CELEX: 62015CJ0464
Procedimiento prejudicial
Artículo 56 TFUE
Libre prestación de servicios
Juegos de azar
Normativa de un Estado miembro que prohíbe, bajo pena de sanciones penales, la explotación de máquinas tragaperras de ganancia limitada (kleines Glücksspiel) sin disponer de una concesión otorgada por la autoridad competente
Restricción
Justificación
Proporcionalidad
Apreciación de la proporcionalidad basada tanto en el objetivo de la normativa en el momento en que se adoptó como de los efectos que ha producido al ser aplicada
Efectos constatados empíricamente con seguridad

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 56 TFUE.
Esta petición se ha presentado en el marco de unos litigios entre Admiral Casinos & Entertainment AG (en lo sucesivo, «Admiral Casinos»), por una parte, y Balmatic Handelsgesellschaft mbH, Suayip Polat KG y los Sres. Robert Schnitzer, Ülkü Polat, Attila Juhas y Milazim Rexha, por otra, en los que aquélla solicita el cese de la explotación ilegal de máquinas tragaperras en Austria por parte de los demandados.
Marco jurídico
Derecho austriaco
Ley federal de juegos de azar
La Glücksspielgesetz (Ley federal de juegos de azar), de 28 de noviembre de 1989 (BGBl. 620/1989), en su versión aplicable a los litigios principales (en lo sucesivo, «Ley del juego»), dispone lo siguiente en su artículo 2, titulado «Loterías»:
«(1)   Las loterías son juegos de azar:
1.
que celebra, organiza, ofrece o hace accesibles un empresario,
2.
en los que los jugadores u otras personas pagan una prestación en dinero (apuesta) para participar en el juego, y
3.
en los que el empresario, los jugadores u otras personas ofrecen la expectativa de obtener una prestación en dinero (ganancia).
[...]
(3)   Una lotería mediante máquina tragaperras es aquella en la que la decisión sobre el resultado del juego no se adopta de forma centralizada, sino mediante un dispositivo mecánico o electrónico ubicado dentro de la propia máquina [...]
(4)   Las loterías prohibidas son las loterías respecto de las que no se ha otorgado concesión o autorización alguna sobre la base de la presente Ley federal y que no están excluidas del monopolio del Estado federal sobre los juegos de azar establecido en el artículo 4.»
En virtud del artículo 3 de la Ley del juego, que lleva por título «Monopolio sobre los juegos de azar», el derecho a organizar juegos de azar está reservado al Estado federal.
Los artículos 4 y 5 de la Ley del juego establecen sin embargo unas excepciones a dicho monopolio para las loterías organizadas mediante máquinas tragaperras, cuya regulación compete sólo a los legisladores de los Länder (Estados federados).
El artículo 5 de la Ley del juego dispone que cada uno de los nueve
Länder
puede transferir mediante concesión a un tercero el derecho a organizar loterías mediante máquinas tragaperras, siempre que las personas que intervengan respeten las exigencias mínimas en materia de orden público que en él se establecen, así como las medidas de acompañamiento específicas en materia de protección de los jugadores.
Código penal
Además de las sanciones administrativas establecidas en la Ley del juego, la organización de juegos de azar con ánimo de lucro por parte de una persona que no sea titular de una licencia es sancionable penalmente. El artículo 168, apartado 1, del Strafgesetzbuch (Código penal) imputa responsabilidad penal a «todo aquel que organice un juego formalmente prohibido o cuyo resultado favorable o desfavorable dependa exclusiva o principalmente del azar, o promueva una reunión para la organización de ese tipo de juego con el fin de obtener un beneficio económico de dicha organización o reunión, o de procurar tal beneficio a un tercero». Las sanciones previstas son pena de prisión de hasta seis meses o hasta 360 días de multa. Con arreglo al artículo 168, apartado 2, de este Código, se aplicarán las mismas sanciones a «todo aquel que participe en ese tipo de juego en calidad de empresario».
Litigio principal y cuestión prejudicial
Admiral Casinos, sociedad austriaca, es titular de una licencia de explotación de juegos de azar en forma de loterías mediante máquinas tragaperras en el Land de Baja Austria.
