CELEX: 62014TJ0449
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den europeiska marknaden för elkablar
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstateras
En enda, fortlöpande överträdelse
Inspektionsbeslutets rättsstridighet
Skälig tidsfrist
Principen om god förvaltningssed
Principen om personligt ansvar
Solidariskt betalningsansvar för böterna
Tillräckliga bevis för överträdelsen
Överträdelsens varaktighet
Böter
Proportionalitet
Likabehandling
Obegränsad behörighet

I.

Bakgrund till tvisten
A.

Sökandena och den berörda sektorn
Sökandena, Nexans France SAS och dess moderbolag Nexans SA, är franska bolag som är verksamma inom sektorn för tillverkning och leverans av underjords- och undervattenelkablar.
Undervatten- och underjordselkablar används för transport och distribution av el under vatten respektive under jord. De indelas i tre kategorier: kablar för låg spänning, kablar för medelhög spänning och kablar för hög och mycket hög spänning. Elkablar för hög och mycket hög spänning säljs i de flesta fall inom ramen för projekt. Dessa projekt består av en kombination av elkablar och den utrustning, de installationsarbeten och de tilläggstjänster som behövs. Elkablar för hög och mycket hög spänning säljs över hela världen till stora företag som driver nationella nät och andra elbolag, huvudsakligen inom ramen för offentlig upphandling.
B.

Det administrativa förfarandet
Genom skrivelse av den 17 oktober 2008 försåg det svenska bolaget ABB AB Europeiska gemenskapernas kommission med ett antal förklaringar och dokument som rörde konkurrensbegränsande affärsmetoder inom sektorn för tillverkning och leverans av underjords- och undervattenelkablar. Dessa förklaringar och handlingar lades fram inom ramen för en ansökan om immunitet i den mening som avses i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
) (nedan kallat tillkännagivandet om immunitet).
Mellan den 28 januari och den 3 februari 2009 utförde kommissionen med anledning av ABB:s förklaringar inspektioner i lokaler tillhörande Prysmian SpA och Prysmian Cavi e Sistemi Srl samt sökandena.
Den 2 februari 2009 ingav de japanska bolagen Sumitomo Electric Industries Ltd, Hitachi Cable Ltd och J‑Power Systems Corp. en gemensam ansökan om i första hand immunitet mot böter med stöd av punkt 14 i tillkännagivandet om immunitet och i andra hand nedsättning av böterna med stöd av punkt 27 i samma tillkännagivande. Därefter överlämnade dessa bolag andra muntliga förklaringar och andra handlingar till kommissionen.
Under utredningen vände sig kommissionen vid ett flertal tillfällen till företag i sektorn för tillverkning och leverans av underjords- och undervattenelkablar och begärde upplysningar med stöd av artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) och med stöd av punkt 12 i tillkännagivandet om immunitet.
Den 30 juni 2011 inledde kommissionen ett förfarande och antog ett meddelande om invändningar som riktade sig till följande rättssubjekt: Pirelli & C. SpA, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Prysmian, The Goldman Sachs Group, Inc., Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J‑Power Systems, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, Brugg Kabel AG, Kabelwerke Brugg AG Holding, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable SAS, Grupo General Cable Sistemas, SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd, Taihan Electric Wire Co. Ltd och sökandena.
Från den 11 till den 18 juni 2012 deltog samtliga mottagare av meddelandet om invändningar utom Furukawa Electric i ett muntligt administrativt hörande vid kommissionen.
Genom dom av den 14 november 2012 i målet Nexans France och Nexans mot kommissionen (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
) och dom av den 14 november 2012 i målet Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia/kommissionen (
T‑140/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:597
) ogiltigförklarade tribunalen delvis de inspektionsbeslut som riktade sig dels till sökandena, dels till Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia, i den mån som dessa beslut avsåg andra elkablar än högspänningskablar för förläggning i vatten och i mark samt tillhörande materiel till dessa andra kablar; i övrigt lämnade tribunalen talan i båda målen utan bifall. Den 24 januari 2013 överklagade sökandena den förstnämnda domen. Domstolen ogillade överklagandet genom dom av den 25 juni 2014 i målet Nexans och Nexans France/kommissionen (
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
).
Den 2 april 2014 antog kommissionen beslut C(2014) 2139 slutlig om ett förfarande enligt artikel [101 FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39610 – Elkablar) (nedan kallat det angripna beslutet).
C.

Det angripna beslutet
1.

Överträdelsen
I artikel 1 i det angripna beslutet angavs att flera företag under olika perioder hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF inom ”sektorn för underjords- och/eller undervattenelkablar för (mycket) hög spänning”. Kommissionen slog i allt väsentligt fast att de främsta europeiska, japanska och sydkoreanska tillverkarna av underjords- och undervattenelkablar mellan februari 1999 och slutet av januari 2009 hade deltagit i ett nätverk av multilaterala och bilaterala möten och upprättat kontakter med syftet att begränsa konkurrensen om projekt avseende underjords- och undervattenelkablar för (mycket) hög spänning inom vissa geografiska områden genom att fördela marknader och kunder mellan sig och således snedvrida den normala konkurrensprocessen (skälen 10–13 och 66 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet fann kommissionen att den berörda kartellen hade uppvisat två huvudsakliga konfigurationer som tillsammans utgjorde en sammansatt helhet. Närmare bestämt ansåg kommissionen att kartellen hade följande båda beståndsdelar:
–
”Kartellens A/R-konfiguration”, som inbegrep de europeiska företagen (allmänt kallade R‑medlemmar), de japanska företagen (A‑medlemmar) och de sydkoreanska företagen (K‑medlemmar). Denna konfiguration gjorde det möjligt att uppnå målet att fördela geografiska områden och kundkretsar mellan de europeiska, de japanska och de sydkoreanska tillverkarna. Denna fördelning skedde i enlighet med ett avtal om ”nationellt territorium” enligt vilket de japanska och de sydkoreanska tillverkarna avstod från att konkurrera om projekt som skulle äga rum inom de europeiska tillverkarnas ”nationella territorium” samtidigt som de europeiska tillverkarna utfäste sig att inte ge sig in på den japanska och den sydkoreanska marknaden. Därutöver fördelades också projekt inom ”exportterritorier”, det vill säga övriga världen utom bland annat Förenta staterna, under en viss period enligt en ”60/40-kvot” som innebar att 60 procent av projekten förbehölls de europeiska tillverkarna och de återstående 40 procenten förbehölls de asiatiska tillverkarna.
–
”Kartellens europeiska konfiguration”, som innebar att de europeiska tillverkarna sinsemellan fördelade geografiska områden och kunder såvitt avsåg projekt som skulle äga rum inom det europeiska ”nationella territoriet” eller hade tilldelats europeiska tillverkare (se punkt 3.3 i det angripna beslutet och i synnerhet skälen 73 och 74 i nämnda beslut).
Kommissionen fann att kartelldeltagarna i syfte att kunna följa upp fördelningsavtalen hade infört vissa skyldigheter att lämna uppgifter (skälen 94–106 och 111–115 i det angripna beslutet).
Med hänsyn till de roller som de olika deltagarna hade spelat i genomförandet av kartellen delade kommissionen in dessa i tre grupper. Först slog kommissionen fast vilka deltagare som hade utgjort kartellens ”hårda kärna”, nämligen dels de europeiska företagen Nexans France, de dotterföretag till Pirelli & C., tidigare Pirelli SpA, som i tur och ordning deltog i kartellen (nedan kallade Pirelli) och Prysmian Cavi e Sistemi Energia, dels de japanska företagen Furukawa Electric och Fujikura och deras gemensamma företag Viscas samt Sumitomo Electric Industries och Hitachi Cable och deras gemensamma företag J‑Power Systems (skälen 545–561 i det angripna beslutet). Därefter urskilde kommissionen en grupp av företag som inte hade ingått i den hårda kärnan men som inte heller kunde ses som marginella aktörer inom kartellen: ABB, Exsym, Brugg Kabel och den enhet som hade inrättats av Sagem SA, Safran och Silec Cable (skälen 562–575 i nämnda beslut). Slutligen gjorde kommissionen bedömningen att Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings Ltd, LS Cable & System, Taihan Electric Wire och nkt cables var marginella aktörer i kartellen (skälen 576–594 i nämnda beslut).
2.

Sökandenas ansvar
Nexans Frances ansvar fastställdes med hänvisning till dess direkta deltagande i kartellen från den 13 november 2000 till den 28 januari 2009. Nexans befanns vara ansvarigt för överträdelsen i egenskap av moderbolag till Nexans France såvitt avsåg perioden från den 12 juni 2001 till den 28 januari 2009 (skälen 712 och 714 i det angripna beslutet).
3.

Böterna
Artikel 2 c och 2 d i det angripna beslutet innebar dels att Nexans France ålades att betala böter till ett belopp av 4903000 euro (för perioden från den 13 november 2000 till den 11 juni 2001), dels att Nexans France ålades att betala böter till ett belopp av 65767000 euro ”gemensamt och solidariskt” med Nexans (för perioden från den 12 juni 2001 till den 28 januari 2009).
Vid beräkningen av böterna tillämpade kommissionen artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 och de metoder som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som påförs enligt den artikeln (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer för beräkning av böter).
När det för det första gällde grundbeloppet för böterna fastställde kommissionen inledningsvis, i enlighet med punkt 18 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, det relevanta försäljningsvärdet (skälen 963–994 i det angripna beslutet). Därefter slog kommissionen, i enlighet med punkterna 22 och 23 i nämnda riktlinjer, fast den andel av försäljningsvärdet som avspeglade överträdelsens grad av allvar. Därvid fann kommissionen att överträdelsen till sin art var sådan att den hörde till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna, vilket motiverade en koefficient på 15 procent. Dessutom ökade kommissionen denna koefficient med 2 procentenheter för samtliga mottagare med hänvisning till kartellens samlade marknadsandel och dess nästintill världsomfattande geografiska utbredning – kartellen omfattade bland annat hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Vidare fann kommissionen bland annat att de europeiska företagens agerande hade varit mer skadligt för konkurrensen än de övriga företagens, i så måtto att de europeiska företagen utöver att delta i ”kartellens A/R‑konfiguration” också hade fördelat elkabelprojekt sinsemellan inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration”, och slog därför fast att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänvisning till överträdelsens grad av allvar skulle uppgå till 19 procent för de europeiska företagen och till 17 procent för de övriga företagen (skälen 997–1010 i nämnda beslut).
Såvitt avsåg multiplikatorkoefficienten med anknytning till överträdelsens varaktighet fastställde kommissionen för Nexans Frances del en koefficient på 8,16 för perioden från den 13 november 2000 till den 28 januari 2009 och för Nexans del en koefficient på 7,58 för perioden från den 12 juni 2001 till den 28 januari 2009. Dessutom beslutade kommissionen att grundbeloppet för Nexans Frances böter skulle innefatta ett tilläggsbelopp, nämligen en ”avgift för deltagande”, motsvarande 19 procent av försäljningsvärdet. Det sålunda fastställda beloppet uppgick till 70670000 euro (skälen 1011–1016 i det angripna beslutet).
När det för det andra gällde justeringar av grundbeloppet för böterna kunde kommissionen inte konstatera några försvårande omständigheter som kunde påverka de grundbelopp för böterna som hade fastställts för var och en av kartelldeltagarna, utom såvitt avsåg ABB. Däremot fann kommissionen med hänvisning till förmildrande omständigheter att bötesbeloppet skulle avspegla omfattningen av de olika företagens medverkan i genomförandet av kartellen. Därför sänkte kommissionen grundbeloppet för böterna med 10 procent för de marginella aktörerna inom kartellen och med 5 procent för de företag som hade varit inblandade i medelhög grad i kartellen. Dessutom sänkte kommissionen böterna för Mitsubishi Cable Industries och SWCC Showa Holdings, såvitt avsåg perioden före skapandet av Exsym, och för LS Cable & System och Taihan Electric Wire med ytterligare 1 procent med hänvisning till att dessa aktörer inte hade haft kännedom om vissa aspekter av den enda, fortlöpande överträdelsen och att de inte hade ansvar för dessa aspekter. Däremot sänktes inte grundbeloppet för böterna för de företag som hade tillhört kartellens hårda kärna, däribland sökandena (skälen 1017–1020 i det angripna beslutet). Vidare sänkte kommissionen, med stöd av 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, böterna för Mitsubishi Cable Industries med ytterligare 3 procent med hänvisning till den konkreta samarbetsvilja som bolaget hade uppvisat utanför tillämpningsområdet för tillkännagivandet om immunitet (skäl 1041 i nämnda beslut).
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 juni 2014.
Med stöd av bestämmelserna om processledningsåtgärder i artikel 89 i tribunalens rättegångsregler ställde tribunalen (åttonde avdelningen) frågor till parterna avsedda att besvaras skriftligen och uppmanade kommissionen att inkomma med vissa handlingar.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på åttonde avdelningen (i ny sammansättning), varför målet i enlighet med artikel 27.5 i tribunalens rättegångsregler tilldelades den avdelningen.
Parterna besvarade tribunalens frågor inom den utsatta fristen. Kommissionen inkom med en av de berörda handlingarna och framställde yrkande om en bevisupptagningsåtgärd som syftade till att få fram av de övriga handlingar vilkas företeende tribunalen hade begärt, nämligen transkriptioner av de muntliga förklaringar som hade tillhandahållits av J‑Power Systems inom ramen för dess tillsammans med Hitachi Cable och Sumitomo Electric Industries gemensamma ansökan om immunitet. Genom beslut av den 17 januari 2017 beslutade ordföranden på tribunalens åttonde avdelning om en bevisupptagningsåtgärd genom vilken kommissionen förelades att ge in de berörda transkriptionerna. Kommissionen efterkom den 24 januari 2017 denna bevisupptagningsåtgärd.
På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda den muntliga delen av förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 21 mars 2017.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet till den del som detta grundar sig på handlingar som har erhållits på rättsstridig väg från Nexans France,
–
ogiltigförklara det angripna beslutet till den del som det i detta fastställs att Nexans France deltog i en överträdelse före den 22 februari 2001,
–
sätta ned beloppet för de böter som sökandena har ålagts till ett belopp som motsvarar en kortare varaktighet och en lägre grad av allvar,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan,
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
Inom ramen för sin talan har sökandena framställt yrkanden om dels ogiltigförklaring av det angripna beslutet, dels nedsättning av beloppet för de böter som de ålades.
Genom yrkandena om ogiltigförklaring har sökandena begärt att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras helt eller delvis, dels till den del som nämnda beslut grundar sig på handlingar som har erhållits på rättsstridig väg från Nexans France, dels till den del som det i nämnda beslut fastställs att Nexans France deltog i överträdelsen före den 22 februari 2001.
Till stöd för yrkandena om ogiltigförklaring har sökandena anfört två grunder. Den första avser åsidosättande av artikel 20.2–20.4 i förordning nr 1/2003, av kommissionens beslut av den 9 januari 2009 (nedan kallat inspektionsbeslutet), av rätten till försvar och av artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Den andra grunden avser oriktig bedömning i fråga om fastställandet av startdatumet för Nexans Frances deltagande i kartellen.
Genom yrkandena om nedsättning av de böter som sökandena ålades har dessa begärt att tribunalen ska ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning i syfte att beakta de fel som kommissionen begick såvitt avsåg underlaget för beräkningen av nämnda böter, närmare bestämt i fråga om varaktigheten av Nexans Frances deltagande i överträdelsen och den koefficient som ska avspegla överträdelsens grad av allvar.
Till stöd för yrkandena om nedsättning av de böter som sökandena ålades har dessa – utöver det inom ramen för den andra grunden ifrågasatta fel som kommissionen ska ha begått såvitt avsåg överträdelsens varaktighet – åberopat en specifik grund som avser en uppenbart oriktig bedömning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling vid fastställandet av den koefficient avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar som tillämpades vid beräkningen av bötesbeloppet.
A.

