CELEX: 62014TJ0691
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Missbruk av dominerande ställning
Marknaden för perindopril, vilket är ett läkemedel avsett för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar, i originalversion och generisk version
Beslut i vilket en överträdelse av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF konstateras
Principen om opartiskhet
Samråd med rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor
Rätten till ett effektivt rättsmedel
Talefristens längd i förhållande till det angripna beslutets längd
Patentuppgörelseavtal
Licensavtal
Avtal om teknikförvärv
Exklusivt inköpsavtal
Potentiell konkurrens
Konkurrensbegränsning genom syfte
Konkurrensbegränsning genom resultat
Avvägning mellan konkurrensrätt och patenträtt
Fråga huruvida det ska anses vara fråga om olika överträdelser eller en enda överträdelse
Definition av den relevanta marknaden utifrån det berörda läkemedlets molekyl
Böter
Kumulation av böter enligt artiklarna 101 och 102 FEUF
Legalitetsprincipen
Försäljningsvärdet
Beräkningsmetod vid flera överträdelser på samma marknader

)
I.

Bakgrund till tvisten
A.

Sökandena
Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan kallade, var för sig eller gemensamt, Servier eller sökandena), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Den exklusiva kontrollen över förvaltningen av koncernens moderbolag säkerställs uteslutande av Stichting FIRS, som är en nederländsk icke-vinstdrivande stiftelse.
B.

Perindopril och dess patent
1.

Perindopril
Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Läkemedlet verkar genom att hämma angiotensinkonverterande enzymer (nedan kallat ACE-hämmare).
Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, det vill säga det biologiskt aktiva kemiska ämne som har den avsedda terapeutiska verkan, utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form.
2.

Patent för molekylen
Patentansökan för molekylen perindopril (patent EP0049658) (nedan kallat patent 658) lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patent 658 skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003 i enlighet med rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (
EGT L 182, 1992, s. 1
). I Frankrike förlängdes skyddet enligt patent 658 till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009.
3.

Sekundära patent
År 1988 lämnade Servier också in flera patentansökningar avseende olika tillverkningsprocesser för molekylen perindopril. De skulle gälla till den 16 september 2008 och utgjordes av patenten EP0308339, EP0308340, EP0308341 och EP0309324, (nedan kallade patent 339, patent 340, patent 341 och patent 324).
2001 ansökte Servier om nya patent avseende erbumin och dess tillverkningsprocesser hos EPO, däribland patent EP1294689 (det så kallade beta-patentet, nedan kallat patent 689), patent EP1296948 (det så kallade gamma-patentet, nedan kallat patent 948) och patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet, nedan kallat patent 947).
Patent 947, avseende den alfa-kristallina formen av erbumin och dess tillverkningsprocess, söktes den 6 juli 2001 och beviljades av EPO den 4 februari 2004.
Servier lämnade även in ansökningar om nationella patent i flera medlemsstater i Europeiska unionen innan dessa blev parter i konventionen om meddelande av europeiska patent som undertecknades i München den 5 oktober 1973, och trädde i kraft den 7 oktober 1977 (nedan kallad EPC). Servier lämnade till exempel in ansökningar om patent motsvarande patent 947 i Bulgarien (BG 107532), i Republiken Tjeckien (PV2003–357), i Estland (P200300001), i Ungern (HU225340), i Polen (P348492) och i Slovakien (PP0149–2003). Samtliga ansökningar om patenten i fråga var daterade med samma ansökningsdag, den 6 juli 2001. Patenten beviljades den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Republiken Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen.
4.

Andra generationens perindopril
År 2002 började Servier att utveckla en andra generation av perindopril, som tillverkades med hjälp av arginin, ett annat salt än erbumin. Detta arginin-perindopril skulle ha bättre hållbarhet, tre år i stället för två, vara stabilare, så att en enda förpackningstyp kunde användas i alla klimatzoner, och inte kräva några särskilda lagringsförhållanden.
Servier lämnade in en europeisk patentansökan för arginin-perindopril (patent EP1354873B, nedan kallat patent 873) den 17 februari 2003. Patent 873 beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006.
C.

Tvister avseende perindopril
1.

Tvister vid Europeiska patentorganisationen
Tio generikabolag, däribland Niche Generics Ltd (nedan kallad Niche), Krka Tovarna Zdravil d.d. (nedan kallad Krka), Lupin Ltd och Norton Healthcare Ltd, dotterbolag till Ivax Europe (nedan kallad Ivax), som senare fusionerades med Teva Pharmaceuticals Ltd (nedan var för sig eller gemensamt med andra bolag i Tevakoncernen kallade Teva), lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen.
Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av sju bolag. Niche drog sig ur invändningsförfarandet den 9 februari 2005, Krka den 11 januari 2007 och Lupin den 5 februari 2007. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och upphäva patent 947. Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010.
Niche lämnade även in en invändning mot patent 948 till EPO den 11 augusti 2004 men drog sig sedan ur förfarandet den 14 februari 2005.
Teva inledde ett invändningsförfarande mot patent 873 den 13 april 2005. Invändningsenheten avvisade invändningen med motiveringen att Teva inte hade visat att uppfinningshöjden var otillräcklig. Teva överklagade detta beslut den 22 december 2008 innan den drog sig tillbaka ur förfarandet den 8 maj 2012.
2.

Tvister vid de nationella domstolarna
Generikabolag har även bestritt giltigheten av patent 947 vid domstol i vissa medlemsstater, bland annat i Nederländerna och i Förenade kungariket.
a)

Tvisten mellan å ena sidan Servier och å andra sidan Niche och Matrix
I Förenade kungariket väckte Servier den 25 juni 2004 en talan om patentintrång mot Niche vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt, Förenade kungariket). Servier gjorde gällande sina patent 339, 340 och 341, eftersom Niche hade ansökt om godkännande för försäljning (nedan kallade försäljningsgodkännanden) i Förenade kungariket för en generisk version av perindopril som bolaget utvecklat i samarbete med Matrix Laboratories Ltd (nedan kallat) Matrix enligt ett avtal som ingåtts den 26 mars 2001 (nedan kallat Niche-Matrixavtalet). Den 9 juli 2004 delgav Niche Servier ett genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 947.
Förhandling vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) i fråga om grunden för det påstådda intrånget sattes slutligen upp till den 7 och den 8 februari 2005 men varade endast en halv dag, på grund av att Servier och Niche nådde en överenskommelse den 8 februari 2005 som avslutade tvisten mellan de två parterna.
Niche underrättade Matrix om detta tvistemål, och Matrix blev även delaktigt genom att bolaget fick avlägga vittnesmål vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) i Niches ställe. Servier översände också en formell underrättelse till Matrix den 7 februari 2005 och anklagade detta bolag för att ha gjort intrång i patent 339, 340 och 341. Servier hotade med att väcka talan om intrång.
Under hösten 2004 började Servier också överväga ett förvärv av Niche. Servier lät i detta syfte upprätta en förhandsrevision. Den första etappen av denna revision slutfördes den 10 januari 2005, då bolaget lämnade ett preliminärt icke-bindande anbud på Niches kapital till ett belopp mellan 15 och 45 miljoner brittiska pund. Efter den andra etappen av förhandsrevisionen, som genomfördes den 21 januari 2005, underrättade Servier Niche muntligen den 31 januari 2005 om att bolaget inte ville gå vidare med förvärvet.
b)

Tvisterna mellan å ena sidan Servier och å andra sidan Ivax och Teva
I Förenade kungariket begärde Ivax den 9 augusti 2005 att patent 947 skulle upphävas vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt). Servier och Ivax beslutade emellertid i oktober 2005 att upphäva förfarandet till dess att det slutgiltiga beslutet i invändningsförfarandet vid EPO hade antagits. I gengäld åtog sig Servier gentemot Ivax, sina licenstagare och kunder att under perioden för det tillfälliga upphävandet i Förenade kungariket inte vidta rättsliga åtgärder, ansöka om återbetalning av vinster eller annan ekonomisk ersättning än en skälig avgift för varje intrång i patent 947 och att inte söka förelägganden eller utlämning av produkter. Servier åtog sig också att fullfölja förfarandet vid EPO med vederbörlig omsorg och att inte söka interimistiskt föreläggande inom ramen för en talan om intrång efter det att förfarandet vid EPO hade avslutats.
I Nederländerna väckte Pharmachemie BV, dotterbolag till Teva, talan vid Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) den 15 augusti 2007 om återkallelse av patent 947 som godkänts i Nederländerna med motiveringen att kraven på nyhet, uppfinningshöjd och icke-reproduktivitet inte var uppfyllda. Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) biföll denna begäran den 11 juni 2008. Servier överklagade denna dom den 7 oktober 2008, men inkom därefter inte med något meddelande om invändningar.
c)

Tvisterna mellan Servier och Krka
Den 30 maj 2006 ingav Servier en ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern om förbud mot saluföring av en generisk version av perindopril som släppts ut på marknaden av Krka på grund av intrånget i patent 947. Denna begäran avslogs i september 2006.
I Förenade kungariket väckte Servier den 28 juli 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) mot Krka om intrång i patent 340. Den 2 augusti 2006 väckte Servier även en talan om intrång i patent 947 mot Krka och ansökte om ett interimistiskt förbudsföreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947 och den 8 september 2006 väckte den ytterligare genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 340. Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) som Krka ingav den 1 september 2006 om ogiltighetsförklaring av ett patent 947. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet, eftersom parterna nådde en överenskommelse och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.
d)

Tvisten mellan Servier och Lupin
Den 18 oktober 2006 väckte Lupin talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om ogiltigförklaring av patent 947, som hade godkänts i Förenade kungariket och talan om fastställelse att den generiska versionen av perindopril, som den avsåg att saluföra i den medlemsstaten, inte gjorde intrång i nämnda patent.
e)

Tvisterna mellan Servier och Apotex
I Förenade kungariket väckte Servier den 1 augusti 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om intrång i patent 947 mot Apotex Inc., eftersom detta företag hade lanserat en generisk version av perindopril den 28 juli 2006. Apotex väckte genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent. Den 8 augusti 2006 meddelades ett interimistiskt förbudsföreläggande mot Apotex mot att importera, utbjuda till försäljning eller försälja perindopril. Den 6 juli 2007 slog High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) fast att patent 947 var ogiltigt, eftersom kravet på nyhet och uppfinningshöjd i förhållande till patent 341 inte var uppfyllt. Förbudsföreläggandet upphävdes följaktligen omedelbart och Apotex kunde återuppta försäljningen av sin generiska version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 avslog Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål) (Förenade kungariket)) Serviers överklagande av domen från High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt).
Den 9 oktober 2008 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) skadestånd till ett belopp på 17,5 miljoner brittiska pund, på grund av den minskning i omsättningen som skett under genomförandet av föreläggandet. Den 29 mars 2011 anmodade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) emellertid Apotex att återbetala detta belopp till Servier på grundval av principen ex turpi causa (principen om att man inte ska kunna dra fördel av sin egen ogärning), eftersom ett giltigt kanadensiskt patent skyddade perindoprilmolekylen till 2018 och Apotex tillverkade och sålde sitt läkemedel i Kanada. Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)), ogiltigförklarade emellertid denna dom genom dom av den 3 maj 2012. Den 29 oktober 2014 avslog Supreme Court of the United Kingdom (Högsta domstolen, Förenade kungariket) emellertid det överklagande som ingetts av Servier mot domen från Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)).
I Nederländerna väckte Katwijk Farma BV, som är ett dotterbolag till Apotex, den 13 november 2007, talan vid Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) om ogiltigförklaring av patent 947 som hade godkänts i Nederländerna. Servier inlämnade en ansökan om interimistiskt föreläggande mot Katwijk Farma den 7 december 2007 som avslogs av Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) den 30 januari 2008. Till följd av att Rechtbank Den Haag (distriktsdomstolen i Haag) ogiltigförklarat patent 947 för Nederländerna den 11 juni 2008 inom ramen för den talan som väckts av Pharmachemie, drog sig Servier och Katwijk Farma ur de pågående förfarandena.
D.

Uppgörelse i patenttvister
Servier har ingått en rad patentuppgörelseavtal med flera generikabolag som Servier haft patenttvister med. Servier har emellertid inte ingått patentuppgörelseavtal med Apotex.
1.

Avtal som Servier ingått med Niche och Unichem och med Matrix
Den 8 februari 2005 ingick Servier två patentuppgörelseavtal, det ena med Niche och dess moderbolag, Unichem Laboratories Ltd (nedan kallat Unichem), och det andra med Matrix. Samma dag ingick Niche ett licens- och ett leveransavtal med Biogaran, ett dotterbolag som till 100 procent ägdes av Laboratoires Servier.
Det avtal som Servier ingick med Niche och Unichem (nedan kallat Nicheavtalet) omfattade alla länder i vilka patenten 339, 340, 341 och 947 existerade (artikel 3).
Genom Nicheavtalet åtog sig Niche och Unichem att avstå från att tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril som tillverkats enligt den process som utvecklats av Servier och som Servier betraktade som ett intrång i patent 339, 340 och 341, såsom de erkänts i Förenade kungariket, enligt en i allt väsentligt liknande process eller någon annan process som kan utgöra intrång i patent 339, 340 och 341 (nedan kallad den omtvistade processen) fram till sista giltighetsdag för dessa patent (artikel 3 i avtalet). I avtalet angavs att bolagen däremot var fria att saluföra perindopril som framställts enligt den omtvistade processen utan att göra intrång i dessa patent, efter patentens sista giltighetsdag (artiklarna 4 och 6 i avtalet). Det ankom dessutom på Niche att så länge patenten var giltiga häva, säga upp eller tillfälligt häva såväl bolagets alla befintliga avtal avseende perindopril som framställts enligt den omtvistade processen som ansökningar om försäljningsgodkännande för sådant Perindopril (artikel 11 i avtalet). Niche och Unichem åtog sig också att inte lämna in någon ansökan om försäljningsgodkännande för perindopril som framställts enligt den omtvistade processen och att inte bistå någon tredje part med att beviljas ett sådant godkännande (artikel 10 i avtalet). De skulle slutligen avstå från att väcka talan om ogiltighetsförklaring eller fastställelsetalan om att intrång inte har skett med avseende på patent 339, 340, 341, 947, 689 och 948 till dess dessa patent upphörde att gälla, såvitt det inte rör sig om försvar i händelse av att talan väcks mot dem om patentintrång (artikel 8 i avtalet). Niche gick dessutom med på att dra tillbaka sina invändningar mot patent 947 och 948 vid EPO (artikel 7 i avtalet).
I gengäld åtog sig Servier dels att inte väcka talan om intrång mot Niche, dess kunder och Unichem med stöd av patent 339, 340, 341 och 947 med avseende på varje påstått intrång som skulle ha begåtts innan avtalet ingicks (artikel 5 i avtalet), dels att betala 11,8 miljoner brittiska pund i två omgångar till Niche och Unichem (artikel 13 i avtalet). Detta belopp var motprestationen för Niches och Unichems åtaganden och för ”avsevärda kostnader och ett potentiellt ansvar som skulle kunna uppstå för Niche och Unichem till följd av att de upphör med sitt program för att utveckla perindopril enligt [den omtvistade] processen”.
Den 8 februari 2005 ingick Niche ett licens- och leveransavtal med Biogaran (nedan kallat Biogaran-avtalet) avseende överföring, dels av alla de upplysningar och uppgifter som Niche förfogade över avseende tre läkemedel som vara nödvändiga för att få försäljningsgodkännande, dels avseende dess franska försäljningsgodkännande för ett av dessa. I gengäld skulle Biogaran betala ett belopp om 2,5 miljoner brittiska pund till Niche som inte var återbetalningsbart, även om Biogaran inte fick försäljningsgodkännande. Biogaran skulle dessutom beställa de berörda produkterna av Niche efter att ha beviljats försäljningsgodkännande. För det fall att försäljningsgodkännanden inte erhölls inom 18 månader efter det att avtalet trädde i kraft, skulle detta hävas automatiskt (artikel 14.4) utan att någon av parterna skulle ha rätt till ersättning (artikel 14.5).
Det avtal som ingåtts mellan Servier och Matrix (nedan kallat Matrix-avtalet) omfattade alla de länder där patent 339, 340, 341 och 947 fanns, förutom ett land som inte var medlem i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (avsnitt 1.1, xiii i Matrixavtalet).
Genom avtalet åtog sig Matrix att avstå från att tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över perindopril som tillverkats enligt den omtvistade processen fram till sista giltighetsdag för dessa patent i respektive land (artiklarna 1 och 2). I avtalet angavs att Matrix däremot hade rätt att saluföra perindopril som framställts enligt den omtvistade processen utan att göra intrång i dessa patent, efter patentens sista giltighetsdag (artikel 4 i avtalet). Det ankom dessutom på Matrix att så länge patenten var giltiga häva, säga upp eller tillfälligt häva såväl bolagets alla befintliga avtal avseende perindopril som framställts enligt den omtvistade processen som ansökningar om försäljningsgodkännande för sådant Perindopril, senast den 30 juni 2005 (artiklarna 7 och 8 i avtalet). Matrix åtog sig också att inte lämna in någon ansökan om godkännande för försäljning av perindopril som framställts genom den omtvistade processen och att inte bistå någon tredje part att erhålla ett sådant godkännande för försäljning (artikel 6 i avtalet). Matrix skulle slutligen avstå från att väcka talan om ogiltighetsförklaring eller fastställelsetalan om att intrång inte har skett mot patent 339, 340, 341, 947, 689 och 948 till dess dessa patent upphörde att gälla, såvitt det inte rör sig om försvar i händelse av att talan om patentintrång väcks mot Matrix (artikel 5 i avtalet).
I gengäld åtog sig Servier dels att inte väcka talan om intrång mot Matrix med stöd av patent 339, 340, 341 och 947 med avseende på varje påstått intrång som skulle ha begåtts innan avtalet ingicks (artikel 3 i avtalet), dels att betala 11,8 miljoner brittiska pund i två omgångar till Matrix (artikel 9 i avtalet). Detta belopp var motprestationen för Matrix åtaganden och för ”avsevärda kostnader och ett potentiellt ansvar som skulle kunna uppstå för Matrix till följd av bolaget upphör med sitt program för att utveckla perindopril enligt [den omtvistade] processen”.
2.

Avtal som ingåtts mellan Servier och Teva
Den 13 juni 2006 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal och ett exklusivt inköpsavtal med Teva (nedan kallat Tevaavtalet). Det perindopril som avsågs i Tevaavtalet var erbuminperindopril (artikel 1.12).
Enligt klausulerna om uppgörelse åtog sig Teva att förstöra allt perindopril som den ägde eller kontrollerade och som var avsett för försäljning i Förenade kungariket (artikel 2.2). Teva skulle dessutom avstå från att i Förenade kungariket tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril som tillverkats enligt den process som utvecklats av Teva och som Servier betraktade som ett intrång i patent 947, 339, 340 och 341, såsom de erkänts i Förenade kungariket, eller som gör intrång i dessa patent, fram till dess att Tevaavtalet upphävts eller löpt ut eller fram till sista giltighetsdag för dessa patent (artikel 2.3). Teva åtog sig dessutom att inte bestrida ovannämnda patent i Förenade kungariket under Tevaavtalets löptid, men det var inte förbjudet för Teva att inleda ett invändningsförfarande mot de omtvistade patenten vid EPO (artikel 2.4).
Som motprestation för Tevas åtaganden åtog sig Servier att avstå från samtliga anspråk mot Teva avseende ett eventuellt intrång i de omtvistade patenten i Förenade kungariket som föregick ikraftträdandet av Tevaavtalet (artikel 2.1).
Enligt klausulerna om exklusiv inköpsskyldighet åtog sig Teva att under avtalets löptid enbart täcka sina behov av generiskt perindopril som var avsett för försäljning i Förenade kungariket hos Servier (artiklarna 3.1 och 1.14). För det fall att produkterna inte levererades av Servier, hade Teva inte rätt att väcka talan eller att upphäva avtalet, utan en rätt till betalning av en schablonersättning på 500000 brittiska pund per månad (artiklarna 1.8 och 3.8.3).
Enligt de allmänna bestämmelserna i Tevaavtalet hade avtalet ingåtts för en period av tre år och kunde förlängas med ytterligare två år (artiklarna 8.1 och 8.2). Dessutom skulle Servier vid undertecknandet av Tevaavtalet, mot uppvisande av en ”rimlig faktura”, betala ett belopp om 5 miljoner brittiska pund som ”bidrag till de kostnader som uppkommit för Teva i samband med de förberedande insatser som lett till ingåendet av förevarande avtal, inklusive, utan begränsning av kostnaderna för upphävandet av dess existerande leveransavtal för Förenade kungariket” (artikel 10).
Den 23 februari 2007 ingick Servier och Teva ett tillägg till Tevaavtalet (nedan kallat tillägg till Tevaavtalet), som bekräftade det effektiva genomförandet av den exklusiva inköpsskyldigheten genom att fastställa en tidpunkt vid vilken Teva kunde börja distribuera det generiska perindopril som levererats av Servier. Denna tidpunkt skulle antingen fastställas ensidigt av Servier eller motsvara den tidpunkt vid vilken patent 947 upphävdes eller den tidpunkt vid vilken Apotex började distribuera generiskt perindopril i Förenade kungariket efter det att tvisten mellan Apotex och Servier hade avgjorts.
3.

Avtal som ingåtts mellan Servier och Krka
Den 27 oktober 2006 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal och ett licensavtal med Krka som kompletterades med ett tillägg som ingicks den 2 november 2006.
Enligt det patentuppgörelseavtal som ingicks med Krka omfattar patent 947 även motsvarande nationella patent (bilaga B).
Enligt det patentuppgörelseavtal som hade ingåtts med Krka och som gällde fram till dess att patenten 947 eller 340 löpte ut eller upphävdes, åtog sig Krka att avstå från alla de anspråk som fanns mot patent 947 i hela världen och patent 340 i Förenade kungariket och att inte bestrida något av dessa två patent i hela världen (artikel I ii)). Vidare var det inte tillåtet för Krka eller dess dotterbolag att lansera eller sälja en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 under patentets giltighetstid i det land där det fortfarande var giltigt, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta (artikel V). Krka kunde inte heller leverera en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 till tredje man, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta (artikel V.2). I gengäld var Servier skyldig att dra tillbaka talan i pågående förfaranden mot Krka i hela världen om intrång i patenten 947 och 340, inklusive dess ansökningar om intermistiskt föreläggande (artikel I.i).
Enligt det licensavtal som ingåtts med Krka för en period motsvarande giltighetsperioden för patent 947 (artikel 5) har Servier beviljat Krka en ”exklusiv” och oåterkallelig licens till patent 947 för att använda, tillverka, sälja, utbjuda till försäljning, främja och importera sina egna produkter som innehåller den alfa-kristallina formen av erbumin (artikel 2) i Republiken Tjeckien, i Lettland, i Litauen, i Ungern, i Polen, i Slovenien och i Slovakien (artikel 1). I gengäld var Krka skyldig att betala Servier en avgift på 3 procent av nettobeloppet av sina försäljningar på samtliga dessa områden (artikel 3). Servier hade i dessa stater tillstånd att direkt eller indirekt (det vill säga för ett av dess dotterbolag eller för en enda tredje man per land) använda patent 947 (artikel 2).
Den 5 januari 2007 ingick Servier dessutom ett överlåtelseavtal och ett licensavtal med Krka.
Enligt överlåtelseavtalet och licensavtalet överförde Krka två ansökningar om patent till Servier, den ena avseende syntesvägen för perindopril (WO 2005 113500) och den andra avseende utarbetandet av perindoprilberedningar (WO 2005 094793) (artikel 1). Den teknik som skyddas genom dessa patentansökningar användes för framställning av Krkas perindopril.
Krka åtog sig att inte bestrida giltigheten av patent som hade beviljats på grundval av de berörda ansökningarna (artikel 3).
Som motprestation för denna överlåtelse betalade Servier Krka ett belopp om 15 miljoner euro för var och en av de berörda ansökningarna (artikel 2).
Servier beviljade även Krka ett icke-exklusivt, oåterkalleligt licensavtal som inte kunde överlåtas och som var royaltyfritt, utan rätt att utfärda underlicenser (eller till dess dotterbolag), till de ansökningar eller patent som följde därav, eftersom denna licens inte var begränsad i tid rum eller det sätt som det kunde användas på (artikel 4).
4.

Avtalet mellan Servier och Lupin
Den 30 januari 2007 ingick Servier ett patentuppgörelseavtal med Lupin (nedan kallat Lupinavtalet).
De två parterna beslutade således att avsluta tvisterna mellan dem avseende perindopril (artiklarna 1.1, 1.2 och 1.4).
Vidare åtog sig Lupin att varken direkt eller indirekt få, bistå eller ålägga tredje man att låta upphäva, ogiltigförklara eller bestrida patent 947 eller de patent som innehas av Servier eller dess dotterbolag som skyddar perindopril i alla länder, förutom i den medlemsstat som inte är medlem i EES (artikel 1.3). Lupin och dess dotterbolag ska dessutom avstå från att sälja eller utbjuda till försäljning läkemedel som såsom farmakologiskt aktiv substans innehåller ”perindopril[-]erbumin … och salt av detta” i alla länder, förutom i en medlemsstat som inte är medlem i EES (artikel 1.6). Lupin hade emellertid tillstånd att saluföra produkter som levererats av Servier eller egen perindopril i de länder där en generisk version av perindopril som tillåtits av Servier fanns på marknaden eller för det fall att Serviers samtliga relevanta patent löper ut eller i de länder där en tredje man hade släppt ut en generisk version av perindopril på marknaden och där Servier inte hade ingett någon ansökan om förbudsföreläggande avseende dess försäljning (artiklarna 1.6 och 4.1).
Servier och Lupin har även inom ramen för Lupinavtalet ingått ett avtal om överlåtelse av immateriella rättigheter och ett licensavtal.
Servier har förvärvat tre ansökningar om metodpatent avseende perindopril som ingetts av Lupin:
–
ansökan W0 2004/075889 (EP1603558 B1), avseende en ny process för tillverkning av perindopril och dess salter för 20 miljoner euro,
–
ansökan W0 2006/097941 (EP1861367 A), avseende en ny bättre process för rening av perindopril för 10 miljoner euro,
–
ansökan W0 2005/037788 (EP1675827 A 1), avseende en ny process för tillverkning av perindopril ”erbumin kristallin” för 10 miljoner euro.
Servier beviljade även Lupin en icke-exklusiv och icke-överlåtbar licens som inte kunde vara föremål för en underlicens, som var gratis, permanent och oåterkallelig avseende dessa tre patentansökningar för tillverkning av perindopril i de länder som omfattades av de berörda ansökningarna (artikel 3.1).
Enligt Lupinavtalet skulle slutligen ett leveransavtal ingås mellan parterna inom fyra veckor, vilket emellertid inte skedde.
E.

Förvärv av stödteknik
Den 3 september 2001 ingick sökandena ett avtal om försäljning av ansökan om patent med Rolabo, SL som detta bolag hade ingett den 24 juli 2001 avseende en farmakologiskt aktiv substans i perindopril och avseende en kemisk dokumentation för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril till ett belopp av 10 miljoner US-dollar (USD).
Den 9 november 2004 ingick sökandena ett avtal om överlåtelse av en ansökan om ett patent med Azad Pharmaceutical Ingredients AG (nedan kallat Azad) som detta bolag ingett för två nya polymorfa former av perindopril, delta och epsilon, och motsvarande know-how för hela världen till ett belopp om 13374243 euro.
Den 15 oktober 2007 ingick sökandena ett samförståndsavtal med AG enligt vilket de skulle förvärva tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril som hade utvecklats av Sandoz om denna teknik visade sig vara fri från patent och en ändamålsenlig källa till konkurrens på industrinivå till ett belopp som kunde överstiga 50 miljoner USD. Förhandlingar fördes fram juli 2008, men inget avtal ingicks.
F.

Branschutredningen
Den 15 januari 2008 beslutade Europeiska gemenskapernas kommission att inleda en utredning av läkemedelsbranschen med stöd av artikel 17 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
). Syftet med utredningen var att fastställa dels orsakerna till den minskade innovationsverksamheten i branschen, mätt i antalet nya läkemedel som kommer ut på marknaden, dels skälen till att vissa generiska läkemedel släpps ut på marknaden så sent.
Kommissionen offentliggjorde en preliminär rapport om utredningsresultaten den 28 november 2008, och därefter genomfördes ett offentligt samråd. Den 8 juli 2009 antog kommissionen ett meddelade med en sammanfattning av rapporten från utredningen av läkemedelsbranschen. I detta meddelande angav kommissionen bland annat att det fanns skäl att fortsätta att övervaka de patentuppgörelser som ingicks som ingicks mellan upphovsbolaget och generikabolag för att få en bättre bild av hur dessa avtal används och identifiera avtal som på bekostnad av unionens konsumenter fördröjer inträdet av generiska läkemedel på marknaden och som kan utgöra överträdelser av konkurrensreglerna. Kommissionen har sedan dess lagt fram sex årsrapporter om övervakningen av patentuppgörelser.
G.

Det administrativa förfarandet och det angripna beslutet
Den 24 november 2008 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner på plats hos bland annat Servier. Kommissionen skickade även en begäran om upplysningar till flera bolag, bland annat Servier, i januari 2009. Den 2 juli 2009 antog kommissionen ett beslut om att inleda förfarandet.
I augusti 2009 och därefter i december 2009 till maj 2012 skickade kommissionen en ny begäran om upplysningar till Servier. Eftersom Servier vägrade att besvara vissa delar av begäran om upplysningar av den 7 februari och den 11 april 2011 avseende Biogaran-avtalet, antog kommissionen ett beslut på grundval av bestämmelserna i artikel 18.3 i förordning nr 1/2003. Servier lämnade de begärda upplysningarna den 7 november 2011.
Från 2009 till 2012 uppmanades Servier att delta i flera avstämningsmöten.
Den 27 juli 2012 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som riktades till flera bolag, däribland Servier som svarade den 14 januari 2013.
Efter det att de berörda bolagen hade hörts muntligen den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 ägde nya avstämningsmöten rum och en ny begäran om upplysningar skickades till Servier.
Den 18 december 2013 beslutade kommissionen att till Servier lämna ut den bevisning som tagits upp eller spridits till en bredare krets efter meddelandet om invändningar. Kommissionen översände en redogörelse för de faktiska omständigheterna som besvarades av Servier den 31 januari 2014. Förhörsombudet lade fram sin slutliga rapport den 7 juli 2014.
Den 9 juli 2014 antog kommissionen beslut C(2014) 4955 final, angående ett förfarande enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (ärende AT.39612-Perindopril (Servier)) (nedan kallat det angripna beslutet), som delgavs sökandena den 11 juli 2014.
Kommissionen fann att sökandena hade överträtt dels artikel 101 FEUF genom sitt deltagande i fem patentuppgörelseavtal om omvänd betalning (artiklarna 1–5 i det angripna beslutet), dels artikel 102 FEUF genom att utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom ett teknikförvärv och fem patentuppgörelseavtal, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril (artikel 6 i det angripna beslutet).
För överträdelserna av artikel 101 FEUF ålade kommissionen sökandena följande böter med ett belopp på totalt 289727200 euro (artikel 7.1–7.5 i det angripna beslutet):
–
avseende Nicheavtalet: 131532600 euro, gemensamt och solidariskt med Biogaran,
–
avseende Matrixavtalet: 79121700 euro,
–
avseende Tevaavtalet: 4309000 euro,
–
avseende de avtal som ingicks med Krka: 37661800 euro,
–
avseende Lupinavtalet: 37102100 euro.
För överträdelsen av artikel 102 FEUF ålade kommissionen sökandena böter om 41270000 euro (artikel 7.6 i det angripna beslutet).
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara artiklarna 1–8 i det angripna beslutet, helt eller delvis, i den mån de berör sökandena,
–
i andra hand, upphäva de böter som de ålagts eller, väsentligt sätta ned det bötesbelopp som ålagts,
–
tillgodoräkna sökandena fördelarna av en eventuell ogiltigförklaring, hel eller delvis, av det angripna beslutet inom ramen för den talan som väckts av Biogaran och andra företag som detta beslut riktar sig till,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan,
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Genom skrivelse som ingavs den 2 februari 2015 ansökte European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) (nedan kallat EFPIA eller Intervenienten) om att få intervenera i målet till stöd för sökandenas yrkanden.
Sökandena och kommissionen begärde att vissa uppgifter i ansökan, i svarsskrivelsen, i repliken, i dupliken, i svaret på vissa åtgärder för processledning, i yttrandena avseende dessa svar och i sökandens yttranden avseende interventionsinlagan skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till EFPIA.
Genom beslut av ordföranden på tribunalens andra avdelning av den 14 oktober 2015 tilläts EFPIA att intervenera i förevarande förfarande till stöd för sökandenas yrkanden. Eftersom begäran om konfidentiell behandling inte bestreds av EFPIA prövade inte tribunalen om yrkandena var välgrundade.
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det berör sökandena, och
–
förplikta kommissionen att ersätta intervenientens rättegångskostnader.
Som en åtgärd för processledning enligt artikel 89.3 a och d i tribunalens rättegångsregler anmodades kommissionen att skriftligen besvara frågor och att lämna in handlingar avseende i synnerhet samrådet med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, beräkningen av bötesbeloppet och uppgifter avseende avtal som ingåtts med Krka som behandlats som konfidentiella i det angripna beslutet. Kommissionen översände sina svar inom de angivna tidsfristerna.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på nionde avdelningen, varför målet tilldelades denna avdelning.
På förslag av nionde avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet och, som en processledande åtgärd enligt artikel 89.3 a i rättegångsreglerna, att ställa skriftliga frågor till parterna som dessa anmodades att besvara under förhandlingen.
Den 24 februari 2017 inbjöd tribunalen parterna att delta i ett informellt möte enligt artikel 89.3 e i rättegångsreglerna med ordföranden på tribunalens nionde avdelning i utökad sammansättning och med den domare som är referent i målet, för att ange hur förhandlingen skulle läggas upp och att vissa uppgifter ska behandlas konfidentiellt. Sökandena och kommissionen deltog i detta möte som ägde rum vid tribunalen den 3 maj 2017.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens skriftliga och muntliga frågor vid förhandlingarna den 6 och den 9 juni 2017.
III.