Los demandados en el procedimiento principal son unas sociedades y personas físicas que explotan cafeterías y estaciones de servicio situadas en el Land de Baja Austria en las que se han instalado máquinas de este tipo.
Quienes explotan esas máquinas son dos sociedades con domicilio social en República Checa y en Eslovaquia, respectivamente, a quienes los demandados en el procedimiento principal han concedido el derecho de instalar las máquinas tragaperras en sus establecimientos a cambio de una remuneración. Los demandados no disponen en Austria de ninguna licencia de explotación de juegos de azar en forma de loterías mediante máquinas tragaperras.
En las demandas interpuestas ante el Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt, Austria) por Admiral Casinos, ésta solicita que se conmine a los demandados en el procedimiento principal a cesar de explotar o de permitir la explotación de máquinas tragaperras, ya que no disponen de las licencias administrativas necesarias para ello.
Los demandados alegan, en síntesis, que su actividad es legal, pues la Ley del juego y el monopolio estatal de los juegos de azar son contrarios al Derecho de la Unión, y en particular al artículo 56 TFUE, relativo a la libre prestación de servicios.
En su resolución de remisión, el Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt) muestra su conformidad con la jurisprudencia de los tres tribunales superiores austriacos según la cual, habida cuenta de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
), la Ley del juego es compatible con el artículo 56 TFUE, dado que esta Ley responde a una auténtica preocupación del legislador por restringir los juegos de azar y contener la criminalidad vinculada a estos juegos.
Sin embargo, dicho tribunal no comparte la interpretación de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
) efectuada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria) según la cual la apreciación de la proporcionalidad de la normativa nacional debe basarse en la evolución observada en el sector de los juegos de azar a partir de la adopción de dicha normativa.
Según el tribunal remitente, diversos factores de difícil evaluación podrían influir en los efectos producidos por dicha normativa tras su adopción, tales como el crecimiento demográfico, la coyuntura económica, la inmigración, etc. A su juicio, la conformidad con el Derecho de la Unión constatada por los tribunales superiores en el momento en que se adoptó esta normativa no debería poder ponerse en duda con posterioridad, mediante una valoración
ex post
de la evolución producida desde la adopción de la normativa.
Dicho tribunal duda, en particular, de la interpretación que debe darse al término alemán «
tatsächlich
» («
genuinely
» en la versión inglesa y «
véritablement
» en la versión francesa[, «verdaderamente» en la versión española]) utilizado en el apartado 56 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
), donde se indica que el artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no responda verdaderamente al afán de reducir las oportunidades de juego o de luchar contra la criminalidad vinculada a estos juegos de forma coherente y sistemática. Se pregunta, pues, si procede interpretar este término en un sentido acorde con la interpretación realizada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal), según la cual es preciso valorar, no sólo los objetivos de la normativa controvertida en el procedimiento principal, sino también sus efectos, que deben ser empíricamente constatados con seguridad, en el contexto de una apreciación
ex post
de la proporcionalidad de dicha normativa.
En estas circunstancias, el Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 56 TFUE en el sentido de que, en el examen de la proporcionalidad de una normativa nacional que establece un monopolio en el mercado de los juegos de azar, su compatibilidad con el Derecho de la Unión no depende sólo de la finalidad perseguida con ella, sino también de sus efectos, que deben ser constatados empíricamente con seguridad?»
Sobre la cuestión prejudicial
Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
El Gobierno austriaco niega que el Tribunal de Justicia sea competente para responder a la cuestión planteada, en particular porque los litigios principales no contienen ningún elemento transfronterizo.
A este respecto procede recordar que, si bien, habida cuenta del reparto de competencias en el procedimiento prejudicial, el órgano judicial nacional es el único competente para definir el objeto de las cuestiones que desea plantear al Tribunal de Justicia, corresponde a este último, en casos excepcionales, examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia (véase la sentencia de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Eifert,
C‑92/09 y C‑93/09
,
EU:C:2010:662
, apartado
).