Yrkandena om ogiltigförklaring
1.

Den första grunden: Avsaknad av rättslig grund samt åsidosättande av inspektionsbeslutet, rätten till försvar, artikel 20.2–20.4 i förordning nr 1/2003 och artikel 7 i stadgan
Sökandena har gjort gällande att vissa åtgärder som kommissionen vidtog vid den oanmälda inspektion som sökandena i kraft av beslutet av den 9 januari 2009 (nedan kallat inspektionsbeslutet) tvingades underkasta sig mellan den 28 och 30 januari och den 3 februari 2009 var rättsstridiga och att den information som kommissionen inhämtade i detta sammanhang inte borde ha fått användas i det administrativa förfarandet eller beaktas i det angripna beslutet.
Närmare bestämt har sökandena kritiserat att kommissionens inspektörer hade tagit kopior av ett flertal samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s dator och R:s dator liksom en kopia av hela hårddisken i J:s dator samt för att ha tagit med sig dessa kopior för att senare, i kommissionens lokaler i Bryssel (Belgien), i dessa kopior söka efter uppgifter av relevans för utredningen (nedan kallade de omtvistade åtgärderna).
För det första har sökandena gjort gällande att kommissionens tjänstemän genom detta agerande överskred sina befogenheter enligt artikel 20.2 i förordning nr 1/2003. I synnerhet har sökandena hävdat att dessa tjänstemän enligt artikel 20.2 c i nämnda förordning inte får beslagta eller kopiera handlingar som de inte först har undersökt. I motsatt fall skulle kommissionen enligt sökandena kunna inskränka sina inspektioner till att helt enkelt ta en kopia av det berörda företagets it-system i dess helhet, där det skulle ingå ett stort antal handlingar som fullständigt saknade relevans mot bakgrund av syftet med utredningen, och sedan undersöka denna kopia efter eget gottfinnande i sina lokaler i Bryssel.
För det andra anser sökandena att kommissionen genom att ta kopior av nämnda data i syfte att senare undersöka dem i sina egna lokaler i Bryssel åsidosatte villkoren enligt inspektionsbeslutet, där det föreskrevs att inspektionen i geografiskt hänseende uteslutande skulle omfatta Nexans lokaler.
För det tredje har sökandena hävdat att de omtvistade åtgärderna åsidosatte deras rätt till försvar i så måtto att de hindrades från att göra sina intressen gällande. Att inspektionen förlängdes med en och en halv månad medförde enligt sökandena att de hindrades från att göra en ändamålsenlig värdering av huruvida det var lämpligt att ansöka om immunitet, eftersom de under den berörda perioden inte kunde bedöma vilket ”betydande mervärde” som kunde tillföras till den bevisning som kommissionen redan hade samlat in.
För det fjärde har sökandena gjort gällande att den omständigheten att inspektionen i det aktuella fallet inleddes i Frankrike men fortsatte i Belgien innebär att kommissionen i kraft av artikel 20.3 och 20.4 i förordning (EG) nr 1/2003 borde ha underrättat Autorité belge de la concurrence (Belgiens konkurrensmyndighet) om att inspektionen skulle fortsätta i Belgien.
För det femte har sökandena hävdat att eftersom kommissionens befogenheter enligt förordning nr 1/2003 inte innefattar en rätt att ”masskopiera” data som den inte först har undersökt, utgör ett sådant beslag som det aktuella ett godtyckligt och oproportionerligt ingrepp i deras privatliv, som är skyddad genom artikel 7 i stadgan.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Innan tribunalen prövar parternas argument är det lämpligt att kortfattat återge förloppet för den inspektion som kommissionens tjänstemän utförde i sökandenas lokaler.
a)

Inspektionens förlopp
Såsom framgår av domen av den 14 november 2012 i målet Nexans France och Nexans/kommissionen (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), begav sig kommissionens inspektörer den 28 januari 2009 tillsammans med företrädare för franska konkurrensmyndigheten till Nexans Frances lokaler i Clichy (Frankrike) för att genomföra en inspektion med stöd av artikel 20.4 i förordning nr 1/2003. Företaget delgavs inspektionsbeslutet, som riktade sig till ”Nexans och samtliga av Nexans direkt eller indirekt kontrollerade företag, inbegripet Nexans France”, och den förklarande skrivelsen rörande inspektionerna.
Inspektörerna uppgav att de ville granska handlingar och datorer tillhörande vissa personer anställda av Nexans France, nämligen R (biträdande chef för och marknadschef vid Avdelningen för högspänning), B (chef för Avdelningen för högspänning) och J (försäljnings- och marknadschef vid affärsenheten Högspänning mark). Inspektörerna underrättades om att J var på resa, med sin dator, och att han skulle åkomma tillbaka först fredagen den 30 januari 2009.
Inspektörerna granskade först pappershandlingar i R:s, B:s och J:s tjänsterum och i deras gemensamma assistents tjänsterum. Därefter flyttade de R:s och B:s datorer samt den dator som tillhörde D (projektchef vid Avdelningen för högspänning) till det sammanträdesrum som hade ställts till inspektörernas förfogande. Med hjälp av digital kriminalteknik gjorde de skivavbildningar av hårddiskarna i dessa datorer och förberedde avbildningarna för en indexering som förväntades bli färdig nästkommande dag. Vid slutet av den första inspektionsdagen förseglades J:s kontor och det sammanträdesrum som hade ställts till inspektörernas förfogande. Under den andra inspektionsdagen fortsatte sökningen efter information i nämnda skivavbildningar. Vid dagens slut förseglades det sammanträdesrum som hade ställts till inspektörernas förfogande på nytt.
Den tredje inspektionsdagen hade J kommit tillbaka till kontoret och inspektörerna fick möjlighet att undersöka hans bärbara dator. Till att börja med gjordes ingen avbildning av innehållet i den datorn, men med hjälp av digital kriminalteknik kunde inspektörerna undersöka filer, dokument och e‑postmeddelanden som hade raderats från hårddisken i datorn och konstatera att dessa handlingar var relevanta för utredningen. Därefter beslutade inspektörerna att göra en skivavbildning av nämnda hårddisk, men i det aktuella skedet av utredningen förfogade de inte längre över tillräcklig tid för att göra en sådan. Därför beslutade de att ta kopior av utvalda data och spara dessa på datalagringsmedier, som de sedan hade för avsikt att ta med sig till Bryssel. Det rörde sig om två samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s bärbara dator och som sparades på datalagringsmedier med beteckningarna JABR 12 och JABR 13. Dessutom kopierade de en samling e‑postmeddelanden som hade påträffats i R:s dator och sparade kopian på två datalagringsmedier med beteckningarna JABR 14 och JABR 15. Dessa fyra datalagringsmedier lades i förseglade kuvert som därefter undertecknades av en företrädare för sökandena. Dessa förseglade kuvert fördes till kommissionens lokaler i Bryssel. J:s dator och ett i hans tjänsterum påträffat lagringsmedium som innehöll lösenordsskyddade dokument placerades i ett skåp som förseglades av inspektörerna. Sedan raderades hårddiskarna i de av kommissionens datorer som hade använts för att göra sökningar, varefter dessa hårddiskar inte längre innehöll någon av de filer som hade tagits under inspektionen. Inspektörerna underrättade sökandena om att de skulle meddela dem datum för den fortsatta inspektionen. Sökandena uppgav att de skulle föredra att en eventuell inspektion av hårddisken i J:s dator ägde rum i Nexans Frances lokaler och inte i kommissionens lokaler.
Inspektörerna återvände till Nexans Frances lokaler tisdagen den 3 februari 2009. De öppnade det förseglade skåpet som innehöll det datalagringsmedium som hade påträffats i J:s tjänsterum samt J:s dator. De inspekterade datalagringsmediet på plats, skrev ut och sparade två dokument som hade hämtats från datalagringsmediet och återlämnade sedan datalagringsmediet till sökandenas företrädare. Därefter gjorde de tre skivavbildningar av hårddisken i J:s dator som sparades på tre datalagringsmedier. Inspektörerna överlämnade ett av de tre datalagringsmedierna till sökandenas företrädare och lade de övriga två i förseglade kuvert som de tog med sig till Bryssel – efter att formellt ha noterat att sökandena bestred lagenligheten av detta förfarande. Inspektörerna uppgav att de förseglade kuverten endast skulle öppnas i kommissionens lokaler i närvaro av sökandenas företrädare.
De förseglade kuverten med de datalagringsmedier som kommissionen hade medfört öppnades den 2 mars 2009 i kommissionens lokaler i Bryssel, i närvaro av sökandenas advokater. De dokument som fanns på dessa datalagringsmedier granskades och inspektörerna gjorde pappersutskrifter av de dokument som de ansåg vara relevanta för utredningen. En andra papperskopia av dessa dokument och en förteckning över nämnda dokument överlämnades till sökandenas advokater. Granskningen av samtliga data på de berörda datalagringsmedierna tog åtta arbetsdagar och slutfördes den 11 mars 2009. Det tjänsterum där granskningen av dokumenten och datalagringsmedierna ägde rum förseglades i slutet av varje arbetsdag, i närvaro av sökandenas advokater, och öppnades påföljande dag, också i advokaternas närvaro. När granskningen hade slutförts raderades hårddiskarna i de datorer på vilka kommissionens inspektörer hade arbetat.
b)