Rättslig bedömning
A.

Upptagande till sakprövning
1.

Upptagande till sakprövning av det tredje yrkandet
a)

Parternas argument
[
…
]
b)

Tribunalens bedömning
Av fast rättspraxis följer att villkoren för att ta upp en talan till prövning i sak omfattas av sådana rättegångshinder som inte kan avhjälpas, vilka unionsdomstolarna i förekommande fall självmant kan och ska beakta (dom av den 21 mars 2002, Joynson/kommissionen,
T‑231/99
,
EU:T:2002:84
, punkt
, och dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen,
T‑209/01
,
EU:T:2005:455
, punkt
). Även om kommissionen följaktligen inte i sina skrivelser, utan enbart först under förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, har bestritt att sökandenas tredje yrkande kan tas upp till sakprövning, ankommer det på tribunalen att ex officio pröva om det kan upptas till sakprövning.
En ansökan ska enligt artikel 21 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol – som enligt artikel 53 första stycket i samma stadga är tillämplig på förfarandet vid tribunalen – och enligt artikel 44.1 c och d i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, som var tillämplig då talan väcktes, innehålla uppgifter om tvisteföremålet, yrkanden och en kort framställning av grunderna för talan. Syftet med denna regel är att ge tillräckligt klara och precisa besked för att motparten ska kunna försvara sig på ett meningsfullt sätt och för att unionens domstolar ska kunna utöva sin rättsliga kontroll, i förekommande fall, utan att ha tillgång till andra uppgifter (dom av den 29 juni 1995, ICI/kommissionen,
T‑37/91
,
EU:T:1995:119
, punkt
, dom av den 24 februari 2000, ADT Projekt/kommissionen,
T‑145/98
,
EU:T:2000:54
, punkt
, och dom av den 16 mars 2004, Danske Busvognmænd/kommissionen,
T‑157/01
,
EU:T:2004:76
, punkt
). Såsom kommissionen gjorde gällande under förhandlingen uppfyller en allmän hänvisning i en ansökan till grunder och argument som har anförts i ett konnext mål inte detta krav (dom av den 24 mars 2011, Legris Industries/kommissionen,
T‑376/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:107
, punkt
).
Unionsdomstolen har emellertid kunnat godta att grunder som inte uttryckligen anges i ansökan kan anses ha åberopats på giltigt sätt genom en hänvisning till grunder i ett annat mål då sökanden har hänvisat till sina egna inlagor i ett annat mål (se dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen,
T‑209/01
,
EU:T:2005:455
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Dessa fall omfattar sådana situationer där parterna var identiska, liksom de ombud och advokater som företräder dem. Tribunalen anser tvärtom att om det skulle tillåtas att talan prövas på grunder som inte uttryckligen har angetts i ansökan på grund av att de har åberopats av tredje part i ett annat mål, till vilket det hänvisas i ansökan, skulle detta möjliggöra ett kringgående av de tvingande krav som uppställs i artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och i artikel 44.1 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen,
T‑209/01
,
EU:T:2005:455
, punkterna
och
, dom av den 27 september 2012, Dura Vermeer Infra/kommissionen,
T‑352/06
, ej publicerad
EU:T:2012:483
, punkterna
och
, dom av den 27 september 2012, Koninklijke BAM Groep/kommissionen,
T‑355/06
, ej publicerad,
EU:T:2012:486
, punkterna
och
, och dom av den 27 september 2012, Heijmans/kommissionen,
T‑360/06
, ej publicerad,
EU:T:2012:490
, punkterna
och
). Det ska slutligen erinras om att varje part själv har ansvaret för innehållet i de inlagor som den ger in, en princip som bland annat har fastställts i artikel 43.1 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 (se, för ett liknande resonemang dom av den 29 juni 1995, ICI/kommissionen,
T‑37/91
,
EU:T:1995:119
, punkt
, och dom av den 14 december 2005, Honeywell/kommissionen,
T‑209/01
,
EU:T:2005:455
, punkt
). I förevarande fall är det emellertid utrett att sökandena vill göra gällande en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av tredje man som således varken är identisk med parterna eller deras företrädare.
Ett beslut som fattas i ett konkurrensärende mot flera företag, trots att det är utformat och offentliggjort som ett enda beslut, ska uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det är riktat, fastställs den eller de överträdelser dessa företag anses ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, de böter som de åläggs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 1999, kommissionen/AssiDomän Kraft Products m.fl.,
C‑310/97 P
,
EU:C:1999:407
, punkt
, och dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punkt
). Domstolen har fastställt att, om en mottagare av ett beslut beslutar att väcka talan om ogiltigförklaring, kan unionsdomstolen inte pröva annat än de delar av beslutet som berör denne, medan de delar som berör övriga mottagare inte blir föremål för den tvist som unionsdomstolen har att avgöra (dom av den 14 september 1999, kommissionen/AssiDomän Kraft Products m.fl.,
C‑310/97 P
,
EU:C:1999:407
, punkt
, dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C‑201/09 P och C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punkt
, och dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
). Domstolen anser följaktligen i princip att domskälen i en dom om ogiltigförklaring inte kan få verkan för de personer som inte var parter i målet och med avseende på vilka det i domen inte kan ha fattats något som helst beslut (dom av den 14 september 1999, m.fl.,
C‑310/97 P
,
EU:C:1999:407
, punkt
). Ogiltigförklaringen av ett enskilt beslut har en allmängiltig verkan och är bindande för samtliga men samtliga kan inte dra nytta av den, till skillnad från en ogiltigförklaring av en rättsakt med allmän giltighet (se dom av den 15 juli 2015, Emesa-Trefilería och Industrias Galycas/kommissionen,
T‑406/10
,
EU:T:2015:499
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har emellertid nyanserat denna princip i dom av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
, punkterna
–
), i vilken domstolen slog fast att i den mån ansvaret för moderbolaget endast härletts från dotterbolagets ansvar och moderbolaget och dotterbolaget väckt var sin talan med samma föremål anses tribunalen inte ha dömt utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) när den beaktat utgången av dotterbolagets talan och ogiltigförklarat det omtvistade beslutet vad gäller moderbolaget för den berörda perioden, även om detta inte hade bestritt överträdelsen för hela den period som bestritts av dess dotterbolag. Domstolen slog emellertid fast att det för att kunna tillämpa en sådan lösning på de böter som ålagts ett moderbolag vars ansvar till fullo härleds från dotterbolagets ansvar krävs att särskilda omständigheter föreligger och i synnerhet att de två bolagen har åberopat grunder ”som har samma föremål” och att moderbolaget som är sökande gör gällande sådana omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocation/kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
).
Domstolen har emellertid inte definierat begreppet ”samma föremål” och har utvecklat sin ståndpunkt avseende frågan om de särskilda omständigheter, som de som är aktuella i domen av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), rörde den allmänna ordningen som domstolen skulle pröva ex officio. Den tillämpade således först denna lösning när de två bolagen hade bestritt överträdelsens varaktighet och i vart fall en del av den omtvistade perioden var identisk (dom av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins,
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
, punkterna
och
). Den fastställde emellertid en dom från tribunalen, i vilken denna gick till väga på samma sätt när det bötesbelopp som hade ålagts ett dotterbolag hade nedsatts på grundval av att samarbetet för förmånlig behandling hade beaktats felaktigt när den fann att moderbolaget i förevarande fall i andra hand hade yrkat att det bötesbelopp som ålagts dess dotterbolag och moderbolaget solidariskt skulle nedsättas och att vissa av dess grunder ”avsåg bland annat att motivera att en sådan nedsättning beviljas” (dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen,
C‑679/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:606
, punkterna
–
). Slutligen ändrade domstolen en dom från tribunalen genom dom av den 17 september 2015, Total/kommissionen (
C‑597/13 P
,
EU:C:2015:613
, punkterna
–
), eftersom denna i domen avseende moderbolaget inte hade beaktat en nedsättning av bötesbeloppet som beviljats dotterbolaget i en annan dom som meddelats samma dag på grund av den metod som kommissionen använt vid beräkningen av bötesbeloppet för att definiera den multiplikator som motsvarade överträdelsens varaktighet. Moderbolaget hade emellertid varken åberopat en sådan grund (det hade däremot bestritt överträdelsens varaktighet) eller vid tribunalen yrkat om att beviljas nedsättning av det bötesbelopp som ålagts moderbolaget om bötesbeloppet nedsattes för dotterbolaget.
I förevarande fall väckte Biogaran, som är ett dotterbolag till Servier, också en talan (det mål, i vilket dom avkunnats denna dag, Biogaran/kommissionen (T‑677/14)) mot artiklarna 1, 7 och 8 i det angripna beslutet. Såsom kommissionen emellertid påpekat vid förhandlingen skiljer sig omständigheterna i förevarande mål från dem i domen av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
), och i senare rättspraxis, bland annat genom att sökandenas ansvar inte till fullo härleds från dotterbolaget Biogarans ansvar (skälen 3006–3013 i det angripna beslutet). Under alla omständigheter kan sökandenas yrkande att kunna dra fördel av den ogiltigförklaring som avser Biogaran inte bifallas, eftersom den talan som Biogaran väckt i det mål, i vilket dom avkunnades i dag, Biogaran/kommissionen (T‑677/14), har ogillats genom denna dom.
Sökandena har även gjort gällande att de ska kunna dra fördel av en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av en annan mottagare av det angripna beslutet ”för att undvika att situationer som är identiska i rättsligt och faktiskt hänseende behandlas olika”. Såväl principen om likabehandling som den ”allmänna skyldigheten till konsekvens” kräver att ett sådant synsätt tillämpas.
Det ska i detta avseende erinras om att likabehandlingsprincipen utgör en allmän unionsrättslig princip som fastställts i artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen m.fl.,
C‑550/07 P
,
EU:C:2010:512
, punkterna
och
, och där angiven rättspraxis). Ett beslut som fattas i ett konkurrensärende mot flera företag, trots att det är utformat och offentliggjort som ett enda beslut, ska uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det är riktat, fastställs den eller de överträdelser dessa företag anses ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, böter åläggs dem (se punkt 92 ovan). Dessa företag befinner sig således på förhand, utan undantag, i olika situationer. Principen om likabehandling möjliggör således inte för unionsdomstolen att avvika från processrättsliga bestämmelser som reglerar upptagande till sakprövning av yrkanden genom att låta ett företag till vilket ett konkurrensrättsligt beslut är riktat dra fördel av en ogiltigförklaring som erhållits av ett annat företag till vilket nämnda beslut är riktat på grundval av grunder som enbart åberopats av sistnämnda.
Tribunalens skyldighet att motivera sina domar är dessutom inte så långtgående att den innebär att tribunalen ska motivera den lösning som den har valt i ett visst mål i förhållande till den lösning som den har valt i ett annat mål, även om båda målen rör samma beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocation/kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att sökandenas tredje yrkande om att dra fördel av en eventuell ogiltigförklaring som erhållits av andra företag till vilka det angripna beslutet är riktat på grundval av de grunder som åberopats av dessa inte kan tas upp till sakprövning. Även om det antas att detta yrkande kan upptas till sakprövning, ska det ogillas, eftersom sökandena, såsom följer ovan av punkterna 92–98 inte på ett giltigt sätt till deras fördel kan åberopa en lösning som valts för andra företag, till vilka det angripna beslutet är riktat.
2.

Upptagande till sakprövning av vissa bilagor till ansökan
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Kommissionen har i första hand gjort gällande att bilagorna A2 och A3 i ansökan inte kan upptas till sakprövning enligt principen
jura novit curia
. Bilagorna som enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning kan inte användas för att göra gällande eller fördjupa en unionsrättslig rättsfråga som enbart tribunalen har expertkunskaper om. Kommissionen har hänvisat till dom av den 5 juli 2011, Edwin/Harmoniseringsbyrån (
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, punkt
), och dom av den 20 mars 2013, El Corte Inglés/Harmoniseringsbyrån – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (
T‑571/11
,
EU:T:2013:145
, punkt
), där det fastställs att principen
jura novit curia
enbart är tillämplig på unionsrätten och inte på den nationella rätten. Det ska erinras om att principen innebär att lagtolkningen enbart ankommer på domstolen och inte på parterna. Denna princip har tillämpats i rättspraxis för att framhålla att domstolen, även om den enbart ska pröva tvisten i enlighet med de yrkanden som framställts av parterna, på vilka det ankommer att avgränsa tvisten, inte är bunden enbart till de argument som parterna åberopat till stöd för sina yrkanden, med risk för att avgörandet annars skulle fattas på felaktiga rättsliga grunder (beslut av den 27 september 2004, UER/M6 m.fl.,
C‑470/02 P
, ej publicerat,
EU:C:2004:565
, punkt
, dom av den 13 juni 2006, Mancini/kommissionen,
C‑172/05 P
, REGP,
EU:C:2006:393
, punkt
, dom av den 21 september 2010, Sverige m.fl./API och kommissionen,
C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P
, REU,
EU:C:2010:541
, punkt
och dom av den 8 juli 2010, kommissionen/Putterie-De-Beukelaer,
T‑160/08 P
,
EU:T:2010:294
, punkt
). Enligt denna princip ligger lagtolkningen inte inom ramen för dispositionsprincipen och unionsdomstolen är således inte tvungen att delge parterna den tolkning som den avser att göra för att ge dem möjlighet att ta ställning till denna (se dom av den 5 oktober 2009, kommissionen/Roodhuijzen,
T‑58/08 P
,
EU:T:2009:385
, punkt
och där angiven rättspraxis), under förutsättning att domstolen iakttar skyldigheten att parterna ska kunna få kännedom om och ha möjlighet att i en kontradiktorisk process diskutera både de faktiska och de rättsliga omständigheter som är avgörande för målets utgång (dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punkt
). Denna princip kan emellertid inte innebära att bilagorna till ansökan avseende tolkningen av unionsrätten inte kan upptas till sakprövning.
Det verkar dessutom som om kommissionens invändning att talan inte kan prövas motiveras av den omständigheten att de två berörda bilagorna innehåller yttranden som lämnats till förmån för sökandena av Sir Francis Jacobs och Fidelma Macken, i egenskap av advokater, men vars egenskap av före detta ledamöter av Europeiska unionens domstol är allmänt känd och att sökandena har hänvisat till denna egenskap. Kommissionen som under förhandlingen tillfrågades om den genom att bestrida att sålunda lämnade rättsliga utlåtanden kan upptas till sakprövning avsåg att åberopa att dessa tidigare ledamöter av Europeiska unionens domstol åsidosatt de skyldigheter som åligger dem enligt uppförandekoden för ledamöter av Europeiska unionens domstol (
EUT C 223, 2007, s. 1
), särskilt enligt artikel 6 i uppförandekoden avseende ledamöternas förpliktelser efter deras ämbetstid, svarade att detta inte var kommissionens avsikt. Detta har beaktats av tribunalen i förhandlingsprotokollet.
Kommissionen har i andra hand gjort gällande att ett rättsligt utlåtande som bifogats till en ansökan enligt rättspraxis enbart kan upptas till sakprövning för att understödja och komplettera de väsentliga delar som ska återfinnas i ansökan, förutsatt att de avsnitt som är relevanta i de handlingar som bifogats har fastställts och nämnts i ansökan. Vad gäller vissa grunder innehåller de texter och argument som återfinns i bilagorna A2 och A3 i ansökan i förevarande fall huvuddelen av eller till och med hela den argumentation som sökandena framfört.
Det ska i detta avseende erinras om att enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 90 ska en ansökan enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och enligt artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, som var tillämplig då talan väcktes, innehålla uppgifter om tvisteföremålet och en kort framställning av grunderna för talan och en talan kan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan.
Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas. Vidare ankommer det inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och fastställa de grunder och argument som rätten skulle kunna anse utgör stöd för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (se dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
och där angiven rättspraxis). Härav följer att tribunalen i förevarande fall enbart kan beakta bilagorna A2 och A3 till ansökan och i den utsträckning de understödjer eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har anfört i själva ansökan och i den utsträckning det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som understödjer eller kompletterar nämnda grunder eller argument (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
När det gäller bilaga A2 till ansökan kan det, tvärtemot vad kommissionen påstår, konstateras att huvuddelen av sökandenas argumentation återfinns i själva ansökan och att de delar som angetts i denna bilaga enbart understödjer och kompletterar särskilda punkter, grunder och argument som återfinns i själva ansökan och som tribunalen lätt kan fastställa.
Vad således gäller punkt 103 i ansökan har sökandena i denna punkt konstaterat att det i det angripna beslutet konstaterats att uppgörelser i patenttvister mellan konkurrenter i allmänhet hade ett berättigat mål och att vissa medlemsstater uppmuntrade tillgången till uppgörelser. I punkt 24 till bilaga A2 till ansökan, till vilken det hänvisas i punkt 103 i ansökan, anges att uppgörelser i tvister är av betydande allmänintresse, att många nationella rättssystem uppmuntrar eller till och med kräver att en uppgörelse söks innan talan kan väckas vid domstol och att det angripna beslutet strider mot denna politik, i den del det innebär en konkurrensbegränsning av rätten till uppgörelse i tvister, och medför onödiga kostnader för parterna och för domstolarna. Eftersom sökandena i punkt 24 i bilaga A2 till ansökan således har framfört argument som enbart understödjer och kompletterar de delar som uttryckligen åberopats i själva ansökan kan de tas upp till sakprövning.
Vad gäller punkterna 29 och 818 i ansökan med avseende på vilka kommissionen har gjort gällande att sökandena enbart har hänvisat till Sir Francis Jacobs utlåtande ska det påpekas att sökandena i punkterna 816–822 i ansökan i detalj har anfört skälen till att kommissionen enligt sökandena inte kunde ålägga dem böter på grund av att den ståndpunkt som kommissionen intagit är ny och oförutsägbar och att punkterna 70 och 76 i bilagan A2 till ansökan inte innehöll några nya argument eller redogörelser i detta avseende.
Vad gäller punkt 147 i ansökan, i vilken sökandena har anfört att den ståndpunkt som de har föreslagit för att fastställa de patentuppgörelseavtal som strider mot bestämmelserna i artikel 101 FEUF överensstämmer med den ståndpunkt som intagits i domen från Supreme Court of the United States av den 17 juni 2013, Federal Trade Commission mot Actavis (570 U. S. (2013), nedan kallad domen Actavis), kan det konstateras att denna i fotnot 153 hänvisar till punkterna 32 och 33 i bilaga A2. I punkt 32 i denna bilaga har sökandena emellertid enbart understött och kompletterat detta argument och i punkt 33 i denna bilaga har de enbart gjort gällande att räckvidden av domen Actavis inte kan begränsas till ett nationellt sammanhang som är främmande för unionsrätten och att den ståndpunkt som Supreme Court of the United States (Högsta domstolen i Förenta staterna, Förenta staterna) intagit förtjänar särskilt beaktande med hänsyn till dess anseende och erfarenhet vad gäller konkurrensrätten. Dessa argument kan därför tas upp till sakprövning.
Vad gäller bilaga A3 till ansökan kan det, såsom kommissionen har gjort gällande, konstateras att sökandena i punkt 11 i ansökan visserligen har anfört att kommissionens synsätt inte är neutralt i förhållande till immateriella rättigheter, men att de enbart har hänvisat till punkterna 8, 15, 31, 34 och 41 i bilaga A3 till ansökan, i vilka Fidelma Macken har utvecklat argument avseende behovet av att göra en åtskillnad mellan olika immaterialrättsliga områden, till det förhållandet att beviljande av ett monopol på patent står i motsatsförhållande till att en uppfinning ska tillkännages allmänheten, en felaktig användning av begreppet ensamrätt på marknaden av kommissionen i det angripna beslutet och till en felaktig tolkning av EPC av kommissionen. Dessa argument kan följaktligen inte tas upp till sakprövning, med undantag för det som avser det förhållandet att beviljandet av ett monopol på patent står i motsatsförhållande till att en uppfinning ska tillkännages allmänheten. Sökandena har i punkt 67 i ansökan hänvisat till att kommissionen ”helt har underlåtit att beakta den väsentliga aspekten av patent, nämligen att de ska offentliggöras så uppfinningarna sprids”.
Sökandena har i punkt 68 i ansökan gjort gällande att kommissionen har citerat de utlåtanden som gjordes av Court of Appeal (England & Wales) (Civil division) (Appellationsdomstolen (England och Wales) (avdelningen för tvistemål och förvaltningsmål)) som återfinns i dom av den 9 maj 2008, varigenom Serviers överklagande av domen från High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) ogillades, selektivt och klandrat kommissionen för att inte ha beaktat rapporten från professor S. som bifogats deras svar på meddelandet om invändningar i detta avseende. De har dessutom hänvisat till punkterna 113–117 i bilaga A3 till ansökan. I dessa punkter har Fidelma Macken emellertid inte enbart kompletterat eller utvecklat dessa argument, utan även anfört argument avseende kommissionens felaktiga användning av bevisning av vilka den kunnat dra slutsatsen att patent 947 var ogiltigt. Den har således utvecklat argument varigenom den ifrågasatt kommissionens tolkning av uttalandet från sökandens patentchef som angetts i skälen 127 och 185 i det angripna beslutet, uttalandet från Krkas juridiska ombud som anges i skäl 883 i detta beslut och uttalandet från Krkas försäljningschef för Västeuropa som anges i punkt 895 i samma beslut. Dessa argument kan följaktligen inte upptas till sakprövning.
Vad gäller punkt 76 i ansökan kan det även, såsom kommissionen har framhållit, konstateras att sökandena i fotnot 79 i ansökan visserligen har angett att det var berättigat att översända formella underrättelser, men de har enbart hänvisat till punkterna 58–67 i bilaga A3 till ansökan för att ange skälen till varför slutsatsen kunde dras att det var berättigat att översända sådana underrättelser. De argument som anförts i bilaga A3 till ansökan i detta avseende kan således inte upptas till sakprövning.
Sökandena har i punkt 103 i ansökan enbart konstaterat att det i det angripna beslutet fastställts att uppgörelser i patenttvister mellan konkurrenter i allmänhet hade ett berättigat mål och att vissa medlemsstater uppmuntrade tillgång till uppgörelser. I punkterna 50–54 i bilaga A3 till ansökan, till vilka det hänvisas i punkt 103 i ansökan (fotnot 113), har kommissionen emellertid klandrats för att inte i tillräcklig utsträckning ha beaktat gällande praxis om uppgörelse i världen som har beskrivits i detalj.
Vad gäller punkt 46 i repliken har sökandena gjort gällande att idén att det skulle vara att föredra att alla tvister leder till en dom skulle ”strida mot de aktuella diskussionerna om domstolsförfarandet” genom att hänvisa till punkt 112 i bilaga A3 till ansökan, i vilken det anges att kommissionens synsätt strider mot Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/52/EG av den 21 maj 2008 om vissa aspekter på medling på privaträttens område (
EUT L 136, 2008, s. 3
). Eftersom dessa argument inte enbart understödjer eller kompletterar de delar som uttryckligen åberopats i själva ansökan kan de således inte tas upp till sakprövning.
Slutligen har sökandena i punkt 262 i ansökan anfört att det för Teva var avgörande att det var ett av de första generikabolagen som kom in på marknaden i Förenade kungariket genom att hänvisa till punkt 90 i bilaga A3 till ansökan. Tvärtemot vad kommissionen har hävdat har sökandena i denna punkt i bilaga A3 till ansökan enbart understött och kompletterat detta påstående genom att ange skälen till varför ett generikabolag enbart har intresse av att komma in på en marknad om det är en av de första aktörerna som kommer in på marknaden. De argument som har anförts i bilaga A3 till ansökan i detta avseende kan därför upptas till sakprövning.
B.

Prövning i sak
1.