Tal es el caso, entre otros, cuando el problema planteado al Tribunal de Justicia es de naturaleza puramente hipotética o cuando la interpretación de la norma del Derecho de la Unión solicitada por el órgano jurisdiccional nacional no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal. Así, el Tribunal de Justicia no es competente para responder a una cuestión que se le ha planteado cuando sea evidente que la disposición del Derecho de la Unión sometida a la interpretación del Tribunal de Justicia no resulta aplicable (véase la sentencia de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius,
C‑567/07
,
EU:C:2009:593
, apartado
y jurisprudencia que allí se cita).
Pues bien, es cierto que las disposiciones del Tratado FUE en materia de libre prestación de servicios no son aplicables a una situación en la que todos los elementos quedan circunscritos al interior de un único Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 17 de julio de 2008, Comisión/Francia,
C‑389/05
,
EU:C:2008:411
, apartado
).
Sin embargo, procede recordar que, aunque por regla general una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal —indistintamente aplicable a las empresas austriacas y a las empresas domiciliadas en otros Estados miembros— sólo puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE en la medida en que se aplique a situaciones relacionadas con el comercio entre los Estados miembros, no cabe en absoluto excluir que empresas establecidas en Estados miembros distintos de la República de Austria hayan estado o estén interesadas en explotar máquinas tragaperras en este último Estado miembro (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de julio de 2012, Garkalns,
C‑470/11
,
EU:C:2012:505
, apartado
, y de 13 de febrero de 2014, Sokoll-Seebacher,
C‑367/12
,
EU:C:2014:68
, apartado
).
En el presente asunto, como se desprende de los apartados 8 a 10 anteriores, si bien es cierto que tanto la demandante como los demandados en el procedimiento principal son empresas o personas domiciliadas en el territorio de la República de Austria, no es menos cierto que quienes explotan las máquinas tragaperras de que se trata en el procedimiento principal, pese a no figurar entre los demandados en dicho procedimiento, son dos sociedades con domicilio en la República Checa y en Eslovaquia, a las que los demandados concedieron el derecho de instalar máquinas tragaperras en sus establecimientos a cambio de una remuneración.
Dadas estas circunstancias, procede hacer constar que el Tribunal de Justicia es competente para responder a la cuestión planteada.
Sobre el fondo
En la cuestión que plantea, el tribunal remitente pregunta si el artículo 56 TFUE ha de interpretarse en el sentido de que el control de la proporcionalidad de una normativa nacional restrictiva en materia de juegos de azar debe basarse, no sólo en el objetivo perseguido por esa normativa, tal como se presentaba en el momento en que fue adoptada, sino también en los efectos de dicha normativa, apreciados con posterioridad a su adopción, que deben ser constatados empíricamente con seguridad.
En primer lugar, es necesario precisar que los términos «efectos empíricamente constatados con seguridad», que figuran en el texto de la cuestión prejudicial, se basan, según se desprende de la resolución de remisión, en la significación jurídica del término «
tatsächlich
», utilizado en la versión en alemán del apartado 56 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
).
A este respecto procede señalar que, en un importante número de lenguas, las versiones de dicho término en el apartado 56 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
) están más próximas al sentido que tiene este término en la versión francesa de la sentencia. En efecto, el término equivalente en alemán a «
véritablement
» es el término «
wirklich
», y no el término «
tatsächlich
», y esta apreciación queda confirmada, entre otras cosas, por las versiones del término de que se trata en dicho apartado 56 en español («
verdaderamente
»), inglés («
genuinely
»), lituano («
tikrai
»), polaco («
rzeczywiście
»), portugués («
verdadeiramente
»), rumano («
cu adevărat
») y finés («
todellisuudessa
»).