Den påstådda avsaknaden av rättslig grund för de omtvistade åtgärderna
Sökandena har gjort gällande att kommissionens tjänstemän överskred de befogenheter som kommissionen har tilldelats genom artikel 20.2 i förordning nr 1/2003 när de gjorde en skivavbildning av hårddisken i J:s dator och kopior av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i nämnda dator och i R:s dator i syfte att vid en senare tidpunkt, i kommissionens lokaler i Bryssel, söka efter handlingar av relevans för utredningen.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det i artikel 4 i förordning nr 1/2003 stadgas att ”[v]id tillämpningen av artiklarna [101] och [102] i fördraget skall kommissionen ha de befogenheter som anges i denna förordning”.
I artikel 20.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att kommissionen, för fullgörandet av de uppgifter som den tilldelas genom nämnda förordning, får genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar.
Såvitt avser kommissionens befogenheter i samband med inspektioner anges bland annat följande i artikel 20.2 i förordning nr 1/2003:
”De tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat att genomföra en inspektion har befogenhet att
…
b)
granska räkenskaperna och andra affärshandlingar, oavsett i vilken form de föreligger,
c)
göra eller erhålla alla former av kopior av eller utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar,
d)
försegla samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen,
…”
I det aktuella fallet ska det förtydligas att det tillvägagångssätt som består i att man framställer en skivavbildning av en hårddisk i en dator eller en kopia av data som finns lagrade på ett digitalt lagringsmedium förekommer inom ramen för sådan digital kriminalteknik som kommissionens tjänstemän använder vid sina inspektioner. Som kommissionen har beskrivit saken i sina inlagor, utan att svarandena har bestritt dess beskrivning, innebär den aktuella tekniken att man använder ett särskilt datorprogram för att, med hjälp av nyckelord, på hårddisken i en dator eller på något annat digitalt lagringsmedium söka efter information som är relevant mot bakgrund av syftet med inspektionen. För att en sådan sökning ska kunna genomföras krävs ”indexering”, ett förberedande steg som innebär att datorprogrammet skapar en katalog över samtliga bokstäver och ord som återfinns på den hårddisk eller det andra digitala lagringsmedium som är föremål för inspektion. Hur lång tid indexeringen tar beror på hur stort det berörda digitala lagringsmediet är, men tidsåtgången är i allmänhet betydande. Kommissionens tjänstemän brukar mot denna bakgrund framställa en kopia av de data som återfinns på det inspekterade företagets digitala lagringsmedium i syfte att låta indexera dessa data. När det är fråga om hårddisken i en dator kan denna kopia vara en skivavbildning, det vill säga en exakt kopia av den inspekterade hårddisken som innehåller samtliga data som återfinns på hårddisken vid just den tidpunkt då kopian framställs, inbegripet filer som förefaller ha raderats.
Härvidlag finner tribunalen för det första att framställandet av en sådan kopia faller inom kommissionens befogenheter enligt artikel 20.2 b och 20.2 c i förordning nr 1/2003, eftersom syftet med att framställa kopian av de data som finns lagrade på ett digitalt lagringsmedium tillhörande det inspekterade företaget – som har förklarats i punkt 52 ovan – är att möjliggöra indexering och eftersom syftet med denna indexering är att göra det möjligt att därefter söka efter dokument som är relevanta för utredningen.
I motsats till vad sökandena har gjort gällande, framgår det inte av artikel 20.2 b och 20.2 c i förordning nr 1/2003 att kommissionens befogenhet att göra eller erhålla kopior av eller utdrag ur ett inspekterat företags räkenskaper och affärshandlingar skulle inskränka sig till sådana räkenskaps- och affärshandlingar som kommissionen redan har kontrollerat.
En sådan tolkning skulle dessutom kunna undergräva den ändamålsenliga verkan av artikel 20.2 b i förordning nr 1/2003, eftersom kontrollen av det inspekterade företagets räkenskaper och affärshandlingar under vissa omständigheter kan kräva – eller, som i det aktuella fallet, underlättas av – att det först framställs kopior av dem.
Eftersom framställandet av en skivavbildning av hårddisken i J:s dator och av kopior av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i den datorn och i R:s dator ingick som ett led i kommissionens tjänstemäns användning av digital kriminalteknik och eftersom syftet med denna användning var att söka efter information av relevans för utredningen, omfattas framställandet av dessa kopior och skivavbildningen således av befogenheterna enligt artikel 20.2 b och 20.2 c i förordning nr 1/2003.
För det andra kan sökandena inte vinna framgång med sina argument i den mån som dessa argument ska förstås så, att sökandena har kritiserat kommissionens tjänstemän för att de förde kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i R:s dator och J:s dator samt skivavbildningen av hårddisken i J:s dator till utredningsakten utan att först ha kontrollerat att samtliga dokument som ingick i dessa kopior och skivavbildningen var relevanta mot bakgrund av syftet med inspektionen.
Som framgår av punkterna 42–47 ovan, kontrollerade nämligen kommissionen – i sina lokaler i Bryssel och i närvaro av sökandenas företrädare – de dokument som ingick i kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i R:s respektive J:s dator och i skivavbildningen av hårddisken i J:s dator, varvid kommissionen konstaterade att vissa av dessa dokument vid första påseende föreföll vara relevanta mot bakgrund av syftet med inspektionen. Det var först därefter som kommissionen förde pappersversioner av de berörda dokumenten till utredningsakten.
Således måste det konstateras att kommissionens tjänstemän – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – inte direkt förde de dokument som ingick i kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i R:s respektive J:s dator och i skivavbildningen av hårddisken i J:s dator till utredningsakten utan att först ha kontrollerat att dessa dokument var relevanta mot bakgrund av syftet med inspektionen.
När det för det tredje gäller sökandenas argument att kommissionens tjänstemän saknade befogenhet att i kommissionens lokaler söka efter för utredningen relevant information i skivavbildningen av hårddisken i J:s dator och i kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s respektive R:s dator, framhåller tribunalen att det i artikel 20.2 b i förordning nr 1/2003 inte – vilket sökandena har hävdat – slås fast att kontrollen av de inspekterade företagens räkenskaper och affärshandlingar uteslutande ska göras i nämnda företags lokaler om inspektionen, som i det aktuella fallet, inte har kunnat slutföras inom den ursprungligen avsatta tiden. Det enda som följer av nämnda bestämmelse är att kommissionen vid kontroll av handlingarna i sina egna lokaler ska iaktta samma garantier i förhållande till de inspekterade företagen som vid en kontroll på plats.
Sökandena vitsordade vid den muntliga förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, att de inte kritiserade kommissionen för att vid kontrollen av skivavbildningen av hårddisken i J:s dator och av kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s och R:s datorer, som ju ägde rum i kommissionens lokaler i Bryssel, ha agerat annorlunda än den skulle ha agerat om kontrollen hade ägt rum i sökandenas lokaler. Det enda som sökandena har gjort gällande är att den omständigheten att nämnda kontroll ägde rum i kommissionens lokaler medförde att sökandena inte kunde låta sig bistås av de av sina anställda som kunde ge kommissionen förklaringar till de handlingar som granskades under kontrollen.
Härvidlag är det tillräckligt att framhålla att sökandena inte har hävdat att kommissionen skulle ha motsatt sig att deras företrädare bistods av vissa av deras anställda i samband med undersökningen av den berörda skivavbildningen och de berörda kopiorna i kommissionens lokaler.
I alla händelser ska det erinras om vad som framgår av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i punkterna 46 och 47 ovan, nämligen att denna skivavbildning och dessa kopior transporterades till Bryssel i förseglade kuvert, att öppnandet av de kuvert som innehöll nämnda skivavbildning och nämnda kopior liksom undersökningen av skivavbildningen och kopiorna ägde rum på den med sökandena överenskomna dagen och i närvaro av sökandenas företrädare, att de lokaler vid kommissionen där undersökningen ägde rum skyddades på vederbörligt sätt genom försegling, att de ur nämnda data hämtade dokument som kommissionen beslutade att föra till utredningsakten skrevs ut och förtecknades, att kopior av utskrifterna överlämnades till sökandena och att skivavbildningen av hårddisken i J:s dator och kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s och R:s datorer oåterkalleligen raderades när undersökningen hade slutförts.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte i samband med inspektionen överskred sina befogenheter i kraft av artikel 20.2 i förordning nr 1/2003. Sökandenas invändning med den innebörden kan således inte godtas.
c)

Det påstådda åsidosättandet av inspektionsbeslutet
Såvitt avser sökandenas argument att kommissionens inspektörer åsidosatte inspektionsbeslutets räckvidd genom att i kommissionens lokaler söka efter information av relevans för utredningen i skivavbildningen av hårddisken i J:s dator och i kopiorna av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i J:s och i R:s datorer, erinrar tribunalen om att motiveringen i nämnda beslut enligt domstolens praxis begränsar tillämpningsområdet för de befogenheter som kommissionens tjänstemän har i kraft av artikel 20.2 i förordning nr 1/2003 (dom av den 18 juni 2015, Deutsche Bahn m.fl./kommissionen,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, punkt
).
I det aktuella fallet angavs, när det till att börja med gäller inspektionsbeslutets geografiska räckvidd, följande i artikel 1 andra stycket i nämnda beslut:
”Inspektionen får äga rum i samtliga av företaget kontrollerade lokaler och i synnerhet i kontorslokalerna på adressen 4–10 Rue Mozart, 92110 Clichy, Frankrike.”
Således framgår det av inspektionsbeslutet att inspektionen ”f[ick]” äga rum i ”samtliga [av sökandena] kontrollerade lokaler” och särskilt i deras kontorslokaler i Clichy, men däremot inte att inspektionen – vilket sökandena har gjort gällande –uteslutande i deras lokaler. Följaktligen uteslöt inspektionsbeslutet inte att kommissionen fick fortsätta inspektionen i Bryssel.
När det sedan gäller inspektionsbeslutets tidsmässiga räckvidd, framhåller tribunalen att artikel 2 i nämnda beslut innehöll en uppgift om den dag från och med vilken inspektionen fick äga rum men däremot inte någon uppgift om den dag då inspektionen skulle avslutas.
Att det inte angavs någon dag då inspektionen skulle avslutas innebär inte att inspektionen fick fortsätta under obegränsad tid, eftersom kommissionen är skyldig att iaktta en skälig tidsfrist i enlighet med artikel 41.1 i stadgan.
I det aktuella fallet har sökandena emellertid inte gjort gällande, inom ramen för den aktuella grunden för talan, att den tid – en månad – som förflöt mellan inspektionen i deras lokaler och fortsättningen av denna inspektion i Bryssel var oskäligt lång.
Således utgjorde inspektionsbeslutet – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – inte hinder för att kommissionens tjänstemän i kommissionens lokaler i Bryssel fortsatte sitt arbete med att söka efter uppgifter av relevans för utredningen i skivavbildningarna av hårddiskarna i de datorer som tillhörde vissa Nexans France-anställda.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte heller åsidosatte inspektionsbeslutets räckvidd genom att vidta de omtvistade åtgärderna under inspektionens gång. Således kan inget avseende fästas vid sökandenas invändningar med den innebörden.
d)