Åsidosättande av principen om opartiskhet och rätten till god förvaltning
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar inledningsvis att principen om god förvaltningssed återfinns bland unionsrättens skyddsregler för administrativa förfaranden och slås fast i artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Av denna princip följer att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen,
T‑191/98 och T‑212/98-T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, punkt
, och dom av den 27 september 2012, Shell Petroleum m.fl./kommissionen,
T‑343/06
,
EU:T:2012:478
, punkt
). Detta krav på opartiskhet omfattar dels den subjektiva opartiskheten, det vill säga ingen av de av institutionens ledamöter som handhar ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, dels den objektiva opartiskheten, det vill säga att institutionen ska erbjuda tillräckliga garantier för att i detta avseende utesluta varje form av legitima tvivel (se dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punkt
och där angiven rättspraxis). Tribunalen erinrar även om att kommissionen inte kan kvalificeras som ”domstol” i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och att således artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, och inte artikel 47 i stadgan, styr det administrativa förfarandet i kommissionen angående konkurrensbegränsande samverkan (se, dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Sökandena har åberopat två domar från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen). Sökandena har för det första åberopat Europadomstolens dom av den 25 mars 2008, Vitan mot Rumänien (CE:ECHR:2008:0325JUD004208402) avseende principen om oskuldspresumtion som fastställs i artikel 6.2 i Europakonventionen, i vilken Europadomstolen fastställde att denna bestämmelse åsidosatts, eftersom den allmänna åklagaren, som inlett brottsutredningen mot sökanden, under en presskonferens hade förklarat att sökanden hade gjort sig skylig till missbruk av inflytande, trots att sökandens skuld ännu inte hade fastställts lagligen och domstolen inte hade ”nyanserat sina uttalanden eller satt dem i sammanhang med det pågående förfarandet mot sökanden” (punkterna 70 och 71). Tribunalen erinrar i detta avseende om att principen om oskuldspresumtionen enligt praxis från Europadomstolen kan åsidosättas inte enbart av domstolar utan även av andra myndigheter och att betydelsen av vilka ord som företrädare för statliga myndigheter väljer i sina uttalanden innan en person har dömts och förklarats skyldig till ett brott ska framhållas och att det är den faktiska innebörden av uttalandena i fråga och inte deras bokstavliga form som är av betydelse för tillämpningen av artikel 6.2 i Europakonventionen (se Europadomstolens dom av den 15 mars 2011, Begu mot Rumänien, CE:ECHR:2011:0315JUD002044802, punkt 126 och där angiven rättspraxis). Europadomstolen har emellertid slagit fast att artikel 6.2 i Europakonventionen inte, med hänsyn till artikel 10 i samma konvention, som garanterar yttrandefriheten, kan hindra myndigheterna från att upplysa allmänheten om pågående brottsutredningar, men att den kräver att de gör detta med all den diskretion och allt det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar (Europadomstolens dom av den 10 februari 1995, Allenet de Ribemont mot Frankrike, CE:ECHR:1995:0210JUD001517589, punkt 38).
Sökandena har för det andra åberopat Europadomstolens dom av den 16 september 1999, Buscemi mot Italien (CE:ECHR:1999:0916JUD002956995), i vilken Europadomstolen fastställde att artikel 6.1 i Europakonventionen hade åsidosatts och även att rätten att få sin sak prövad rättvist inför en oavhängig och opartisk domstol hade åsidosatts, eftersom domstolens ordförande offentligt använt uttryck som antydde en negativ bedömning av sökandens fall innan vederbörande intagit rollen som ordförande i den domstol som skulle avgöra sökandens mål (punkterna 68 och 69). I denna dom erinrade Europadomstolen dessutom om att det krävs att de rättsliga myndigheterna agerar med största diskretion när de ska döma i ett mål för att garantera bilden av dem som opartiska domare och att denna diskretion bör leda till att de inte använder sig av pressen, inte ens för att bemöta provokationer (punkt 67). Kommissionen kan enligt unionens rättspraxis emellertid inte kvalificeras som ”domstol” i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen (se ovan punkt 119).
Sökandena har dessutom åberopat dom av den 8 juli 2008, Franchet och Byk/kommissionen (
T‑48/05
,
EU:T:2008:257
, punkterna
–
), i vilken tribunalen inom ramen för en talan om skadestånd slog fast att Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) hade åsidosatt principen om oskuldspresumtion och principen om god förvaltningssed och sin sekretesskyldighet, genom att orsaka att känsliga uppgifter från de pågående utredningarna spridits i pressen och anfört att sökandena kunde ha gjort sig skyldiga till en ”omfattande verksamhet för plundring av [union]smedel” (punkt 216).
Tribunalen har dessutom redan gjort förtydliganden avseende kravet på opartiskhet och iakttagandet av principen om god förvaltningssed som kommissionen ska beakta i konkurrensärenden. I domen av den 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri/kommissionen (
T‑31/99
,
EU:T:2002:77
, punkterna
–
), avvisade tribunalen en grund avseende åsidosättande av principen om god förvaltningssed i en situation där en kommissionstjänsteman som handlade ärendet, som senare utmynnade i det omtvistade beslutet, uttalade sig nedsättande om sökanden vid sammanträdet i kommissionen rörande sökandens rykte och en rad partiska frågor om omständigheter som sökanden inte längre förnekade, och där samma tjänsteman under en konferens om konkurrensrätt som ägde rum innan kommissionens beslut antogs uttalade sig om sökandens verksamhet genom att använda ett nedsättande citat. Tribunalen slog fast att dessa uttalanden vittnade om ett föga vårdat beteende och språk hos en av de kommissionstjänstemän som svarade för utredningen av ärendet och påpekade att generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för konkurrensfrågor (GD) Konkurrens därefter bett sökanden om ursäkt för det uttalande som gjordes under konferensen, och fann att det utifrån dessa uttalanden saknas anledning att ifrågasätta att kommissionen har utrett sökandens överträdelse på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt och att den omständigheten att någon i den grupp som utreder ett ärende beter sig på ett beklagligt sätt inte i sig påverkar lagligheten av det beslut som senare fattas av kommissionsledamöternas kollegium.
Vad gäller kommissionens kumulering av funktionerna att utreda och beivra överträdelser av konkurrensregler har domstolen slagit fast att den inte i sig strider mot artikel 6 i Europakonventionen, såsom den tolkats av Europadomstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen,
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punkterna
och
) och tribunalen fann att den inte utgjorde ett åsidosättande av kravet på opartiskhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkterna
–
). Det förhållandet att funktionerna att utreda och beivra överträdelser inom kommissionens avdelningar inte är åtskilda innebär emellertid att ledamöterna i denna institution, bland annat kommissionsledamöterna med ansvar för konkurrensfrågor har ett särskilt ansvar, nämligen att undvika att vara partiska vid utredningen och genomförandet av överträdelseförfaranden, eftersom de har befogenhet att bestraffa de berörda företagen inom ramen för nämnda förfaranden.
Tribunalen har vidare slagit fast att kommissionens uttalande om att den är fast besluten att inte låta medlemmar i konkurrensbegränsande samverkan av förfarandeskäl undgå unionsrättsliga påföljder inte utgör ett åsidosättande av principen om opartiskhet, utan helt enkelt en tydlig viljeförklaring, som fullt ut är förenlig med kommissionens uppdrag att, från fall till fall, åtgärda de oegentligheter i förfarandet som konstateras för att inte unionens konkurrensrätt ska försvagas (dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkterna
och
).
Tribunalen erinrar dessutom om att unionsdomstolen för att avvisa en grund avseende åsidosättande av rätten till rättvis rättegång eller principen om god förvaltningssed på grund av offentliga ställningstaganden av kommissionen eller av en av dess tjänstemän under det administrativa förfarandet redan har grundat sig på att det inte finns några uppgifter i handlingarna som ger anledning att tro att det angripna beslutet inte hade antagits eller hade haft ett annat innehåll, utan de omtvistade förklaringarna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 1975, Suiker Unie m.fl./kommissionen,
40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73
,
EU:C:1975:174
, punkt
, och dom av den 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/kommissionen,
T‑43/92
,
EU:T:1994:79
, punkt
). I överensstämmelse med rättspraxis ankommer det på sökanden att åtminstone lägga fram indicier till stöd för en sådan slutsats (dom av den 15 mars 2006, BASF/kommissionen,
T‑15/02
,
EU:T:2006:74
, punkt
).
Tribunalen erinrar även om att kommissionens verksamhet styrs av kollegialitetsprincipen som följer av artikel 250 FEUF, och som vilar på kommissionsledamöternas jämbördighet i beslutsfattandet, vilket särskilt innebär dels att besluten ska fattas gemensamt, dels att alla ledamöterna i kollegiet, på ett politiskt plan, är kollektivt ansvariga för samtliga beslut som fattas. Detta gäller i synnerhet rättsakter vilka uttryckligen betecknas som beslut, som kommissionen har att utfärda gentemot företag med tanke på efterlevnaden av konkurrensreglerna, och vilka har till syfte att fastställa överträdelse av dessa regler, utfärda förelägganden för företagen och ålägga dem ekonomiska sanktioner. Eftersom själva beslutet och motivering utgör en odelbar helhet, är det enbart kollegiet som i enlighet med kollegialitetsprincipen har att anta båda delarna samtidigt (dom av den 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/kommissionen,
T‑359/06
, ej publicerad
EU:T:2012:489
, punkterna
och
). Tribunalen har dessutom i fråga om statligt stöd slagit fast att om kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor uttrycker en åsikt om ett pågående förfarande står denna åsikt enbart för den ledamoten, förutsatt att den är strikt personlig, och föregriper inte det beslut som kommissionsledamöternas kollegium kommer att fatta vid förfarandets slut (dom av den 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/kommissionen,
T‑266/97
,
EU:T:1999:144
, punkterna
och
). Det kan inte heller presumeras att kommissionsledamöterna har påverkats vid sin fria bedömning av en malplacerad känsla av solidaritet gentemot sin kollega med ansvar för konkurrensfrågor (dom av den 15 mars 2006, BASF/kommissionen,
T‑15/02
,
EU:T:2006:74
, punkt
).
Vad gäller den objektiva opartiskheten som avser det förhållandet att institutionen ska erbjuda tillräckliga garantier för att utesluta varje form av legitima tvivel ska det påpekas att kommissionen, såsom den anfört under förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, har antagit flera interna bestämmelser som ålägger den att iaktta vissa regler när den kommunicerar offentligt. I synnerhet föreskrivs i artikel 1.7 i uppförandekoden för kommissionens ledamöter (C(2011) 2904) som antogs 2011 att kommissionsledamöterna enligt principen om kollegialt ansvar inte får göra några kommentarer som kan ifrågasätta ett beslut som kommissionen har fattat och även ska avhålla sig från att avslöja vad som sägs vid kommissionens möten. Vidare anges i bestämmelserna i bilagan till kommissionens beslut 2000/633/EG, EKSG, Euratom av den 17 oktober 2000 om ändring av dess arbetsordning (
EGT L 267, 2000, s. 63
) som har rubriken ”Regler om god förvaltningssed för Europeiska kommissionens anställda när det gäller deras förhållande till allmänheten” att ”[g]od service förutsätter att kommissionen och dess anställda uppträder hövligt, sakligt och opartiskt” och i punkt 2 avseende saklighet och opartiskhet anges att ”[a]nställda … alltid [ska] handla sakligt och opartiskt, i [unionens] intressen och för det allmänna bästa” och att ”[d]e skall handla självständigt inom de politiska ramar som kommissionen har fastställt och i sitt handlande aldrig låta sig vägledas av personliga eller nationella intressen eller politiska påtryckningar”. I koden om etik och integritet inom GD Konkurrens som antogs den 28 juni 2010 rekommenderas dess anställda vad beträffar yttrandefriheten att undvika alla diskussioner avseende ett ärende i vilket kommissionen ännu inte har tagit formell ställning och vad gäller kontakter med medier att undvika att tala om ett ärende som fortfarande är föremål för utredning i vilket kommissionen ännu inte har tagit formell ställning.
Sökandena har gjort gällande att ombudsmannen redan har fastställt ett fall av dålig förvaltning avseende samma kommissionsledamot med ansvar för konkurrensfrågor som var i tjänst vid antagandet av det angripna beslutet, då denne liksom i förevarande mål, uttalat sig offentligt och antytt att en slutsats redan hade dragits innan utredningen hade avslutats.
Tribunalen erinrar i detta avseende om att ombudsmannens slutsatser, sedan ombudsmannen fastställt ett fall av ”dålig förvaltning” inte är bindande för unionsdomstolarna, utan endast utgör ett tecken på att den berörda institutionen åsidosatt principen om god förvaltning. Förfarandet inför ombudsmannen, som inte har befogenhet att fatta bindande beslut, är ett förfarande utanför domstol som unionsmedborgarna kan använda som alternativ till att väcka talan vid unionsdomstolarna (dom av den 25 oktober 2007, Komninou m.fl./kommissionen,
C‑167/06 P
, ej publicerad,
EU:C:2007:633
, punkt
). Tolkningar av unionsrätten som ombudsmannen gjort kan således i ännu mindre utsträckning vara bindande för unionsdomstolarna.
Vad i förevarande fall gäller den subjektiva opartiskheten som avser det förhållandet att ingen av de av institutionens ledamöter som handhar ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, har sökandena klandrat två på varandra följande kommissionsledamöter med ansvar för konkurrensfrågor, N. Kroes och J. Almunia för att vid tre tillfällen ha uttalat sig offentligt om utgången av utredningen avseende sökandena under det administrativa förfarandet. Såsom sökandena framhållit under förhandlingen tjänstgjorde de två kommissionsledamöterna fortfarande vid kommissionen när det angripna beslutet antogs, deltog i antagandet av beslutet och handlade ärendet direkt under olika perioder. Det angripna beslutet har dessutom undertecknats av J. Almunia.
För det första framgår av handlingarna i målet att N. Kroes under presskonferensen inom ramen för vilken slutsatserna avseende undersökningsrapporten angående läkemedelsbranschen lades fram anförde att ”[r]apporten dessvärre bekräfta[de] att det f[anns] konkurrensproblem inom läkemedelsbranschen”, att ”företagens praxis [var] en avgörande faktor i detta avseende” och att, i synnerhet, ”slutsatsen dragits i rapporten att tillverkare av originalläkemedel aktivt försök[te] försena inträdet på deras marknader av generiska läkemedel” (detta uttalande publicerades på GD Konkurrens webbplats). Enligt sökandena hade N. Kroes dessutom tillagt att ”generellt sett [kunde] slutsatsen dras att något var ruttet i kungariket” (utdrag ur on line-tidningens EU Observers webbplats). Kommissionen har i sin duplik gjort gällande att dessa uttalanden enbart har återgetts av en journalist och att denna artikel bekräftar att begreppet ruttet hänförde sig till branschutredningen och inte till sökandena. Under samma presskonferens nämnde samma kommissionsledamot med ansvar för konkurrensfrågor i en separat del med rubriken ”Konkurrensärenden och kontroll” att ett förfarande hade inletts mot sökandena och vissa generikabolag och preciserade att ”[d]et rör[de] sig om påstådda överträdelser av bestämmelser i [FEU]-fördraget såväl avseende handelsbegränsande åtgärder (artikel [101 FEUF]) som missbruk av dominerande ställning på marknaden (artikel [102 FEUF])” att ”avtal som ingåtts mellan Servier och ett antal generikabolag granskats i förevarande mål” och att ”[d]essa avtal hade påverkat inträdet på marknaden för konkurrenter som tillverkade generika av perindopril som är ett ledande läkemedel för bekämpning av hjärtsjukdomar och högt blodtryck”. Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor gjorde således en åtskillnad mellan resultaten av branschutredningen och beslutet att inleda ett förfarande mot sökandena. Vad gäller sistnämnda preciserade kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor att det rörde sig om potentiella överträdelser av konkurrensregler. Den enda omständigheten som kommissionsledamoten nämnde i den följande meningen var att det förhållandet att de berörda avtalen hade påverkat inträdet av generiska läkemedel på marknaden i sig inte kunde antyda att han ansåg att det var fråga om en överträdelse av konkurrensregler med hänsyn till vad som anförts i den föregående meningen. Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor upplyste under denna presskonferens enbart allmänheten om den pågående utredningen med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar.
För det andra nämnde MJ. Almunia den 8 oktober 2012 under sin redogörelse för Europaparlamentet av bland annat kommissionens arbetsprogram angående konkurrens för perioden 2013–2014 förfarandet beträffande de omtvistade avtalen genom att anföra att ”[kommissionens] invändningar del[gavs] [i]nom läkemedelsbranschen, … och Servier före sommaren”, att han ”befarade att dessa företag hade missbrukat sina patent för att hindra tillträdet till marknaden för billigare generiska läkemedel” och att han ”hoppa[des] att de beslut som sk[ulle] antas, ideellt 2013, sk[ulle] leda till en förändring av det förfarande som vissa aktörer inom denna bransch aktuellt tillämpar som [lämnade] mycket att önska” (uttalandet offentliggjordes på GD Konkurrens webbplats). Kommissionsledamoten har emellertid genom att ange att kommissionen hade skickat ett meddelande om invändningar till sökandena och till andra företag i förevarande mål och i ett annat mål och att beslut skulle antas 2013 emellertid inte underlåtit att fullgöra sin skyldighet att vara opartisk och upplyste enbart parlamentet om en pågående utredning med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar. Tribunalen erinrar om att meddelandet om invändningar är av preliminär natur. Denna handlings funktion, såsom den har definierats genom unionsförordningarna, är nämligen att tillhandahålla samtliga uppgifter som företagen behöver för att på ett ändamålsenligt sätt kunna försvara sig innan kommissionen fattar ett slutligt beslut (se dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, punkt
och där angiven rättspraxis). Även om kommissionen sålunda enligt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 ska grunda sina slutliga beslut enbart på invändningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över, är den inte skyldig att inkludera alla omständigheter som nämnts i meddelandet om invändningar, särskilt inte om de måste ha förefallit otillräckliga. Det ligger således i sakens natur att meddelandet om invändningar är preliminärt och att kommissionen kan komma att ändra ståndpunkt när den senare fattar sitt beslut med hänsyn till parternas yttranden och andra konstateranden av de faktiska omständigheterna (dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punkt
). Efter meddelandet om invändningar, i vilket kommissionen vid en första bedömning anser att en överträdelse har ägt rum, ska skyldigheten att iaktta förbehållsamhet som åligger kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor inte länge nödvändigtvis utvidgas, eftersom denne i offentliga uttalanden med all den försiktighet som krävs vad gäller den preliminära bedömningen kan redogöra för vad ett företag har klandrats för i detta skede av förfarandet.
För det tredje framgår av handlingarna i målet att J. Almunia den 12 april 2013 i ett tal till det amerikanska advokatsamfundet i Washington som återgetts i pressen anfört att ”kommissionen … inom kommande månader sk[ulle] yttra sig om lagligheten av de avtal som ingåtts mellan läkemedelsföretagen som avser att försena inträdet på marknaden för billigare generiska läkemedel” och att ”resultaten av branschutredningen sk[ulle] omvandlas till beslut i ärendena … och Servier” (utdrag ur MLex webbplats). Det ska framhållas att denna artikel innehåller en endast indirekt redogörelse av kommissionsledamotens anförande. Även om det antas att kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor verkligen yttrat sig så, kan detta enbart tolkas på så sätt att det fanns en möjlighet att ett beslut hade antagits i det aktuella ärendet (se, för ett liknande resonemang analogt, dom av den 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/kommissionen,
T‑266/97
,
EU:T:1999:144
, punkt
). Kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor upplyste följaktligen enbart allmänheten om en pågående utredning med den diskretion och det förbehåll som respekten för oskuldspresumtionen påkallar. Tribunalen erinrar om att dessa anföranden under alla omständigheten enbart uttrycker en åsikt av kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor om ett pågående förfarande och att denna åsikt enbart står för den ledamoten, och inte föregriper det beslut som kommissionsledamöternas kollegium kommer att fatta vid förfarandets slut (se ovan punkt 127).
Det saknas följaktligen anledning att pröva det argument som har åberopats av sökandena att det angripna beslutet skulle ha varit annorlunda om dessa uttalanden inte hade gjorts av kommissionsledamoten.
Sökandena har till stöd för denna grund dessutom klandrat kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor och dennes kabinett för att inte ha varit närvarande under den största delen av förhandlingen. Det förhållandet att J. Almunia, såsom sökandena framhållit under förhandlingen, inte varit närvarande under deras förhör vid kommissionen och företräddes av en ledamot i sittkabinett, visar inte att sanktionsbeslutet i princip redan hade antagits innan förhöret. Det föreskrivs inte heller i någon bestämmelse att kommissionsledamoten eller en ledamot av hans kabinett måsta vara närvarande vid förhöret. Unionsdomstolen har emellertid slagit fast att principen om god förvaltningssed inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen,
T‑357/06
,
EU:T:2012:488
, punkt
).
Sökandena har dessutom gjort gällande att kommissionen har åsidosatt tillämpliga regler och beviskrav genom att hänvisa till flera skäl i det angripna beslutet som de bestritt i andra grunder i deras ansökan (missuppfattning av de faktiska omständigheterna, felaktig bedömning av vilket rättsligt kriterium som skulle tillämpas vid klassificeringen av en överträdelse genom syfte, extensiv tolkning av begreppet potentiell konkurrens etcetera). Sökandena har i repliken gjort gällande att dessa exempel syftar till att fastställa de brister som utredningen är behäftad med. Såsom kommissionen har gjort gällande förväxlas sökandenas argumentation emellertid med frågan om de faktiska konstateranden som gjordes i det angripna beslutet underbyggs av den bevisning som institutionen lagt fram och om kommissionen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin analys (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 1991, Atochem/kommissionen,
T‑3/89
,
EU:T:1991:58
, punkt
). Dessa argument kommer följaktligen att undersökas senare under materiella grunder. Sökandenas argument grundas under alla omständigheter dessutom endast på påståenden och kan inte visa att kommissionen faktiskt föregrep det omtvistade beslutet eller genomförde undersökningen med en förutfattad mening (se, för ett liknande, resonemang, dom av 6 juli 2000, Volkswagen/kommissionen,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punkt
).
Sökandena har slutligen gjort gällande att det förhållandet att det inte gjordes någon ytterligare granskning av ärendet av en intern panel inom GD Konkurrens visade att det angripna beslutet var partiskt och motiverar dess ogiltigförklaring, eftersom det innebär ett åsidosättande av principen om oskuldspresumtion och artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Det ska emellertid påpekas att det inte i någon bestämmelse eller i någon kommissionsintern regel föreskrivs att denna ska genomföra ytterligare en granskning av samtliga ärenden inom ramen för en intern panel och erinras om att principen om god förvaltningssed inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se ovan punkt 136). Ett system för inbördes kontroll inrättades visserligen inom GD Konkurrens 2004. Av en handling som offentliggjordes i september 2011 av kommissionen med rubriken ”Förfarande vid tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF: nyckelaktörer och maktbalans” framgår emellertid att generaldirektören för GD Konkurrens i samråd med kommissionsledamöterna med ansvar för konkurrensfrågor ska fatta beslut i ärenden i vilka den interna panelen inrättas, att beslutet att upprätta en sådan panel och panelens sammansättning inte ska offentliggöras och att en inbördes granskning av ett ärende på intet sätt inbegriper de parter som är föremål för förfarandet eller någon annan tredje part. Det krävs således inte att GD Konkurrens genomför en ytterligare granskning i alla ärenden. Kommissionen kan därför inte klandras för att inte ha genomfört en sådan ytterligare granskning i förevarande fall.
Talan kan därför inte bifallas på denna grund.
2.

Brist på samråd med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
I artikel 14 i förordning nr 1/2003 som omfattas av kapitel IV, avseende samarbete mellan dels kommissionen, dels medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar, föreskrivs i punkt 1 att ”[k]ommissionen skall samråda med en rådgivande kommitté för kartell- och monopolfrågor innan beslut fattas enligt artiklarna 7, 8, 9, 10, 23, 24.2 och 29.1” i samma förordning. I artikel 14.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att ”[v]id diskussioner av enskilda ärenden skall den rådgivande kommittén bestå av företrädare för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter”. I artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 anges att den rådgivande kommittén ska avge ett skriftligt yttrande om kommissionens preliminära utkast till beslut och i artikel 14.5 i samma förordning föreskrivs att ”[k]ommissionen skall ta största hänsyn till yttrandet från den rådgivande kommittén” genom att ”informera kommittén om hur yttrandet har beaktats”. Vidare ska ”[p]å begäran av en eller flera medlemmar … skälen för ståndpunkterna i yttrandet anges” (artikel 14.3 i förordning nr 1/2003). I punkt 58 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (
EUT C 101, 2004, s. 43
, nedan kallat tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter) föreskrivs dessutom att ”[i] den rådgivande kommittén kan sakkunniga från de olika konkurrensmyndigheterna diskutera såväl enskilda ärenden som allmänna frågor [som omfattas av unionens konkurrensrätt]”.
När det gäller förfarandena föreskrivs i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 att samrådet med den rådgivande kommittén ”kan äga rum vid ett sammanträde som sammankallas och leds av kommissionen och som hålls tidigast fjorton dagar efter det att kallelsen har sänts ut tillsammans med en sammanfattning av det ärende som skall behandlas, med uppgift om de viktigaste handlingarna och ett preliminärt utkast till beslut”. ”När kommissionen [emellertid] sänder ut en kallelse till ett möte som innebär en kortare kallelsetid än de ovan nämnda, kan mötet äga rum det föreslagna datumet, om ingen medlemsstat har några invändningar.” I punkt 66 i tillkännagivandet om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter anges att ”[e]nligt [rådets förordning] kan medlemsstaterna komma överens om att förkorta tiden mellan kallelse och möte”. I artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs dessutom att den rådgivande kommittén ”får avge ett yttrande även om några ledamöter eller deras ersättare inte är närvarande”. I artikel 14.4 i förordning nr 1/2003 anges slutligen att ”[s]amrådet kan även äga rum genom skriftligt förfarande” men att ”[o]m någon medlemsstat begär det skall kommissionen dock kalla till ett sammanträde.” Enligt denna bestämmelse ska kommissionen ”[v]id skriftligt förfarande … fastställa en tidsfrist på minst fjorton dagar inom vilken medlemsstaterna skall lämna sina synpunkter som skall sändas ut till alla övriga medlemsstater”.
I handlingen med rubriken ”Bestämmelser om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder” av den 19 december 2008 som ingavs av kommissionen den 6 november 2015 till följd av en av åtgärd för processledning anges de olika etapper som föregick den rådgivande kommitténs samråd och i synnerhet de som möjliggjorde för de nationella konkurrensmyndigheterna att få kännedom om handlingarna i ärendet i takt med utredningen av ärendet.
Tribunalen erinrar i detta avseende för det första om att enligt bestämmelserna i artikel 11.2 i förordning nr 1/2003 ska ”[k]ommissionen till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter översända kopior av de viktigaste handlingarna som den har inhämtat i syfte att tillämpa artiklarna 7, 8, 9, 10 och 29.1” i nämnda förordning och ”[p]å begäran av en medlemsstats konkurrensmyndighet skall kommissionen till den överlämna en kopia av andra befintliga dokument som är nödvändiga för att bedöma ärendet”. I artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 föreskrivs dessutom att ”[o]m kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III, fråntas medlemsstaternas konkurrensmyndigheter sin behörighet att tillämpa artiklarna [101 och 102 FEUF]” och att ”[o]m konkurrensmyndigheten i en medlemsstat redan handlägger ett ärende, skall kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.” Enligt dessa bestämmelser ska kommissionen omedelbart efter det att de delgetts eller mottagits av det berörda företaget till de nationella konkurrensmyndigheterna översända det ursprungliga beslutet att inleda förfarandet, det meddelande om invändningar som riktats till nämnda företag, företagets svar på denna handling och de andra viktigaste handlingarna i ärendet (se punkterna 6 och 7 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder).
För det andra föreskrivs i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder i punkterna 33–36 att för varje ärende i vilket kommissionen riktar ett meddelande om invändningar till ett företag ska kommissionen inom 45 dagar efter det att meddelandet om invändningar har skickats till de berörda parterna utse en av de nationella konkurrensmyndigheterna till föredragande i ärendet (nedan kallad föredragande nationell konkurrensmyndighet) enligt den turordning som motsvarar Europeiska rådets roterande ordförandeskap, såvida det inte är nödvändigt att välja en annan nationell konkurrensmyndighet för att garantera en objektiv utvärdering, i vilket fall kommissionen, förutsatt att den får samtycke från den första nationella konkurrensmyndigheten, kan välja följande myndighet i förteckningen över roterande ordförandeskap (punkterna 28, 33 och 34). Den föredragande nationella konkurrensmyndighet som ska bidra till andra nationella konkurrensmyndigheters förståelse av ärendet och underrätta dessa om de viktigaste etapperna i utredningen av ärendet ska i detta syfte arbeta i nära samarbete med kommissionen (punkterna 40 och 42). I bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas även den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att låta en förteckning över de viktigaste frågorna i ärendet cirkulera minst fem dagar innan mötet i den rådgivande kommittén (punkt 44 i) och att redogöra för ärendet och dess betydelse i början av den rådgivande kommitténs möte (punkt 44 ii).
För det tredje ska kommissionen enligt artikel 11.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (
EUT L 123, 2004, s. 18
) ”ge de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillfälle att yttra sig innan den samråder med den rådgivande kommitté som avses i artikel 14.1 i förordning … nr 1/2003”. I artikel 14.3 i förordning nr 773/2004 föreskrivs dessutom att ”[k]ommissionen skall kalla medlemsstaternas konkurrensmyndigheter att delta vid hörandet” och att ”[d]en … även [får] kalla tjänstemän och andra anställda vid andra myndigheter i medlemsstaterna.” I punkt 12 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges att de nationella konkurrensmyndigheternas deltagande i hörandet är ändamålsenligt för att säkerställa en effektiv funktion av den rådgivande kommittén. Däremot föreskrivs inte i någon av bestämmelserna att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten har en särskild roll under hörandet.
Enligt rättspraxis avseende motsvarande bestämmelser i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [101 och 102 FEUF] (
EGT 13, 1962, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1 s. 8) som ersattes av förordning nr 1/2003 utgör hörandet av den rådgivande kommittén ett väsentligt formkrav vars åsidosättande påverkar lagenligheten av det slutliga beslut som antagits av kommissionen om det kan visas att underlåtenheten att beakta bestämmelserna om samråd har hindrat den rådgivande kommittén från att yttra sig med full kännedom om saken. Innehållet i och den väsentliga karaktären av de skyldigheter som följer av de bestämmelser som reglerar samrådet med den rådgivande kommittén ska således bedömas i varje enskilt fall, mot bakgrund av detta mål som är att möjliggöra för kommittén att utöva sin rådgivande funktion med full kännedom om saken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 1991, RTE/kommissionen,
T‑69/89
,
EU:T:1991:39
, punkterna
och
, och dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punkt
).
Det har i detta sammanhang med avseende på de handlingar som ska översändas till den rådgivande kommittén fastställts att även om samrådet är en del av samarbetet mellan kommissionen och medlemsstaterna och inte syftar till att genomföra ett kontradiktoriskt förfarande mot de berörda företagen, ska den rådgivande kommittén, i synnerhet på ett objektivt sätt underrättas om de ståndpunkter som intagits och de viktigaste argument som framförts av de berörda företagen i deras synpunkter på alla de invändningar som kommissionen riktat mot dem efter utredningen. Bland annat förhörsprotokollet utgör således i princip en del av de viktigaste handlingarna i den mening som avses i artikel 10.5 i förordning nr 17 och ska således delges den rådgivande kommittén vid sammankallandet av denna. Delgivningen av förhörsprotokollet utgör emellertid enbart en väsentlig formföreskrift om den i ett visst fall visar sig vara nödvändig för att den rådgivande kommittén ska kunna yttra sig med full kännedom om saken, det vill säga utan att vilseledas angående en viktig fråga genom felaktigheter och utelämnade uppgifter. Det förhåller sig inte på så sätt när förhörsprotokollet inte innehåller några för bedömningen viktiga omständigheter eller sådana omständigheter som inte tidigare angetts i de berörda företagens skriftliga svar på meddelandet om invändningar som bifogats sammankallandet av den rådgivande kommittén. I ett sådant fall åsidosätter nämligen inte det förhållandet att kommissionen inte översänt protokollet från förhöret med den rådgivande kommittén vid dess sammankallande det berörda företagets rätt till försvar och påverkar inte heller resultatet av konsultationsförfarandet. En sådan underlåtenhet medför således inte att hela det administrativa förfarandet blir felaktigt och att lagenligheten av den slutliga akten därför kan ifrågasättas (dom av den 10 juli 1991, RTE/kommissionen,
T‑69/89
,
EU:T:1991:39
, punktera 21–23).
Det har vidare slagits fast att det faktum att kommissionen inte underrättar den rådgivande kommittén om de exakta bötesbelopp som föreslagits, inte innebär ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift, eftersom den rådgivande kommittén har fått all den väsentliga information som är nödvändig för att den ska kunna yttra sig över böterna. Den rådgivande kommittén ska enbart underrättas om de kriterier som ska tillämpas på åläggandet av böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punkterna
och
). I punkt 23 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges således att det är nödvändigt att säkerställa sekretess i utbyten inom kommittén, bland annat i fråga om bötesbeloppet. I punkt 24 i samma bestämmelser föreskrivs att kommissionen i fråga om fastställandet av bötesbeloppet vid mötet i den rådgivande kommitténs ska lämna ut en handling, i vilken den beräkningsmetod som tillämpas anges, med hänvisning till just riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
, nedan kallade riktlinjer för beräkning av böter), att ledamöterna i den rådgivande kommittén kan begära att få mer tid för prövning av denna handling och att handlingen, efter mötet, ska återlämnas till kommissionen.
Sökandena har i förevarande fall för det första gjort gällande att kommissionen inte har genomfört ett effektivt samråd med den rådgivande kommittén, på grund av att den del av det preliminära utkastet till beslut som avser böter och företagens svar på meddelandet om invändningar inte överlämnats, den korta tidsfristen för överlämnandet av preliminära utkastet till det angripna beslutet till dess ledamöter, de utelämnanden som gjorts i sammanfattningen i det preliminära utkastet till beslut som överlämnats till de nationella konkurrensmyndigheterna och på grund av att motiveringen i den rådgivande kommitténs yttrande är otillräcklig. De olika argumenten ska prövas mot bakgrund av handlingarna i ärendet och särskilt de klargöranden vad avser de faktiska omständigheterna som kommissionen lämnat den 6 november 2015 med anledning av ovannämnda åtgärd för processledning och under förhandlingen.
Sökandenas argument att en del av det preliminära utkastet till beslut som avser böter inte överlämnats återkallades vid förhandlingen, vilket noterades i förhandlingsprotokollet Även om sökandena vid förhandlingen emellertid gjort gällande att de nationella konkurrensmyndigheterna vid mötena i den rådgivande kommittén inte hade fått något meddelande om metoden för beräkning av bötesbeloppet, vinner denna kritik inte stöd i de faktiska omständigheterna, eftersom det av handlingarna i ärendet framgår att kommissionen den 3 juli 2014 sände kapitel 10 avseende böter till de nationella konkurrensmyndigheterna som innehöll en förklaring av de viktigaste delarna i denna metod, med en erinran om kallelsen till det andra mötet i den rådgivande kommittén av den 7 juli 2014. Det ska i detta avseende framhållas att de nationella konkurrensmyndigheterna tidigare varit mottagare av företagens svar på meddelandet om invändningar den 23 juli 2013 och av en redogörelse för de faktiska omständigheterna den 19 december 2013 och företagens svar på sistnämnda den 13 februari 2014. Slutligen överlämnade kommissionen en redogörelse för de faktiska omständigheterna avseende åläggande av ansvar för överträdelser till dem den 20 maj 2014 och Mylans, Niches och Unichems svar på denna.
Vad gäller tidsfristen för överlämnande av det preliminära utkastet till beslut framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen sände detta till medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter i tre etapper. Kapitel 1–4 sändes till dem den 12 juni 2014 tillsammans med kallelsen till första mötet i den rådgivande kommitténs den 30 juni 2014, kapitel 5–9 skickades till dem den 20 juni 2014 tillsammans med en sammanfattning av det preliminära utkastet till beslutet och kapitel 10 avseende böter (med undantag för det exakta bötesbeloppet) skickades till dem den 3 juli 2014, tillsammans med en erinran om kallelsen som skickades den 30 juni 2014 till det andra mötet i den rådgivande kommitténs den 7 juli 2014, som skulle omfatta det preliminära utkastet till beslut i dess helhet. Det ska i detta avseende framhållas att även om det i bestämmelserna i förfarandehandboken i fråga om GD konkurrens konkurrenspolitik, såsom sökanden har gjort gällande, i punkt 10 på sidan 109 anges att i allmänhet två möten anordnas i denna kommitté, det ena avseende sakförhållandena i ärendet, det andra avseende bötesbeloppet, kräver dessa dock inte att denna organisatoriska ordning iakttas systematiskt. Dessutom framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen i förevarande mål i kallelsen till det andra mötet som skickades den 30 juni 2014 och i ett e-postmeddelande av den 3 juli 2014 uttryckligen anförde att dagordningen för mötet av den 7 juli 2014 avsåg diskussionen om ärendet i dess helhet.
Det stämmer att ett sådant utspritt överlämnande av handlingar som i vissa fall skedde utan att fristen på fjorton dagar iakttagits visade på en form av tidspress som förmodligen hängde samman med att kommissionen från den tidpunkt då kallelsen till mötet av den 30 juni 2014 skickades meddelat de nationella konkurrensmyndigheterna att den avsåg att fatta beslut den 9 juli 2014, och att den inte gav ledamöterna i kommittén bästa möjliga förutsättningar att ta ställning i ärendet. Det kan emellertid konstateras att ingen av de nationella konkurrensmyndigheterna framförde invändningar mot tidpunkten för dessa möten, trots att sådana invändningar enligt artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 hade utgjort hinder mot att hålla berörda möten. Dessutom framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen den 6 juli 2009 överlämnade det ursprungliga beslutet att inleda förfarandet till de nationella konkurrensmyndigheterna, den 31 juli 2012 meddelandet om invändningar riktat till de berörda företagen, den 23 juli 2013, företagens svar på meddelandet om invändningar, den 19 december 2013, en redogörelse för de faktiska omständigheterna, den 13 februari 2014, företagens svar på sistnämnda och, den 20 maj 2015, en redogörelse för de faktiska omständigheterna avseende åläggande av ansvar för överträdelser och Mylans, Niches och Unichems svar på dessa. Vidare skickade kommissionen dem den 25 juni 2014 ett preliminärt utkast till det förhörsprotokollet som hade upprättats av förhörsombudet.
Även om det följaktligen kan anses vara beklagligt, i synnerhet att kapitel 5–9 i det preliminära utkastet till beslut med hänsyn till deras längd (cirka 600 sidor) och deras komplicerade karaktär skickades av kommissionen till medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter först tio dagar innan det första mötet i den rådgivande kommittén ägde rum, kan mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 153 och 154 konstateras att ledamöterna i den rådgivande kommittén fått tillräcklig information om handlingarna i ärendet och räckvidden av det preliminära utkastet till beslut och att kommittén följaktligen kunnat avge sitt yttrande med fullständig kännedom om omständigheterna.
Det ska dessutom klargöras att det varken enligt bestämmelserna i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 eller bestämmelserna i punkt 66 i tillkännagivandet om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, krävs att kommissionen erhåller ett uttryckligt föregående samtycke från medlemsstaternas konkurrensmyndigheter för att kunna göra undantag från fristen på fjorton dagar som föreskrivs mellan översändandet av kallelsen till ledamöterna i den rådgivande kommittén och mötet i den kommittén. Av artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 framgår att om kommissionen sänder ut en kallelse till ett möte som innebär en kortare kallelsetid än den ovan angivna, ankommer det på medlemsstaterna att framföra eventuella invändningar i detta avseende, i annat fall äger mötet rum det datum som fastställts av kommissionen. Vad vidare gäller påståendet att principen om god förvaltningssed har åsidosatts ska det erinras om att denna inte kan leda till att något som lagstiftaren inte har ansett vara en skyldighet blir till en sådan (se ovan punkt 136).
Vad gäller den rådgivande kommitténs yttrande ska det erinras om dels att detta enligt artikel 14.6 i förordning nr 1/2003 inte offentliggörs systematiskt, enligt rättspraxis strider inte heller det förhållandet att detta inte översänds till de berörda företagen mot principen om rätten till försvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen,
100/80–103/80
,
EU:C:1983:158
, punkterna
och
), dels att det i bestämmelserna i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att skälen för ståndpunkterna i yttrandet anges enbart på begäran av en eller flera medlemmar i nämnda kommitté, vilket inte var fallet i förevarande mål. Vidare föreskrivs i artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 att de parter som omfattas av ett förfarande som kommissionen inlett enligt artikel 101 FEUF inte har tillgång till skriftväxling mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller mellan de senare, inbegripet handlingar som utarbetats enligt artiklarna 11 och 14 i nämnda förordning. Dessutom får tjänstemän och anställda på kommissionen och på medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, enligt artikel 28.2 i förordning nr 1/2003, inte röja upplysningar som de har inhämtat eller utbytt med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess. Denna skyldighet gäller också alla de företrädare för och experter från medlemsstaterna som deltar i möten med den rådgivande kommittén enligt artikel 14 i förordning nr 1/2003. Sökandena kan därför inte med framgång göra gällande att den rådgivande kommitténs yttrande var otillräckligt motiverat. Med hänsyn till de tillämpliga bestämmelserna kan det förhållandet att yttrandet är kort och föga detaljerat inte innebära att den rådgivande kommittén inte förfogade över samtliga omständigheter som möjliggjorde för den att avgöra ärendet med full kännedom om fallet och innebär inte heller att nämnda kommitté inte yttrat sig med fullständig kännedom om omständigheterna även om den yttrat sig kortfattat.
Sökandena har slutligen gjort gällande att sammanfattningen av det preliminära utkastet till beslut som kommissionen skickat till ledamöterna i den rådgivande kommittén var fragmentarisk och ofullständig och att kommittén därför inte har kunnat avgöra ärendet med fullständig kännedom om omständigheterna. Det ska emellertid erinras om att syftet med denna sammanfattning, såsom kommissionen gjort gällande, inte är att bedöma de argument som det berörda företaget har anfört till sitt försvar utan att underlätta diskussionen i den rådgivande kommittén avseende det preliminära utkastet till beslut. Under alla omständigheter framgår i förevarande fall av kommissionens svar på åtgärden för processledning att kommissionen i sin sammanfattning som åtföljde det preliminära utkastet till beslut har redogjort för de viktigaste punkterna i sistnämnda genom att framhålla de viktigaste aspekterna i sin bedömning (kriterier som möjliggör fastställandet om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, definition av marknaden, tillämpning av artikel 102 FEUF). Enbart det förhållandet att den i denna sammanfattning inte har nämnt statusen för alla tvister avseende patent 947, tolkningen av räckvidden av vissa bestämmelser i patentuppgörelseavtalen, omständigheter som hänför sig till tiden efter EPO:s ogiltigförklaring av patent 947 eller skillnaderna mellan förvärv av Rolabos teknik och ett annat företags teknik kan inte leda till slutsatsen att den rådgivande kommittén, som dessutom förfogade över ett stort antal handlingar avseende ärendet och i synnerhet de argument som anförts av sökandena i deras yttrande avseende meddelandet om invändningar och redogörelsen för de faktiska omständigheterna (se ovan punkterna 152 och 154), inte har kunnat yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna.
För det andra har sökandena gjort gällande att den rådgivande kommittén inte har rådfrågats på vederbörligt sätt, eftersom enbart ett mindre antal av dess ledamöter var närvarande vid dess möten och den föredragande nationella konkurrensmyndigheten som utsågs sent inte var närvarande vid hörandet av parterna och vid det andra mötet i den rådgivande kommittén.
Sökandena har klandrat kommissionen för att inte ha utsett den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inom en frist på 45 dagar efter att ha skickat meddelandet om invändningar och avsiktligt ha valt en nationell konkurrensmyndighet som inte varit närvarande vid hörandet.
Det är utrett att det i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder föreskrivs att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten i princip ska utses inom 45 dagar efter det att meddelandet om invändningar skickats till företagen och enligt ett objektivt kriterium, nämligen i princip enligt den turordning som motsvarar rådets roterande ordförandeskap (se ovan punkt 146). I förevarande mål framgår av handlingarna i ärendet att förfarandet för utnämning av den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inleddes den 7 maj 2014 och att Bundeswettbewerbsbehörde (den federala konkurrensmyndigheten i Österrike, nedan kallad BWB) utnämndes som föredragande nationell konkurrensmyndighet den 3 juni 2014, eller efter hörandet, men innan mötet i den rådgivande kommittén och att utnämningen ägde rum enligt ett objektivt kriterium, nämligen i enlighet med rotationsordningen för rådets ordförandeskap. Enbart det förhållandet att fristen på 45 dagar för utnämning av den föredragande nationella konkurrensmyndigheten inte har beaktats, vilket kommissionen har medgett vidförhandlingen, kan inte i förevarande fall anses ha hindrat den rådgivande kommittén från att utöva sina uppgifter med fullständig kännedom om omständigheterna. Den föredragande nationella konkurrensmyndighetens roll vad gäller de nationella konkurrensmyndigheternas förståelse av ärendet och den information som de förfogar över är särskilt viktig först vid förberedelserna inför mötena i den rådgivande kommittén (se ovan punkt 164) och i förevarande fall hade den föredragande nationella konkurrensmyndigheten utnämnts i detta skede av förfarandet. Vad dessutom gäller utnämningen av BWB som föredragande nationell konkurrensmyndighet ska det framhållas att sökandena inte har frambringat någon bevisning som gör det möjligt att fastställa att utnämningen sammanhängde med att denna nationella konkurrensmyndighet inte var närvarande vid hörandet den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 och att den under alla omständigheter ägde rum enligt ett objektivt kriterium, nämligen i enlighet med rotationsordningen för rådets ordförandeskap.
Sökandena har även gjort gällande att den rådgivande kommittén inte kunnat yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna, eftersom den föredragande nationella konkurrensmyndigheten varken deltog i parternas hörande den 15, 16, 17 och den 18 april 2013 eller i mötet i den rådgivande kommittén den 7 juli 2014. Kommissionen har gjort gällande att det inte i någon av dessa bestämmelser föreskrivs att den föredragande nationella konkurrensmyndigheten måste delta i hörandet och erinrar om att åtta medlemsstater var närvarande vid hörandet.
Det ska erinras om att även om det i punkt 12 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder anges att det är ändamålsenligt att de nationella konkurrensmyndigheterna deltar för en effektiv funktion av den rådgivande kommittén, finns det däremot inte någon bestämmelse som ålägger den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att delta i hörandet, eftersom det i artikel 14.3 i förordning nr 773/2004 enbart föreskrivs att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter kallas att delta i hörandet, i synnerhet som samtliga nationella konkurrensmyndigheter får en kopia av förhörsprotokollet. Det ska dessutom påpekas att de nationella konkurrensmyndigheterna, såsom kommissionen har gjort gällande, har kallats att delta i hörandet i vederbörlig ordning och åtta av dem har faktiskt företrätts vid detta (se avseende ett fall där de nationella konkurrensmyndigheterna inte hade kallats till hörandet, dom av den 21 september 2017, Feralpi/kommissionen,
C‑85/15 P
,
EU:C:2017:709
, punkterna
–
). Det ska dessutom erinras om att den föredragande nationella konkurrensmyndighetens roll vad gäller de nationella konkurrensmyndigheternas förståelse av ärendet och den information som de förfogar över är särskilt viktig vid den rådgivande kommittén och inte vid hörandet. I bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas således den föredragande nationella konkurrensmyndigheten att låta en förteckning över de viktigaste frågorna i ärendet cirkulera minst fem dagar innan mötet i den rådgivande kommittén, i synnerhet för att få klarhet i om den föredragande nationella konkurrensmyndigheten allmänt kan ge sitt godkännande till det preliminära utkastet till beslut, om de har synpunkter vad avser vissa aspekter och om de önskar att yttrandet offentliggörs (punkt 44 i) och att redogöra för ärendet och dess betydelse i början av mötet i den rådgivande kommittén (punkt 44 ii). Av handlingarna i ärendet framgår emellertid att BWB har haft en dialog med kommissionen för att fastställa förteckningen över de frågor som kommissionen skickat för prövning till ledamöterna i den rådgivande kommittén och att den deltagit i det första mötet i den rådgivande kommittén, inom ramen för vilket den lade fram sin rapport, och sökandena har inte bestritt att den i detta skede fullt ut spelat sin roll såsom föredragande nationell konkurrensmyndighet. Dessutom kan enbart det förhållandet att kommissionen översänt förteckningen över de viktigaste frågorna i ärendet till andra nationella konkurrensmyndigheter under förmiddagen den 26 juni 2014, eller fyra dagar innan det första mötet i den rådgivande kommittén, när det i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder rekommenderas att denna frist ska vara fem dagar, inte vara tillräckligt för att dra slutsatsen att den rådgivande kommittén inte kunde yttra sig med fullständig kännedom om omständigheterna. I motsats till vad sökandena har hävdat var kommissionen inte heller skyldig att utnämna en annan föredragande nationell myndighet, eftersom det i punkt 38 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder enbart föreskrivs en möjlighet att ersätta den fysiska person som företräder den nationella konkurrensmyndigheten med en annan fysisk person i samma myndighet vid behov. Det förhållandet att BWB i förevarande fall inte deltog i hörandet av parterna den 15, 16, 17 och 18 april 2013 och det andra mötet i den rådgivande kommittén den 7 juli 2015, vilket är beklagligt, har inte hindrat den rådgivande kommittén från att yttra sig med en fullständig kännedom om omständigheterna.
Vad gäller invändningen att ett begränsat antal medlemsstater har varit närvarande vid mötena i den rådgivande kommittén, framgår av handlingarna i ärendet att enbart fem nationella konkurrensmyndigheter var företrädda vid mötet den 30 juni 2014 (de nationella konkurrensmyndigheterna för Konungariket Spanien, Republiken Italien, Republiken Österrike, Republiken Finland och Konungariket Sverige) och att enbart två nationella konkurrensmyndigheter var närvarande vid mötet den 7 juli 2014 (de nationella konkurrensmyndigheterna för Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Finland). Härav följer att ett begränsat antal företrädare för medlemsstaterna deltog i det yttrande som avgavs av den rådgivande kommittén i förevarande fall, eftersom enligt punkterna 20 och 21 i bestämmelserna om den rådgivande kommitténs arbetsmetoder enbart kommentarer och synpunkter som framförts av de ledamöter som var närvarande vid mötet ska beaktas i den rådgivande kommitténs yttrande. Kommissionen som under förhandlingen tillfrågades varför deltagandet var så svagt och om mötena i den rådgivande kommittén eventuellt kunde skjutas upp till en senare tidpunkt anförde att den hade kännedom om förekommande tågstrejker och att den hade kontaktat ledamöterna i den rådgivande kommittén för att få reda på om de hade specifika kommentarer, men att den inte avsåg att skjuta upp mötena till en senare tidpunkt.
Det stämmer visserligen att det under dessa omständigheter hade varit lämpligt för kommissionen att skjuta upp mötena i den rådgivande kommittén, men av det ringa antalet företrädare för medlemsstaterna i mötena kan emellertid inte slutsatsen dras att kommissionen i förevarande fall åsidosatt den väsentliga formföreskriften att samråda med rådgivande kommittén.
Det ska inledningsvis konstateras att även om detta kan tyckas vara ovanligt och föga förenligt med en viss tolkning av principen om god förvaltningssed innehåller ingen bestämmelse ett krav på beslutsförhet för antagande av den rådgivande kommitténs yttranden. Vidare föreskrivs i artikel 14.3 i förordning nr 1/2003 uttryckligen att den rådgivande kommittén ”får avge ett yttrande även om några ledamöter eller deras ersättare inte är närvarande”. Det ska vidare erinras om att kommissionen är skyldig att göra det möjligt för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter att delta i den rådgivande kommittén och att den i förevarande fall har vidtagit alla åtgärder som krävs i detta avseende, eftersom den skickade dem kallelser till mötena i den rådgivande kommittén av den 30 juni 2014 och den 7 juli 2014 och alla de handlingar som krävdes alltsedan förfarandet inleddes (se ovan punkterna 153 och 154) och att ingen invändning har anförts vad gäller tidpunkten för dessa möten (se ovan punkt 154). Det ska slutligen framhållas att den rådgivande kommittén endast kan utgöra ett forum som bidrar till att unionens konkurrensregler tillämpas på ett enhetligt sätt, såsom föreskrivs i skäl 19 i förordning nr 1/2003, om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter är villiga att samarbeta effektivt, eftersom kommissionen inte har någon tvingande makt i detta avseende.
Talan kan därför inte bifallas på denna grund.
3.