Por otra parte, es preciso poner de relieve que, habida cuenta del contexto jurisprudencial constante y bien asentado en el que se ha utilizado de este modo, el término alemán «
tatsächlich
» debe interpretarse, en el presente caso, en un sentido análogo al del término «
wirklich
», pues ambos términos se presentan como intercambiables en dicho contexto. Así, si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha utilizado el término «
tatsächlich
» en el apartado 98 de su sentencia de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros (
C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07
,
EU:C:2010:504
), no es menos cierto que dicho apartado remite a una jurisprudencia a la vez constante y anterior, derivada del apartado 37 de la sentencia de 21 de octubre de 1999, Zenatti (
C‑67/98
,
EU:C:1999:514
) y del apartado 53 de la sentencia de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (
C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04
,
EU:C:2007:133
), que en su versión en alemán utilizan el término «
wirklich
». Así, por ejemplo, las versiones en alemán y en francés del apartado 36 de la sentencia de 24 de enero de 2013, Stanleybet y otros (
C‑186/11 y C‑209/11
,
EU:C:2013:33
) utilizan también, en este mismo contexto, los términos «
wirklich
» y «
véritablement
», respectivamente.
De ello se deduce que el mero empleo del término «verdaderamente» en el apartado 56 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
) no puede interpretarse en el sentido de que pone de manifiesto que allí se indica a los tribunales nacionales que constaten «empíricamente con seguridad» la existencia de determinados efectos de la normativa nacional tras la adopción de la misma.
En segundo lugar, procede examinar la cuestión de si, al controlar la proporcionalidad de una normativa nacional restrictiva en materia de juegos de azar, el tribunal remitente debe tomar en consideración, no sólo el objetivo perseguido por esa normativa, tal como se presentaba en el momento en que fue adoptada, sino también los efectos de dicha normativa, apreciados con posterioridad a su adopción.
A este respecto procede recordar que, en el apartado 52 de su sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
), dictada en relación con la misma normativa que se discute en el procedimiento principal, el Tribunal de Justicia declaró que el órgano jurisdiccional nacional debe llevar a cabo una apreciación global de las circunstancias que rodean la adopción y la aplicación de una normativa restrictiva.
El Tribunal de Justicia ha juzgado ya, pues, que la valoración de la proporcionalidad no puede limitarse a un análisis de la situación tal como se presentaba en el momento en que se adoptó la normativa de que se trate, sino que esa apreciación debe tener también en cuenta la fase, necesariamente posterior, de aplicación de dicha normativa.
En el apartado 56 de su sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (
C‑390/12
,
EU:C:2014:281
), el Tribunal de Justicia juzgó además que el artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no responda verdaderamente al afán de reducir las oportunidades de juego o de luchar contra la criminalidad vinculada al juego de forma coherente y sistemática.
Pues bien, el propio empleo de los términos «de forma coherente y sistemática» permite deducir que la normativa de que se trate debe responder al afán de reducir las oportunidades de juego o de luchar contra la criminalidad vinculada al juego, no sólo en el momento de su adopción, sino también después de ser adoptada.
Por otra parte, en los apartados 65 y 66 de su sentencia de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer (
C‑347/09
,
EU:C:2011:582
), el Tribunal de Justicia consideró igualmente que, en el marco del análisis de la proporcionalidad, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar verificaciones sobre, en particular, la evolución de la política comercial de las empresas autorizadas y el estado en que se hallen, en el momento de los hechos del procedimiento principal, las actividades delictivas y fraudulentas vinculadas al juego.
De ello se deduce que procede considerar que, al realizar el control de la proporcionalidad, el enfoque adoptado por el tribunal remitente debe ser, no estático, sino dinámico, en el sentido de que debe tener en cuenta la evolución de las circunstancias con posterioridad a la adopción de dicha normativa.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 56 TFUE ha de interpretarse en el sentido de que el control de la proporcionalidad de una normativa nacional restrictiva en materia de juegos de azar debe basarse, no sólo en el objetivo perseguido por esa normativa, tal como se presentaba en el momento en que fue adoptada, sino también en los efectos de dicha normativa, apreciados con posterioridad a su adopción.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

El artículo 56 TFUE ha de interpretarse en el sentido de que el control de la proporcionalidad de una normativa nacional restrictiva en materia de juegos de azar debe basarse, no sólo en el objetivo perseguido por esa normativa, tal como se presentaba en el momento en que fue adoptada, sino también en los efectos de dicha normativa, apreciados con posterioridad a su adopción.

Firmas
(
*1
)	* Lengua de procedimiento: alemán.