Det påstådda åsidosättandet av rätten till försvar
Sökandena har gjort gällande att den omständigheten att arbetet med att välja ut handlingar som var relevanta mot bakgrund av syftet med inspektionen tillfälligt upphörde mellan den 3 februari 2009 och den 2 mars 2009 – dagen för öppnandet av de förseglade kuvert som innehöll de datalagringsmedier på vilka vissa Nexans France-anställdas samtliga e‑postmeddelanden och skivavbildningen av hårddisken i J:s dator hade sparats – gjorde det omöjligt för sökandena att göra en ändamålsenlig värdering av om det var lämpligt att ansöka om immunitet, eftersom de under den berörda perioden inte kunde bedöma vilket mervärde som kunde tillföras genom de övriga upplysningar som de förfogade över. Detta innebar enligt sökandena att kommissionen åsidosatte deras rätt till försvar.
I detta sammanhang erinrar tribunalen om att det i punkt 10 i tillkännagivandet om immunitet föreskrivs att immunitet mot böter inte kommer att beviljas ”om kommissionen vid ingivandet [av upplysningar och bevismaterial] redan hade tillräckliga bevis för att anta ett beslut att utföra en inspektion med anledning av den misstänkta kartellen eller redan hade utfört en sådan inspektion”.
I det aktuella fallet hade kommissionen – som tribunalen bekräftade i punkt 93 i domen av den 14 november 2012 i målet Nexans France och Nexans/kommissionen (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
) – tillräckliga bevis, såvitt avsåg högspänningskablar för förläggning i vatten och i mark, för att besluta om den inspektion som utfördes i Nexans lokaler. Således hade sökandena inte kunnat komma i fråga för immunitet mot böter i kraft av tillkännagivandet om immunitet.
Det är förvisso riktigt att det stadgas i punkt 23 i tillkännagivandet om immunitet att företag som avslöjar sitt deltagande i en misstänkt kartell med inverkan på Europeiska unionen men som inte uppfyller villkoren för att beviljas immunitet mot böter kan beviljas nedsättning av de böter som annars skulle ha ålagts dem. Av punkt 24 i nämnda tillkännagivande följer att ett företag, för att kunna göra anspråk på en sådan nedsättning, måste förse kommissionen med bevis för den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med de bevis som kommissionen redan har samlat in.
Emellertid ska det påpekas att sökandena behöll de data som kommissionens tjänstemän hade kopierat. Sökandena hade således alla möjligheter att slå fast vilken information som inte återfanns på de berörda digitala kopiorna och som mot bakgrund av syftet med inspektionen kunde tänkas ha ett betydande mervärde jämfört med den bevisning som kommissionen redan hade samlat in.
Dessutom hade kommissionen, vilket sökandena i allt väsentligt har hävdat, visserligen redan i sin besittning hårddiskar som innehöll information som sökandena hade kunnat redovisa i en ansökan om partiell immunitet, men det ska än en gång erinras om att den omständigheten att kommissionen hade framställt kopior av vissa Nexans France-anställdas samtliga e‑postmeddelanden och gjort en skivavbildning av hårddisken i J:s dator inte innebär att kommissionen hade inspekterat dessa kopior och denna skivavbildning och redan hade fått tillgång till den information som dessa innehöll. I själva verket fortsatte ju inspektionen inte förrän nämnda kopior och nämnda skivavbildning hade tagits ut ur de förseglade kuverten i Bryssel. Under dessa omständigheter hade sökandena fortfarande möjlighet att granska innehållet på nämnda hårddisk och i nämnda e‑postmeddelanden och att underrätta kommissionen om handlingar eller bevismaterial som fanns på hårddisken eller i e‑postmeddelandena och som kunde tänkas ha ett mervärde jämfört med den bevisning som kommissionen redan hade samlat in under sin utredning.
Således undergrävde kommissionen inte, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, sökandenas möjligheter att utvärdera det lämpliga i att ansöka om partiell immunitet.
Mot bakgrund av att sökandena har gjort gällande att deras rätt till försvar åsidosattes, erinrar tribunalen om dels att kommissionens utredningsåtgärder under förundersökningsskedet – särskilt dess undersökningsåtgärder och dess skrivelser med begäran om upplysningar – på grund av sin art innebär att kommissionen misstänker en överträdelse, dels att dessa åtgärder kan få väsentliga följder för de misstänkta företagens situation. Därför är det viktigt att förhindra att rätten till försvar undergrävs på ett irreparabelt sätt i detta skede av det administrativa förfarandet, eftersom de utredningsåtgärder som vidtas kan ha en avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att ett företags rättsstridiga uppträdande är av sådan art att det kan medföra ansvar för företaget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 november 2014, Orange/kommissionen,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den omständigheten i sig, att berörda elektroniska data inte undersöktes i Nexans Frances lokaler i Clichy utan i kommissionens lokaler i Bryssel saknar emellertid i det aktuella fallet betydelse såvitt avser iakttagandet av sökandenas rätt till försvar, eftersom det är ostridigt att de datalagringsmedier som berörda elektroniska data sparades på transporterades till Bryssel i förseglade kuvert, att kommissionen överlämnade en kopia av dessa data till sökandena, att öppnandet av de kuvert som innehöll datalagringsmedierna med nämnda data och den fortsatta undersökningen av dessa data ägde rum den dag som hade överenskommits med sökandena och i närvaro av deras advokater, att de lokaler vid kommissionen där nämnda undersökning ägde rum skyddades på vederbörligt sätt genom försegling, att de ur nämnda data hämtade dokument som kommissionen beslutade att föra till utredningsakten skrevs ut och förtecknades, att sökandena erhöll kopior av utskrifterna och förteckningen och att innehållet på samtliga datalagringsmedier och på de datorer som hade använts för undersökningen därav oåterkalleligen raderades när undersökningen hade avslutats.
Sökandena kan således inte vinna framgång med sin invändning om att deras rätt till försvar skulle ha åsidosatts.
e)

Det påstådda åsidosättandet av artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003
Sökandena har kritiserat kommissionen för att den i sina lokaler i Bryssel gick vidare med undersökningen av kopiorna av de e‑postmeddelandesamlingar som härrörde från vissa Nexans France-anställda och skivavbildningen av hårddisken i J:s dator utan att först ha underrättat Autorité belge de la concurrence (Belgiens konkurrensmyndighet) om detta.
Tribunalen erinrar i detta sammanhang om att kommissionen enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 ”skall fatta [inspektions]beslut efter att ha samrått med konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras” och att kommissionen enligt artikel 20.3 i samma förordning ”i god tid före inspektionen [ska] underrätta konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras om denna”.
Ratio legis
för artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003, som anges i skäl 24 i nämnda förordning, är att göra det möjligt för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter att samarbeta aktivt med kommissionen när den utövar sina inspektionsbefogenheter enligt artikel 20.1 i förordningen.
I artikel 20.5 i förordning nr 1/2003 anges, i linje med detta, att ”[t]jänstemän som är anställda vid eller bemyndigade eller utsedda av konkurrensmyndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras skall, på begäran av den myndigheten eller kommissionen, aktivt bistå de tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat” och att sådana nationella tjänstemän därvid ”skall … ha de befogenheter som anges i punkt 2”.
I det aktuella fallet är det ostridigt att kommissionen samrådde med Autorité de la concurrence (Frankrikes konkurrensmyndighet) innan den antog inspektionsbeslutet. Det är likaså ostridigt att kommissionen i god tid före inspektionen i Nexans Frances lokaler underrättade nämnda myndighet. För övrigt har det inte heller bestritts att kommissionens inspektörer åtföljdes av företrädare för nämnda myndighet under inspektionen i Nexans Frances lokaler.
Tribunalen finner därför att kommissionen i det aktuella fallet iakttog föreskrifterna i artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003.
Vad sökandena har anfört föranleder inte någon annan bedömning.
Det följer nämligen – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – inte av artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003 att kommissionen i det aktuella fallet var skyldig att ”samråda med” eller ”i god tid underrätta” Autorité belge de la concurrence (Belgiens konkurrensmyndighet) om sina – av praktiska skäl betingade – planer på att i de egna lokalerna i Bryssel fortsätta den undersökning av handlingar som den hade påbörjat inom ramen för en inspektion utförd med stöd av artikel 20 i förordning nr 1/2003 inom en annan medlemsstats territorium; en sådan skyldighet skulle ha förelegat endast om kommissionen hade haft för avsikt att genomföra en inspektion i lokaler tillhörande ett företag i Belgien.
Sökandena kan således inte vinna framgång med sin invändning om att kommissionen skulle ha åsidosatt artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003.
f)

Det påstådda åsidosättandet av artikel 7 i stadgan
Sökandena har gjort gällande att eftersom de omtvistade åtgärderna innebar att kommissionen överskred sina befogenheter enligt förordning nr 1/2003, stred dessa åtgärder också mot kravet på skydd mot godtyckliga eller oproportionerliga intrång från det allmännas sida i en – fysisk eller juridisk – persons privatliv.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att den i punkt 64 ovan har funnit att kommissionen inte överskred sina befogenheter enligt förordning nr 1/2003 genom att vidta de omtvistade åtgärderna. I den mån som sökandena som förutsättning för sin invändning om åsidosättande av artikel 7 i stadgan har angett att det ska ha konstaterats ett åsidosättande av artikel 20.2 i förordning nr 1/2003, kan sökandena således inte vinna framgång med denna invändning.
I den mån som invändningen om åsidosättande av artikel 7 i stadgan i stället ska tolkas som en fristående invändning, framhåller tribunalen att sökandenas argument i detta sammanhang grundar sig på exakt samma premiss som deras argument såvitt avser åsidosättande av artikel 20.2 i förordning nr 1/2003, nämligen att kommissionens tjänstemän framställde kopior av de samlingar e‑postmeddelanden som hade påträffats i R:s och J:s datorer samt en skivavbildning av hårddisken i J:s dator och förde dessa kopior och denna avbildning till utredningsakten utan att först kontrollera att de dokument som de innehöll var relevanta mot bakgrund av syftet med inspektionen.
Som tribunalen redan har konstaterat i punkterna 48–72 ovan är den premissen emellertid felaktig, varför sökandenas argument såvitt avser åsidosättande av artikel 7 i stadgan saknar saklig grund.
Således kan sökandena inte vinna framgång med sina argument att de handlingar som togs i beslag vid kommissionens inspektion i deras lokaler inte fick läggas till grund för det angripna beslutet därför att de hade erhållits på rättsstridig väg.
Sökandena kan inte heller vinna framgång med sina argument att kommissionen inte kunde grunda det angripna beslutet på handlingar som togs i beslag vid kommissionens inspektion i Prysmians lokaler på grund av att kommissionen använde samma metod för att inhämta dessa handlingar som den använde vid inspektionen i sökandenas lokaler. Om man förutsätter att de handlingar som fördes till utredningsakten efter inspektionen i Prysmians lokaler verkligen fördes till nämnda akt enligt samma metod som är i fråga i det aktuella målet – något som sökandena enbart har påstått – är det nämligen tillräckligt att framhålla att tribunalen inte har fäst något avseende vid de argument från sökandenas sida som grundar sig på att nämnda metod skulle vara rättsstridig.
Av det ovan anförda sammantaget följer att de berörda kopiorna av elektroniska data inte erhölls på rättsstridig väg, varför kommissionen – i motsats till vad sökandena har hävdat – lagenligt kunde lägga dessa data till grund för sina slutsatser rörande existensen av den överträdelse som konstaterades i det angripna beslutet.
Mot bakgrund av samtliga ovan redovisade överväganden kan talan inte bifallas såvitt avser den första grunden.
2.