Åsidosättande av rätten till ett effektivt rättsmedel, rätten till försvar och principen om parternas likställdhet i processen
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att principen om ett effektivt domstolsskydd utgör en allmän princip i unionsrätten, vilken numera kommer till uttryck i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
). Principen består av flera delar, såsom rätten till försvar, principen om parternas likställdhet i processen, rätten till domstolsprövning samt rätten att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas (dom av den 6 november 2012, Otis m.fl.,
C‑199/11
,
EU:C:2012:684
, punkt
). Principen om parternas likställdhet i processen – vilken endast är en naturlig följd av själva begreppet rättvis rättegång – kräver att varje part ges en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten (dom av den 6 november 2012, Otis m.fl.,
C‑199/11
,
EU:C:2012:684
, punkt
, och dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punkt
).
Sökandena har gjort gällande att de krav som de var tvungna att uppfylla för att väcka talan gav dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen som inte omfattades av några krav på tidsfrist eller längd vad gäller utarbetandet av det angripna beslutet. Det ska emellertid erinras om att det framgår av praxis från Europadomstolen angående tolkningen av artikel 6.1 i Europakonventionen, vilken i enlighet med artikel 52.3 i stadgan ska användas som referens, att rätten att få sin sak prövad inför domstol inte är absolut. Utövandet av denna rättighet är begränsad bland annat med avseende på reglerna om talerätt (dom av den 28 februari 2013, Omprövning Arango Jaramillo m.fl./EIB,
C‑334/12 RX-II
,
EU:C:2013:134
, punkt
). Även om de berörda parterna måste förvänta sig att reglerna om talerätt tillämpas, får tillämpningen av dem emellertid inte hindra dem från att använda ett tillgängligt rättsmedel (dom av den 28 februari 2013, Omprövning Arango Jaramillo m.fl./EIB,
C‑334/12 RX-II
,
EU:C:2013:134
, punkt
). Europadomstolen har därför slagit fast att dessa begränsningar inte får inskränka de enskildas rätt att få sin sak prövad av en domstol på ett sådant sätt eller till en sådan grad att själva innehållet i denna rättighet urholkas och att dessa begränsningar endast är förenliga med artikel 6.1 i Europakonventionen om de har ett legitimt syfte och om det finns en skälig proportionalitet mellan de medel som används och det eftersträvade syftet (se Europadomstolens, 6 december 2011, Anastasakis mot Grekland, CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
Enligt domstolens fasta praxis svarar den strikta tillämpningen av unionsreglerna om processfrister mot kravet på rättssäkerhet och kravet på att ingen form av diskriminering eller godtycklig behandling får förekomma inom rättskipningen (se dom av den 15 januari 1987, Misset/rådet,
152/85
,
EU:C:1987:10
, punkt
och där angiven rättspraxis, och beslut av den 8 november 2007, Belgien/kommissionen,
C‑242/07 P
,
EU:C:2007:672
, punkt
och där angiven rättspraxis) och påverkar inte alls rätten till ett verksamt rättsligt skydd (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 17 maj 2002, Tyskland/Parlamentet och rådet,
C‑406/01
,
EU:C:2002:304
, punkt
). Såsom kommissionen har gjort gällande innebär inte principen om parternas likställdhet i processen att varaktigheten av det administrativa förfarandet måste vara identiskt med längden på fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring. Syftet med det administrativa förfarandet är att möjliggöra för kommissionen att göra utredningar för att fastställa om ett beslut om konstaterande av en överträdelse av artiklarna 101 och 102 FEUF ska antas och ge företag möjlighet att försvara sig. Det ska i detta avseende erinras om att iakttagandet av rätten till försvar förutsätter att det berörda företaget har getts tillfälle att under det administrativa förfarandet på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående om att fördraget har överträtts (dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen,
100/80–103/80
,
EU:C:1983:158
, punkt
, och dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
). I detta avseende föreskrivs i förordning nr 1/2003 att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges. Denna angivelse kan emellertid vara kortfattad, och beslutet behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna, eftersom meddelandet om invändningar utgör ett förberedande dokument vars bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär. Kommissionen kan, och ska, beakta de omständigheter som framkommer under det administrativa förfarandet för att bland annat kunna dra tillbaka de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
).
Det ska i förevarande fall konstateras att även om sökandena enligt artikel 263 sjätte stycket FEUF och artikel 102.2 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 ålades att väcka talan mot det angripna beslutet inom två månader och tio dagar från den dag då beslutet delgavs och även om denna frist gjorde det särskilt svårt att upprätta ansökan mot bakgrund av den ovanliga längden av det angripna beslutet som dessutom delgavs under sommartid, hade de dock tillfälle till en omfattande skriftväxling med kommissionen avseende ärendet under det administrativa förfarandet. Kommissionen skickade såldes skrivelser med begäran om upplysningar till sökandena i januari 2009, i augusti 2009, därefter från december 2009 till maj 2012. Sökandena inbjöds dessutom att delta i flera avstämningsmöten från 2009 till 2012. Den 27 juli 2012 antog kommissionen ett meddelande om invändningar som sökandena besvarade den 14 januari 2013. Sökandena hördes därefter den 15, 16, 17 och den 18 april 2013, nya avstämningsmöten genomfördes och nya skrivelser med begäran om upplysningar skickades till sökandena. Den 18 december 2013 beslutade kommissionen att lämna ut den bevisning till sökandena som tagits upp eller spridits till en bredare krets efter meddelandet om invändningar. Kommissionen översände en redogörelse för de faktiska omständigheterna som besvarades av sökandena den 31 januari 2014. Det ska vidare erinras om att sökandena under det skriftliga förfarandet vid tribunalen kunnat beviljas förlängning av alla de tidsfrister som de begärt och att de således övergripande, trots de särskilda krav som de skulle uppfylla för ingivande av ansökan, inte försatts i en situation som gav dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen i förevarande instans.
Vad gäller ansökans längd ska det erinras om att enligt Europadomstolens praxis syftar lagstiftningen om de formaliteter som ska iakttas för att väcka en talan till att säkerställa en god rättskipning och att de berörda parterna måste förvänta sig att dessa regler tillämpas (Europadomstolen, 6 december 2011, Anastasakis mot Grekland CE:ECHR:2011:1206JUD004195908, punkt
4). Vad gäller förfarandet vid tribunalen ska det påpekas att enligt punkt 15 i de praktiska anvisningarna till parterna vid tribunalen av den 24 januari 2012 (
EUT L 68, 2012, s. 23
), som var tillämpliga då ansökningarna ingavs, är ansökans längd i princip begränsad till 50 sidor, men fastställs fortfarande utifrån det aktuella ärendets svårighetsgrad i rättsligt och faktiskt hänseende (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 10 april 2014, Langguth Erben/Harmoniseringskontoret,
C‑412/13 P
, ej publicerat,
EU:C:2014:269
, punkt
). Sökandena har i förevarande fall emellertid åberopat att det aktuella ärendet är komplicerat i rättsligt hänseende och har fått tillstånd av tribunalen att lämna in en ansökan på 186 sidor som avfattats med ett minskat radavstånd, till vilken bilagor på 10158 sidor har fogats. Även om det angripna beslutet är ovanligt långt och innehåller upprepningar vad avser vissa aspekter beror detta emellertid, såsom kommissionen gjort gällande, på antalet överträdelser som sökandena påstås ha gjort sig skyliga till och har vissa gemensamma drag och på de beviskrav som råder enligt unionens rättspraxis i fråga om överträdelser av artiklarna 101 och 102 FEUF. Vidare har sökandena, såsom kommissionen har anfört, haft tillfälle att besvara meddelandet om invändningar på 755 sidor genom att utarbeta ett dokument på mer än 600 sidor. Av ansökans längd och antalet grunder som anförts framgår dessutom att sökandena har haft tid att förbereda sin argumentation visserligen, utan tvekan, på bekostnad av stora ansträngningar. De kan således inte göra gällande att de utsatts för oöverstigliga svårigheter i fråga om tillgång till rättslig prövning vid tribunalen och att de har försatts i en situation som har gett dem väsentliga nackdelar gentemot kommissionen.
Vad gäller argumentet avseende de upprepningar och hänvisningar som kommissionen gjort i det angripna beslutet, ska det erinras om att det enligt artikel 296 FEUF ankommer på kommissionen att klart och tydligt redogöra för hur den har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Detta krav på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se dom av den 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/kommissionen,
T‑359/06
, ej publicerad,
EU:T:2012:489
, punkt
och där angiven rättspraxis). I motsats till vad sökandena har hävdat räcker inte enbart det förhållandet att kommissionen vid flera tillfällen har nämnt samma interna handlingar i det angripna beslutet och att den gjort ett stort antal hänvisningar till andra delar av det angripna beslutet för att visa att det angripna beslutet inte gjorde det möjligt för dem att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden eller hindrat tribunalen från att utföra sin prövning.
Vad gäller argumentet att det inte föreligger något klart rättsligt kriterium, har sökandena anfört att det motsvarade andra grunder i deras ansökan. Det kommer således att besvaras under motsvarande grunder.
Slutligen kan sökandena inte heller vinna framgång med sin argumentation utifrån Europadomstolens dom av den 27 oktober 1993, Dombo Beheer B. V. mot Nederländerna (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), dom av den 15 juli 2003, Ernst m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), och dom av den 18 april 2006, Vezon mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801). De faktiska och rättsliga omständigheterna i dessa mål skiljde sig nämligen avsevärt från dem i förevarande mål. Europadomstolens dom av den 27 oktober 1993, Dombo Beheer B. V. mot Nederländerna (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888), där Europadomstolen fastställde att artikel 6 i Europakonventionen hade åsidosatts, avsåg en tvist mellan två enskilda parter, där en av de två parterna hade försatts i en situation som gav denna part väsentliga nackdelar gentemot den andra parten som var den enda part som kunde få tillgång till ett vittnesmål. I Europadomstolens dom av den 15 juli 2003, Ernst m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2003:0715JUD003340096), slog Europadomstolen fast att artikel 6 i Europakonventionen inte hade åsidosatts. I den domen behandlades frågan om en medlemsstat kunde ge sökanden rätt till domstolsprövning som var begränsad till den inledande frågan om upptagande till sakprövning av den anledningen att talan väckts mot en domare som hade privilegiet att välja domstol. Slutligen avsåg Europadomstolens dom av den 18 april 2006, Vezon mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0418JUD006601801), en kränkning av rätten till en rättvis rättegång på grund av en lagstiftningsåtgärd som slutgiltigt och retroaktivt reglerade tvister som anhängiggjorts vid de nationella domstolarna i sak, utan att detta var berättigat av ett tillräckligt skäl av allmänintresse.
Mot bakgrund av vad som anfört ovan följer att denna grund under alla omständigheter saknar fog även om det antas att den är relevant för att underbygga kritik avseende det angripna beslutets lagenlighet.
4.

Missuppfattning av de faktiska omständigheterna
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Kommissionen har bestritt att denna grund kan tas upp till sakprövning på grundval av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 som var tillämplig i förevarande mål, enligt vilken ansökan ska innehålla uppgifter om föremålet för talan och en kort framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden ska kunna förbereda sitt försvar och tribunalen ska kunna pröva talan, i förekommande fall, utan att ha tillgång till andra uppgifter. För att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning krävs, för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning enligt ovannämnda bestämmelser, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat, men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (beslut av den 28 april 1993, de Hoe/kommissionen,
T‑85/92
,
EU:T:1993:39
, punkt
). Domstolen har närmare bestämt slagit fast att även om framställningen av grunderna för talan inte är beroende av terminologin och uppräkningarna i artikel 263 andra stycket FEUF, och även om denna framställning, genom sitt innehåll snarare än dess rättsliga kvalificering, kan anses tillräcklig, så är detta alltjämt under förutsättning att det av ansökan med tillräcklig tydlighet framgår vilken av de grunder som avses i fördraget som åberopas (dom av den 15 december 1961, Fives Lille Cail m.fl./höga myndigheten,
19/60, 21/60, 2/61 och 3/61
,
EU:C:1961:30
, s. 588).
Sökandena har i förevarande fall i huvudsak kritiserat kommissionen för att inte ha redovisat vissa faktiska omständigheter på ett objektivt sätt och för att ha nämnt faktiska omständigheter som inte är relevanta för konstaterandet av en överträdelse. Även om de har kvalificerat denna grund som ”missuppfattning av det faktiska sammanhang i vilket de ageranden som är föremål för beslutet ingår” har sökandena inte angett den rättsregel, vars åsidosättande av kommissionen kan ligga till grund för talan, och de uppgifter som de lämnat i deras ansökan är inte tillräckligt klara och precisa för att kommissionen ska kunna bemöta de argument som anförts och för att tribunalen ska kunna utföra sin prövning. De argument som de anfört kan omfattas av en grund avseende felaktig bedömning av sakomständigheterna, en felaktig rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna, ett åsidosättande av principen om opartiskhet eller omsorgsskyldigheten, maktmissbruk eller skada av anseende som kan motivera väckande av en skadeståndstalan.
Talan ska därför avvisas såvitt avser denna grund.
Kommissionen har i andra hand gjort gällande att talan även ska avvisas såvitt avser denna grund, eftersom enbart sökandenas beteende som har ansetts utgöra en överträdelse av artiklarna 101 och 102 FEUF i den bindande delen i det angripna beslutet, går dem emot och kan bestridas inom ramen för en rättslig prövning.
Enligt rättspraxis är det endast den bindande delen i beslutet som har rättsverkningar och som kan gå någon emot och vad avser bedömningarna i skälen i ett beslut, kan de inte som sådana bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Unionsdomstolarna kan inte pröva dessa bedömningars lagenlighet, såvida de inte såsom skäl i en rättsakt som går någon emot utgör ett nödvändigt stöd för den bindande delen av beslutet (beslut av den 28 januari 2004, Nederländerna/kommissionen,
C‑164/02
,
EU:C:2004:54
, punkt
, och dom av den 17 september 1992, NBV och NVB/kommissionen,
T‑138/89
,
EU:T:1992:95
, punkt
) och, särskilt, om dessa skäl i sak kan förändra det som beslutats i rättsaktens artikeldel (se dom av den 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/kommissionen,
T‑474/04
,
EU:T:2007:306
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det ska i detta avseende erinras om att man måste beakta skälen i rättsakten för att fastställa innebörden av den bindande delen (dom av den 15 maj 1997, TWD/kommissionen,
C‑355/95 P
,
EU:C:1997:241
, punkt
, och av den 20 november 2002, Lagardère och Canal+/kommissionen,
T‑251/00
,
EU:T:2002:278
, punkt
).
Det ska i förevarande fall således fastställas om de omständigheter som kritiserats av sökandena och som återfinns i punkt 4 i det angripna beslutet utgör ett nödvändigt stöd för artikeldelen i beslutet och om dessa bedömningar kan förändra det som beslutats i nämnda artikeldel.
Det ska erinras om att kommissionen i skälen 85 och 110 i det angripna beslutet avseende redogörelsen för olika inslag i sökandenas strategi mot generiska läkemedel (bland annat skapande av en ”halo för patent” med ”papperspatent” och den progressiva övergången till argininsalt), anfört att det förhållandet att beskrivningen av agerandena inte undersökts i punkt 5 (prövning av uppgörelser mot bakgrund av artikel 101 FEUF) och punkt 8 (prövning av förvärvet av teknologi och uppgörelser mot bakgrund av artikel 102 FEUF) i det angripna beslutet inte påverkade deras lagenlighet mot bakgrund av konkurrensrätten. På motsvarande sätt anförde kommissionen i skäl 2764 i det angripna beslutet att inget av inslagen i sökandenas övergripande strategi ”i sig kan betecknas som problematisk mot bakgrund av unionens konkurrensrätt”. Dessutom påpekade kommissionen i skälen 2917 och 2960 att ”vad avser missbruk av dominerande ställning är föremålet för detta beslut överträdelsen av artikel 102 FEUF som helhet som består av en kombination av en serie patentuppgörelseavtal och förvärvet av Azads teknologi”. Sökandena har dessutom själva begärt att tribunalen ska sekretessbelägga ett antal punkter i det angripna beslutet avseende deras strategi mot generiska läkemedel i förhållande till intervenienten av den anledningen att dessa faktiska omständigheter och tolkningen av dessa inte omfattas av de invändningar som kommissionen framställt mot sökandena och att de allvarligt skulle skada dem om de gjordes tillgängliga för allmänheten genom att kränka oskuldspresumtionen och deras anseende. Eftersom inslagen i sökandenas strategi mot generiska läkemedel inte har kvalificerats som en överträdelse av kommissionen har de följaktligen inte beaktats vid angivelsen och beivrandet av de överträdelser som avses i det angripna beslutets artikeldel.
Sökandena har emellertid gjort gällande att kommissionen i skäl 2766 i det angripna beslutet som återfinns i punkt 8 i det angripna beslutet har anfört att vid prövningen av de ageranden som beivras i fråga om artikel 102 FEUF ”kommer hänsyn tas till det faktiska sammanhanget i dess helhet och andra ageranden som följer av denna strategi med avseende på vilka det i förevarande fall inte har visats att de bidrar till den marknadsutestängande effekten”. Kommissionen har vidare i skäl 2772 i det angripna beslutet anfört att sökandenas strategi mot generiska läkemedel som beskrivs i punkt 4 i nämnda beslut, och i synnerhet skapandet av en halo för patent, utgör ”viktiga faktiska omständigheter som till exempel vid prövningen av de konkurrenshämmande utestängningseffekterna av Serviers beteende, gör det möjligt att förklara varför den (potentiella) konkurrensen vad gäller tillhandahållande av generisk perindopril var särskilt begränsad”.
Kommissionen har i sin svarsinlaga gjort gällande att den i det angripna beslutet var tvungen att redogöra för de ageranden som omfattas av sökandenas strategier mot generiska läkemedel, men som inte har kvalificerats som överträdelser i artiklarna 101 och 102 FEUF för att kunna pröva överträdelserna i deras rättsliga, ekonomiska och faktiska sammanhang. Vid förhandlingen framhävde kommissionen betydelsen av denna punkt 4 i det angripna beslutet för förståelsen av Serviers övergripande strategi i förhållande till generikabolag och omfattningen av dess ageranden på marknaden genom att göra åtskillnad mellan det faktiska sammanhang som dessa ageranden ingår i, som i synnerhet har belysts genom nämnda punkt 4, och deras fördragsstridiga karaktär. Denna åtskillnad har gjorts på ett tydligt sätt i skäl 2766 i det angripna beslutet.
Det är korrekt att det framgår av fast rättspraxis att frågan huruvida ett avtal mellan företag är så pass skadligt att det kan anses utgöra en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska prövas i förhållande till det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se dom av den 16 juli 2015, ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punkt
och där angiven rättspraxis). För att kunna bedöma det berörda avtalet måste man se i vilket ekonomiskt och rättsligt sammanhang parterna ingick avtalet. Ett sådant förfarande kan inte betraktas som en inblandning i de åtgärder och rättsliga förhållanden som inte var föremål för förfarandet inför kommissionen (dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen,
56/64 och 58/64
,
EU:C:1966:41
, s. 497). Vid bedömningen av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget ska hänsyn tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionen är vid sin bedömning av ett dominerande företags beteende och för att avgöra om detta företag har missbrukat sin dominerande ställning, skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, punkt
, och dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
). När kommissionen dessutom granskar ett dominerande företags beteende gör den med nödvändighet en bedömning av företagets affärsstrategi, eftersom denna bedömning är nödvändig för att fastställa om det föreligger missbruk av den dominerande ställningen. Vid denna bedömning framstår det som normalt att kommissionen prövar omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
Av punkterna 193 och 194 ovan framgår att kommissionen visserligen är skyldig att beakta det sammanhang som företagets beteende ingår i vid bedömningen av om det är förenligt med artiklarna 101 och 102 FEUF, men att detta inte innebär att kommissionen kan dra slutsatsen eller stödja konstaterandet att det föreligger en överträdelse utifrån ett annat beteende som har ansetts strida mot eller inte överensstämmer med konkurrensrätten, utan att detta beteende i sig kvalificeras som överträdelse.
I förevarande fall framgår av det angripna beslutet (se ovan punkt 190) att inslagen i sökandenas strategi mot generiska läkemedel, som anges i punkt 4 i det angripna beslutet, i vilken Serviers ageranden framställs på ett negativt sätt, inte har kvalificerats som en överträdelse av kommissionen och inte har beaktats vid kvalificeringen av de ageranden för vilka böter påförts som en överträdelse. Om kommissionen faktiskt hade beaktat dessa ageranden vid kvalificeringen av de förfaranden för vilka böter påförts som en överträdelse, hade den klandrats för att ha konstaterat överträdelser delvis på grundval av misstankar eller påståenden som andra beteenden än enbart de förfaranden med avseende på vilka den beslutat att påföra böter gett upphov till. Ett sådant synsätt kan leda till att det dåliga anseende som ett företag anses ha som bygger på rena påståenden eller omständigheter som inte har fastställts på ett tydligt sätt ska bedömas som ett kriterium för prövning av de konkurrensbegränsande förfaranden som företaget kritiserats för. Kraven på opartiskhet och objektivitet som ska beaktas vid kommissionens kvalificering som överträdelser och deras beivrande, liksom rätten till iakttagande av oskuldspresumtionen, utesluter i princip den typen av antaganden. Kommissionens tvetydighet i fråga om omfattningen av dessa mycket kritiska inslag i Serviers attityd, som anges i punkt 4 i det angripna beslutet, som enligt kommissionen är en viktig del i dess analys och som inte kan bestridas vid domstolen, visar på de tvivel som dessa skäl i det angripna beslutet kan ge upphov till.
Slutligen kan fastställas att även om olika inslag i sökandenas övergripande strategi mot generiska läkemedel återfinns bland de komponenter som ingår i de överträdelser som konstaterats i det angripna beslutet verkar det inte som om dessa bedömningar kan ändra innehållet i det angripna beslutets artikeldel. Det ska erinras om att beaktandet av sammanhanget vid fastställandet av huruvida det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte inte kan kompensera för att det inte har visats att det faktiskt förelåg ett konkurrensbegränsande syfte (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:1958
, punkt
). På motsvarande sätt gäller i fråga om artikel 102 FEUF att kommissionen visserligen vid sin bedömning av om ett företag har missbrukat sin dominerande ställning är skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende, men förekomsten av en konkurrensbegränsande avsikt är endast en av många faktiska omständigheter som kan beaktas för att bedöma om det rör sig om missbruk av dominerande ställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkterna
–
).
Denna grund saknar under alla omständigheter betydelse och ska därför underkännas, eftersom den avser skälen i det angripna beslutet som inte beträffar sökandenas ageranden och förfaranden som utgör överträdelser av konkurrensrätten och som beivras genom nämnda beslut. Det ska emellertid påpekas att sökandena har kritiserat ett stort antal faktiska omständigheter inom ramen för denna grund (bland annat förvärv av alternativa teknologier och uppgörelser i patenttvister) som direkt hänför sig till de förfaranden som kommissionen har kvalificerat som överträdelser och som även har anförts i andra grunder, såsom kommissionen har gjort gällande i sin svarsinlaga. Dessa omständigheter som således kan vara relevanta kommer att prövas vid bedömningen av nämnda grunder.
5.

