beschwerde zu verstehen. So habe sie entgegen dem, was der Beschwerdeausschuss in den Rn. 76, 142 und 182 der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, die in den Erwägungsgründen 81 bis 98 der Entscheidung 03/2020 angeführten Tatsachen bestritten und eine Beschwerde gegen Art. 6 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 6 des streitigen mFRRIF eingelegt. Darüber hinaus habe der Beschwerdeausschuss in den Rn. 81 bis 98 der angefochtenen Entscheidung keine Tatsachen dargelegt, sondern den Standpunkt der ACER zusammengefasst. Was die Fehler des Beschwerdeausschusses angehe, die durch eine zu den Akten der vorliegenden Rechtssache genommene Berichtigung korrigiert worden seien, so hätten die Klägerinnen mit bei der Geschäftsstelle des Beschwerdeausschusses eingereichten und zu den Akten der vorliegenden Rechtssache genommenen Schriftsätzen bestritten, dass es sich um bloße Schreibfehler und nicht um materielle Fehler gehandelt habe. Zweitens wirft die Gruppe A dem Beschwerdeausschuss vor, dass er nicht die Konsequenzen aus der Prüfung des dritten Beschwerdegrundes gezogen habe, den sie vor ihm geltend gemacht habe. Da er nämlich festgestellt habe, dass die in Art. 12 Abs. 2 des streitigen mFRRIF vorgesehene Verpflichtung von der ACER auferlegt worden sei und sich nicht unmittelbar aus der Verordnung 2017/2195 ergebe, hätte er diesem Beschwerdegrund stattgeben oder andernfalls die Gründe darlegen müssen, aus denen die ACER ungeachtet des Wortlauts der einschlägigen Bestimmungen die Grenzen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten habe.
Die ACER tritt dem Vorbringen der Gruppe A entgegen und beantragt, die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
Bezüglich des Vorwurfs der Gruppe A, dass der Beschwerdeausschuss die Tragweite und den Gegenstand der von ihr bei ihm eingelegten Beschwerde nicht verstanden habe, ist festzustellen, dass ihm in der angefochtenen Entscheidung zwar einige Fehler oder Ungeschicklichkeiten unterlaufen sind.
Erstens trifft es zu und wird im Übrigen von der ACER in Rn. 220 der Klagebeantwortung eingeräumt, dass der Beschwerdeausschuss in den Rn. 142 und 182 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht ausgeführt hat, dass die Gruppe A die Rechtmäßigkeit von Art. 6 Abs. 4 und Art. 4 Abs. 6 des streitigen mFRRIF vor ihm nicht in Frage gestellt habe.
Zweitens trifft es zu, dass der Beschwerdeausschuss in Rn. 76 der angefochtenen Entscheidung einleitend festgestellt hat, dass die Gruppe A die „in den [Erwägungsgründen] 81 [bis] 98 der [Entscheidung 03/2020] enthaltenen Tatsachen“ vor dem Beschwerdeausschuss nicht in Frage gestellt habe, was insofern ungeschickt war, als in diesen Erwägungsgründen die Darstellung rein tatsächlicher Informationen mit der Darstellung der – von der Gruppe A nicht geteilten – rechtlichen Auslegung der anwendbaren Rechtsvorschriften durch die ACER vermischt wurde.
Unabhängig von der Berichtigung, die am 21. Dezember 2020, d. h. nach Eingang der Klageschrift und somit im Hinblick auf die vorliegende Klage, erfolgte, was von den Klägerinnen gerügt wurde, ist jedoch festzustellen, dass sie weder behaupten und erst recht nicht belegen, dass diese später berichtigten Fehler in der Begründung der angefochtenen Entscheidung Auswirkungen auf den verfügenden Teil dieser Entscheidung hatten, so dass sie deren Aufhebung nicht rechtfertigen können.
Jedenfalls ist zu dem gegen die Erwägungsgründe 81 bis 98 der Entscheidung 03/2020 gerichteten Vorwurf festzustellen, dass der Beschwerdeausschuss darin klar zum Ausdruck gebracht hat, dass die dargelegte rechtliche Auslegung der anwendbaren Rechtsvorschriften die der ACER war und dass sie von den Klägerinnen nicht geteilt wurde, so dass die Rüge der Gruppe A sachlich unzutreffend ist.
Die Rüge der Gruppe A, der Beschwerdeausschuss habe nicht die Konsequenzen aus seiner Beurteilung des dritten Beschwerdegrundes gezogen, den sie vor ihm geltend gemacht habe, beruht auf einer Argumentation, die bereits oben in Rn. 168 zurückgewiesen wurde. Aus denselben Gründen ist diese Rüge als unbegründet zurückzuweisen.
In Anbetracht aller vorstehenden Erwägungen sind die Rüge, der Beschwerdeausschuss habe die vor ihm geltend gemachten Beschwerdegründe falsch ausgelegt und unzureichend geprüft, und der dritte Klagegrund zurückzuweisen, so dass die vorliegende Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerinnen unterlegen sind, sind ihnen gemäß dem Antrag der ACER außer ihren eigenen Kosten auch deren Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Austrian Power Grid AG und die weiteren im Anhang namentlich aufgeführten Klägerinnen tragen die Kosten.

Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Februar 2023.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Die Liste der weiteren Klägerinnen ist nur der den Parteien zugestellten Ausfertigung beigefügt.