Den andra grunden: Oriktig bedömning vid fastställandet av startdatumet för sökandenas deltagande i överträdelsen
Sökandena har hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att Nexans France inledde sitt deltagande i överträdelsen den 13 november 2000. Enligt sökandena inleddes deltagandet inte förrän den 22 februari 2001, då vissa Nexans-anställda, nämligen R och J, deltog i ett A/R-möte i London (Förenade kungariket) som rörde tilldelning av projekt i fråga om undervatten- och underjordselkablar.
I detta sammanhang har sökandena för det första gjort gällande att det inte kan anses styrkt mot bakgrund av en samlad bedömning av bevisningen i utredningsakten att Nexans France-anställda deltog i A/R-mötet den 29 november 2000 i Kuala Lumpur (Malaysia).
För det andra har sökandena påpekat att kommissionen (som, enligt deras uppfattning, på goda grunder underlät att hålla dem ansvariga för en överträdelse före den 13 november 2000) drog slutsatsen att de hade deltagit i överträdelsen efter den 13 november 2000 med hänvisning till att överträdelsen redan skulle ha pågått sedan den 18 februari 1999, men att kommissionen – i motsats till vad den uppgav i skäl 1064 i det angripna beslutet – inte lyckades styrka att överträdelsen hade förelegat åtminstone från och med den 18 februari 1999.
Till att börja med grundade kommissionen enligt sökandena sin bedömning i detta hänseende uteslutande på den bevisning som hade tillhandahållits av vissa företag som hade ansökt om förmånlig behandling, närmare bestämt Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems. Denna bevisning utgör enligt sökandena ren hörsägen, och kommissionen ifrågasatte själv trovärdigheten därav. Sökandena anser inte heller att de av kommissionen åberopade förklaringar som ABB lämnade inom ramen för sin ansökan om immunitet är trovärdiga.
Vidare anser sökandena att de förklaringar som syftade till förmånlig behandling som kommissionen förfogar över bekräftar – i motsats till vad som framgår av det angripna beslutet – att kartellen ännu inte existerade under 1999 och fram till början av 2001. Till att börja med visar den bevisning i utredningsakten som härrör från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems enligt sökandena enbart att vissa elkabeltillverkare träffades utan att lyckas sluta något avtal. Enligt sökandenas förmenande styrker den bevisning som härrör från ABB enbart att det gjordes ett försök till ett legitimt och konkurrensbefrämjande samarbete inom ramen för ett lagligt konsortium.
Slutligen har sökandena ifrågasatt bevisvärdet av den direkta bevisning som i det angripna beslutet åberopades till styrkande av att överträdelsen hade förelegat sedan den 18 februari 1999. Större delen av denna bevisning utgörs enligt sökandena av kalenderanteckningar som är allmänt hållna och föga begripliga och som inte ger några upplysningar om innehållet eller ens deltagarna i eventuella möten.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Såvitt avser den dag som kommissionen valde som startdatum för Nexans Frances deltagande i överträdelsen, framhåller tribunalen att både Nexans France och Nexans härstammar från elkabelverksamheten inom den koncern som bestod av [
konfidentiellt
] (
) och dess olika dotterbolag.
Den 13 november 2000 överförde ett dotterbolag till [
konfidentiellt
], nämligen [
konfidentiellt
], större delen av sina verksamheter på området underjordselkablar till ett av sina dotterbolag, som hette Vivalec men senare döptes om till Nexans France. I samband med denna överföring av verksamheter överfördes också ett antal anställda, inbegripet B, R och J. Under de påföljande månaderna blev återstoden av den elkabelverksamhet som bedrevs inom olika dotterbolag till [
konfidentiellt
] föremål för överföring till ett av [
konfidentiellt
] helägt dotterbolag som hette [
konfidentiellt
]. Längre fram, men före den 12 juni 2001, såldes Nexans France och [
konfidentiellt
] till Nexans, ett nybildat dotterbolag till [
konfidentiellt
]. Den 12 juni 2001 överlät [
konfidentiellt
] närmare 80 procent av andelarna i Nexans i samband med dess börsintroduktion, varvid Nexans blev fristående från [
konfidentiellt
]-koncernen. Sedermera överlät [
konfidentiellt
] samtliga andelar i Nexans, som hade blivit moderbolag i Nexanskoncernen (skälen 709 och 711 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet angav kommissionen att det fanns bevisning som styrkte att personer anställda av [
konfidentiellt
] som den 13 november 2000 överfördes till Vivalec – som sedermera blev till Nexans France – hade deltagit direkt i överträdelsen från den 18 februari 1999 till den 28 januari 2009. Kommissionen beslutade att inte sända meddelandet om invändningar till bolagen i den koncern som bestod av [
konfidentiellt
] och dess dotterbolag, och kommissionen tog inte heller ställning i frågan huruvida Nexans France var ansvarigt för deltagandet i kartellen före den 13 november 2000 i egenskap av efterträdare till [
konfidentiellt
]. Däremot valde kommissionen den dagen som startdatum för Nexans Frances deltagande i överträdelsen. Nexans hölls för sin del, i egenskap av moderbolag, ansvarigt för Nexans Frances beteende endast från och med den 12 juni 2001 (skälen 710, 711 och 912 i det angripna beslutet).
Av det ovan anförda följer att den 13 november 2000, den dag som kommissionen valde som startdatum för Nexans Frances deltagande i överträdelsen, i själva verket endast är dagen för överföringen till Vivalec (som sedermera blev Nexans France) av de verksamheter inom [
konfidentiellt
] som berördes av en enligt kommissionen redan föreliggande överträdelse; denna överföring omfattade även de viktigaste av de anställda i dessa bolag som var inblandade i konkurrensbegränsande förfaranden, nämligen B, R och J.
Således ska tribunalen vid sin prövning av huruvida det finns fog för den aktuella grunden koncentrera sig på huruvida den överträdelse som det angripna beslutet avsåg – vilken enligt kommissionen var en enda, fortlöpande överträdelse – redan förelåg den 13 november 2000 och huruvida de berörda anställda inom [
konfidentiellt
] som överfördes till Vivalec (som sedermera blev Nexans France) redan före den dagen hade deltagit i genomförandet av nämnda överträdelse, så att deras deltagande i A/R-mötet den 22 februari 2001 i London inte kan ses som något annat än en fortsättning av deras tidigare konkurrensbegränsande verksamhet. Därvid behöver det inte kontrolleras huruvida kommissionen hade fog för sin bedömning att den överträdelse som avsågs i det angripna beslutet inleddes den 18 februari 1999. Det väsentliga i det aktuella fallet är nämligen inte att avgöra huruvida nämnda överträdelse inleddes den 18 februari 1999, utan att avgöra huruvida överträdelsen redan förelåg senast den 13 november 2000 och huruvida de berörda anställda hade varit inblandade i överträdelsen före nämnda möte.
Inledningsvis påpekar tribunalen därvidlag, såvitt avser huruvida överträdelsen förelåg före den 13 november 2000, att det framgår av skälen 137–157 i det angripna beslutet (där det hänvisades till de förklaringar som Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems hade lämnat inom ramen för sin gemensamma ansökan om immunitet och till de med de faktiska omständigheterna samtida handlingar som dessa hade företett inom ramen för nämnda ansökan) att företrädare för [
konfidentiellt
], närmare bestämt J och R, mellan den 18 februari 1999 och den 22 februari 2001 deltog i flera möten vilkas syfte var att utarbeta regler för fördelning av projekt avseende undervatten- och underjordselkablar i olika delar av världen eller att tilldela kartelldeltagarna sådana projekt. Det rör sig om A/R-mötena den 18 februari 1999 i Zürich (Schweiz), den 24 mars 1999 i Kuala Lumpur, den 3 och 4 juni 1999 i Tokyo (Japan), den 26 juli 1999 i London och den 19 oktober 1999 i Kuala Lumpur. Såvitt avser år 2000 nämnde kommissionen att det hade anordnats åtminstone fyra möten: den 1 och 2 mars, den 11 maj, i juli och den 29 november (skäl 146 i det angripna beslutet och bilaga I till nämnda beslut). Kommissionen konstaterade också att enligt anteckningarna i den kalender som hade tillhandahållits av Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems, deltog R och J i dessa möten i [
konfidentiellt
]s namn (skäl 146 i det angripna beslutet).
Såvitt avser innehållet i dessa möten anges det i den bevisning som kommissionen åberopade i det angripna beslutet, särskilt de mötesanteckningar som återgavs i nämnda beslut, att mötesdeltagarna diskuterade utarbetandet av ett avtal om marknadsuppdelning, bland annat upprättandet av ett avtal om ”nationellt territorium” och ett avtal om uppdelning av ”exportterritorierna” enligt en förutbestämd kvot. Kommissionen åberopade därutöver bevisning som bekräftade att projekttilldelning hade skett redan från och med 1999. I det sammanhanget återgav kommissionen i nämnda beslut en mall för en ståndpunktshandling, det vill säga en handling som gjorde det möjligt att notera och förvalta tilldelningen av elkabelprojekt till de olika kartelldeltagarna. Enligt kommissionen rörde diskussionerna under de ovannämnda mötena också möjligheten att få europeiska företag som ABB, Brugg Kabel och Sagem att ansluta sig till avtalen liksom behovet av att utse en japansk samordnare som kunde ombesörja en god kommunikation mellan kartellens båda sidor.
Kommissionen konstaterade vidare att den bevisning som den lade till grund för sin slutsats att kartellen hade existerat före den 13 november 2000, bevisning som hade tillhandahållits av Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems inom ramen för deras gemensamma ansökan om immunitet, bekräftades av de muntliga förklaringar som ABB hade lämnat inom ramen för sin ansökan om immunitet och av de samtida handlingar som ABB hade företett inom ramen för samma ansökan. I skälen 149 och 150 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen nämligen till ABB:s förklaringar om ett möte i april 2000 mellan en ABB-anställd och en [
konfidentiellt
]-anställd och till de repressalier från Pirellis sida som ABB påstod sig ha råkat ut för i maj 2000 efter att ha tilldelats ett projekt i Italien, som utgjorde ett för Pirelli förbehållet territorium. Dessutom återgav kommissionen i skäl 151 i nämnda beslut innehållet i ett e‑postmeddelande och interna anteckningar som bekräftade att ABB i april 2000 redan var involverat i ”avtalet om nationellt territorium” och i den påföljande fördelningen av europeiska projekt mellan kartellens R‑medlemmar.
Därutöver bekräftar den av kommissionen anförda bevisningen även att [
konfidentiellt
]-anställda spelade en viktig roll vid utarbetandet och förvaltningen av de avtal som utgjorde den överträdelse som konstaterades i det angripna beslutet. [
Konfidentiellt
]-anställda var inte endast verksamma inom ramen för kartellen redan från och med mötet den 18 februari 1999 i Zürich, utan de åtog sig även – vilket framgår av de i skäl 141 i nämnda beslut nämnda anteckningarna från mötet den 26 juli 1999 i London – att involvera andra europeiska företag i kartellen. Dessutom är det, som kommissionen påpekade i skäl 154 i nämnda beslut, möjligt att med hänvisning till de muntliga förklaringarna från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems bekräfta att det var J, det vill säga en [
konfidentiellt
]-anställd, som utarbetade den första av de ståndpunktshandlingar som kommissionen hänvisade till i det angripna beslutet, en handling som härrörde från september 2000.
Den omständigheten att [
konfidentiellt
]s verksamheter i november 2000 övertogs av Vivalec, som sedermera blev Nexans France, förändrade inte kartellens funktionssätt, utan samma personer fortsatte att företräda företaget vid kartellens möten och spelade därvid samma roll inom ramen för överträdelsen. I synnerhet behöll J även efter november 2000 ansvaret för att upprätta och uppdatera ståndpunktshandlingarna, och han fortsatte också att fungera som sekreterare för ”R‑gruppen” med ansvar för kontakterna med kartellens ”A‑sida” (se, bland annat, skälen 94, 96, 99 och 211 i det angripna beslutet).
Slutligen ska det påpekas att det rörde sig om en enda, fortlöpande överträdelse och att det av kommissionens insamlade bevisning inte framgår att det skulle ha skett något avbrott i kartellens verksamhet under perioden från början av 1999 till början av 2001. Till yttermera visso framgår det av det angripna beslutet att företrädare för [
konfidentiellt
] – R och J – var närvarande vid kartellens möten både under 1999 och under 2000, även om det, vilket kommissionen påpekade i skäl 146 i det angripna beslutet, är möjligt att de inte var närvarande vid samtliga möten under 2000.
Att vissa personer som tillhörde [
konfidentiellt
]s personal eventuellt var frånvarande från ett av kartellens möten under 2000 är emellertid inte ägnat att skapa tvivel om det berörda företagets kontinuerliga deltagande i kartellen, särskilt inte med tanke på innehållet i anteckningarna från A/R-mötet den 22 februari 2001 i London – det möte som enligt sökandena innebar starten på Nexans Frances deltagande i kartellen. Nämnda anteckningar innehåller nämligen en närvaroförteckning, och i denna står det ”([
konfidentiellt
])” bredvid namnen på de Nexans France-anställda J och R, vilket tyder på att det rör sig om före detta [
konfidentiellt
]-anställda. Dessutom anges det i anteckningarna att Nexans France har inlett sin verksamhet, att Nexans börsintroduktion har skjutits upp men är bekräftad och att [
konfidentiellt
] framdeles kommer att vara ett telekommunikationsföretag. I motsats till vad sökandena har gjort gällande bekräftar anteckningarna från nämnda möte således att Nexans Frances deltagande i detta möte inte utgjorde något annat än en fortsättning på [J]:s och [R]:s tidigare rättsstridiga handlanden efter en omstrukturering av elkabeltillverkningsverksamheten inom ramen för den koncern som utgjordes av [
konfidentiellt
] och dess dotterbolag.
Av det ovan anförda framgår dels att den kartell vars existens kommissionen slog fast i det angripna beslutet senast vid mitten av år 2000 redan hade upprättats och att [
konfidentiellt
], företrätt bland annat av R och J, var en av grundarna av denna kartell, dels att kommissionen hade fog för sin slutsats att Nexans Frances deltagande i kartellen endast utgjorde en fortsättning på de förfaranden som hade genomförts av [
konfidentiellt
]-anställda från och med början av 1999. Kommissionen begick således inte något fel när den gjorde bedömningen att Nexans Frances deltagande i kartellen inleddes den 13 november 2000, då Vivalec (som sedermera blev till Nexans France) övertog [
konfidentiellt
]s verksamhet på området underjordselkablar, inbegripet de anställda som var direkt involverade i kartellen.
Sökandenas argument kan inte föranleda någon annan slutsats.
För det första konstaterar tribunalen att sökandena har försökt ifrågasätta bevisvärdet av kommissionens insamlade bevisning genom att redovisa och analysera denna bevisning isolerat. Sökandena har gjort separata bedömningar av de förklaringar som lämnades av de företag som ansökte om förmånlig behandling och de samtidiga bevis som nämnda företag företedde inom ramen för sina ansökningar.
Härvidlag erinrar tribunalen om att kommissionen visserligen måste förebringa exakt och överensstämmande bevisning till stöd för att en överträdelse av artikel 101.1 FEUF har ägt rum, men att det inte finns något krav på att varje del av den bevisning som kommissionen företer nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen, utan det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav. De indicier som kommissionen har åberopat i ett angripet beslut för att bevisa att ett företag har överträtt nämnda bestämmelse får således inte ses isolerade utan ska bedömas i sin helhet (se dom av den 17 maj 2013, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen,
T‑147/09 och T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 december 2014, Repsol Lubricantes y Especialidades m.fl./kommissionen,
T‑562/08
, ej publicerad,
EU:T:2014:1078
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis). Dessutom måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal i de flesta fall härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, under förutsättning att det saknas någon annan hållbar förklaring (dom av den 17 september 2015, Total Marketing Services/kommissionen,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punkt
).
I det aktuella fallet bekräftar den bevisning som kommissionen lade fram i det angripna beslutet – som tribunalen har konstaterat i punkterna 112-115 ovan – att det förekom rättsstridiga kontakter mellan europeiska och japanska tillverkare av undervatten- och underjordselkablar, att det utarbetades ett sammansatt avtal om marknadsuppdelning dem emellan och att det avtalet genomfördes från och med början av år 1999. Denna bevisning bekräftar också att personer anställda av [konfidentiellt], som sedermera blev Vivalec och därefter Nexans France, spelade en nyckelroll inom ramen för dessa kontakter.
För det andra grundade sig kommissionens slutsatser om överträdelsens existens under perioden från början av 1999 till början av 2001 – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – inte uteslutande på den bevisning som kommissionen hade erhållit från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems inom ramen för deras gemensamma ansökan om immunitet. Det är visserligen riktigt att kommissionen oftast åberopade den bevisningen till stöd för sina påpekanden, men kommissionen anförde även av ABB företedd bevisning där det uttryckligen hänvisas till [
konfidentiellt
]s deltagande i överträdelsen.
Sökandena har påstått att kommissionen själv skulle ha bekräftat att den uteslutande stödde sig på förklaringarna från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems när den slog fast överträdelsens existens under dess inledande period, men det påståendet grundar sig på en felaktig tolkning från sökandenas sida av innebörden av skäl 1064 i det angripna beslutet. I det skälet – som återfinns i den del av det angripna beslutet där kommissionen i samband med fastställandet av böterna bedömde det samarbete som gemensamt hade ådagalagts av Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems i deras egenskap av ingivare av den andra ansökan om förmånlig behandling – inskränkte sig kommissionen till att konstatera att upplysningarna från dessa ingivare utgjorde övertygande bevis i den mening som avses i punkt 26 i tillkännagivandet om immunitet, det vill säga bevis med högt bevisvärde. Kommissionen framhöll också att den på grundval av enbart dessa upplysningar kunde styrka överträdelsens existens under perioden från den 18 februari 1999 till den 1 mars 2001 – men det utesluter inte i sig att kommissionen även förfogade över annan bevisning avseende den perioden, bland annat den som hade företetts av ABB, som ju var först med att kontakta kommissionen och med att börja samarbeta inom de ramar som slås fast i nämnda tillkännagivande.
För det tredje finns det – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – ingen grund för att ifrågasätta uppriktigheten och trovärdigheten i vare sig förklaringarna från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems eller förklaringarna från ABB.
Enligt rättspraxis finns det nämligen ingen bestämmelse eller allmän princip i unionsrätten enligt vilken kommissionen inte gentemot ett företag får åberopa uttalanden från andra företag som är föremål för kommissionens påståenden. Om så inte var fallet skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artikel 101 FEUF, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att fullgöra och oförenlig med kommissionens uppgift enligt EUF-fördraget att övervaka att denna bestämmelse tillämpas på rätt sätt (se dom av den 25 oktober 2005, Groupe Danone/kommissionen,
T‑38/02
,
EU:T:2005:367
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Visserligen kan viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en rättsstridig kartell har lämnat frivilligt i allmänhet vara påkallad, eftersom sådana deltagare tenderar att främst redovisa komprometterande uppgifter om sina konkurrenters aktiviteter. Att ett företag ansöker om immunitet mot böter eller nedsättning av bötesbeloppet med stöd av tillkännagivandet om immunitet medför emellertid inte med nödvändighet att det företaget får incitament att förvanska bevisningen avseende övriga kartellmedlemmars deltagande. Om ett företag försöker vilseleda kommissionen kan detta nämligen leda till att dess uppriktighet och dess fullständiga samarbetsvilja ifrågasätts, vilket kan äventyra företagets möjligheter att fullt ut dra fördel av tillkännagivandet om immunitet (dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
).
I det aktuella fallet ifrågasatte kommissionen visserligen trovärdigheten i de förklaringar som Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems hade lämnat inom ramen för sin gemensamma ansökan om immunitet och reducerade med anledning av detta nedsättningen av de böter som dessa företag ålades från 50 till 45 procent. Kommissionens tvivel rörde emellertid inte överträdelsens början utan uteslutande tidpunkten för J‑Power Systems utträde ur kartellen (de parter som hade ansökt om förmånlig behandling hade nämligen uppgett olika tidpunkter för nämnda utträde). Såvitt avsåg kartellens inledande period framhöll kommissionen däremot i skäl 1064 i det angripna beslutet att den bevisning som hade tillhandahållits av Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems hade varit av avgörande karaktär.
Vidare kan förklaringarna från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems inte – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – betecknas som ren ”hörsägen”. Det rör sig nämligen om förklaringar som har lämnats av rättsliga företrädare för dessa företag och som placeras i sitt sammanhang av bevisning som är samtida med de faktiska omständigheterna, exempelvis utdrag ur kalendrar och anteckningar från möten. För övrigt bekräftas den bevisning som härrör från Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och J‑Power Systems av den bevisning som ABB tillhandahöll inom ramen för sin egen ansökan om immunitet (se punkt 114 ovan).
När det sedan gäller sökandenas påstående om att ABB inom ramen för sin talan mot det angripna beslutet i mål T‑445/14 föreföll bestrida kommissionens val av startdatum för ABB:s deltagande i kartellen, finner tribunalen att detta påstående är verkningslöst, och således inte kan tas upp till prövning i sak, av det skälet att det inte påverkar bevisvärdet av den bevisning som ABB tillhandahöll inom ramen för sin ansökan om immunitet och som bekräftar att kartellen existerade från och med mitten av år 2000.
När det för det fjärde gäller sökandenas argument att det skulle framgå av förklaringarna från dem som ansökte om förmånlig behandling att kartellen ännu inte existerade under åren 1999 och 2000, är det tillräckligt att erinra om att ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF enligt fast rättspraxis kan anses föreligga redan om de berörda företagen har gett uttryck för en gemensam önskan att agera på ett visst sätt på marknaden. Ett avtal i den mening som avses i nämnda bestämmelse kan anses ha ingåtts om det på ett principiellt plan föreligger en gemensam vilja att begränsa konkurrensen, även om parterna fortfarande förhandlar om hur begränsningen ska se ut i detalj (se dom av den 16 juni 2011, Solvay/kommissionen,
T‑186/06
,
EU:T:2011:276
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Det följer också av rättspraxis att grundtanken i fördragets konkurrensbestämmelser är att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma vilken politik den vill tillämpa på marknaden. Detta krav på självständighet utesluter inte att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade beteende. Däremot innebär det att sådana aktörer inte får upprätthålla några som helst direkta eller indirekta inbördes kontakter som kan medföra påverkan på en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller kan avslöja för en sådan konkurrent vilket beteende de har beslutat eller överväger att själva tillämpa på marknaden, när dessa kontakter syftar till eller resulterar i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden i fråga med beaktande av de tillhandahållna varornas eller tjänsternas beskaffenhet och de berörda företagens betydelse och antal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet är det, som framgår av punkterna 111–134 ovan, fastställt att företrädare för de främsta japanska och europeiska tillverkarna av undervattens- och underjordselkablar, däribland företrädare för Nexans France, under 1999 och 2000 träffades för att utarbeta regler för fördelning av projekt avseende undervatten- och underjordselkablar i olika delar av världen eller att tilldela kartelldeltagarna sådana projekt. Förhandlingarna om dessa regler drog visserligen ut på tiden, men det råder inget tvivel om att företrädarna för de företag som deltog i dessa möten närde en gemensam önskan om att sinsemellan dela upp marknaderna för projekt i fråga om undervatten- och underjordselkablar och att de således ingick ett konkurrensbegränsande avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
Av det ovan anförda sammantaget framgår att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden.
Mot bakgrund av ovanstående finner tribunalen att sökandena inte har lyckats styrka att kommissionen gjorde sig skyldig till någon rättsstridighet eller något fel som kan motivera att det angripna beslutet helt eller delvis ogiltigförklaras.
Yrkandena om ogiltigförklaring ska därför lämnas utan bifall.
B.