Felaktig rättstillämpning avseende definitionen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte
[
utelämnas
]
Sökandena och intervenienten har med denna grund gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kvalificera patentuppgörelseavtal som en konkurrensbegränsning genom syfte och att den har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av immateriella rättigheter som patent utgör. Det ankommer följaktligen på tribunalen att fastställa om sådana patentuppgörelseavtal kan utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte och under vilka omständigheter, samtidigt som den inom ramen för sin bedömning ska pröva om kommissionen har gjort en felaktig bedömning av räckvidden av patent.
Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i det angripna beslutet har analyserat hur patentuppgörelseavtal enligt dess uppfattning ska bedömas enligt bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF, i synnerhet om sådana avtal kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (skälen 1102–1155 i det angripna beslutet).
Även om kommissionen i allmänhet erkänner att företagen har rätt att lösa en tvist genom uppgörelse, även i fråga om patent (skäl 1118 i det angripna beslutet), har den ansett att patentuppgörelseavtal ska beakta unionens konkurrensrätt, i synnerhet bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF (se bland annat skälen 1119, 1122 och 1123 i det angripna beslutet).
Kommissionen har även beaktat det särskilda sammanhang i vilket konkurrensen mellan upphovsbolag och generikabolag äger rum inom läkemedelsbranschen. Den har i synnerhet understrukit vikten inom denna sektor av bestridande av patent (skälen 1125–1132 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan har kommissionen konstaterat att det i princip kunde vara berättigat för parterna att ingå ett patentuppgörelseavtal för att avsluta en tvist och i detta avtal även införa klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande (skälen 1133 och 1136 i det angripna beslutet).
Kommissionen har emellertid konstaterat att, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan ett patentuppgörelseavtal, varigenom ett generikabolag godtar begränsningar vad gäller dess kapacitet och dess incitament att konkurrera med dess konkurrenter, i utbyte mot en värdeöverföring, i form av betalning av en betydande summa pengar eller ett annat betydande incitament, utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte som strider mot artikel 101 FEUF (skäl 1134 i det angripna beslutet). I ett sådant fall följer generikabolagets beslut att avstå från att fortsätta med de oberoende ansträngningarna att ta sig in på marknaden inte av parternas bedömning av om patentet är välgrundat, utan av en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget (skäl 1137 i det angripna beslutet) och följaktligen av en utestängningsbetalning som utgör ett köp av konkurrens (skäl 1140 i det angripna beslutet).
Kommissionen har följaktligen anfört att den för att bedöma om de aktuella patentuppgörelseavtalen utgör konkurrensbegränsningar genom syfte kommer att göra en analys från fall till fall av de faktiska omständigheterna avseende vart och ett av dessa avtal. Den har i detta syfte anfört att den kommer att fästa särskild vikt vid att för det första avgöra om ”generikabolaget och upphovsbolaget var konkurrenter, i vart fall potentiella”, för det andra om ”generikabolaget genom avtalet [hade] åtagit sig att för avtalets löptid begränsa sina oberoende ansträngningar att komma in på en eller flera marknader i unionen med en generisk produkt” och för det tredje om ”avtalet var kopplat till en värdeöverföring från upphovsbolaget som utgjorde ett betydande incitament som avsevärt minskade incitamenten för generikabolaget att fortsätta med de oberoende ansträngningarna att ta sig in på en eller flera marknader i [unionen] med en generisk produkt” (skäl 1154 i det angripna beslutet).
Kommissionen har därefter tillämpat de tre kriterier som anges ovan i punkt 217 på vart och ett av dessa patentuppgörelseavtal och konstaterat att dessa tre kriterier var uppfyllda och att nämnda avtal följaktligen i synnerhet skulle kvalificeras som konkurrensbegränsningar genom syfte.
a)

Huruvida patentuppgörelseavtal har ett konkurrensbegränsat syfte
1)

Konkurrensbegränsning genom syfte
I artikel 101.1 FEUF föreskrivs att följande är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som ”har till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Enligt fast rättspraxis sedan domen av den 30 juni 1966, LTM (
56/65
,
EU:C:1966:38
, p. 359) leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med avtalet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om emellertid en analys av avtalets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 juli 2015, ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det är däremot inte nödvändigt att undersöka ett avtals verkningar på konkurrensen om det fastställs att ett konkurrensbegränsande syfte saknas (se dom av den20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen,
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
, punkt
och där angiven rättspraxis). Kommissionen har i det angripna beslutet således med rätta erinrat om dels att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat av ett avtal är alternativa villkor och inte kumulativa vid bedömningen av huruvida ett avtal omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF (skäl 1109), dels att det inte var nödvändigt att visa de konkreta konkurrensbegränsande verkningarna av ett beteende, eftersom det visats att detta hade ett konkurrensbegränsande syfte (skäl 1112).
Begreppet konkurrensbegränsande syfte kan endast tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är av ett slag som är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras effekter inte behövs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 1966, LTM,
56/65
,
EU:C:1966:38
, s. 359, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
,
och
och där angiven rättspraxis, dom av de 16 juli 2015, ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punkt
, och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija,
C‑345/14
,
EU:C:2015:784
, punkt
).
Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida ett avtal mellan företag är så pass skadligt att det kan anses utgöra en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, prövas i förhållande till innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se dom av den 16 juli 2015, ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punkt
och där angiven rättspraxis). Vid bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det ska emellertid erinras om att prövningen av de faktiska villkoren på marknaderna och deras struktur i fråga, inte kan leda till att tribunalen bedömer effekterna av den berörda samordningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
–
), vid äventyr att den åtskillnad som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF förlorar sin ändamålsenliga verkan.
Även om partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta densamma (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punkt
och där angiven rättspraxis). Enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte räcker emellertid inte för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82
,
EU:C:1983:310
, punkt
, och dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, punkt
).
Sökandena har gjort gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att enbart det förhållandet att ett avtal kan ha en negativ inverkan på konkurrensen räcker för att kvalificera det som konkurrensbegränsning genom syfte. Det stämmer att kommissionen i skäl 1111 i det angripna beslutet med hänvisning till domstolens praxis (dom av de 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punkt
, och dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punkterna
–
) har anfört att ”det för att ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker att ett avtal kan ha negativ inverkan på konkurrensen” och att ”avtalet med andra ord helt enkelt i ett konkret fall med beaktande av det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår ska kunna hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden”.
Det ska i detta avseende inledningsvis påpekas att kommissionen i det angripna beslutet på ett riktigt sätt har återgett rättspraxis avseende definitionen av konkurrensbegränsning genom syfte som anges ovan i punkterna 219–222. Av skälen 1109 och 1110, 1112–1117 och 1211 i det angripna beslutet framgår att det var utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning som kommissionen återgav denna rättspraxis och att den tillämpade den vid bedömningen av varje avtal (se i synnerhet 1369–1375, 1475–1481, 1622–1627, 1763, 1804–1810 och 1994–2000 i det angripna beslutet). Det saknar betydelse att kommissionen inte använde uttrycket ”så pass skadligt” i det angripna beslutet, eftersom det av nämnda beslut framgår att den uppfattade begreppet konkurrensbegränsning genom syfte på ett korrekt sätt. Kommissionen har i synnerhet i skälen 1110 och 1113 i nämnda beslut anfört att dessa begränsningar var de som ”redan till sin natur kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen” och att ”det vid prövningen av om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte ska fästas avseende vid bland annat innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalet ingår i” och att det ”vid bedömningen av detta sammanhang är lämpligt att ta hänsyn även till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna”. Det var även helt riktigt av kommissionen att anföra att ”även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida avtal är konkurrensbegränsande, finns det inget som hindrar kommissionen och EU-domstolen från att beakta detta” (skäl 1113 i det angripna beslutet).
Det ska vidare understrykas att domstolen i punkt 31 i dom av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl. (
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
), som har återgetts i punkt 38 i dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
), inte avsåg att fastställa att ett avtal som är skadligt i mindre utsträckning och som följaktligen eventuellt kan ha en negativ inverkan på konkurrensen skulle kunna utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, utan enbart dels att det vid bedömningen av konkurrensbegränsning genom syfte inte var relevant att fastställa de konkreta verkningarna av ett avtal på konkurrensen, dels att enbart det förhållandet att ett avtal inte har genomförts inte kan utgöra hinder mot att kvalificera det som konkurrensbegränsning genom syfte. En läsning av punkt 31 i dom av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl. (
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
), i synnerhet mot bakgrund av punkterna 29 och 30 i den domen och punkt 46 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i detta mål, till vilket det uttryckligen hänvisas i den domen, och punkt 47 i detta förslag till avgörande, gör det möjligt att se det mot bakgrund av åtskillnaden mellan konkurrensbegränsningar genom resultat och konkurrensbegränsningar genom syfte.
Sökandenas argument att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i skäl 1111 i det angripna beslutet ska således underkännas.
Sökandena och intervenienten har dessutom med hänvisning till dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
), gjort gällande att begreppet överträdelse genom syfte ska tolkas restriktivt, till skillnad från kommissionens tillvägagångssätt i det angripna beslutet.
Det ska i detta avseende inledningsvis erinras om domstolen i dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
), har anfört att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte endast kunde tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras, och inte för avtal vilka inte på något sätt har visats vara skadliga för den normala konkurrensen redan till sin art. Domstolen underkände således tribunalens uttalande att begreppet överträdelse genom syfte inte skulle tolkas restriktivt på grund av felaktig rättstillämpning. Domstolen har emellertid inte ifrågasatt rättspraxis enligt vilken de avtalstyper som nämns i artikel 101.1 a–e FEUF inte utgör en uttömmande uppräkning av förbjudna former av samverkan (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
). Detta konstaterande följer av ordet ”särskilt” i artikel 101.1 FEUF (förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:467
, punkt
).
Tribunalen noterar vidare att kommissionen i förevarande fall har tillämpat ett tillvägagångssätt som överensstämmer med domen av den 11 september 2014, kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
), genom att analysera de omtvistade avtalen i enlighet med de kriterier som angetts ovan i punkterna 219–222 (se punkt 224 ovan). Dessa kriterier är i sig restriktiva, eftersom de förutsätter att en tillräckligt stor skadlighet fastställs. Tvärtemot vad sökandena och intervenienten har hävdat ska kommissionens analys inte i förhand villkoras av ett mer restriktivt tillvägagångssätt än det som följer av kriterierna för begreppet konkurrensbegränsning genom syfte, men den förutsatte att en konkurrensbegränsning med tillräckligt stor skadlighet fastställts eller, om detta inte var möjligt, en bedömning av de omtvistade avtalens konkreta konkurrensbegränsande effekter.
Sökandena har vidare hävdat att den omständigheten att det inte fanns något tidigare fall hindrade en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte och har gjort gällande att den tidigare enhetschefen vid den avdelning som ansvarade för ärendet offentligt har erkänt det nya inslaget i detta, såsom kommissionen medgett i det angripna beslutet. Det ska emellertid erinras om att de förfaranden som nämns i artikel 101.1 a–e FEUF inte utgör en uttömmande uppräkning av förbjudna former av samverkan (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkt
) och att även om tidigare erfarenheter utan tvekan visar att vissa typer av samarbete till sin natur i sig är skadliga för konkurrensen (dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
) hindrar inte den omständigheten att kommissionen inte tidigare har ansett att ett visst slags avtal begränsar konkurrensen på grund av själva sitt syfte, i sig att kommissionen i framtiden drar motsatt slutsats efter en ingående granskning av de omtvistade åtgärderna i det enskilda fallet (se dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tvärtemot vad sökandena har hävdat hindrar inte enbart det förhållandet att det är nödvändigt att göra en bedömning från fall till fall för att fastställa en konkurrensbegränsning genom syfte en sådan kvalificering. Rättspraxis kräver nämligen inte att ett avtal vid första anblicken eller utan tvivel måste betraktas som tillräckligt skadligt för konkurrensen, utan att kommissionen eller unionsdomstolen gör en individuell och konkret prövning av dess innehåll, syfte och ekonomiska och rättsliga sammanhang, för att det ska kunna kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punkt
, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
Sökandena och intervenienten har dessutom invänt att det angripna beslutet är motsägelsefullt vad gäller motiveringen, eftersom det i skäl 2764 anges att en patentuppgörelse inte i sig är konkurrensbegränsande enligt artikel 102 FEUF. Av den omtvistade meningen i skäl 2764 i det angripna beslutet framgår emellertid tydligt att kommissionen enbart hänvisade till de förfaranden som i det angripna beslutet beskrivits som en del av sökandenas allmänna strategi mot generiska läkemedel, men som inte kvalificerats som överträdelser enligt konkurrensrätten i det angripna beslutet. Denna mening avsåg följaktligen inte de patentuppgörelser som ingicks mellan sökandena. Dessutom framgår av det angripna beslutet, i synnerhet av punkt 8.3 i nämnda beslut, att kommissionen ansåg att de uppgörelser som gjordes sökandena emellan utgjorde ett missbruk som bidrog till en enda, fortlöpande och världsomspännande utestängningsstrategi som utgjorde en överträdelse av bestämmelserna i artikel 102 FEUF. Det angripna beslutet är således inte motsägelsefullt vad gäller motiveringen.
Efter att ha erinrat om villkoren för tillämpning av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte och ha prövat sökandenas invändningar avseende tolkningen av detta begrepp, ska det påpekas att de omtvistade avtalen i förevarande fall enligt sökandena avsåg att i godo lösa de tvister som uppkommit mellan de avtalsslutande parterna och att de ingåtts i det särskilda sammanhanget för patenträtten, eftersom de aktuella tvisterna avsåg sökandenas patent. Eftersom det för att fastställa förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte förutsätts att det görs en prövning av innehållet i det berörda avtalet, dess mål samt det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår (se ovan punkt 221), ska i förevarande fall klausulerna om avstående från bestridande och avstående från saluförande som utgör intrång i dessa patent som finns i patentuppgörelseavtal i allmänhet och i de omtvistade avtalen i synnerhet prövas mot bakgrund av de mål som eftersträvas med dem att lösa patenttvister i godo och det särskilda sammanhang i vilket patent ingår för att bedöma om kommissionen med rätta och enligt rättsligt lämpliga kriterier har kvalificerat dessa avtal som konkurrensbegränsning genom syfte.
2)

Immateriella rättigheter och i synnerhet patent
Det specifika syftet med beviljande av patent är att patenthavaren som kompensation för sin uppfinnarmöda tillförsäkras ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka industriprodukter och bringa dem i omsättning, antingen direkt eller genom att upplåta licens till tredje part, liksom rätten att motsätta sig efterbildning (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
,
EU:C:1974:114
, punkt
). Ett patent presumeras, när det har beviljats av en myndighet, vara giltigt, och ett företags innehav av denna antas vara legitimt. Redan att ett företag innehar en exklusiv rättighet medför normalt sett att konkurrenterna hålls utanför, eftersom de sistnämnda enligt den offentliga regleringen har skyldighet att respektera denna exklusiva rättighet (dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Utövandet av ett patent som meddelats i enlighet med en medlemsstats lagstiftning utgör i sig inte en överträdelse av de konkurrensregler som fastställts i fördraget (dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co.,
24/67
,
EU:C:1968:11
, s. 109). Regler avseende immateriella rättigheter är även nödvändiga för att upprätthålla en icke-snedvriden konkurrens på den inre marknaden (dom av den 16 april 2013, Spanien och Italien/rådet,
C‑274/11 och C‑295/11
,
EU:C:2013:240
, punkt
). Genom att ge patenthavaren kompensation för sin uppfinnarmöda bidrar å ena sidan patenträtten till att främja förhållanden som gynnar innovation och investeringar, å andra sidan avser den att offentliggöra hur uppfinningarna fungerar och således att möjliggöra andra framsteg. I punkt 7 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, vars bestämmelser i sin helhet återges i punkt 7 i 2014 års riktlinjer om avtal om tekniköverföring, föreskrivs således följande:
”[D]et finns [ingen] konflikt mellan immateriella rättigheter och gemenskapens konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. Innovation utgör en viktig och dynamisk del av en öppen och konkurrenskraftig marknadsekonomi. Immateriella rättigheter främjar en dynamisk konkurrens genom att uppmuntra företag till att investera i utveckling av nya eller förbättrade produkter och processer. Även konkurrens tvingar företagen att ägna sig åt innovation. Därför är både immateriella rättigheter och konkurrens nödvändiga för att främja innovation och för att garantera att innovationer utnyttjas på ett konkurrenskraftigt sätt.”
Enligt fast rättspraxis är äganderätten, som omfattar immaterialrätten, en allmän unionsrättslig princip (dom av den 29 januari 2008, Promusicae,
C‑275/06
,
EU:C:2008:54
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl..,
C‑154/04 och C‑155/04
,
EU:C:2005:449
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Immaterialrätt och i synnerhet patenträtt framstår emellertid inte som en absolut rättighet, utan ska beaktas i förhållande till vilken funktion den har i samhället och den ska förenas med andra grundläggande rättigheter och den kan begränsas för att svara mot ändamål av allmänintresse som unionen strävar efter, utan att dessa begränsningar emellertid utgör ett oproportionerligt och oacceptabelt ingripande som skadar själva kärnan i de sålunda garanterade rättigheterna (se dom av den 12 juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl.,
C‑154/04 och C‑155/04
,
EU:C:2005:449
, punkt
och där angiven rättspraxis). Domstolen har till exempel i tvister avseende tolkningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 469/2009 av den 6 maj 2009 om tilläggsskydd för läkemedel (
EUT L 152, 2009, s. 1
), slagit fast att det ska göras en avvägning mellan det intresse som läkemedelsindustrin som är patenthavare har och folkhälsan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, Actavis Group PTC och Actavis UK,
C‑577/13
,
EU:C:2015:165
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska även erinras om att det i artikel 3.3 FEU anges att unionen ska upprätta en inre marknad som enligt protokoll nr 27 om den inre marknaden och konkurrens som fogats till Lissabonfördraget (
EUT C 83, 2010, s. 309
), som enligt artikel 51 FEU har samma värde som fördragen, innefattar en ordning som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids. Artiklarna 101 och 102 FEUF ingår emellertid bland de konkurrensregler vilka, i enlighet med artikel 3.1 b FEUF, är nödvändiga för den inre marknadens funktion. Syftet med dessa regler är just att hindra att konkurrensen snedvrids till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna, och de bidrar därmed till att trygga välståndet i unionen (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
).
Även om det i föredragen aldrig uttryckligen har föreskrivits att immateriella rättigheter och konkurrensrätten måste sammanjämkas, föreskrivs i artikel 36 i EG‑fördraget, vars innehåll återges i artikel 36 FEUF, emellertid att immateriella rättigheter ska sammanjämkas med principen om fri rörlighet för varor, genom att det anges att bestämmelserna i fördraget om förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna inte hindrade restriktioner för import, export eller transitering som bland annat grundas på att skydda industriell och kommersiell äganderätt. Det preciseras dock att sådana restriktioner inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Domstolen har slagit fast att syftet med artikel 36 i EG‑fördraget således var att göra en distinktion mellan förekomsten av en rättighet, som erkänts i en medlemsstats lagstiftning, angående skydd av den konstnärliga och immateriella äganderätten, vilken inte berörs av fördragets bestämmelser, och utövandet av denna rättighet, vilken kan utgöra en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 1982, Coditel m.fl.,
262/81
,
EU:C:1982:334
, punkt
).
Unionslagstiftaren har dessutom haft tillfälle att erinra om att ett sådant sammanjämkande krävs. I Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (
EUT L 157, 2004, s. 45
), som syftar till att tillnärma lagstiftningarna för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter på den inre marknaden (skäl 10) och ”syftar … till att säkerställa att immateriella rättigheter respekteras fullt ut, i enlighet med artikel 17.2 i … stadga[n om de grundläggande rättigheterna] (skäl 32), anges att” [det] … inte [bör] påverka tillämpningen av konkurrensreglerna, särskilt inte artiklarna [101] och [102 FEUF] och att ”[d]e åtgärder som föreskrivs i detta direktiv [inte] bör … användas för att begränsa konkurrensen på ett otillbörligt sätt i strid med fördraget” (skäl 12).
Domstolen har utvecklat en praxis avseende olika typer av immateriella rättigheter som syftar till att sammanjämka konkurrensreglerna med utövandet av dessa rättigheter, utan att ingripa i rättigheternas egentliga innehåll, genom att använda samma resonemang som det som möjliggör en sammanjämkning av dessa rättigheter med den fria rörligheten för varor. För domstolen rör det sig således om att beivra ett onormalt utövande av dessa rättigheter och inte om deras rättmätiga utövande, som den har definierat utifrån deras särprägel. Begreppet används i domstolens praxis synonymt med begreppen dessa rättigheternas egentliga innehåll och rättsinnehavarens väsentligaste särrättigheter. Domstolen har slagit fast att utövandet av befogenheter som hör under en immateriell rättighets särprägel berör dess existens (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Gulmann i målet RTE och ITP/kommissionen,
C‑241/91 P
,
EU:C:1994:210
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Domstolen anser emellertid att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter även kan leda till ett beteende som strider mot konkurrensrätten (dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen,
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
Vad gäller patent har domstolen slagit fast att det inte kan uteslutas att bestämmelserna i artikel 101 FEUF kan finna tillämpning på immateriella rättigheter då företag har kommit överens om att utnyttja ett eller flera patent och detta skulle leda till att det uppstår en situation som kan omfattas av begreppen avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden enligt artikel 101.1 FEUF (dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co.,
24/67
,
EU:C:1968:11
, s. 110). Den slog återigen 1974 fast att även om de rättigheters existens som lagstiftningen i en medlemsstat tillerkänner på det immaterialrättsliga området inte påverkas av artikel 101 FEUF, kan emellertid deras utövande omfattas av de förbud som uttalas i denna artikel och att så kan vara fallet varje gång som utövandet av en sådan rättighet visar sig vara syftet med, medlet för eller konsekvensen av en konkurrensbegränsande samverkan (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
,
EU:C:1974:114
, punkterna
och
).
Det ska erinras om att eftersom det inte skett någon harmonisering av patenträtten på unionsnivå som är tillämplig i förevarande fall, kan skyddsomfånget av ett patent som meddelats av ett nationellt patentverk eller av EPO endast fastställas med utgångspunkt i regler som inte omfattas av unionsrätten, utan av den nationella rätten eller av EPC (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 1999, Farmitalia,
C‑392/97
,
EU:C:1999:416
, punkt
, och dom av den 24 november 2011, Medeva,
C‑322/10
,
EU:C:2011:773
, punkterna
och
). När unionsdomstolen däremot inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett beslut som antagits av kommissionen anmodas att pröva ett patentuppgörelseavtal i en patenttvist som omfattas av andra bestämmelser än de i unionsrätten, ankommer det inte på den att fastställa patentets räckvidd eller att uttala sig om patentets giltighet. Det ska dessutom påpekas att även om kommissionen i förevarande fall i det angripna beslutet i skälen 113–123 nämnt sökandenas strategi att skapa en ”halo för patent” och ”papperspatent”, har den emellertid inte uttalat sig om de omtvistade patenten var giltiga vid tidpunkten för avtalens ingående.
Även om det vare sig ankommer på kommissionen eller på tribunalen att uttala sig om ett patents giltighet, ska emellertid patentets existens beaktas vid den bedömning som ska göras inom ramen för unionens konkurrensregler. Domstolen har redan anfört att även om det inte ankommer på kommissionen att fastställa ett patents räckvidd, kan den ändå inte avstå från varje initiativ när räckvidden av ett patent är relevant för bedömningen av ett åsidosättande av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF, eftersom kommissionen, även i de fall där den faktiska räckvidden av ett patent är föremål för tvistelösning i en nationell domstol, måste kunna utöva sina befogenheter enligt bestämmelserna i förordning nr 1/2003 och att kommissionens konstateranden inte föregriper de nationella domstolarnas bedömningar i där anhängiggjorda patenttvister och att kommissionens beslut är underkastat unionsdomstolens kontroll (dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkterna
och
).
Det ska slutligen påpekas att immateriella rättigheter skyddas av stadgan om de grundläggande rättigheterna. I artikel 17.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, som enligt Lissabonfördraget har samma rättsliga värde som fördragen (artikel 6.1 FEU) föreskrivs att ”[v]ar och en har… rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den”, att ”[i]ngen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid” och att ”[n]yttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen”. I artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna anges dessutom att ”[i]mmateriell egendom ska vara skyddad”. Det skydd som föreskrivs i artikel 17.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna är således även tillämpligt på immateriell egendom. Domstolen anser emellertid att det förhållandet att immateriella rättigheter har erkänts i stadgan om de grundläggande rättigheterna innebär ett krav på ett omfattande skydd för immateriella rättigheter och att bevarandet av den fria konkurrensen med avseende på vilken primärrätten och särskilt artiklarna 101 och 102 FEUF förbjuder missbruk av en dominerande ställning ska vägas mot det nödvändiga skyddet för immateriella rättigheter, som följer av artikel 17.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies,
C‑170/13
,
EU:C:2015:477
, punkterna
och
).
3)

Patentuppgörelser
Det ska inledningsvis påpekas att följande resonemang inte avser de fall där patent har erhållits genom bedrägeri, ”fiktiva” tvister, eller tvister som inte anhängiggjorts vid domstol. Kommissionen har i skäl 1170 i det angripna beslutet medgett att sökandena och generikabolagen vid tidpunkten för patentuppgörelseavtalens ingående var parter eller deltagare i tvisten vid en nationell domstol eller EPO avseende giltigheten av vissa av sökandenas patent eller frågan om den produkt som utvecklats av generikabolaget utgjorde intrång.
Det ska inledningsvis påpekas att parterna i en patenttvist har rätt att ingå ett patentuppgörelseavtal i stället för att fullfölja en tvist vid en domstol. Såsom kommissionen har anfört i skäl 1102 i det angripna beslutet har företag i allmänhet befogenhet att lösa tvister i godo, även patenttvister, eftersom sådana uppgörelser i godo oftast är fördelaktiga för de två parterna i tvisten och möjliggör en effektivare resursfördelning än om tvisten hade fullföljts och avslutats genom dom. En sökande är nämligen inte skyldig att fullfölja en tvist som den frivilligt har anhängiggjort vid en domstol. Det ska vidare anföras att en lösning av tvister i domstol, förutom att den medför en kostnad för det allmänna, inte kan anses utgöra ett tillvägagångssätt som föredras och är ideellt att lösa tvister på. Det ökade antalet tvister vid domstol kan spegla störningar eller brister som kan avhjälpas på annat sätt eller vara föremål för anpassade förebyggande åtgärder. Om det antas att de nationella systemen för utfärdade av patent eller EPO:s system för utfärdande av patent uppvisar sådana svårigheter, till exempel genom att skydd för processer som saknar uppfinningshöjd beviljas för liberalt, kan dessa problem inte motivera att företag åläggs eller uppmuntras att fullfölja patenttvister till dess att de avslutas i domstol.
På motsvarande sätt erkänns i punkterna 204 och 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som i vart fall är tillämpliga på avtal om licensiering av teknik, att det finns möjlighet att ingå patentuppgörelseavtal och avtal om att inte hävda sina rättigheter, inbegripet licensiering, och det anges att i samband med ett sådant patentuppgörelseavtal och avtal om att inte hävda sina rättigheter anses klausuler om att inte bestrida immateriella rättigheter i regel falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF. I punkt 235 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som ersatte 2004 års riktlinjer, anges även att ”[f]örlikningsavtal i samband med tvister som gäller tekniska aspekter är, liksom på många andra områden när det gäller handelsrättsliga tvister, i princip ett legitimt sätt att hitta en ömsesidigt godtagbar kompromiss i en juridisk tvist”. I denna punkt preciseras dessutom att ”[p]arterna kan föredra att avbryta tvisten eller rättstvisten, eftersom den visar sig vara för dyr och tidskrävande och/eller osäker vad gäller resultatet” och att ”[f]örlikningar … också [kan] bespara domstolar och/eller behöriga administrativa myndigheter arbete med att fatta ett beslut i ärendet och … därför [kan] vara till gagn för samhället i stort”.
Kommissionen utnyttjar dessutom själv ett administrativt förfarande i fråga om konkurrensbegränsande samverkan som i vissa avseenden påminner om en uppgörelse. Syftet med det uppgörelseförfarande som infördes genom kommissionens förordning (EG) nr 622/2008 av den 30 juni 2008 om ändring av förordning (EG) nr 773/2004 med avseende på uppgörelseförfaranden i kartellärenden (
EUT L 171, 2008, s. 3
), är att förenkla och påskynda administrativa förfaranden samt att begränsa antalet mål vid unionsdomstolarna och möjliggöra för kommissionen att handlägga fler ärenden med samma resurser (dom av den 20 maj 2015, Timab Industries och CFPR/kommissionen,
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, punkterna
och
).
Dessutom följer av rättspraxis att möjligheten att kunna göra gällande sina rättigheter domstolsvägen med den rättsliga kontroll som detta innebär, är uttryck för en allmän rättsprincip som bygger på medlemsstaternas gemensamma grundlagstradition, och som även fastställs i artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen. Eftersom rätten till domstolsprövning är en grundläggande rättighet och en allmän princip som säkerställer laglydnad, är det endast i undantagsfall som väckande av talan kan utgöra en överträdelse av konkurrensrätten (dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen,
T‑111/96
,
EU:T:1998:183
, punkt
). Såsom domstolen erinrat innebär kravet på ett omfattande skydd för immateriella rättigheter att rättighetsinnevararen i princip inte kan fråntas en sådan rätt att väcka talan vid domstol som kan säkerställa ett effektivt iakttagande av innehavarens ensamrätt (dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies,
C‑170/13
,
EU:C:2015:477
, punkt
). På motsvarande sätt är ett företags beslut att avstå från en domstolsprövning genom att föredra att tvisten löses utanför domstol enbart ett uttryck för dess valfrihet vad gäller medel för att säkerställa att dess rättigheter tillvaratas och kan i princip inte utgöra en överträdelse av konkurrensrätten.
Även om rätten till domstolsprövning är en grundläggande rättighet kan det emellertid inte anses att den utgör en skyldighet, även om den bidrar till att stimulera konkurrensen mellan ekonomiska aktörer. Det ska för det första erinras om att en immateriell rättighet, trots de olika förfaranden och system för utfärdande av patent som fanns i de olika medlemsstaterna i unionen och EPO vid tidpunkten för omständigheterna i målet, i regel presumeras vara giltig när den har beviljats av en myndighet, och ett företags innehav av denna antas vara legitimt (dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
). För det andra ska det, även om att det är av allmänt intresse att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkterna
och
) och även om det allmänt erkänns att handlingsutrymmet är kraftigt begränsat när det gäller den offentliga budgeten, särskilt den som avsatts för att täcka hälso- och sjukvårdskostnaderna, och att konkurrensen, i synnerhet i fråga om generiska läkemedel som utvecklats av generikabolag, effektivt kan bidra till att kontrollera denna budget, ska det, såsom kommissionen anfört i skäl 1201 i det angripna beslutet, även erinras om att det står ett företag fritt att besluta att väcka eller underlåta att väcka talan mot patent på originalläkemedel som innehas av upphovsbolaget. Ett sådant beslut om att väcka eller underlåta att väcka en talan eller att avsluta tvisten genom uppgörelse hindrar i princip inte andra företag från att besluta att bestrida nämnda patent.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att det för att sammanjämka patenträtten och konkurrensrätten i det särskilda sammanhang i vilket parterna i en patenttvist ingått ett patentuppgörelseavtal, är nödvändigt att hitta en balans mellan, dels behovet av att möjliggöra för företag att göra upp tvisten i godo, vilket är en utveckling om gynnar det allmänna, dels behovet av att förebygga risken för missbruk av patentuppgörelseavtal, i strid med konkurrensrätten, som leder till att patent som är ogiltiga upprätthålls och, i synnerhet i läkemedelsbranschen, till en oskälig betungande börda för den offentliga budgeten.
4)

Sammanjämkningen mellan patentuppgörelseavtal och konkurrensrätten
Det ska erinras om att det förhållandet att en patenttvist görs upp i godo inte innebär att konkurrensrätten inte kan tillämpas på parterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke,
65/86
,
EU:C:1988:448
, punkt
, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
, se, analogt, dom av den 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/kommissionen,
35/83
,
EU:C:1985:32
, punkt
, se, även, punkt 204 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring och punkt 237 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring).
Domstolen har i synnerhet slagit fast att en klausul om avstående från bestridande av ett patent, även då den har införts i ett avtal som har ingåtts för att avsluta en tvist som anhängiggjorts vid domstol, mot bakgrund av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget, kan begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke,
65/86
,
EU:C:1988:448
, punkterna
och
).
Följaktligen ska de relevanta omständigheter som visar att en klausul om avstående från bestridande av ett patent, och i vidare bemärkelse, ett patentuppgörelseavtal, är konkurrensbegränsande genom syfte, fastställas. Det bör erinras om att det för att fastställa förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte förutsätts att det görs en prövning av innehållet i det berörda avtalet, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår (se ovan punkt 221).
Tribunalen framhåller inledningsvis att ett patentuppgörelseavtal inte behöver påverka konkurrensen negativt. Detta är fallet exempelvis om parterna enas om att betrakta det omtvistade patentet som ogiltigt och därmed släpper in generikabolaget på marknaden direkt.
Avtalen i det nu aktuella fallet hör inte till denna kategori, eftersom de omfattar klausuler om avstående från bestridande av patent och om avstående från saluföring av produkterna som i sig är konkurrensbegränsande. Klausulen om avstående från bestridande skadar nämligen det allmänna intresset av att undanröja varje hinder för ekonomisk verksamhet som skulle kunna uppstå när ett patent har beviljats på felaktiga grunder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkt
), och klausulen om avstående från saluföring innebär att en av patenthavarens konkurrenter utestängs från marknaden.
Sådana klausuler kan emellertid vara befogade, men endast i den mån de vilar på parternas erkännande av det aktuella patentets giltighet (och, i andra hand, av att de berörda generiska varorna utgör patentintrång).
För det första är klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande nödvändiga för en uppgörelse i vissa patenttvister. Om parterna i en tvist inte hade kunnat använda sådana klausuler, skulle uppgörelsen i tvisten förlora allt intresse för de tvister där de två parterna är överens om att patentet är giltigt. Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i punkt 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring anförde att ”[d]et är en naturlig del av [uppgörelse]avtal att parterna kommer överens om att inte efteråt bestrida de immateriella rättigheter som omfattas av avtalet[, eftersom s]jälva syftet med avtalet är ju att lösa tvister eller att undvika framtida tvister”. För att uppnå detta mål är det emellertid också nödvändigt att parterna är överens om att ingen produkt som utgör intrång kan saluföras.
För det andra begränsas införandet av klausuler om avstående från saluförande delvis till att stödja de befintliga rättsverkningarna av ett patent, vars giltighet har erkänts uttryckligen eller implicit av parterna. Patentet leder i regel till att konkurrenterna hindras att saluföra den produkt som är föremål för patent eller den produkt som erhållits genom den process som är föremål för patent till förmån för dess patenthavare (se ovan punkt 234). Genom att underordna sig en klausul om avstående från saluförande åtar sig generikabolaget emellertid att inte sälja produkter som kan utgöra intrång i det aktuella patentet. Om denna klausul enbart gäller tillämpningsområdet för det omtvistade patentet kan den anses återge effekterna av detta patent, eftersom den grundar sig på erkännandet av patentets giltighet. Vad gäller klausuler om avstående från bestridande, kan patentet inte tolkas så, att det garanterar skydd även mot en talan som syftar till att bestrida ett patents giltighet (dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkt
). Effekterna av dessa klausuler ska således inte förväxlas med effekterna av patent. När en klausul om avstående från bestridande har antagits inom ramen för en uppgörelse i en verklig tvist, i vilken konkurrenten redan har haft tillfälle att bestrida giltigheten av det aktuella patentet och slutligen erkänner patentets giltighet, kan en sådan klausul i ett sådant sammanhang emellertid inte anses skada det allmänna intresset att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (se ovan punkt 257).
Kommissionen har i det angripna beslutet själv anfört att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i regel var förbundna med varje uppgörelse. Kommissionen ansåg därför att det var ”föga troligt att en uppgörelse som ingåtts i en tvist eller i en patenttvist på grundval av den bedömning som varje part i tvisten gjort, som den har konfronterats med, åsidosätter konkurrensrätten, även om det i avtalet föreskrivs en skyldighet för generikabolaget att avhålla sig från att använda den uppfinning som omfattas av patentet under den tid som patentskyddet gäller (till exempel genom en klausul om icke-saluförande) och/eller att inte bestrida det berörda patentet vid domstol (till exempel genom en klausul om avstående från bestridande)” (skäl 1136 i det angripna beslutet).
Enbart förekomsten i patentuppgörelseavtal av klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars räckvidd är begränsade till det berörda patentet, visar inte, trots att dessa klausuler i sig är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 257), att konkurrensbegränsningen är så pass skadlig att de kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte när avtalen grunder sig på parternas erkännande av det berörda patentets giltighet (och, i andra hand, på att de aktuella generiska produkterna utgör intrång).
Däremot uppstår problem om det finns klausuler om avstående från saluföring och om avstående från bestridande som endast gäller det aktuella patentet när generikabolaget underordnar sig dessa klausuler utan att erkänna att det aktuella patentet är giltigt. Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den framhöll att ”begränsningarna i avtalet [till] generikabolagets kommersiella självbestämmanderätt visserligen inte går utöver patentets materiella tillämpningsområde men ändå utgör en överträdelse av artikel 101 [FEUF] när dessa begränsningar inte kan motiveras och inte följer av parternas bedömning att ensamrätten i sig är välgrundad” (skäl 1137 i det angripna beslutet).
Tribunalen framhåller i detta avseende att förekomsten av en omvänd betalning, det vill säga en betalning från upphovsbolaget till generikabolaget, i dubbel bemärkelse väcker misstankar inom ramen för ett patentuppgörelseavtal. För det första är det nämligen viktigt att komma ihåg att ett patent syftar till att belöna uppfinnaren för en kreativ insats genom att ge uppfinnaren möjlighet att göra en rimlig vinst på sin investering (se punkt 234 ovan) och att ett giltigt patent således i princip ska möjliggöra en värdeöverföring till innehavaren – till exempel genom ett licensavtal – och inte tvärtom. För det andra väcker förekomsten av en omvänd betalning misstanken att uppgörelsen vilar på avtalsparternas erkännande av det aktuella patentets giltighet.
Enbart den omständigheten att det förekommit en omvänd betalning innebär emellertid inte att det kan fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det är nämligen inte uteslutet att vissa omvända betalningar är motiverade när de utgör en del av en uppgörelse i en aktuell tvist (se ovan punkterna 277–280). Om en omotiverad omvänd betalning däremot förekommer i samband med att en patentuppgörelse ingås ska generikabolaget anses ha uppmuntrats att underordna sig klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande genom denna betalning. Det finns då anledning att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. I ett sådant fall är de konkurrensbegränsningar som införs genom klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande inte längre knutna till patentet och uppgörelsen, utan har sin förklaring i utbetalningen av en förmån som får generikabolaget att avstå från att konkurrera.
Även om varken kommissionen eller unionsdomstolarna är behöriga att pröva patentets giltighet (se ovan punkterna 243 och 244), får dessa institutioner ändå, inom ramen för sina respektive befogenheter och utan att uttala sig om giltigheten av själva patentet, fastställa förekomsten av en onormal användning av patentet, utan anknytning till dess specifika föremål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 1968, Parke, Davis and Co.,
24/67
,
EU:C:1968:11
, sidorna 109 och 110, och dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
,
EU:C:1974:114
, punkterna
och
, se även, analogt, dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen,
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punkt
, och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl.,
C‑403/08 och C‑429/08
,
EU:C:2011:631
, punkterna
–
).
Att skapa incitament för att få en konkurrent att godta klausuler om avstående från saluföring och om avstående från bestridande, i den mening som beskrivs ovan i punkt 265, eller följdverkningarna av detta, och att underordna sig sådana klausuler på grund av ett incitament, utgör onormalt bruk av patentet.
Såsom kommissionen mycket riktigt påpekade i skäl 1137 i det angripna beslutet ”föreskrivs inte i patenträtten någon rätt att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig utanför marknaden eller avstå från att bestrida ett patent innan de ger sig in på marknaden”. Kommissionen menar vidare att ”patenthavare inte får betala generikabolag för att de ska hålla sig borta från marknaden och minska riskerna till följd av konkurrens, oavsett om det sker inom ramen för ett patentuppgörelseavtal eller på annat sätt” (skäl 1141 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde slutligen en riktig bedömning när den anförde att ”ett patent inte [omfattade] någon rätt att betala eller på annat sätt skapa incitament för potentiella konkurrenter för att de [skulle] hålla sig utanför marknaden och [att ett sådant handlande] inte motsvara[de] något av de rättsmedel som föreskrivs i patenträtten för att säkerställa att patent iakttas” (skäl 1194 i det angripna beslutet).
När det är fastställt att ett incitament förekommit kan parterna inte längre göra gällande sitt erkännande, inom ramen för uppgörelsen, av patentets giltighet. Den omständigheten att patentets giltighet bekräftats av en rättslig eller administrativ myndighet saknar i detta avseende betydelse.
Det är således incitamentet, och inte parternas erkännande av patentets giltighet i patentuppgörelsen, som ska anses vara den verkliga orsaken till de konkurrensbegränsningar som införs genom klausulerna om avstående från saluföring och om avstående från bestridande (se ovan punkt 257). Dessa klausuler saknar därmed allt berättigande och är så pass skadliga för konkurrensen att en begränsning genom syfte kan fastställas.
När ett incitament förekommer måste avtalen i fråga således betraktas som avtal om utestängning från marknaden, där de som blir kvar ersätter dem som lämnar marknaden. Sådana avtal består i verkligheten av ett uppköp av konkurrens och ska således betecknas som konkurrensbegränsningar genom syfte, såsom framgår av dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkt
och punkterna 31–34), och förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers (
C‑209/07
,
EU:C:2008:467
, punkt
), till vilka det bland annat hänvisas i skälen 1139 och 1140 i det angripna beslutet. Att stänga ute konkurrenter från marknaden är dessutom en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
) som, i ett sådant sammanhang som det med de omtvistade avtalen, visar en ännu högre grad av skadlighet i och med att de utestängda bolagen är generikabolag vars inträde på marknaden i princip är gynnsamt för konkurrensen och dessutom bidrar till allmänintresset att säkerställa hälso- och sjukvård till lägre kostnader. Att det rör sig om en sådan utestängning styrks dessutom i de omtvistade avtalen av att generikabolagen inte kan bestrida det omtvistade patentet.
Det följer av ovanstående att en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal är att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa två villkor är uppfyllda ska det fastställas att en konkurrensbegränsning genom syfte föreligger, mot bakgrund av hur pass skadligt det avtal som således ingåtts är för konkurrensen.
När det rör sig om ett patentuppgörelseavtal i en patenttvist som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande med avseende på vilket dess konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning (se ovan punkt 257), kan förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underkasta sig dessa klausuler utgöra grund för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, även om det föreligger en verklig tvist, patentuppgörelseavtalet innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vars räckvidd inte går utöver räckvidden av det omtvistade patentet och det, i synnerhet med hänsyn till de beslut som antagits av behöriga myndigheter eller domstolar, var legitimt av parterna i avtalet att anse att patentet var giltigt vid tidpunkten för avtalets ingående.
Det var emellertid riktigt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om de aktuella avtalen innehöll en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgör ett ”betydande” incitament, det vill säga ett incitament av sådan art att det kan föranleda generikabolaget att godta att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande för att därav vid förekomsten av ett sådant incitament dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Kommissionen gjorde sig mot bakgrund mot vad som anförts ovan inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den i det angripna beslutet använde kriteriet incitament för att göra en åtskillnad mellan patentuppgörelseavtal som utgör en konkurrensbegränsning genom syfte och sådana avtal som inte utgör en sådan begränsning. Detta kriterium kommer nedan att kallas kriteriet incitament eller fördel som utgör ett incitament.
En sådan felaktig rättstillämpning kan inte heller härledas ur en påstådd underlåtenhet att beakta det sammanhang i vilket de omtvistade avtalen ingår (se, avseende begreppet sammanhang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
), eftersom det även av ovanstående resonemang framgår att kriteriet incitament grundar sig på en bedömning av innehållet i patentuppgörelseavtal inte enbart med hänsyn till deras angivna syfte, nämligen att lösa patenttvister i godo, utan även mot bakgrund av deras specifika sammanhang som kännetecknas av att det på läkemedelsområdet förekommer patent som tillförsäkrar ensamrätt som presumeras vara giltigt och ett innehav av detta normalt sett medför att konkurrenterna hålls utanför (se ovan punkt 234). Det sammanhang i vilket de omtvistade avtalen har ingåtts har beaktats i än högre grad i förevarande fall där kommissionen för vart och ett av dessa avtal avsåg att visa att generikabolaget i fråga utgjorde en potentiell konkurrent till Servier, det vill säga att det hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se nedan punkt 317 och följande punkter). För att komplettera det svar som lämnats vad beträffar grunden avseende en felaktig rättstillämpning som kommissionen gjorde sig skyldig till när den fann att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte och därefter möjliggöra prövningen om kommissionen gjorde en felaktig bedömning för vart och ett av avtalen, ska det även anges på vilka villkor förekomsten av ett incitament kan konstateras.
5)

Incitament
För att fastställa om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från ett upphovsbolag till generikabolaget utgör ett incitament att godta klausulerna om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande, ska det undersökas om den, med hänsyn till sin karaktär och sitt berättigande, omfattar kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten. Det var således riktigt av kommissionen att i det angripna beslutet granska om värdeöverföringen motsvarade de specifika kostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med uppgörelsen (skäl 1333 och följande skäl, skäl 1461 och följande skäl, skäl 1592 och följande skäl, och skäl 1969 och följande skäl i det angripna beslutet).
För det fall att en omvänd betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler syftar till att kompensera för kostnader som är förenade med uppgörelsen som uppkommit för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Genom deras samband med uppgörelsen innebär sådana kostnader att de i sig grundas på erkännandet av de omtvistade patentens giltighet som uppgörelsen avser att befästa genom att avsluta tvisten om patentens giltighet och om det potentiella intrånget i patenten. Det kan således inte anses att en sådan omvänd betalning ger upphov till misstanke om uppgörelsen grundar sig på avtalsparternas erkännande av det berörda patentets giltighet (se ovan punkterna 264 och 265). Det är i det fallet inte uteslutet att fastställa att det föreligger ett incitament och en konkurrensbegränsning genom syfte. Det förutsätts emellertid att kommissionen fastställer att de belopp som motsvarar de kostnader som är förenade med uppgörelsen, även de som fastställts och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se, för ett liknande resonemang, skälen 1338, 1465, 1600 och 1973 i det angripna beslutet). Ett sådant oproportionerligt förhållande bryter i själva verket det samband som föreligger mellan berörda kostnader och uppgörelsen och innebär följaktligen att man av kompensationen för dessa kostnader inte kan dra slutsatsen att det aktuella patentuppgörelseavtalet grundas på ett erkännande av de omtvistade patentens giltighet.
Det kan, såsom sökandena och kommissionen medgett under förhandlingen, anses att de kostnader som är förenade med uppgörelsen i tvisten bland annat omfattar de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Dessa kostnader har i själva verket enbart uppkommit i samband med tvisten om de berörda patenten är giltiga eller om det föreligger patentintrång, som uppgörelsen avser att avsluta på grundval av ett avtal om erkännande av patentens giltighet. Ersättningen för dessa kostnader har således ett direkt samband med en sådan uppgörelse. När således de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget har fastställts av parterna i uppgörelsen, kan kommissionen endast konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga. I detta sammanhang ska de belopp som motsvarar rättegångskostnader, som inte har fastställts vara objektivt sett nödvändiga på grundval av exakta och detaljerade handlingar för genomförandet av det aktuella förfarandet, anses vara oproportionerliga, i synnerhet med hänsyn till de svårigheter som de frågor som ska prövas innefattar i faktiskt och rättsligt hänseende och det ekonomiska intresse som tvisten har för generikabolaget.
Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Sådana kostnader uppkommer a priori oberoende av uppkomsten av tvister och lösningen av dessa och resulterar inte i förluster till följd av denna uppgörelse, vilket i synnerhet framgår av att de aktuella produkterna, trots förbudet mot saluföring av dessa produkter i patentuppgörelseavtalet, ofta säljs på marknader som inte omfattas av nämnda avtal och att motsvarande forskning kan användas för utveckling av andra produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Sådana kostnader för uppsägning av avtal som ingåtts med tredje man eller kompensation till tredje man föreskrivs nämligen i allmänhet i de aktuella avtalen eller i direkt samband med dessa avtal som dessutom har ingåtts med det berörda generikabolaget oberoende av tvister med upphovsbolaget eller lösningen av dessa tvister. Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är förenade med tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
För att avsluta bedömningen om att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, ska vidare tre argument som anförts av sökandena och intervenienten i andra hand granskas avseende tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar på de berörda avtalen, inverkan av amerikansk rätt på lösningen av tvisten och den kluvna inverkan som patentuppgörelseavtalen har.
6)

Tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar på patentuppgörelseavtal
Sökandena och intervenienten har gjort gällande att kommissionen till följd av det legitima målet med patentuppgörelseavtal borde ha tillämpat testet om objektiv nödvändighet som innebär att ett avtal kan undgå att omfattas av tillämpningen av artikel 101.1 FEUF när det eftersträvar ett berättigat mål och de konkurrensbegränsningar som det medför objektivt sätt är nödvändiga och proportionerliga.
Det ska inledningsvis konstateras att sökandena inte har åberopat att teorin om accessoriska begränsningar ska tillämpas under det administrativa förfarandet och att denna inte nämns i det angripna beslutet.
Av rättspraxis framgår att om en viss transaktion eller en viss verksamhet inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, omfattas en begränsning av det affärsmässiga oberoendet för en eller flera av deltagarna i denna transaktion eller verksamhet inte heller av det principiella förbudet när begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av transaktionen eller verksamheten och står i proportion till åtgärdens eller verksamhetens syfte (se dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
och där angiven rättspraxis). När det inte är möjligt att skilja en sådan begränsning, som kvalificerats som accessorisk, från huvudtransaktionen eller huvudverksamheten utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften ska bedömningen av huruvida begränsningen är förenlig med artikel 101 FEUF nämligen ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som begränsningen hör samman med, är förenlig med artikel 101.1 FEUF, och detta även om det vid ett första påseende kan förefalla som om en sådan begränsning, betraktad separat, omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
).
Kommissionen har gjort gällande att det villkor som är en förutsättning för tillämpningen av testet om objektiv nödvändighet inte är uppfyllt, eftersom en patentuppgörelse i princip inte kan kvalificeras som en transaktion som inte är konkurrensbegränsande till sin karaktär på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. Det stämmer att det av fast rättspraxis framgår att en uppgörelse i en tvist inte innebär att konkurrensreglerna inte ska tillämpas på parterna, eftersom det i artikel 101.1 FEUF inte görs någon åtskillnad mellan avtal som syftar till att avsluta en tvist och dem som eftersträvar andra mål (se ovan punkt 253). Såsom sökandena och intervenienten emellertid med rätta har hävdat utesluter inte rättspraxis att ett patentuppgörelseavtal i en tvist inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. För en tillämpning av testet om objektiv nödvändighet förutsätts nämligen att huvudtransaktionen eller huvudverksamheten inte är konkurrensbegränsande på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, men det krävs inte att huvudtransaktionen eller huvudverksamheten till sin själva natur och oberoende av omständigheterna i varje enskilt fall inte är konkurrensbegränsande till sin karaktär. Det har i rättspraxis dessutom erinrats om att bedömningen av huvudtransaktionen eller huvudverksamheten inte kan göras abstrakt, utan beror på bestämmelserna eller de accessoriska begränsningarna i det enskilda fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 1986, Pronuptia de Paris,
161/84
,
EU:C:1986:41
, punkt
, dom av den 15 december 1994, DLG,
C‑250/92
,
EU:C:1994:413
, punkt
, och dom av den12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl.,
C‑399/93
,
EU:C:1995:434
, punkterna
–
). Det ska dessutom erinras om flera bestämmelser i unionsrätten uppmuntrar uppgörelse i tvister (se ovan punkterna 247– 250).
Kommissionen kan inte heller åberopa dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke (
65/86
,
EU:C:1988:448
) för att i princip utesluta varje möjlighet att tillämpa teorin om accessoriska begränsningar på uppgörelser. Av denna dom framgår nämligen att domstolen vägrade att följa det resonemang som föreslagits av kommissionen, enligt vilket en klausul om att inte bestrida ett patent i ett licensavtal var förenligt med artikel 101.1 FEUF, när vissa villkor är uppfyllda, och där det angavs att det i artikel 101.1 FEUF inte gjordes någon åtskillnad mellan avtal som syftar till att avsluta en tvist och avtal som eftersträvar andra mål, men den uteslöt inte att ett patentuppgörelseavtal i en tvist som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande beroende på det rättsliga och ekonomiska sammanhanget inte kan vara konkurrensbegränsande (dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke,
65/86
,
EU:C:1988:448
, punkt
). Denna dom avsåg för övrigt inte uppgörelse i en tvist utan ett licensavtal.
Även om ett patentuppgörelseavtal som har en neutral eller positiv effekt på konkurrensen i princip inte kan undantas från tillämpningsområdet för teorin om accessoriska begränsningar, ska emellertid räckvidden av den accessoriska konkurrensbegränsningen prövas, vilket innebär att två prövningar måste göras. Det ska undersökas dels om begränsningen objektivt sett krävs för att genomföra huvudtransaktionen eller huvudverksamheten, dels om den är proportionerlig i förhållande till denna (dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen,
T‑112/99
,
EU:T:2001:215
, punkt
, och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
).
Vad gäller det första villkoret ska det enligt rättspraxis undersökas huruvida det skulle vara omöjligt att genomföra transaktionen eller verksamheten utan denna begränsning. Det faktum att transaktionen i fråga eller verksamheten i fråga helt enkelt blir svårare, eller till och med bara mindre lönsam, att genomföra utan denna begränsning, kan inte anses medföra att begränsningen uppfyller det krav på att vara objektivt nödvändig som gäller för att den ska kunna kvalificeras som accessorisk. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att detta begrepp utvidgades till att omfatta begränsningar som inte är strikt nödvändiga för genomförandet av huvudtransaktionen eller huvudverksamheten. Ett sådant resultat skulle skada den ändamålsenliga verkan hos förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
).
Vad gäller klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är dessa enbart förbundna med vissa uppgörelser, nämligen dem som grundas på ett erkännande av giltigheten av det eller de ifrågavarande patenten (se ovan punkt 259). Sådana klausuler kan således anses uppfylla det första villkoret för det undantag som föreskrivs i teorin om accessoriska begräsningar, eftersom de återspeglar erkännandet av patentets giltighet av var och en av parterna och att deras räckvidd enbart omfattar det aktuella patentet.
Vad gäller det andra villkoret ska det erinras om att även om en begränsning är objektivt nödvändig för att genomföra en huvudtransaktion eller en huvudverksamhet, måste man kontrollera att dess giltighetstid samt materiella och geografiska tillämpningsområde inte överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra den nämnda transaktionen eller nämnda verksamhet. Om begränsningens tillämpningsområde överskrider vad som är nödvändigt för att genomföra huvudtransaktionen eller huvudverksamheten, ska begränsningen bli föremål för en särskild bedömning enligt artikel 101.3 FEUF (dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen,
T‑112/99
,
EU:T:2001:215
, punkt
). Teorin om accessoriska begränsningar kan följaktligen tillämpas på ett patentuppgörelseavtal vars klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte överskrider giltighetstiden och tillämpningsområdet för det patentet vars giltighet erkänns i avtalet.
Kommissionen hade emellertid rätt i sin bedömning att den i förevarande fall kunde underlåta att pröva om teorin om accessoriska begränsningar var tillämplig, eftersom den ansåg att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte grundade sig på ett erkännande av patentets giltighet, utan på en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgjorde ett incitament för detta bolag att inte utöva ett konkurrenstryck på det bolag som var patenthavare. I ett sådant fall utgör patentuppgörelseavtalet en konkurrensbegränsning genom syfte som inte kan kvalificeras som en icke-konkurrensbegränsande transaktion på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen. Dessutom kan klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande enbart med nödvändighet vara accessoriska till ett patentuppgörelseavtal som grundar sig på ett erkännande av giltigheten av det aktuella patentet av parterna i detta avtal (se ovan punkt 289). När det föreligger ett incitament grundar sig uppgörelsen emellertid inte på ett sådant erkännande. Klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande kan således inte anses vara nödvändiga för en sådan uppgörelse.
7)

Sammanjämkningen mellan patentuppgörelseavtal och den amerikanska konkurrenslagstiftningen
Sökandena har åberopat domen Actavis och hävdat att Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) har avvisat den ståndpunkt som kommissionen intagit i förevarande fall. Kommissionen som hänvisade till denna dom i det angripna beslutet (skäl 1199) har emellertid gjort gällande att den intog samma ståndpunkt som Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) när den fann att det inte förelåg någon presumtion om rättsstridighet hos patentuppgörelseavtal som innefattade en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget.
Domen Actavis avser patentuppgörelseavtal som ingåtts i läkemedelsbranschen där generikabolagen åtog sig att inte inträda på marknaden innan upphovsbolagets patent löpt ut (65 månader innan patentet löpte ut för Actavis) och att marknadsföra det berörda läkemedlet hos läkare i utbyte mot omfattande betalningar (för Actavis, årliga betalningar på 19–30 miljoner US-dollar under nio år).
Det ska erinras om att det av domstolens praxis framgår att nationell rättspraxis inte kan vara bindande för tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget, även om det skulle antas att denna rättspraxis var gemensam för alla medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 januari 1984, VBVB och VBBB/kommissionen,
43/82 och 63/82
,
EU:C:1984:9
, punkt
), och att detta i än högre grad gäller nationell praxis i vissa tredje stater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2002, Compagnie générale maritime m.fl./kommissionen,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det tillvägagångssätt som valts i unionens konkurrenslagstiftning vad gäller åtskillnaden mellan konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat skiljer sig från den amerikanska antitrustlagstiftningen, i vilken det görs en åtskillnad mellan konkurrensbegränsningar i sig som är förbehållna de fall där de konkurrensbegränsande verkningarna är så uppenbara att de kräver ett snabbt tillvägagångssätt vid första anblicken (quick look approach), utan att därvid det sammanhang i vilket de ingår beaktas, och som med nödvändighet är oåterkalleligen förbjudna, och överträdelser som ska styrkas enligt en skälighetsregel (”rule of reason”), det vill säga efter en prövning inom ramen för vilken det görs en avvägning mellan ett avtals konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande konsekvenser. För det första anses enligt unionsrätten emellertid ingen konkurrensbegränsning med nödvändighet vara oåterkalleligen rättsstridig, eftersom en konkurrensbegränsning genom syfte i princip kan omfattas av de undantag som anges i artikel 101.3 FEUF. För det andra finns det, såsom har anförts i rättspraxis, inte någon skälighetsregel i unionens konkurrensrätt (dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punkt
). Dessutom försvårar det förhållandet att lagstiftningen i Förenta staterna skiljer sig från lagstiftningen i unionen, i synnerhet avseende patent på läkemedelsområdet, en analog överföring av tolkningen av domen Actavis på förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
Sökandenas argument att domen från Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) inte har beaktats ska således underkännas, eftersom det är verkningslöst.
8)

Patentuppgörelseavtalens inverkan som till sin natur är kluven
Sökandena anser att patentuppgörelseavtalens inverkan till sin natur är kluven och därför inte kan betecknas som en konkurrensbegränsning genom syfte.
De har för det första gjort gällande att sådana avtal har en potentiellt kluven inverkan på bestridandet av avtal, eftersom flera tvister prövas parallellt och en återkallelse av en invändning av en part i ett förfarande vid EPO inte utgör hinder mot att fullfölja förfarandet, eftersom dess argument kan framläggas ex officio av EPO:s invändningsenhet eller tekniska överklagandenämnd. I det angripna beslutet har inte heller det förhållandet beaktats att patentuppgörelseavtalen enbart har en kluven inverkan på framtida tvister, eftersom det står generikabolagen fritt att inleda dyra rättsliga förfaranden och dessa kan under alla förhållanden visa sig vara onödiga i vissa medlemsstater när ett förfarande har inletts vid EPO.
För det andra anser sökandena att den potentiella inverkan av dessa avtal på generiska läkemedels inträde på marknaden också är kluven mot bakgrund av innehållet i avtalen och det sammanhang i vilket de ingår. Det ska följaktligen beaktas om det föreligger en tvist och om parterna kan vinna framgång i tvisten, om andra tvister föreligger och om det finns en möjlighet att utveckla andra alternativa former av produkten. Dessa avtal kan dessutom möjliggöra ett snabbare inträde på marknaden för generika. Kommissionen ska slutligen beakta generikabolagens förmåga och avsikt att göra ett riskfyllt inträde på marknaden.
För det tredje anser sökandena att kommissionen inte kan beivra patentuppgörelseavtal, utan en bedömning av deras konkreta effekter på marknaden, i likhet med den uppfattning som Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) antog i domen Actavis.
Kommissionen har gjort gällande att detta argument är verkningslöst, eftersom det för att fastställa om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte saknas anledning att beakta dess effekter och att en konkurrensbegränsning genom syfte i vissa fall, på grund av omständigheter som ligger senare i tiden, även kan sakna effekter. Vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte är det således inte nödvändigt att visa vilka kontrafaktiska situationer som kan uppkomma utan avtal.
Kommissionen har i andra hand med avseende på patentuppgörelseavtalens inverkan på bestridandet av patent erinrat om att sökandena i förevarande fall strävade efter att ingå avtal med samtliga potentiella konkurrenter och att enbart två av fem avtal som ingåtts av dem innehöll en klausul som möjliggjorde för generikabolagen att inträda på marknaden om det omtvistade patentet ogiltigförklarades.
Kommissionen anser dessutom att den i det angripna beslutet har undersökt vart och ett av generikabolagens förmåga och avsikt att göra ett riskfyllt inträde på marknaden.
Kommissionen fann slutligen att det angripna beslutet inte strider mot den ståndpunkt som intogs av Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol) i domen Actavis, med beaktande av de skillnader som finns mellan det europeiska begreppet begränsning genom syfte och det amerikanska begreppet begränsning i sig. Den har även erinrat om att förekomsten av en skälighetsregel har avvisats i unionens rättspraxis, eftersom de konkurrensbefrämjande fördelarna ska prövas inom ramen för artikel 101.3 FEUF.
Tribunalen finner, till följd av sökandenas argumentation, att kommissionen och domstolen inom ramen för bedömningen om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte, och i synnerhet, inom ramen för beaktandet av avtalens ekonomiska och juridiska sammanhang, helt kan bortse från avtalets potentiella verkningar (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:272
, punkt
). Det ska erinras om avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte är avtal som påvisar en tillräckligt stor skadlighet, eftersom de kan ge upphov till så pass stora konkurrensbegränsande effekter att det inte anses nödvändigt att visa att det har konkreta effekter på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Härav följer att avtal vilka med beaktande av sitt sammanhang har en potentiellt kluven inverkan på marknaden inte kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:1958
, punkt
).
Eftersom sökandena till stöd för sina påståenden om de omtvistade avtalens potentiellt kluvna inverkan i huvudsak har framfört argument avseende vart och ett av avtalen och det sammanhang i vilket de ingår, ska ifrågavarande påståenden bemötas inom ramen för svaret på den kritik som riktats mot kvalificeringen av vart och ett avtalen som en konkurrensbegränsning genom syfte, och detta i än större utsträckning som, såsom kommissionen har understrukit, bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ska göras för varje avtal som en helhet, utan att skilja bedömningen om den konkurrensbegränsande karaktären av klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande.
I svaret på de grunder inom ramen för vilka kritik har anförts mot bedömningen av vart och ett av de omtvistade avtalen kommer således frågan om kommissionen på ett giltigt sätt visat att en sådan begränsning föreligger, trots de potentiellt konkurrensbefrämjande effekter som påståtts som i synnerhet följer av det sammanhang i vilket nämnda avtal ingåtts. Det ska dock preciseras att endast de som finns inom ramen för bedömningen av konkurrensbegränsningar genom syfte kommer att beaktats (se nedan punkterna 525, 644 och 989).
Såsom framgår av punkterna 293–295 ovan kan sökandena inte heller med framgång åberopa domen Actavis.
b)

Kriterierna för kvalificering av patentuppgörelseavtal som konkurrensbegränsning genom syfte som tillämpats av kommissionen
Sökandenas argument som specifikt avser vart och ett av de tre huvudkriterier som kommissionen tillämpat vid kvalificeringen av de ifrågavarande patentuppgörelseavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte ska prövas mot bakgrund av vad som anförts ovan. Det rör sig för det första om generikabolagens egenskaper som potentiella konkurrenter, för det andra om generikabolagens åtagande att begränsa sina ansträngningar att komma in på marknaden med en generisk produkt, och för det tredje, om en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgör ett betydande incitament för sistnämnda företag att begränsa sina ansträngningar att komma in på marknaden (skäl 1154 i det angripna beslutet).
1)