Yrkandena om nedsättning av beloppet för de ålagda böterna
Innan tribunalen prövar sökandenas olika yrkanden om nedsättning av bötesbeloppet ska det erinras om att unionsdomstolens lagenlighetsgranskning kompletteras med den obegränsade behörighet som nämnda domstol i enlighet med artikel 261 FEUF har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003. Förutom att kontrollera påföljdens lagenlighet är således unionsdomstolen behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som har ålagts. Det är emellertid viktigt att understryka att utövandet av denna obegränsade behörighet inte är detsamma som en prövning ex officio och att förfarandet vid unionsdomstolarna är kontradiktoriskt. Utom när det föreligger omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att behandla ex officio, såsom det angripna beslutets bristande motivering, ankommer det på sökanden att åberopa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot nämnda beslut (dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, punkterna
och
).
Sökandena har yrkat att bötesbeloppet ska sättas ned så att hänsyn tas dels till det fel som kommissionen begick såvitt avsåg varaktigheten av Nexans Frances deltagande i överträdelsen, dels till de fel som kommissionen begick såvitt avsåg den koefficient i fråga om överträdelsens grad av allvar som fastställdes för sökandenas del.
1.

Det fel som kommissionen begick såvitt avsåg varaktigheten av Nexans Frances deltagande i överträdelsen
Tribunalen framhåller inledningsvis att varaktigheten av Nexans Frances deltagande i kartellen är en av de omständigheter som utgör den överträdelse som kommissionen fastställde i det angripna beslutet och att unionsdomstolen inte får pröva sådana omständigheter med stöd av artikel 31 i förordning nr 1/2003 (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
). Vidare ska det påtalas, i den mån som sökandenas yrkande ska tolkas så, att tribunalen ombeds att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning såvitt avser den multiplikatorkoefficient med anknytning till varaktigheten som kommissionen använde för att beräkna bötesbeloppet i fråga, att det enda argument som ligger till grund för detta yrkande består i att kommissionen skulle ha begått ett fel när den slog fast startdatumet för Nexans Frances deltagande i överträdelsen till den 13 november 2000. Härvidlag ska det till att börja med noteras att detta argument är verkningslöst såvitt avser de böter som sökandena ålades genom artikel 2 d i det angripna beslutet, eftersom dessa böter ålades sökandena med anledning av att det företag i den mening som avses i artikel 101 FEUF som sökandena tillsammans utgjorde hade deltagit i överträdelsen under perioden från den 12 juni 2001 till den 28 januari 2009. Vidare ska det också noteras att tribunalen vid prövningen av sökandenas andra grund för talan, som de har anfört till stöd för sina yrkanden om ogiltigförklaring, inte har funnit att kommissionen begick något fel när den slog fast startdatumet för Nexans Frances deltagande i överträdelsen till den 13 november 2000. Eftersom sökandena inte har anfört några ytterligare omständigheter som i det aktuella fallet skulle kunna motivera en ändring av de multiplikatorkoefficienter som kommissionen använde för att beräkna de böter som sökandena ålades genom det angripna beslutet, kan deras yrkande om nedsättning av bötesbeloppet inte bifallas till den del som detta yrkande grundar sig på det påstådda fel som kommissionen skulle ha begått såvitt avser varaktigheten av Nexans Frances deltagande i överträdelsen.
2.

Den tredje grunden: Uppenbart oriktig bedömning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling vid fastställandet av koefficienten avseende överträdelsens grad av allvar i samband med beräkningen av bötesbeloppet
Den aktuella grunden består av tre delar. Inom ramen för den första delen har sökandena gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning och åsidosatte sin motiveringsskyldighet när den underlät att sänka koefficienten avseende överträdelsens grad av allvar med hänvisning till bevis för att kartellens genomförande hade varit partiellt, begränsat och till större delen verkningslöst. Inom ramen för den andra delen har sökandena hävdat att kommissionen saknade fog för att höja nämnda koefficient i syfte att beakta parternas samlade marknadsandel. Inom ramen för den tredje delen har sökandena gjort gällande att kommissionen genom att tillämpa nämnda koefficient på dem åsidosatte principen om likabehandling.
Innan tribunalen prövar den aktuella grundens tre delar är det lämpligt att erinra om att artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003 innebär att kommissionen får besluta om att ålägga företag böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 101.1 FEUF, varvid bötesbeloppet ska fastställas med hänsyn bland annat till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.
En av de båda faktorer som bestämmer grundbeloppet för böterna är, enligt punkterna 19–22 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, en andel av det berörda försäljningsvärdet, vilken fastställs i förhållande till överträdelsens grad av allvar. Överträdelsens allvar bedöms från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av samtliga omständigheter i ärendet. När kommissionen slår fast den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas i ett visst fall, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel och överträdelsens geografiska omfattning samt i vilken mån överträdelsen har genomförts.
Kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbeloppet, för att den ska kunna förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna (se dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 14 mars 2013, Dole Food och Dole Germany/kommissionen,
T‑588/08
,
EU:T:2013:130
, punkt
och där angiven rättspraxis). När en unionsdomstol prövar ett bötesbelopp får den emellertid inte hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, vare sig när det gäller valet av omständigheter som har beaktats vid tillämpningen av de kriterier som omnämns i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter eller när det gäller bedömningen av dessa omständigheter, som skäl för att avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, punkt
). Dessutom är kommissionen, varje gång som den beslutar att ålägga böter med stöd av de konkurrensrättsliga bestämmelserna, skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna, inbegripet principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen såsom dessa principer har tolkats av unionsdomstolarna (dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
).
I det aktuella fallet ska det erinras om att kommissionen i det angripna beslutet, särskilt i skälen 997–1010, i samband med fastställandet av grundbeloppet för böterna och överträdelsens grad av allvar, fann att överträdelsen till sin art var sådan att den hörde till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna, vilket enligt kommissionen motiverade en koefficient på 15 procent. Dessutom ökade kommissionen denna koefficient med 2 procentenheter för samtliga mottagare med hänvisning till kartellens samlade marknadsandel och dess nästintill världsomfattande geografiska utbredning – kartellen omfattade bland annat hela EES. Vidare fann kommissionen bland annat att de europeiska företagens (däribland sökandenas) agerande hade varit mer skadligt för konkurrensen än de övriga företagens, i så måtto att de europeiska företagen utöver att delta i ”kartellens A/R‑konfiguration” också hade fördelat elkabelprojekt sinsemellan inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration”, och slog därför fast att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänvisning till överträdelsens grad av allvar skulle uppgå till 19 procent för de europeiska företagen och till 17 procent för de övriga företagen.
Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som de tre delarna av sökandenas tredje grund ska prövas.
a)