Kriteriet potentiell konkurrens
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Sökandena har i huvudsak klandrat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning när den grundat kvalificeringen av de generikabolag som ingått de omtvistade avtalen med dem som potentiella konkurrenter på felaktiga kriterier. De har även kritiserat kommissionens bedömning av de hinder som föreligger för denna potentiella konkurrens som följer av deras patent.
–
Kriterierna för bedömning av den potentiella konkurrensen
Definitionen av begreppet potentiell konkurrens
Sökandena har klandrat kommissionen för att den i syfte att konstatera att det rådde potentiell konkurrens mellan parterna i de omtvistade avtalen enbart undersökt om det saknas oöverstigliga hinder för generikabolagens inträde på marknaden och för att inte ha undersökt om nämnda företag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se ovan punkt 309).
Av domstolens praxis, till vilken sökandena hänvisat, framgår att ett företag utgör en potentiell konkurrent om det finns verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på den berörda marknaden och konkurrera med de där verksamma företagen. Sådan bevisning får inte enbart vila på ett antagande, utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur. Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi (dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Härav följer med nödvändighet att även om ett företags avsikt att träda in på en marknad eventuellt är av betydelse för prövningen av huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att träda in på denna marknad (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkt
, och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
).
Det har i andra sammanhang även slagits fast att ett företag utgör en potentiell konkurrent om det inte finns oöverstigliga hinder för dess inträde på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen,
T‑519/09
, ej publicerad,
EU:T:2014:263
, punkt
, fastställd genom domen av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen,
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
, punkterna
,
,
och
, och dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punkt
).
Av rättspraxis framgår således att mot bakgrund av sammanhanget och det rättsstridiga handlandet kan det tröskelvärde vid vilket en potentiell konkurrens kan anses föreligga variera. Det förhållandet att det enbart prövas om det finns oöverstigliga hinder för inträdet på marknaden innebär att varje möjlighet, även teoretisk, att komma in på marknaden är tillräcklig för att fastställa att det föreligger potentiell konkurrens, medan bedömningen av om det finns verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden leder till att en potentiell konkurrens enbart fastställs föreligga om det finns realistiska möjligheter att komma in på marknaden som i avsaknad av en konkurrensbegränsande handling kunnat avspeglas i de faktiska omständigheterna.
Bedömningen av om vissa hinder för inträde på marknaden som i förevarande fall huvudsakligen uppkommer på grund av patenten är oöverstigliga och skyldigheten att erhålla ett försäljningsgodkännande påverkar dock inte bedömningen av de verkliga och konkreta möjligheterna för generikabolag att komma in på marknaden som grundar sig på bedömningen av deras förmåga och avsikt att träda in på marknaden, och är inte heller oförenlig med den bedömningen. Såsom kommissionen har understrukit i det angripna beslutet (fotnot 1666) och under förhandlingen syftade prövningen av avsaknaden av oöverstigliga hinder ”till att pröva om det trots generikabolagens allmänna förmåga och deras påvisade avsikt att träda in på marknaden, fanns objektiva skäl som gjorde det omöjligt för generikabolag att komma in på marknaden” och således till att komplettera den bedömning som gjordes utifrån kriteriet verkliga och konkreta möjligheter. När det föreligger oöverstigliga hinder mot inträde på en marknad, kan det inte anses att en aktör har verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden. När en marknad kännetecknas av hinder att komma in på marknaden syftar den objektiva bedömningen av om de är oöverstigliga till att på ett effektivt sätt komplettera bedömningen av om det finns verkliga och konkreta möjligheter som grundar sig på de individuella kriterierna avseende det berörda företagets förmåga och avsikt att träda in på marknaden.
Av det förhållandet att det i det angripna beslutet vid flera tillfällen hänvisas till kriteriet oöverstigliga hinder (se särskilt skälen 1125 och 1181) kan inte, såsom sökandena gjort, slutsatsen dras att kommissionen har tillämpat en definition av potentiell konkurrens som enbart grundar sig på detta kriterium.
Detta gäller i än högre grad då kommissionen utöver domen av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen (
T‑519/09
, ej publicerad,
EU:T:2014:263
), i vilken kriteriet oöverstigliga hinder tillämpades (se ovan punkt 319), även har nämnt domen av 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94
,
EU:T:1998:198
), och domen av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
), i vilka kriteriet verkliga om konkreta möjligheter tillämpades, varvid dessa domar dessutom angetts i inledningen i dess redogörelse för reglerna för fastställande av potentiella konkurrenter (skälen 1156 och 1157 i det angripna beslutet), liksom flera andra domar i vilka denna definition av potentiell konkurrens påtalades och tillämpades, bland annat dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
) (se ovan punkt 318). Kommissionen har vidare klart och tydligt angett att förmågan att träda in på en marknad som är kännetecknande för kriteriet verkliga och konkreta möjligheter (se ovan punkt 318) ”fortfarande är avgörande för att visa att det föreligger potentiell konkurrens” (skäl 1163 i det angripna beslutet). Kommissionen har slutligen och framför allt inom ramen för sin bedömning av vart och ett av de berörda företagens egenskap som potentiell konkurrent av flera konkreta uppgifter som är specifika för vart och ett av dessa företag, i synnerhet avseende deras produktionskapacitet, produktlager, affärsavtal, de åtgärder de vidtagit för att erhålla försäljningsgodkännande och de tvistemål som de anhängiggjort mot Servier, dragit slutsatsen att samtliga företag hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden (se nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722). En sådan utförlig bedömning utifrån uppgifter som är specifika för var och en av de potentiella konkurrenterna är emellertid kännetecknande för bedömningen av dess verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och skiljer sig från en bedömning av blott oöverstigliga hinder för att komma in på en bestämd marknad som kan leda till att en potentiell konkurrens anses existera enbart på den grunden att en aktör har trätt in på den berörda marknaden.
Dessa konstateranden vederläggs inte av sökandenas påståenden att kommissionen huvudsakligen grundat sig på generikabolagens avsikt att träda in på marknaden och på en ansamling orealistiska antaganden (se ovan punkt 309), eftersom det av formuleringen i repliken framgår att sökandena genom dessa påståenden inte har bestritt det kriterium som tillämpats, utan tillämpningen i förevarande fall av kriteriet verkliga och konkreta möjligheter, vilket kommer att undersökas nedan inom ramen för svaret på de invändningar som framställts mot bedömningen av vart och ett av de omtvistade avtalen.
Härav följer att kommissionen, tvärtemot vad sökandena har hävdat, har bedömt den potentiella konkurrensen på den berörda marknaden på grundval av kriteriet verkliga och konkreta möjligheter.
Det ska dessutom påpekas att kommissionen, tvärtemot vad den hävdat i dupliken med hänvisning till dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
) (se ovan punkt 312), i förevarande fall inte enbart kunnat pröva om det saknas oöverstigliga hinder mot inträde på marknaden för att av detta dra slutsatsen att det föreligger en potentiell konkurrens på nämnda marknad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
–
).
Av punkterna 28, 29, 32 och 34 i dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
), framgår visserligen att när det gäller överenskommelser om en uppdelning av marknader kan bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket förfarandet ingår begränsas till vad som visar sig vara absolut nödvändigt för att dra slutsatsen att det rör sig om en konkurrensbegränsning genom syfte, och i synnerhet pröva huruvida hindren för inträde på den berörda marknaden inte kunde kvalificeras som oöverstigliga (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punkterna
och
).
Det kan emellertid för det första anses att det av dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
), när denna läses i ljuset av generaladvokaten Wathelets förslag till avgörande i målet Toshiba Corporation/kommissionen (
C‑373/14 P
,
EU:C:2015:427
, punkterna
,
,
och
), framgår att begränsningen av bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget beror på den särskilt uppenbara karaktären av vissa begränsningar genom syfte, som framför allt av det skälet att de berörda avtalen varken är ovanliga eller komplexa inte kräver en grundlig bedömning av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget för att fastställa att de till sin natur är tillräckligt skadliga.
Eftersom de omtvistade avtalen har ingåtts i form av patentuppgörelseavtal var det emellertid inte uppenbart för en utomstående betraktare att de utgjorde en överträdelse och, i synnerhet en konkurrensbegränsning genom syfte. Av betydelse härvidlag är att kommissionen såväl analyserat deras konkurrensbegränsande syfte som deras konkurrensbegränsande verkan. Detta bekräftas även av kommissionens kvalificering av de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsning genom syfte enligt dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
), utan att det i detta skede är nödvändigt att uttala sig om denna kvalificering. Av punkt 34 i denna dom framgår att avtal om utestängning från marknaden ”på ett uppenbart sätt” strider mot den egentliga grundtanken bakom fördragets konkurrensregler. Domstolen slog inte fast att de berörda avtalen i det målet för en utomstående betraktare ”på ett uppenbart sätt” utgjorde avtal om utestängning och således begränsningar genom syfte som inte kräver en ingående bedömning av det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket de ingår. Domstolen gjorde tvärtom en sådan bedömning av detta sammanhang och av det sammanhang i vilket klausulerna ingår och av syftet med de berörda avtalen för att därav dra slutsatsen att de utgjorde avtal om utestängning och följaktligen ”på ett uppenbart sätt” avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkterna
–
).
Det ska vidare understrykas att produktions- och saluföringskapaciteten hos de producenter som deltagit i de omtvistade förfarandena inte hade bestritts i domen i målet av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
), och den relevanta marknaden var inte föremål för något monopol. I förevarande fall har emellertid just generikabolagens kapacitet att producera och saluföra den omtvistade produkten bestritts, i synnerhet med beaktande av de ensamrättigheter som sökandenas patent utgör (se nedan punkterna 234 och 357). Av denna dom kan följaktligen inte slutsatsen dras att det för att fastställa om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte inte allmänt och, i synnerhet under sådana omständigheter som de i förevarande mål, kräver en bedömning av om det finns verkliga och konkreta möjligheter för avtalsparterna att träda in på den berörda marknaden.
Det framgår av ovanstående att invändningen avseende tillämpning av en felaktig definition av begreppet potentiell konkurrens ska underkännas.
Kriteriet tillräckligt snabbt inträde
I det angripna beslutet anförde kommissionen med hänvisning till dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen (
T‑114/02
,
EU:T:2003:100
), och dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
), att den viktigaste faktorn vid kvalificeringen av ett företag som potentiell konkurrent är att dess inträde på marknaden äger rum tillräckligt snabbt för att sätta press på de befintliga marknadsaktörerna. Kommissionen framhöll att även om förseningar kan spegla svårigheten att komma in på marknaden vad gäller kostnad och tid och att inträdet på marknaden kan vara mindre attraktivt i kommersiellt hänseende på grund av dessa förseningar, påverkar de inte i sig förmågan att komma in på marknaden eller det tryck som utövas på Servier eller andra generikabolag. Kommissionen drog härav med hänvisning till den vägledning i tidsmässigt hänseende som ges i dess undantagsförordningar och riktlinjer, i synnerhet i riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 [FEUF] på horisontella samarbetsavtal (
EUT C 11, 2011, s. 1
, nedan kallade 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal), i vilka en period som inte överstiger tre år föreskrivs, och till vägledande och verkliga perioder för rättsliga förfaranden för erhållande av försäljningsgodkännande och utveckling av farmakologiskt aktiva substanser, slutsatsen att de förseningar som sökandena och generikabolagen påtalat inte tycks vara tillräckligt stora för att den generiska utmanaren inte ska anses utöva ett konkurrenstryck (skälen 1158, 1159, 1182 och fotnot 1669 i det angripna beslutet, se även skälen 1125, 1126 och 1296 i samma beslut).
Tvärtemot vad sökandena har hävdat är kommissionens bedömning i tidsmässigt hänseende avseende den potentiella konkurrensen förenlig med de tillämpliga principerna.
Av fast rättspraxis framgår att det för att en aktör ska kunna kvalificeras som potentiell konkurrent krävs att inträdet äger rum tillräckligt snabbt för att sätta press på de befintliga marknadsaktörerna (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
).
I ovannämnda rättspraxis har riktlinjer för tillämpningen av artikel [101 FEUF] på horisontella samarbetsavtal (
EUT C 3, 2001, s. 2
, nedan kallade 2001 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal) (se även 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal) beaktats som inte enbart bekräftar kravet på att inträdet måste ske tillräckligt snabbt, utan även anger vägledande perioder för vad som är ett tillräckligt snabbt inträde, som inte, beroende på det enskilda fallet, får överstiga ett eller tre år, med hänvisning till andra riktlinjer och gruppundantagsförordningar.
Såsom emellertid anges i såväl dessa riktlinjer (fotnot 9 i 2001 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal och fotnot 3 i 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal), som rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkterna
och
), är dessa tidsperioder enbart vägledande och begreppet ”tillräckligt snabbt” inträde beror på sakförhållandena i det aktuella ärendet, och det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, som ska beaktas för att fastställa om ett företag som finns utanför marknaden utövar ett konkurrenstryck på de företag som finns på denna marknad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkt
).
I förevarande fall har kommissionen emellertid beaktat särdragen hos det ekonomiska och rättsliga sammanhanget i det aktuella fallet och utvärderat varaktigheten av var och en av de etapper som krävs för att träda in på marknaden. Det ska framhållas att generikabolagen just på grund av särdragen hos läkemedelsbranschen och i synnerhet de olika etapper som krävs och förekomsten av patent, ofta vidtar åtgärder för att träda in på marknaden innan patentens sista giltighetsdag, så att de etapper som krävs har uppnåtts senast vid den tidpunkt då patenten löper ut. Dessa åtgärder kan således utöva ett konkurrenstryck på upphovsbolaget, redan innan, eller långt innan, patenten löper ut och generikabolagen faktiskt inträder på marknaden (se nedan punkt 356, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen,
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punkt
, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen,
T‑460/13
, ej publicerad, överklagad
EU:T:2016:453
, punkterna
–
).
Såsom sökandena har anfört (se ovan punkt 311) kan därav emellertid inte slutsatsen dras att ett generikabolag kan anses vara en potentiell konkurrent till sökandena av det skälet och enbart på grund av att det börjar utveckla en generika till perindopril. Kommissionen har i skäl 1125 i det angripna beslutet visserligen bekräftat att generikabolagens potentiella konkurrens börjar när de som vill lansera en generisk produkt påbörjar utvecklingen av kommersiellt lönsam teknik för tillverkning av den farmakologiskt aktiva substansen och slutprodukten. Av följande överväganden i detta skäl, där det hänvisas till en senare analys av vart och ett av de berörda generikabolagens egenskap som potentiell konkurrent, liksom i synnerhet av denna analys och allmänna överväganden i det angripna beslutet avseende kriteriet tillräckligt snabbt inträde (se ovan punkt 332) framgår emellertid att kommissionen inte avsåg att fastställa att utövandet av ett konkurrenstryck börjar vid den tidpunkt då utvecklingen av den generiska produkten inleddes, utan att den önskade visa att det finns en möjlighet att utöva ett konkurrenstryck från och med den tidpunkt då denna utveckling påbörjas om villkoren för utövande av ett sådant tryck är uppfyllda. Även om skäl 1125 ska tolkas så, att den tidpunkt vid vilken den potentiella konkurrensen börjar ska fastställas till den tidpunkt då utvecklingen av den generiska produkten påbörjas saknar kritiken avseende denna bedömning betydelse, eftersom kommissionen inte drog slutsatsen att de berörda generikabolagen är potentiella konkurrenter på grundval av detta skäl. Såsom kommissionen med rätta har understrukit ansåg den vid tidpunkten för bedömningen av generikabolagens egenskap som potentiella konkurrenter eller vid den tidpunkten då de omtvistade avtalen ingicks att alla dessa företag hade uppnått ett långt framskridet skede i utvecklingen av deras perindopril och uttalade sig inte om deras tidigare egenskap som potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då de påbörjade denna utveckling (se ovan punkt 315).
Kommissionen har i fotnot 1840 i skäl 1296 i det angripna beslutet visserligen hänvisat till den tidsperiod på tre år som anges i 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal, men har inte dragit några avgörande slutsatser av detta i förevarande mål, och de invändningar inom ramen för vilka kommissionen klandrats för att ha beaktat denna period, i synnerhet mot bakgrund av den tid som krävs för att utveckla perindopril (skäl 3137 i det angripna beslutet), saknar därför betydelse.
Vidare har kommissionen grundat sig på idén om att konkurrenstryck är inneboende i den potentiella konkurrensen och ansett att de förseningar som eventuellt uppkom för generikabolagen när det gäller processen för marknadstillträde inte i sig var tillräckliga för att utesluta att de är potentiella konkurrenter när de fortsätter att utöva ett sådant tryck på grund av deras förmåga att träda in på marknaden och har för ett liknande resonemang hänvisat till dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen (
T‑114/02
,
EU:T:2003:100
). Tvärtemot vad sökandena har hävdat, kunde kommissionen grunda sig på ovannämnda dom, eftersom tribunalen, även om den i den domen hade att pröva ett sammanhang som avsevärt skiljde sig från det i förevarande mål, icke desto mindre prövade den inverkan som det förhållandet att BaByliss inträde på marknaden blev uppskjutet ett flertal gånger kunde ha på dess egenskap som potentiell konkurrent. Denna inverkan analyseras just i det angripna beslutet. Tribunalen slog i detta avseende fast, utan att detta för övrigt bestritts av sökandena, att det förhållandet att inträdet blev uppskjutet ett flertal gånger inte påverkade BaByliss egenskap som potentiell konkurrent, varvid den grundade sig på flera omständigheter som bekräftade att ett konkurrenstryck utövas på grund av dess förmåga att komma in på marknaden (dom av de 3 april 2003, BaByliss/kommissionen,
T‑114/02
,
EU:T:2003:100
, punkterna
–
). Härav följer även att det i skäl 1182 i det angripna beslutet, tvärtemot vad sökandena har hävdat, var korrekt av kommissionen att anse att generikabolagens intresse att vara först på marknaden saknar relevans vid bedömningen av de påstådda förseningarna, eftersom generikabolagens intresse att vara först på marknaden på sin höjd kan inverka på deras avsikt att träda in på marknaden, med hänsyn till de stora vinster som förväntas, men inte i sig på deras förmåga att komma in på marknaden. Förmågan att komma in på marknaden ska bedömas utifrån kriteriet hållbar ekonomisk strategi (se punkt 318 ovan), det vill säga motsvara ett inträde som helt enkelt är lönsamt och inte det mest lönsamma bland möjliga inträden på marknaden, eftersom det berörda generikabolaget skulle vara det första att komma in på marknaden och således ensam om att konkurrera med upphovsbolaget under en viss period (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkt
).
Härav följer att samtliga invändningar som framförts mot kommissionens bedömning av den potentiella konkurrensen ska lämnas utan avseende.
Kriteriet befintliga aktörers uppfattning
I det angripna beslutet bedömde kommissionen med hänvisning till dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen (
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
), och dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen (
T‑519/09
, ej publicerad,
EU:T:2014:263
), att uppfattningen hos en aktör som redan finns på marknaden var av betydelse vid bedömningen av den potentiella konkurrensen. Kommissionen anser att om en sådan erfaren aktör uppfattar ett konkurrenshot från generikabolagen, kan ett sådant hot utöva ett konkurrenstryck på dess marknadsbeteende och är relevant vid bedömningen av den potentiella konkurrensen. Kommissionen anförde med hänvisning till domen av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
), att den potentiella konkurrensen enbart kunde bestå i förekomsten av ett företag utanför marknaden och att blott denna förekomst kunde ge upphov till ett konkurrenstryck som sannolikheten för inträde på marknaden utgör (skälen1160–1162). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att vid svaret på frågan om generikabolagen utövade ett konkurrenstryck på Servier, uppfattningen hos den befintliga aktören, Servier, och även uppfattningen hos andra konkurrerande generikabolag, ska beaktas (skäl 1163). Kommissionen fann i förevarande fall att generikabolagen uppfattades som potentiella konkurrenter såväl av Servier som av deras egna generiska rivaler (skäl 1183).
Det ska inledningsvis påpekas att kommissionen i det angripna beslutet har tillämpat kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer som ett kriterium bland många andra för att fastställa om generikabolagen ska betraktas som potentiella konkurrenter, såsom adverbet ”även”, som anges ovan i punkt 342 bekräftar och prövningen av andra kriterier för bedömning av den potentiella konkurrensen för vart och ett av de angivna företagen (se nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722).
Tvärtemot vad sökandena har hävdat är det emellertid förenligt med den rättspraxis som är tillämplig i förevarande fall, som sökandena har åberopat, att tillämpa kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer som ett bland många andra kriterier för bedömning av den potentiella konkurrensen.
Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, har tribunalen tydligt beaktat kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer i dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen (
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
) för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens. Av punkterna 90, 226 och 319 i den domen, till vilka det hänvisats i skäl 1160 i det angripna beslutet, framgår att inte enbart de berörda avtalen som ingåtts mellan europeiska och japanska tillverkare utgjorde starka indicier på att de japanska tillverkarna uppfattades som trovärdiga potentiella konkurrenter av de europeiska tillverkarna, utan även att de visade att det fanns möjligheter för japanska tillverkare att ta sig in på den europeiska marknaden (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen,
T‑519/09
, ej publicerad,
EU:T:2014:263
, punkt
). Tribunalen gjorde visserligen även en objektiv analys av den potentiella konkurrensen, genom att i synnerhet utreda de japanska tillverkarnas förmåga att ta sig in på den europeiska marknaden (dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, punkterna
och
), såsom dessutom kommissionen påpekat i skäl 1160 i det angripna beslutet. Denna objektiva bedömning visar emellertid enbart att det subjektiva kriteriet uppfattning hos befintliga aktörer endast utgör ett kriterium bland många andra kriterier för bedömning av om det föreligger en potentiell konkurrens.
I domen av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
), som sökandena har åberopat, slog domstolen fast att förekomsten av ett avtal och således avtalsparternas uppfattning om detta avtal inte i sig kunde anses tillräcklig för att visa eller innebar inte nödvändigtvis att det förelåg en potentiell konkurrens vid tidpunkten för undertecknandet av avtalet. Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, slogs det i denna dom inte fast att kriteriet uppfattning hos en befintlig aktör saknar betydelse, utan enbart att blott den aktörens uppfattning inte räcker för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens, i avsaknad av andra uppgifter som gör det möjligt att visa detta.
Härav följer att kriteriet uppfattning hos en befintlig aktör, enligt rättspraxis, är ett relevant kriterium, men inte tillräckligt för att bedöma om det föreligger en potentiell konkurrens. Såsom sökandena med rätta har understrukit, kan uppfattningen hos berörda aktörer, även erfarna, med hänsyn till sin subjektiva karaktär som således varierar beroende på de berörda aktörernas kännedom om marknaden, liksom deras relationer med deras hypotetiska konkurrenter, inte i sig göra det möjligt att betrakta en annan bestämd operatör som en av deras potentiella konkurrenter. Däremot kan denna uppfattning förbättra en aktörs förmåga att komma in på en marknad och därmed medföra att den betraktas som potentiell konkurrent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
och
, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen,
T‑460/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:453
, punkt
).
Sökandenas argument mot att kommissionen har beaktat uppfattningen hos befintliga aktörer för att fastställa om det föreligger en potentiell konkurrens ska således lämnas utan avseende.
–
Hinder mot den potentiella konkurrens som sökandenas patent utgör
Sökandena och intervenienten har klandrat kommissionen för att ha kvalificerat generikabolag som potentiella konkurrenter till Servier, trots de hinder mot deras inträde på marknaden som de patent som innehades av Servier utgör.
Kommissionen anförde i det angripna beslutet att parterna hade fel när de med hänvisning till bland annat dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
), påstod att det var omöjligt att komma in på marknaden av den anledningen att förekomsten av ett patent uteslöt varje möjlighet till konkurrens och därav drog slutsatsen att Serviers patent skapade en ”ensidig blockerande ställning” i den mening som avses i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, vilka dessutom inte är tillämpliga i förevarande fall (skälen 1167 och 1168 och fotnot 1638).
Kommissionen anförde vidare att generikabolagen, under alla omständigheter, för det första hade möjlighet att bestrida giltigheten av Serviers patent. Den hänvisade i detta avseende till dom av 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkt
), enligt vilken det är av allmänt intresse att, bland annat genom talan där patentens giltighet ifrågasätts, undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent och till dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punkt
), i vilken det bekräftades att potentiell konkurrens även kunde föreligga innan patentet avseende molekylen löpte ut (skälen 1132, 1165 och 1169 och fotnot 1640 i det angripna beslutet). Kommissionen tillade att den omständigheten att Servier hade eller skulle göra gällande ett intrång i dess patent saknade betydelse vid fastställandet av om dessa patent kunde blockera inträdet på marknaden av generiska läkemedel, genom att framhålla att det inte fanns någon presumtion om intrång eller något domstolsavgörande, i vilket ett sådant intrång hade konstaterats under den relevanta perioden (skälen 1169–1171 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde att den vad gäller den uppfattade möjligheten att Serviers patent var ogiltiga eller att intrång hade gjorts i dessa patent skulle grunda sig på de utvärderingar som parterna själva och tredje man hade gjort, som framställts i handlingar som upprättades före eller samtidigt som de omtvistade avtalen ingicks (skäl 1172 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann att det för det andra även fanns alternativa möjligheter för generikabolagen att komma in på de marknader där tvisterna ägde rum (skäl 1175). För det första stod det generikabolagen fritt att lansera riskprodukten perindopril, det vill säga med risken att upphovsbolaget väcker talan om intrång. Kommissionen framhöll i detta avseende att med beaktande av förfarandet för ingivande av en ansökan om metodpatent efter det att patentet avseende molekylen löpt ut var nästan hela försäljningen efter det att patentet löpt ut riskfylld och att Apotex riskfyllda marknadsinträde år 2006 resulterade i en dom om ogiltigförklaring av patent 947 och i att Servier beviljades skadestånd (skälen 1176 och 1177 i det angripna beslutet). För det andra hade generikabolagen kunnat anpassa sina metoder antingen direkt eller genom att byta leverantör av den farmakologiskt aktiva substansen för att undvika påståenden om intrång. Även om dessa ändringar, i förekommande fall, var källor till förseningar i lagstiftningsarbetet, utgjorde de enligt kommissionen ett bärkraftigt alternativ för att träda in på marknaden (skäl 1178 i det angripna beslutet).
Kommissionen har i skäl 1179 i det angripna beslutet anfört följande:
”… uppgörelserna har ingåtts i ett sammanhang där patentet avseende molekylen hade löpt ut, och där samtliga generiska parter deltog, direkt eller indirekt, i domstolsförfaranden eller tvister avseende ett eller flera patent av Serviers återstående patent, antingen i form av ett försvar mot talan om intrång, eller genom talan eller genkäromål om ogiltigförklaring av nämnda patent. Generikabolagen kunde även välja andra patentåtgärder som potentiell väg för marknadsinträde. Kommissionen kommer att ingående granska om generikabolag som försökte att övervinna de hinder som patenten utgjorde och lansera deras generiska perindopril utgjorde en källa till konkurrenstryck i förhållande till Servier, trots deras patent. Det ska i detta avseende erinras om att samtliga avtal som avses i det aktuella beslutet ingicks vid en tidpunkt då det var osäkert om intrång hade gjorts i något av patenten och i synnerhet om patent 947 kunde ogiltigförklaras. Enbart förekomsten och åberopandet av Serviers patent har således inte förhindrat varje möjlighet till potentiell eller verklig konkurrens.”
Sökandena och intervenienten har gjort gällande att kommissionens bedömning bortser från verkan av att ett patent förklaras eller antas vara giltigt, som föreskrivs i lagstiftningen eller fastslagits i rättspraxis. De har dessutom klandrat kommissionen för att ha åsidosatt 2004 års riktlinjer och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring och vissa överväganden som den gjorde vid bedömningen av Serviers missbruk av dominerande ställning i det angripna beslutet och i andra beslut.
Felaktig bedömning av verkningarna av Serviers patent som förklarats eller antagits vara giltiga
Sökandena och intervenienten anser att ett patent som antas vara giltigt i vart fall från den tidpunkt då det förklaras vara giltigt och fram till dess det löper ut utgör ett lagenligt förbud mot att ta sig in på marknaden, vilket hindrar all potentiell konkurrens.
Av punkt 108 i dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
), till vilken kommissionen hänvisat i det angripna beslutet (se ovan punkt 351), framgår emellertid att en potentiell konkurrens kan föreligga på en marknad även innan ett patent löper ut. Domstolen slog närmare bestämt fast att kompletterande tilläggsskydd som syftar till att förlänga verkningarna av ett patent inte bara medför en betydande utestängningseffekt efter det att patenten löpt ut, utan det kan även ändra marknadsstrukturen genom att undergräva den potentiella konkurrensen till och med innan patenten löpt ut. Konstaterandet om att potentiell konkurrens kan uppstå innan patent löper ut var oberoende av den omständigheten att de kompletterande tilläggsskydd som det handlade om i det fallet hade erhållits på ett rättsstridigt eller otillbörligt sätt (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
). Den ensamrättighet som patentet utgör hindrar således inte i sig utvecklingen av en potentiell konkurrens under den berörda perioden med ensamrätt.
Även om en sådan exklusiv rättighet, såsom sökandena och intervenienten har framhållit, normalt sett medför att konkurrenterna hålls utanför, eftersom de sistnämnda enligt den offentliga regleringen har skyldighet att respektera denna exklusiva rättighet (dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
, se även, ovan punkt 234), avser denna utestängningseffekt för konkurrensen verkliga konkurrenter som saluför produkter som utgör intrång. Ett patent tillförsäkrar innehavaren ensamrätt att använda en uppfinning och att först saluföra industriella produkter och rätten att väcka talan mot varje intrång (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
,
EU:C:1974:114
, punkt
, och dom av den 16 juli 2015, Huawei Technologies,
C‑170/13
,
EU:C:2015:477
, punkt
, se även ovan punkt 234), men utgör inte i sig hinder mot att aktörer vidtar de åtgärder som krävs för att kunna komma in på den berörda marknaden innan patentet löper ut och således utövar ett konkurrenstryck på patenthavaren som är kännetecknande för förekomsten av en potentiell konkurrens innan patentet löper ut. Det utgör inte heller hinder mot att aktörerna utför de transaktioner som krävs genom tillverkning och saluföring av en produkt som inte utgör intrång, vilket gör det möjligt att betrakta dem som verkliga konkurrenter till patenthavaren från och med deras marknadstillträde och, i förkommande fall, som potentiella konkurrenter fram till inträdet på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad
EU:T:2016:449
, punkt
).
Detta gäller i än högre grad inom läkemedelsbranschen där lagstiftningen om beviljande av de försäljningsgodkännanden som krävs för saluföring av ett läkemedel på marknaden möjliggör för de behöriga myndigheterna att bevilja ett försäljningsgodkännande för en generisk produkt, trots att referensprodukten skyddas av ett patent. Av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (
EUT L 311, 2001, s. 67
), i dess ändrade lydelse, framgår att ansökan om försäljningsgodkännande för generiska produkter kan underkastas ett förenklat förfarande som grundar sig på resultaten av de test och undersökningar som meddelats i ansökan om försäljningsgodkännande för originalprodukten och att uppgifterna om dessa resultat kan användas och följaktligen gör det möjligt att bevilja ett försäljningsgodkännande innan patentet för originalprodukten löper ut (artikel 10 i direktiv 2001/83, se även skälen 74 och 75 i det angripna beslutet). I lagstiftningen om saluföring av läkemedelsprodukter föreskrivs således att ett generikabolag kan komma in på marknaden genom ett försäljningsgodkännande som beviljats på ett lagenligt sätt, eller i vart fall inleda förfarandet för utfärdande av försäljningsgodkännande under skyddstiden för originalföretagets patent. Tvärtemot vad sökandena har hävdat, förhåller det sig på samma sätt i de nationella lagstiftningar genom vilka direktiv 2001/83 införlivats, eftersom det av kommissionens slutrapport om sektorutredningen av läkemedelsbranschen av den 8 juli 2009, på vilken de grundat sig, framgår att de slovakiska myndigheterna har ändrat sin lagstiftning på så sätt och att de ungerska myndigheterna enbart kräver en ”patentförklaring”, varigenom generikabolagen åtar sig att inte saluföra en produkt som utgör intrång innan det berörda patentet löpt ut. Det förhållandet, som framhållits av sökandena, att Servier i ett internt e-postmeddelande anfört att ”det verkar som om dokumentationen för godkännande för försäljning av perindopril [från vissa generikabolag] har blockerats av [den slovakiska regleringsmyndigheten], så länge patent 947 gäller, föranleder ingen annan bedömning”.
Vidare har systemet för patentskydd utformats på så sätt att även om patenten antas vara giltiga från och med deras registrering (dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
), innebär inte denna giltighetspresumtion automatiskt att alla produkter som släppts ut på marknaden utgör patentintrång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
och
). Såsom kommissionen framhållit i det angripna beslutet (se ovan punkt 351), och utan att detta specifikt har bestritts av sökandena, finns det ingen presumtion om intrång, eftersom ett sådant intrång ska fastställas av domstolen. Såsom framgår av domen av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkt
), skulle en privat aktör som är patenthavare om han kunde ersätta den behöriga myndighetens bedömning av huruvida hans patenträtt har åsidosatts med en egen bedömning, kunna använda denna bedömning för att utöka sitt patentskydd (se även skäl 1171 och fotnot nr 1642 i det angripna beslutet). Det är följaktligen möjligt för en aktör att ta risken att ta sig in på marknaden med en produkt, inbegripet en produkt som utgör ett potentiellt intrång i det gällande patentet, och detta riskfyllda inträde eller lansering (se särskilt 75 och 1176 i det angripna beslutet) kan vara framgångsrikt om patenthavaren avstår från att väcka talan om patentintrång eller om denna talan om intrång ogillats för det fall att den väckts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
och
). Det ska i detta avseende påpekas att denna möjlighet att göra ett riskfyllt inträde på marknaden bidrar till att visa att patenten inte utgör oöverstigliga hinder för generikabolagen att komma in på marknaden, men innebär inte i sig att dessa har verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden, vilka beror på deras förmåga och avsikt att göra ett sådant riskfyllt inträde.
Tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande motbevisar inte kommissionens inställning den giltighetspresumtion som är förbunden med patent, genom att godta att det föreligger en potentiell konkurrens, förutom i de fall där patentets giltighet har erkänts av en domstol och intrånget i ett giltigt patent har fastställs av en domstol. Intervenienten grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet, eftersom kommissionen i det beslutet i huvudsak och med fog (se ovan punkterna 357–359) inte fann att patentet presumerades vara ogiltigt till dess att ett domstolsavgörande meddelades avseende giltigheten och förekomsten av intrång, utan att giltighetspresumtionen för patent inte hindrade ett riskfyllt inträde på marknaden till dess att ett sådant avgörande meddelats (skälen 1171 och 1176 i det angripna beslutet).
Det ska understrykas att en sådan presumtion om intrång inte föreligger när det berörda patentet har fastställts vara giltigt av en behörig myndighet. Eftersom ett patent i sig inte hindrar ett faktiskt eller potentiellt marknadsinträde för konkurrenter, utesluter fastställandet av patentets giltighet, om det inte kombineras med ett fastställande om intrång, inte heller en sådan konkurrens. Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande räcker det förhållandet att EPO genom beslut av den 27 juli 2006 fastställde att patent 947 var giltigt inte i sig för att hindra uppkomsten av en potentiell konkurrens.
Dessa slutsatser påverkas inte av den rättspraxis till vilken intervenienten hänvisat.
Dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94
,
EU:T:1998:198
), och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
), avsåg nämligen inte immateriella rättigheter, utan ensamrätter som rättsligt eller faktiskt hindrade tillhandahållandet av berörda tjänster samt tillgång till infrastrukturen. Även om det anses att ”faktiska geografiska monopol” som nämns i dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
), för tanken till de ensamrätter som patent ger (se ovan punkt 234), framgår av denna dom att tribunalen drog slutsatsen att det inte föreligger någon potentiell konkurrens, inte enbart av att det förelåg monopol, utan av det förhållandet att kommissionen inte hade styrkt att det fanns verkliga och konkreta möjligheter för en annan leverantör av gas att träda in på den tyska gasmarknaden, trots nämnda monopol, och godtog att sådana monopol i sig inte räckte för att utesluta att det förelåg en potentiell konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkterna
–
).
Även om dom av den 31 maj 1979, Hugin Kassaregister och Hugin Cash Registers/kommissionen (
22/78
,
EU:C:1979:138
), och dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak/kommissionen (
T‑83/91
,
EU:T:1994:246
), avser immateriella rättigheter, och i synnerhet vad gäller den andra domen, patent, kan därav emellertid inte slutsatsen dras att patent och andra immateriella rättigheter i fråga utgör oöverstigliga hinder mot ett marknadsinträde och därmed utesluter att det föreligger en potentiell konkurrens. I dom av den 31 maj 1979, Hugin Kassaregister och Hugin Cash Registers/kommissionen (
22/78
,
EU:C:1979:138
, punkt
), drog domstolen slutsatsen att det förelåg ett monopol, såsom för övrigt medgetts av sökanden, och att det således inte förelåg någon faktisk konkurrens på marknaden för reservdelar för kassaapparater som tillverkades av nämnda part av flera ”handelsmässiga skäl”, varibland, men inte enbart, Förenade kungarikets lagstiftning om mönsterskydd eller upphovsrätt, såsom för övrigt framgår mer uttryckligen av förhandlingsrapporten i det målet (s. 1885). På motsvarande sätt slog tribunalen visserligen i dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak/kommissionen (
T‑83/91
,
EU:T:1994:246
, punkt
), fast att många berörda patent utgjorde hinder för nya konkurrenter att komma in på marknaden för aseptiska maskiner. Härav kan emellertid inte slutsatsen dras att patenten i sig ansågs utgöra oöverstigliga hinder för inträde på den berörda marknaden, med hänsyn till att det fanns många berörda patent, vilket framhölls av tribunalen, och teknologiska hinder, vilket också beaktades för att dra slutsatsen att det förelåg hinder, och framför allt att det fanns en konkurrent som innehade 10 procent av den berörda marknaden.
Ovannämnda slutsatser påverkas inte heller av artikel 9.1 i direktiv 2004/48 som också har nämnts av intervenienten, i vilken det föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att de behöriga rättsliga myndigheterna kan utfärda ett interimistiskt föreläggande mot den påstådda intrångsgöraren i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång eller tillfälligt förbjuda en fortsättning av det påstådda intrånget.
Sådana interimistiska förelägganden eller interimistiska förbudsförelägganden hindrar visserligen en påstådd intrångsgörare att komma in på marknaden och således att utöva en verklig konkurrens på marknaden under den period som anges i nämnda förelägganden. Med hänsyn till denna provisoriska karaktär och avsaknaden av ett beslut varigenom frågan om det föreligger ett intrång avgörs slutligt för att fastställa ett sådant intrång och vidta de korrigeringsåtgärder som krävs, utgör dessa interimistiska förelägganden eller förbudsförelägganden enbart tillfälliga hinder och inte oöverstigliga hinder som hindrar vidtagandet av åtgärder för saluföring av den produkt som påstås utgöra ett intrång och således uppkomsten av en potentiell konkurrens.
Med hänsyn till den korta tid för bedömning som den behöriga myndigheten har för att fatta beslut och de villkor som uppställs i artikel 9.3 i direktiv 2004/48 för att besluta om interimistiska åtgärder, i synnerhet att det med tillräcklig säkerhet kan fastställas att det har skett ett intrång i en immateriell rättighet, grundar sig antagandet av sådana interimistiska beslut enbart på en bedömning vid ett första påseende, som nödvändigtvis måste bli summarisk, av det påstådda intrånget, som ska bekräftas eller, i förekommande fall, vederläggas efter en mer ingående prövning av de villkor som måste vara uppfyllda för att ett intrång ska fastställas. Vidare har de berörda generikabolagen möjlighet att hindra att ett ofördelaktigt beslut antas, inte enbart genom att framföra motargument inom ramen för förfarandet för prövning av ärendet i sak, utan även genom att samtidigt bestrida det berörda patentets giltighet genom ett genkäromål om ogiltigförklaring av detta patent. Antagandet av ett föreläggande eller ett interimistiskt förbudsföreläggande, och än mindre blotta risken att ett sådant föreläggande eller förbudsföreläggande antas, kan med hänsyn till bland annat antagandet av sådana interimistiska beslut avseende andra generikabolag, inte i sig göra det möjligt att utesluta att generikabolag som faktiskt eller potentiellt avses i den typen av beslut utgör en potentiell konkurrent.
Dessutom är ett avgörande i sakfrågan, i vilken ett intrång har fastställts, självt preliminärt, så länge samtliga tillgängliga rättsmedel inte har uttömts. Tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande fann kommissionen med fog i skälen 1132 och 1169 i det angripna beslutet att bestridandet av patent och beslut avseende dessa patent var ett ”uttryck … för konkurrens” inom patentområdet. Mot bakgrund av den risk för intrång som varje generikabolag utsätts för och med hänsyn till att de privata aktörerna inte har behörighet att avgöra om ett intrång verkligen föreligger, som nämnts tidigare (se ovan punkt 359), utgör domstolsförfarandet ett av de rättsmedel som står till generikabolagets förfogande för att minska denna risk och komma in på marknaden, antingen genom att det fastställs att det inte föreligger något intrång eller genom en ogiltigförklaring av det patent i vilket det potentiellt har gjorts intrång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
). Härav följer även att i den mån generikabolaget kan vidta rättsliga åtgärder för att bestrida berörda patent och intrången i dessa och det således kan få tillträde till marknaden, kan det anses att nämnda patent i princip inte utgör oöverstigliga hinder mot detta tillträde.
Åsidosättande av 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring
Det kan inte anses att 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring har åsidosatts av kommissionen i det angripna beslutet, även om de är tillämpliga i förevarande fall.
För det första bekräftar inte de beslut varigenom de berörda patentens giltighet har fastställts, och i synnerhet EPO:s beslut av den 27 juli 2006, tvärtemot vad sökandena och intervenienten har gjort gällande, att det föreligger en ”blockerande ställning” på grund av de patent som avses i 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring som hindrar uppkomsten av en potentiell konkurrens. I 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring (punkt 32) och i 2014 års riktlinjer (punkt 32) definieras en blockerande ställning som en situation där en aktör inte kan komma in på marknaden utan att göra intrång på den andra aktörens immateriella rättigheter. Det ska emellertid erinras om att de beslut i vilka giltigheten av ett patent fastställs i sig inte hindrar ett riskfyllt inträde på marknaden och att detta enbart kan hindras av ett beslut i vilket en överträdelse av den berörda immateriella rättigheten fastställs, det vill säga ett intrång i det berörda patentet (se ovan punkterna 359 och 361). De ”domstolsbeslut” som anges i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring (punkt 32) och de ”slutlig[a] domstolsbeslut” som anges i 2014 års riktlinjer (punkt 33) som med säkerhet styrker att det föreligger en blockerande ställning hänvisar inte till beslut i vilka giltigheten av ett patent fastställs, utan till beslut i vilka ett intrång i detta patent fastställs.
För det andra har inte heller rekommendationerna i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring avseende bedömningen av den potentiella konkurrensen i avsaknad av en blockerande ställning som fastställts genom ett domstolsbeslut åsidosatts av kommissionen. Det ska i detta avseende erinras om att enligt punkt 31 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring anses en aktör ”vara en potentiell konkurrent på produktmarknaden om det är osannolikt att denne, utan avtalet, skulle göra de ytterligare investeringar som krävs för att komma in på den relevanta marknaden som svar på en liten men bestående höjning av produktpriserna” och ”[s]annolikheten för ett marknadsinträde bör bedömas på realistiska grunder, dvs. på grundval av sakförhållandena i det aktuella ärendet”. I punkt 33 i nämnda riktlinjer anges dessutom följande:
”I avsaknad av visshet, till exempel i form av ett slutligt domstolsbeslut, om att en blockerande ställning föreligger, måste parterna vid bedömningen av om de är potentiella konkurrenter basera sig på all tillgänglig bevisning vid den aktuella tidpunkten, inklusive möjligheten att immateriella rättigheter kränks och om det finns reella möjligheter att arbeta kring befintliga immateriella rättigheter. Att betydande investeringar redan gjorts eller att det finns långt framskridna planer på att gå in på en viss marknad kan stödja uppfattningen att parterna åtminstone är potentiella konkurrenter, även om en blockerande ställning inte kan uteslutas … .”
Såsom emellertid framgår av punkterna 323 och 325 ovan har kommissionen i förevarande fall tillämpat kriteriet verkliga och konkreta möjligheter för att fastställa om de berörda generikabolagen är potentiella konkurrenter och har enligt ovannämnda punkter i 2014 år riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring inte baserat sig på avsaknaden av hinder mot marknadsinträde, utan på sannolikheten för ett marknadsinträde, som ska bedömas på realistiska grunder och tillgänglig bevisning, i synnerhet avseende parternas tvistiga situation, lägesrapport om utvecklingen av deras produkter och de åtgärder de vidtagit för att erhålla försäljningsgodkännande (se även nedan punkterna 432–438, 579–585 och 718–722). Om sökandenas argument ska tolkas på så sätt att de avser att ifrågasätta kommissionens slutsatser om sannolikheten för generikabolagens marknadsinträde, kommer de att granskas nedan inom ramen för bedömningen av invändningen avseende vart och ett av de genetiska företagens egenskap som potentiella konkurrenter.
Det ska även tilläggas att det av denna bedömning avseende sannolikheten för ett marknadsinträde för generikabolagen, som krävs enligt 2004 och 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, som har genomförts av kommissionen, tvärtemot vad intervenienten har gjort gällande, framgår att man av avsaknaden av en blockerande ställning som har styrkts, inte automatiskt kan dra slutsatsen att det föreligger en potentiell konkurrens, utan att det för att visa detta krävs en verklig undersökning som kan leda till att ett företag inte anses utgöra en potentiell konkurrent, trots att det inte föreligger en blockerande ställning på grund av patent.
Motsägelse i det angripna beslutet.
Sökandena har anfört att kommissionens ståndpunkt strider mot dess bedömning i det angripna beslutet avseende Serviers dominerande ställning. Sökandena har i synnerhet klandrat kommissionen för att på ett motsägelsefullt sätt ha erkänt att Serviers patent kan leda till utestängning från marknaden i den del av det angripna beslutet som avsåg Serviers missbruk av dominerande ställning (skälen 2572, 2857 och 2972) och uteslutit risken för utestängning av generikabolagen från marknaden på grund av dessa patent i den del av det angripna beslutet som avser artikel 101 FEUF.
Detta påstående avseende motsägelse kan underkännas redan i detta skede, utan att det är nödvändigt att ta ställning till kommissionens definition av relevanta marknader inom ramen för dess bedömning av de omtvistade avtalens konkurrensbegränsande verkan och Serviers missbruk av dominerande ställning.
Det ska för det första påpekas att även om kommissionen i det angripna beslutet (skälen 2857 och 2972) faktiskt fastställt att en verkligen hållbar källa till konkurrens saknas på marknaden, skiljer sig begreppet hållbar som används i dess skäl för att definiera den berörda marknaden, nämligen marknaden i föregående led för teknik för tillverkning av den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, och fastställa om det föreligger en dominerande ställning på den marknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, från det som används för att fastställa om ett marknadsinträde är ekonomiskt lönsamt vid tillämningen av artikel 101 FEUF. Det ska mer allmänt tolkas på så sätt att det avser ”ekonomisk och lagstiftningsmässig hållbarhet” och den lagstiftningsrelaterade hållbarheten ska tolkas strikt på så sätt att den utesluts när det finns ett patent på marknaden, eftersom detta hindrar att den berörda tekniken anses vara utbytbar med den som omfattas av patentet (fotnot 3386 i angripna beslutet, se även skälen 2748 och 2754 i det angripna beslutet). För att dra slutsatsen att kommissionens bedömning i skälen 2857 och 2972 i det angripna beslutet inte är relevant i förevarande fall ska det även påpekas att den avser frågan om det föreligger verklig och faktisk konkurrens på den berörda marknaden och inte utsikterna till marknadsinträde för potentiella konkurrenter.
Det ska dessutom för det andra påpekas att kommissionen i de andra delarna i det angripna beslutet, till vilka sökandena och intervenienten hänvisat (skälen 2571 och 2572), som avser definitionen av marknaden för slutprodukten och fastställandet om det föreligger en dominerande ställning på marknaden, fann att Serviers patent utgör ett betydande men inte absolut hinder mot inträde på marknaden i enlighet med sin bedömning av den potentiella konkurrensen på marknaden.
Motsägelse mellan det angripna beslutet och andra beslut som kommissionen antagit
Sökandena och intervenienten anser att kommissionens ståndpunkt strider mot vissa av dess tidigare beslut (kommissionen beslut 94/770/EG av den 6 oktober 1994 avseende ett förfarande som inletts enligt artikel [101 FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende IV/34.776 – Pasteur Merieux/Merck) och kommissionens beslut C(2013) 8535 slutlig av den 26 november 2013 avseende ett förfarande som inletts enligt artikel 6 i förordning nr 139/2004 (ärende COMP/M.6944 – Thermo Fisher Scientific/Life Technologies). Medan kommissionen i de andra besluten av förekomsten av patent eller patenttvister har dragit slutsatsen att generikabolagen inte utövar ett starkt konkurrenstryck, har den i det angripna beslutet, trots förekomsten av samma tvister som kunde leda till att generikabolagen utestängdes från marknaden, ansett att sistnämnda var potentiella konkurrenter till Servier som kunde utöva ett starkt konkurrenstryck på Serviers perindopril.
Tribunalen finner i detta avseende att det angripna beslutet, under alla omständigheter, inte står i strid med de kommissionsbeslut till vilka sökandena och intervenienten hänvisat. Det ska inledningsvis erinras om att i den mån patenten i princip inte utgör oöverstigliga hinder för marknadsinträde för en konkurrent, men kan skapa sådana hinder, beroende på utgången av patenttvisten, och påverka de verkliga och konkreta möjligheterna att komma in på marknaden (se ovan punkterna 359–368 och nedan punkterna 442–453, 589–597 och 726–735), är det inte uteslutet att kommissionen i vissa av sina beslut, särskilt i de två ovannämnda, kunnat basera sig på förekomsten av dessa patent för att av detta dra slutsatsen att det inte föreligger någon potentiell konkurrens. Det ska vidare påpekas att kommissionen i dessa två beslut slog fast att det föreligger hinder mot inträde på marknaden eller att potentiell konkurrens saknas genom att inte enbart grunda sig på förekomsten av patent eller patenttvister, utan även andra faktorer, såsom svårigheten att erhålla försäljningsgodkännande, betydelsen av de investeringar som krävs eller befintliga handelsrelationer, och därför kunde inte slutsatsen dras att förekomsten av patent eller patenttvister i sig hindrar uppkomsten av den potentiella konkurrensen.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen, utan att begå något fel, kunde slå fast att de patent som innehas av Servier inte utgjorde oöverstigliga hinder i förevarande fall mot generikabolagens inträde på marknaden, Vid tidpunkten för ingåendet av de omtvistade avtalen hade det inte genom ett slutgiltigt avgörande i en talan om intrång fastställts att generikabolagens produkter utgjorde intrång.
Det återstår att avgöra om kommissionen även gjorde en riktig bedömning när den slog fast att generikabolagen, med hänsyn till vart och ett av deras särdrag, hade verkliga och konkreta möjligheter att komma in på den berörda marknaden och för det ändamålet, att bemöta argument som ifrågasätter förekomsten av sådana möjligheter som anförts inom ramen för den specifika argumentationen avseende vart och ett av de omtvistade avtalen. Det ska redan i detta skede anföras att denna prövning av de invändningar som framförts mot kommissionens bedömning av generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden ska göras mot bakgrund av följande fyra principer och överväganden.
Tribunalen erinrar för det första om att det av rättspraxis avseende fastställandet av om det finns verkliga eller konkreta möjligheten att träda in på en marknad (se ovan punkt 318) framgår att den grundläggande omständighet som en kvalificering som potentiell konkurrent ska grundas på är företagets förmåga att inträda på denna marknad och att dess avsikt att inträda på denna marknad, som visserligen är av betydelse för att kontrollera huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent, enbart har en kompletterande roll. Närmare bestämt är avsikten att inträda på en marknad inte nödvändig för att fastställa att det föreligger en potentiell konkurrens på nämnda marknad (dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkt
), och den kan inte heller ifrågasätta dess existens, men den kan icke desto mindre, när den fastställts, förbättra förmågan att komma in på marknaden och således medföra att en bestämd aktör kvalificeras som potentiell konkurrent.
Därav framgår även att kriteriet att marknadsinträdet åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi som krävs enligt nämnda rättspraxis inte är ett självständigt kriterium som skiljer sig från det huvudsakliga kriteriet förmåga att komma in på marknaden och det kompletterande kriteriet avsikt att komma in på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkt
). I de berörda domarna hänvisas till detta kriterium som en förklaring av den verkliga och konkreta karaktären av möjligheterna att träda in på marknaden och det föregår angivelsen av det huvudsakliga kriteriet förmåga att komma in på marknaden och det kompletterande kriteriet avsikt att komma in på marknaden som framställs som en ”nödvändig följd därav”. Vidare har detta kriterium inte prövats i dessa domar separat och oberoende av kontrollen av förmågan och avsikten att träda in på marknaden, eftersom det av det förhållandet att ett företag såväl har förmåga att träda in på marknaden, med hänsyn till dess medel för produktion och saluföring och dess ekonomiska tillgångar, som avsikt att inträda på marknaden, mot bakgrund bland annat av utsikterna till vinst och lönsamhet, är rimligt att dra slutsatsen att marknadsinträdet åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi för det berörda företaget.
För det andra kan de bedömningar som parterna själva gjort vad gäller möjligheterna att sökandenas patent är ogiltiga eller att det föreligger intrång i deras patent, såsom kommissionen fastställt i det angripna beslutet (skäl 1172, se även ovan punkt 351) beaktas vid fastställandet av om generikabolagen hade verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
). Eftersom det inte finns något beslut från en offentlig myndighet om intrång i Serviers patent eller giltigheten av dessa patent, kan de bedömningar som parterna gjort avseende möjligheterna till ogiltigförklaring av eller intrång i dessa patent ge en indikation om parternas avsikter bland annat att inleda tvistemål. De kan i synnerhet när de härrör från generikabolagen bidra till att fastställa deras avsikt, mot bakgrund av deras subjektiva uppfattning om de berörda patenten, att komma in på marknaden, men inte deras förmåga att komma inte på marknaden, med beaktande av att enbart de nationella domstolarna och EPO är behöriga att fastställa om patent blivit föremål för intrång och om de är giltiga (se ovan punkterna 243 och 359). Eftersom avsikten anses vara ett relevant kriterium för fastställande av om det finns verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden (se ovan punkt 382), följer härav att parternas subjektiva bedömningar kan utgöra ett välgrundat underlag för fastställandet om sådana möjligheter finns. Det ska emellertid påpekas att i den mån avsikten att träda in på en marknad, även om den är av betydelse för att kontrollera huruvida ett företag kan betraktas som en potentiell konkurrent, enbart har en kompletterande roll, har dessa bedömningar också enbart en kompletterande roll vid fastställandet av om nämnda företag kan betraktas som potentiell konkurrent. De ska även ställas mot andra omständigheter som likaså kan intyga att ett företag har för avsikt att inträda på en marknad.
För det tredje ska förekomsten av verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden bedömas vid den tidpunkt då de omtvistade avtalen ingicks (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
,
och
, och dom av den 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen,
T‑460/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:453
, punkterna
och
). För att fastställa om sådana avtal är konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 101 FEUF ska den aktuella eller potentiella konkurrensen som rådde på den berörda marknaden vid den tidpunkten då de berörda avtalen ingicks fastställas. Härav följer att de argument eller handlingar som rör uppgifter från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen inte kan beaktas, eftersom sådana uppgifter återspeglar genomförandet av dessa avtal och inte konkurrenssituationen på marknaden vid tidpunkten för deras ingående.
För det fjärde åvilar bevisbördan för att det föreligger verkliga och konkreta möjligheter för en konkurrent att träda in på marknaden, och mer allmänt, bevisbördan för att styrka förekomsten av en överträdelse (artikel 2 i förordning nr 1/2003) kommissionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
). Eftersom emellertid huvuddelen av de uppgifter som gör det möjligt att fastställa generikabolagens förmåga och avsikt att inträda på marknaden, och deras verkliga och konkreta möjligheter att komma in på marknaden, är interna uppgifter från nämnda företag, som sistnämnda är bättre lämpade att insamla, anser tribunalen att kommissionen, i frånvaro av bevis för motsatsen avseende tekniska, lagstiftningsrelaterade, kommersiella och finansiella svårigheter, har bevisat att det föreligger sådana möjligheter, under de omständigheter som råder i förevarande fall, om den har en rad samstämmiga indicier som i vart fall intygar att åtgärder har vidtagits för tillverkning och försäljning av den berörda produkten inom tillräckligt kort tid för att sätta press på den befintliga marknadsaktören. Av sådana åtgärder kan slutsatsen dras att det berörda företaget inte enbart hade förmåga, utan även hade för avsikt att ta risken att inträda på marknaden (se, för ett liknande resonemang, punkt 33 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen,
T‑467/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:450
, punkt
).
2)