Den tredje grundens första del
Sökandena har påtalat att de under det administrativa förfarandet framförde argument som visade att större delen av elkabelförsäljningen inte hade påverkats av den överträdelse som konstaterades i det angripna beslutet. Kommissionen underlät att minska andelen av värdet av försäljningen med hänvisning till detta partiella och till större delen verkningslösa genomförande av överträdelsen, vilket enligt sökandena innebar att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning, och dessutom, enligt sökandena, motiverade inte kommissionen det angripna beslutet tillräckligt såvitt avsåg deras begäran om att koefficienten avseende överträdelsens grad av allvar skulle sänkas.
I detta hänseende har sökandena för det första framhållit att avtalet om ”nationellt territorium” inte kunde påverka den europeiska marknaden, eftersom de japanska företagen av tekniska och logistiska skäl inte utgjorde något reellt hot mot de europeiska tillverkarna på nämnda marknad. Således skulle de europeiska anbudsförfaranden som nämndes i det angripna beslutet inte ha fått något annat utfall om nämnda avtal inte hade förelegat.
För det andra har sökandena hävdat att kartellen berörde endast en ytterst begränsad del av elkabelförsäljningen i Europa. Enligt egna uppgifter genomförde de i Europa under den berörda perioden över 4000 försäljningar av elkablar som omfattades av överträdelsen. I meddelandet om invändningar beskrevs däremot inte ens 100 fall av manipulerade anbudsförfaranden. Vidare har sökandena påstått att det inte finns en samlad europeisk marknad för underjords- och undervattenelkablar där samtliga försäljningar sker på samma sätt och på samma konkurrensvillkor. Således kunde kommissionen inte genom extrapolering från en liten andel av de projekt som involverade elkablar, i synnerhet projekt som riktade sig till förvaltare av distributionsnät, slå fast att det förelåg en överträdelse som berörde en stor marknad. Därutöver har sökandena gjort gällande att kommissionen inte styrkte att överträdelsen påverkade de priser som kunderna fakturerades eller de priser som konsumenterna betalade.
För det tredje saknas det enligt sökandena bevis för en överträdelse av artikel 101.1 FEUF såvitt avser de flesta fallen av försäljning av elkablar som omfattades av det angripna beslutets tillämpningsområde.
För det fjärde har sökandena hävdat att det visserligen finns bevis för ett avtal mellan konkurrenterna rörande elkabelförsäljning men att detta avtal i de flesta fallen inte kunde genomföras. De har angett ett antal faktorer som hindrade avtalets genomförande och illustrerat dessa med exempel. Bland annat har de hänvisat till ett fall där ett projekt inte blev verklighet på grund av att den offentliga upphandling som hade diskuterats inom ramen för kartellen ogiltigförklarades, ett fall där det var fråga om legitimt samarbete mellan elkabeltillverkare, ett fall där en kund inte önskade få in anbud i konkurrens, eftersom kunden bland annat var specifikt intresserad av en patenterad teknik som en viss tillverkare kunde erbjuda, och ett fall där ett projekt tilldelades ett företag som inte deltog i kartellen trots att projektet hade varit föremål för diskussioner mellan kartellmedlemmarna. Därutöver har sökandena påpekat att deras interna struktur lade hinder i vägen för genomförandet av avtalet, eftersom de anställda som deltog i kartellens möten ofta inte hade någon kontakt med de grupper som utarbetade anbud. Dessutom medförde den ytterst långa tidsperioden för elkabelprojekt liksom de ändringar som inträffade i fråga om kunder och anbudsspecifikationer att de inledande kontakterna mellan konkurrenterna blev verkningslösa.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
1)

Den påstått oriktiga bedömningen
Tribunalen noterar inledningsvis att sökandena genom sina argument till att börja med har kritiserat kommissionen för att den i allt väsentligt inte, i samband med fastställandet av böterna, beaktade att överträdelsen hade haft en begränsad inverkan på den berörda marknaden eller till och med helt saknat konkret inverkan på denna. Bland annat har sökandena gjort gällande att överträdelsen inte ”påverkade” merparten av de elkabelförsäljningar som avsågs i meddelandet om invändningar och att avtalet inte ”kunde få någon inverkan på kunderna”, inbegripet såvitt avsåg de priser som dessa fakturerades. Slutligen har sökandena hävdat att faktiska omständigheter utanför kartellen försvagade dess verkningar.
Vidare har sökandena inom ramen för vissa av sina argument också hänvisat till att det skulle saknas bevis för att avtalet existerade. Kommissionen har i sitt bemötande av sökandenas argument för övrigt också koncentrerat sig på styrkandet av överträdelsen av artikel 101.1 FEUF, särskilt frågan om det är nödvändigt att styrka resultatet av en överträdelse när det, med tanke på att det är fråga om en uppdelning av marknaden, måste anses vara styrkt att överträdelsen har haft ett konkurrensbegränsande syfte. Kommissionen har gjort gällande att eftersom syftesrekvisitet var uppfyllt för den överträdelse som fastställdes i det angripna beslutet, behövde den i enlighet med fast rättspraxis (se dom av den 13 december 2012, Expedia,
C‑226/11
,
EU:C:2012:795
, punkt
och där angiven rättspraxis) inte styrka resultatet av nämnda överträdelse. Kommissionen har också hänvisat till rättspraxis med innebörden att även ett partiellt genomförande av ett avtal vars syfte är konkurrensbegränsande är tillräckligt för att det inte ska vara motiverat att dra slutsatsen att nämnda avtal saknar påverkan på marknaden (dom av den 25 oktober 2005, Groupe Danone/kommissionen,
T‑38/02
,
EU:T:2005:367
, punkt
).
I repliken förtydligade sökandena sitt resonemang genom att ange att det var på tal om överträdelsens grad av allvar, inte på tal om konstaterandet av dess existens, som de hade anfört sina argument om överträdelsens begränsade genomförande och om dess avsaknad av inverkan på priserna. Därvidlag anser sökandena att ett konkurrensbegränsande avtal som inte har genomförts fullständigt och som i alla händelser inte har fått någon inverkan på de priser som kunderna har betalat måste ses som mindre allvarligt än ett avtal som har genomförts fullständigt och som har varit till förfång för kunderna i så måtto att det har lett till högre priser.
I detta sammanhang konstaterar tribunalen att merparten av sökandenas ovan i punkterna 153–155 sammanfattade argument härrör från en sammanblandning av begreppet ”överträdelsens genomförande”, som avspeglas i punkt 22 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, och begreppet ”överträdelsens konkreta påverkan på marknaden”, som kommissionen enligt riktlinjerna för beräkning av böter som ådömdes enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (
EGT C 9, 1998, s. 3
) (nedan kallade 1998 års riktlinjer för beräkning av böter) kunde beakta vid fastställandet av böter, i den mån som nämnda påverkan var mätbar. Redan av lydelsen av punkt 22 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, vilka är tillämpliga i det aktuella fallet, framgår det emellertid att kommissionen inte nödvändigtvis behöver beakta den konkreta påverkan på marknaden, eller avsaknaden därav, som en försvårande eller förmildrande omständighet vid den bedömning av en överträdelses grad av allvar som sker i samband med beräkningen av böterna. Det är nämligen tillräckligt att den andel av försäljningsvärdet som enligt kommissionens bedömning ska beaktas kan motiveras, som i det aktuella fallet, med hänvisning till andra omständigheter som enligt punkt 22 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter kan påverka bedömningen av överträdelsens grad av allvar, exempelvis arten av själva överträdelsens, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel och överträdelsens geografiska omfattning.
Sökandena kan därför inte vinna framgång med sina argument i den mån som de genom dessa har försökt visa att kartellen, av skäl som var oberoende av kartellmedlemmarnas vilja, inte fick avsedd effekt eller avsedda resultat.
Inte heller kan sökandena vinna framgång med sina argument om dessa i stället tolkas så, att de innebär att sökandena anser att kommissionen inte styrkte att överträdelsen hade genomförts.
Det enda av sökandenas argument som skulle kunna anses ha samband med genomförandet av överträdelsen är i själva verket det som innebär att Nexans France inte kunde genomföra avtalen av skäl som hade att göra med dess interna organisation, närmare bestämt den omständigheten att de anställda som deltog i kartellens möten saknade kontakt med de grupper som utarbetade anbud. Detta argument kan emellertid inte godtas, av det skälet att den påstådda oförmågan att verkställa de anvisningar som följde av nämnda avtal inte är tillräcklig för att vederlägga kommissionens konstaterande – baserat på bevisning som redovisades i det angripna beslutet och som inte har bestritts av sökandena – med innebörden att Nexans France liksom de övriga kartellmedlemmarna över lag följde avtalet om ”nationellt territorium” och deltog både i fördelningen mellan de asiatiska tillverkarna och de europeiska tillverkarna av elkabelprojekt som skulle genomföras i ”exportterritorierna” och i fördelningen mellan de europeiska tillverkarna av dels elkabelprojekt som skulle genomföras i ”exportterritorierna” och hade tilldelats de europeiska tillverkarna, dels elkabelprojekt som skulle genomföras inom de europeiska tillverkarnas ”nationella territorium”.
2)

Det påstådda åsidosättandet av motiveringsskyldigheten
Såvitt avser den invändning som gäller bristfällig motivering erinrar tribunalen om att den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att behörig domstol ges möjlighet att utföra sin prövning (dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet finner tribunalen att kommissionen – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – i skäl 1007 i det angripna beslutet angav varför den, mot bakgrund av de argument som sökandena hade framfört under det administrativa förfarandet, ansåg att den enda, fortlöpande överträdelsen i det aktuella fallet hade genomförts fullständigt. Kommissionen erinrade nämligen om att unionsdomstolarna hade bekräftat att ”underlåtenhet att genomföra avtalen i sin helhet inte betyder att kartellavtalen inte har tillämpats i praktiken” och att den omständigheten att kommissionen ”inte förfogar över bevis för existensen av otillåten samverkan i varje medlemsstat och avtalspart som har omfattats av kartellen inte betyder att kartellen inte har genomförts”.
I skäl 1006 i det angripna beslutet bemötte kommissionen dessutom sökandenas argument – också det framfört under det administrativa förfarandet – att överträdelsen inte skulle ha fått någon inverkan på konkurrensen inom EES genom att framhålla att de avtal som det angripna beslutet avsåg utgjorde en överträdelse av artikel 101.1 FEUF och att det därför inte var nödvändigt att vid beräkningen av böterna styrka eller beakta graden av dessa avtals inverkan på marknaden eller konkurrensen.
Härvidlag noterar tribunalen att den rättspraxis som kommissionen hänvisade till i fotnot 1413 i det angripna beslutet till stöd för sin förklaring i skäl 1006 i nämnda beslut saknar relevans och att nämnda förklaring inte utgör någon lämplig grund för kommissionens underlåtenhet att vid bedömningen av överträdelsens grad av allvar beakta dess påstådda avsaknad av inverkan inom EES (se punkt 156 ovan). Denna omständighet kan emellertid inte med giltig verkan anföras till stöd för den aktuella invändningen.
Enligt fast rättspraxis utgör nämligen motiveringsskyldigheten en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende. Anmärkningar och argument som har anförts inom ramen för en grund avseende bristfällig eller otillräcklig motivering, men som syftar till att ifrågasätta huruvida den omtvistade rättsakten är välgrundad, är därför verkningslösa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 mars 2001, Frankrike/kommissionen,
C‑17/99
,
EU:C:2001:178
, punkterna
–
, och dom av den 15 juni 2005, Corsica Ferries France/kommissionen,
T‑349/03
,
EU:T:2005:221
, punkterna
och
).
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.
b)

Den tredje grundens andra del
Sökandena har påtalat att det framgår av skälen 998–1010 i det angripna beslutet att kommissionen ökade försäljningsvärdesandelen med 2 procentenheter för samtliga företag med hänvisning dels till företagens samlade marknadsandel, dels till överträdelsens geografiska omfattning. Enligt sökandena saknades det grund för att öka försäljningsvärdesandelen med hänvisning till den samlade marknadsandelen, eftersom ett antal deltagare byttes ut under överträdelsens gång och i synnerhet eftersom vissa företag anslöt sig till överträdelsen långt efter den 18 februari 1999 och upphörde att delta före slutdatumet den 28 januari 2009.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen framhåller i detta hänseende att det visserligen är riktigt, som sökandena har påpekat, att av de företag som var inblandade i kartellen deltog inte samtliga i denna under hela den berörda perioden, men att det icke desto mindre förhåller sig så, att kartellen dels under större delen av sin existens innefattade de främsta europeiska och japanska tillverkarna av undervatten- och underjordselkablar för hög och mycket hög spänning, dels under perioden från slutet av 2001 till 2006 förstärktes genom deltagande av europeiska tillverkare av mindre storlek, såsom Brugg Kabel, nkt cables, Safran och Silec Cable, liksom – från slutet av 2002 till mitten av 2005 – genom deltagande av de sydkoreanska leverantörerna. Dessutom är det – som kommissionen har påpekat utan att därvid motsägas av sökandena – ytterst få aktörer på den berörda marknaden som saknas bland mottagarna av det angripna beslutet. Under dessa omständigheter finner tribunalen, efter en fördjupad prövning, att kommissionen inte begick något fel när den fann att mottagarna av nämnda beslut inbegrep nästan samtliga företag på EES-marknaden för undervatten- och underjordselkablar för hög och mycket hög spänning. Dessutom hade kommissionen fog för sin bedömning att den omständigheten – liksom kartellens nästan världsomfattande utbredning, vilken inte har bestritts av sökandena – gjorde överträdelsen mer allvarlig och för sin bedömning att en ökning med 2 procentenheter av försäljningsvärdesandelen var motiverad i syfte att beakta dessa båda omständigheter.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den tredje grundens andra del.
c)

Den tredje grundens tredje del
Sökandena har gjort gällande att den åtskillnad som kommissionen gjorde mellan de europeiska företagen och de japanska företagen i fråga om vilken andel av försäljningsvärdet som beaktades med anledning av överträdelsens grad av allvar strider mot principen om likabehandling.
Sökandena har därvid erinrat om att den andel av försäljningsvärdet som kommissionen tillämpade på de europeiska företagen var 2 procentenheter högre än den andel som tillämpades på de övriga företagen. Enligt sökandena angav kommissionen som motivering till denna åtskillnad, i skäl 999 i det angripna beslutet, att vid sidan av fördelningsmekanismerna inom ramen för ”kartellens A/R-konfiguration” hade ”vissa projekt avseende EES blivit föremål för kompletterande fördelning mellan de europeiska tillverkarna via kartellens europeiska konfiguration”. Kommissionen framhöll i detta sammanhang att ”dessa andra handlingar, som uteslutande utfördes av de europeiska tillverkarna, förvärrade det undergrävande av konkurrensen som redan hade uppkommit till följd av avtalet om marknadsuppdelning mellan de europeiska, de japanska och de [sydkoreanska] tillverkarna och således ökade överträdelsens grad av allvar” och att ”[d]en ytterligare konkurrenssnedvridning som förorsakades av kartellens europeiska konfiguration motivera[de] en ökning av graden av allvar med 2 procentenheter för de företag som deltog i denna del av kartellen”.
Sökandena har ifrågasatt denna åtskillnad. Därvid har de till att börja med gjort gällande att ”kartellens europeiska konfiguration” inte genomfördes uteslutande av de europeiska företagen, utan att det framgår av det angripna beslutet att de japanska och de sydkoreanska företagen deltog i diskussioner om vissa projekt knutna till europeiska kunder. Vidare anser sökandena att kommissionen inte visade hur nämnda konfiguration ”förvärrade det undergrävande av konkurrensen som redan hade uppkommit” och inte heller vilken ”ytterligare konkurrenssnedvridning” nämnda konfiguration gav upphov till.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det följer av fast rättspraxis att när kommissionen beslutar att ålägga böter i kraft av konkurrensreglerna är den alltid skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna, däribland principen om likabehandling såsom denna har tolkats av unionsdomstolarna. Denna princip innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 januari 2016, Mitsubishi Electric/kommissionen,
T‑409/12
,
EU:T:2016:17
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det gäller bedömningen av graden av allvar hos de europeiska företagens beteende jämfört med de asiatiska och i synnerhet de japanska företagens beteende, ska det erinras om att kommissionen konstaterade att den överträdelse som det angripna beslutet avsåg var en enda, fortlöpande överträdelse som bestod av två konfigurationer, nämligen ”kartellens A/R‑konfiguration” och ”kartellens europeiska konfiguration”. Den förstnämnda konfigurationen innefattade dels ett avtal om ”nationellt territorium” enligt vilket de japanska och de sydkoreanska företagen utfäste sig att lämna det europeiska ”nationella territoriet”, vilket förbehölls kartellens R‑medlemmar, i utbyte mot ett motsvarande åtagande från de europeiska företagens sida om att lämna det japanska och det sydkoreanska ”nationella territoriet”, dels en uppdelning av projekt i större delen av övriga världen (”exportterritorier”). Syftet med den sistnämnda konfigurationen var, såsom framgår av punkt 12 ovan, att mellan de europeiska företagen fördela projekt inom det europeiska ”nationella territoriet” och projekt inom ”exportterritorier” som hade tilldelats den europeiska sidan.
Orsakerna till att kommissionen ansåg att kartellens båda konfigurationer ingick i en och samma överträdelse redovisades i skälen 527–619 i det angripna beslutet. I detta sammanhang konstaterade kommissionen (i skäl 534 i nämnda beslut) följande såvitt avsåg kravet på förekomst av ett enda mål som knöt samman kartellens båda konfigurationer:
”Kartellens europeiska konfiguration var (liksom fördelningen mellan de asiatiska företagen) underordnad det övergripande avtalet och gav detta verkan. Vid dessa europeiska R‑möten förmedlade den europeiska samordnaren nämligen information om vad som hade avhandlats vid A/R-mötena … För att kunna göra detta höll parterna ofta R‑möten kort efter A/R-mötena … Dessutom uttryckte parterna under R‑mötena intresse för projekt inom exportterritorierna – projekt som skulle diskuteras vid A/R-mötena. På samma sätt erhöll deltagarna i A/R-mötena information om de viktigaste diskussionerna inom kartellens europeiska konfiguration. Således utgjorde kartellens europeiska konfiguration en integrerad del av den övergripande planen.”
Kommissionen höll de flesta japanska och sydkoreanska företagen ansvariga för deltagande i hela kartellen, inbegripet dess europeiska konfiguration. I synnerhet slog den såvitt avsåg kartellen i dess helhet fast ansvaret för de japanska företag som hade ingått i kartellens hårda kärna, det vill säga Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable och deras gemensamma företag J‑Power Systems samt Furukawa Electric, Fujikura och deras gemensamma företag Viscas.
I skäl 537 i det angripna beslutet specificerade kommissionen emellertid nivån på de olika företagens deltagande i kartellen. Därvid fann kommissionen följande:
”Den hårda kärnan av kartelldeltagare (Nexans, Pirelli/Prysmian, Furukawa [Electric], Fujikura och Viscas, Sumitomo [Electric Industries], Hitachi [Cable] och [J‑Power Systems]) var densamma för [underjords- och undervattenel]kablar och tillämpade både [avtalet] om nationellt territorium och avtalet om fördelning av projekt inom exportterritorier. Av sakligt betingade skäl var de japanska och [sydkoreanska] företagen inte inblandade i kartellens europeiska konfiguration, medan Nexans och Pirelli/Prysmian var aktiva inom båda.”
Med ledning av detta konstaterande slog kommissionen därefter, i skäl 999 i det angripna beslutet (som sökandena har hänvisat till inom ramen för sina argument), fast att den överträdelse som de europeiska företagen hade begått skulle ses som allvarligare än den som de japanska företagen hade begått och att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas vid beräkningen av grundbeloppet för de europeiska företagens böter, på grund av dessa företags inblandning i ”kartellens europeiska konfiguration”, skulle ökas med 2 procentenheter.
Härvidlag finner tribunalen att även om man antar att sökandena har fog för sitt påstående att de japanska företagens deltagande i ”kartellens europeiska konfiguration” liknade de europeiska företagens deltagande i nämnda konfiguration, kan denna omständighet ändå inte påverka kommissionens slutsats att fördelningen av projekt inom EES utgjorde en kompletterande aspekt som motiverade en sanktion i form av en ökning av den procentsats som skulle avspegla överträdelsens grad av allvar.
Till att börja med förhöll det sig nämligen så, att vid sidan av ”kartellens A/R-konfiguration”, inom ramen för vilken de europeiska och de asiatiska företagen bland annat kom överens om att inte ge sig in på varandras ”nationella territorium”, fördelade de europeiska tillverkarna (däribland sökandena) sinsemellan de olika elkabelprojekt som hade tilldelats kartellens R‑medlemmar. I synnerhet avsåg denna projektfördelning (som framgår av skäl 73 i det angripna beslutet) både tilldelning av projekt inom ”exportterritorier”, som skedde inom ramen för den ovannämnda konfigurationen, och tilldelning av projekt som var förbehållna R-medlemmarna i kraft av avtalet om ”nationellt territorium”, det vill säga projekt som skulle äga rum inom de europeiska tillverkarnas ”nationella territorium”. Vidare ska det framhållas att även om det (som kommissionen förklarade i skäl 534 i det angripna beslutet) fanns ett nära samband mellan fördelningen av projekt inom ramen för ”kartellens A/R‑konfiguration” och fördelningen av projekt inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration”, inbegrep den sistnämnda konfigurationen ett kompletterande åtagande om projektfördelning som gick utöver de tilldelningsregler som gällde inom ”kartellens A/R‑konfiguration”.
Dessutom råder det – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – inget tvivel om att fördelningen inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration” av projekt avseende underjords- och undervattenelkablar för hög spänning förstärkte den skadliga inverkan på konkurrensen inom EES som vållades av ”kartellens A/R‑konfiguration”.
Det var således befogat, som kommissionen har hävdat, att låta bedömningen av graden av allvar hos de beteenden som uppvisades av de tillverkare som deltog i ”kartellens europeiska konfiguration”, i synnerhet de europeiska tillverkarna, avspegla denna ytterligare skadliga inverkan på konkurrensen inom EES.
Sökandenas argument att kommissionen i allt väsentligt gjorde en oriktig bedömning när den fann att de japanska företagen inte hade deltagit i ”kartellens europeiska konfiguration” på samma nivå som de europeiska företagen saknar således relevans vid bedömningen av huruvida kommissionen åsidosatte principen om likabehandling till förfång för sökandena.
Detta argument skulle för övrigt, om det var välgrundat, kunna motivera en ökning av den procentandel av försäljningsvärdet som användes för de japanska företagen.
Däremot saknar denna omständighet relevans när det gäller den procentandel av försäljningsvärdet som tillämpades på sökandena i syfte att beakta graden av allvar hos deras beteende, eftersom principen om likabehandling inte kan ge rätt till icke-diskriminerande tillämpning av en rättsstridig behandling (dom av den 11 september 2002, Pfizer Animal Health/rådet,
T‑13/99
,
EU:T:2002:209
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens tredje del och således inte heller såvitt avser nämnda grund i dess helhet.
Eftersom sökandena inte har vunnit framgång med de grunder och argument som de har åberopat till stöd för sina yrkanden om ändring, och eftersom det i det aktuella fallet inte föreligger några omständigheter som skulle kunna motivera en nedsättning av bötesbeloppet, ska sökandenas yrkande om sådan nedsättning lämnas utan bifall.
Mot bakgrund av det ovan anförda sammantaget ska talan i dess helhet lämnas utan bifall.
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Sökandena har tappat målet och ska därför förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Nexans France SAS och Nexans SA ska ersätta rättegångskostnaderna.

Collins
Kancheva
Barents
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 juli 2018.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Sökandena och den berörda sektorn

B. Det administrativa förfarandet

C. Det angripna beslutet

1. Överträdelsen

2. Sökandenas ansvar

3. Böterna

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Yrkandena om ogiltigförklaring

1. Den första grunden: Avsaknad av rättslig grund samt åsidosättande av inspektionsbeslutet, rätten till försvar, artikel 20.2–20.4 i förordning nr 1/2003 och artikel 7 i stadgan

a) Inspektionens förlopp

b) Den påstådda avsaknaden av rättslig grund för de omtvistade åtgärderna

c) Det påstådda åsidosättandet av inspektionsbeslutet

d) Det påstådda åsidosättandet av rätten till försvar

e) Det påstådda åsidosättandet av artikel 20.3 och 20.4 i förordning nr 1/2003

f) Det påstådda åsidosättandet av artikel 7 i stadgan

2. Den andra grunden: Oriktig bedömning vid fastställandet av startdatumet för sökandenas deltagande i överträdelsen

B. Yrkandena om nedsättning av beloppet för de ålagda böterna

1. Det fel som kommissionen begick såvitt avsåg varaktigheten av Nexans Frances deltagande i överträdelsen

2. Den tredje grunden: Uppenbart oriktig bedömning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten och principen om likabehandling vid fastställandet av koefficienten avseende överträdelsens grad av allvar i samband med beräkningen av bötesbeloppet

a) Den tredje grundens första del

1) Den påstått oriktiga bedömningen

2) Det påstådda åsidosättandet av motiveringsskyldigheten

b) Den tredje grundens andra del

c) Den tredje grundens tredje del

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Konfidentiella uppgifter har utelämnats.