Kriteriet generikabolagens åtagande att begränsa sina oberoende ansträngningar att inträda på marknaden
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Det ska för det första konstateras att kommissionen i det angripna beslutet inte har undersökt om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i sig var tillåtna. Av skäl 1154 i det angripna beslutet framgår att kommissionen för att avgöra om de berörda avtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte inte enbart prövade om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, utan den undersökte även om parterna i uppgörelsen var potentiella konkurrenter och om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande grundade sig på en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget som utgjorde ett incitament för detta företag att inte utöva ett konkurrenstryck på det företag som var patenthavare. Sökandena och intervenienten kan följaktligen inte anmärka på kommissionen för att den ansett att enbart det förehållandet att en uppgörelse innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande räcker för att styrka den konkurrensbegränsande karaktären hos denna.
Vad gäller sökandenas och intervenientens argument om att varje uppgörelse måste innehålla klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande hänvisas till punkterna 258–275 ovan, i vilka de villkor anges som möjliggör för kommissionen att konstatera att det vid sådana klausuler föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Vad gäller sökandenas och intervenientens argument avseende tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar i förevarande fall ska dessa underkännas med hänvisning till punkt 291 ovan.
Med avseende på sökandenas argument att kommissionen redan har konstaterat att ett avtal som ålägger ett generikabolag att dra sig tillbaka från marknaden i väntan på en lösning av en parallell tvist mot en ersättning om tvisten förloras inte är problematiskt, ska det erinras om att det följer av fast rättspraxis att principen om likabehandling, som utgör en allmän unionsrättslig princip, innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 13 december 1984, Sermide,
106/83
,
EU:C:1984:394
, punkt
, och dom av den 14 maj 1998, BPB de Eendracht/kommissionen,
T‑311/94
,
EU:T:1998:93
, punkt
).
Det ska emellertid framhållas att när ett företag genom sitt beteende har åsidosatt artikel 101.1 FEUF kan det inte undgå varje påföljd med motiveringen att ett annat företag inte har påförts böter. Även om kommissionen begick ett misstag när den ansåg att Lundbeck-Neolabavtalen var förenliga med artikel 101.1 FEUF, måste iakttagandet av likabehandlingsprincipen vara förenligt med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en lagstridig åtgärd som har gynnat någon annan (dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, punkt
, och dom av den 14 juli 1994, Parker Pen/kommissionen,
T‑77/92
,
EU:T:1994:85
, punkt
).
Under alla omständigheter föreligger det stora skillnader mellan de omtvistade avtalen och Lundbeck-Neolabavtalen, som kommissionen har betraktat som oproblematiska ur konkurrensrättslig synvinkel i beslut C(2013) 3803 slutligt av den 19 juni 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT/39226 – Lundbeck). Av skäl 164 i detta beslut framgår att Neolab inträdde på marknaden för citalopram i Förenade kungariket i oktober 2002, att Lundbeck hade väckt talen om intrång i ett av dess patent i november 2002 och att Neolab följaktligen hade framställt ett genkäromål om ogiltighet av det omtvistade patentet. Inom ramen för ett frivilligt förbudsföreläggande (”voluntary injunction”) som utfärdades under det nationella förfarandet åtog sig Neolab genom ett första avtal att inte saluföra sin generiska produkt fram till dess att dom meddelandes i ett parallellt mål mellan Lundbeck och företaget Lagap avseende samma patent eller senast fram till den 30 november 2003. I gengäld åtog sig Lundbeck att betala skadestånd till Neolab för det fall att det berörda patentet ogiltigförklarades. Eftersom Lundbeck emellertid ingick en uppgörelse med Lagap den 13 oktober 2003, befriades Lundbeck och Neolab från sina åtaganden och Neolab återupptog försäljningen av sin generika den 30 oktober 2003. Den 22 december 2003 ingick Neolab och Lundbeck genom ett andra avtal en uppgörelse enligt vilken Lundbeck skulle betala skadestånd till Neolab som kompensation för att den generiska produkten inte kunde säljas under den period som omfattades av det frivilliga förbudsföreläggandet och de två avtalsparterna skulle avstå från att fortsätta tvisten avseende intrång i det omtvistade patentet och ogiltigförklaring av patentet fram till den 31 mars 2004.
Vad gäller det första avtalet skiljde sig detta från de avtal som det rör sig om i förevarande fall, genom att det hade ingåtts efter generikabolagets första inträde på marknaden, den aktuella begränsningen verkade följa av ett förbudsföreläggande som utfärdats inom ramen för ett domstolsförfarande, det enbart avsåg att åtagande om att avstå från saluförande under en begränsad period, nämligen till dess att en tvist med samma föremål hade lösts, och genom att det föreskrevs att skadestånd enbart skulle betalas av upphovsbolaget om dess patent ogiltigförklarades.
Vad gäller det andra avtalet föreskrevs i detta visserligen att upphovsbolaget skulle utge betalning till generikabolaget, men det skiljde sig emellertid även från de omtvistade avtalen genom att generikabolaget redan var närvarande på marknaden vid den tidpunkten då avtalet ingicks och att det inte ifrågasatte närvaron på denna marknad. Vidare avsåg betalningen från upphovsbolaget till generikabolaget enbart att kompensera för att den generiska produkten inte kunde säljas under den period som omfattades av det frivilliga förbudsföreläggandet och således att undvika att Neolab väckte talan om skadestånd på den grunden.
Vad slutligen gäller sökandenas argumentation att det ankommer på kommissionen att visa att det för att upprätthålla konkurrensen är nödvändigt och tillräckligt att fullfölja en tvist för att ett avbrott av tvisten ska anses utgöra en konkurrensbegränsning, ska det erinras om att definitionen av konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 220 och följande punkter) varken innebär att kommissionen måste mäta den grad av konkurrens som kan påverkas av det omtvistade avtalet eller visa att det är nödvändigt att fullfölja en tvist för att upprätthålla konkurrensen.
3)

Kriteriet värdeöverföring till generikabolag
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen konstaterar inledningsvis att kommissionen i det angripna beslutet inte fann att enbart förekomsten av en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget i sig räcker för att visa att det föreligger en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen. Av skäl 1154 i det angripna beslutet framgår att kommissionen för att fastställa om de berörda avtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte har undersökt om parterna i uppgörelsen var potentiella konkurrenter, om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande och om upphovsbolaget hade förmått generikabolaget att avstå från saluförande och bestridande i utbyte mot en värdeöverföring (se även ovan punkterna 265–272).
Dessutom framgår av punkterna 265–273 ovan att när det rör sig om ett patentuppgörelseavtal som ingåtts mellan två potentiella konkurrenter som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande grundar sig konstaterandet om att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte enbart på förekomsten av incitament för generikabolaget att underordna sig dessa klausuler.
De argument som framförts av sökandena och intervenienten föranleder inte någon annan bedömning.
Vad för det första gäller argumentet att originalläkemedelstillverkarföretagen skulle vara tvungna att göra mer omfattande eftergifter än generikabolagen i uppgörelserna på grund av de större risker för tvister som de utsätts för, ska det konstateras att sökandena, såsom kommissionen framhållit, inte har anfört någon omständighet till stöd för detta påstående, utan enbart har hänvisat till deras svar på meddelandet om invändningar. Även om det skulle anses styrkt att det föreligger en större risk för upphovsbolaget kan en sådan risk inte motivera en omvänd värdeöverföring som utgör ett incitament för generikabolaget att inte längre fortsätta sina ansträngningar att komma in på marknaden.
Vad gäller intervenientens argument att de nationella systemen för fastställande av läkemedelspriser är ogynnsamma för originalläkemedelstillverkarföretagen och de nationella rättsliga mekanismerna inte gör det möjligt att på ett effektivt sätt komma till rätta med riskfyllda inträden för generika på marknaden, ska det erinras om att även om det antas att dessa omständigheter är styrkta, kan de inte motivera ett avtal som är konkurrensbegränsande. Av fast rättspraxis framgår att det inte kan godtas att företag försöker lindra verkningarna av rättsregler som de anser vara överdrivet ogynnsamma genom att delta i en konkurrensbegränsande samverkan som har till syfte att reglera dessa missförhållanden under åberopande av att dessa regler skapar en obalans till deras nackdel (dom av den 27 juli 2005, Brasserie nationale m.fl./kommissionen,
T‑49/02–T‑51/02
,
EU:T:2005:298
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punkterna
och
).
Vad gäller sökandenas argument att kommissionen borde ha beaktat affärsmässiga överväganden och utsikterna till vinst för parterna i uppgörelsen för att bedöma om värdeöverföringen skapade incitament, framgår av punkt 277 ovan att kommissionen för att fastställa om värdeöverföringen från upphovsbolaget till generikabolaget utgör ett incitament att godta klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande korrekt granskat om värdeöverföringen motsvarande de särskilda kostnaderna för uppgörelsen som uppkom för generikabolaget. Det relevanta kriteriet innebär således att de kostnader som är inneboende i uppgörelsen och som uppstått för generikabolaget ska fastställas och inte att uppgörelseparternas affärsmässiga överväganden ska beaktas.
Avseende samtliga argument som anförts i de tre föregående punkterna ska tilläggas att den omständigheten att ett konkurrensbegränsande beteende kan visa sig vara den mest lönsamma, eller åtminstone den minst riskabla lösningen för ett företag, inte alls utesluter tillämpningen av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Corus UK/kommissionen,
T‑48/00
,
EU:T:2004:219
, punkt
, oh dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen,
T‑50/00
,
EU:T:2004:220
, punkt
), i synnerhet när det rör sig om att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig borta från marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad
EU:T:2016:449
, punkterna
och
).
För det andra kan sökandena inte klandra kommissionen för att ha avvikit från de tre kriterier som anges i skäl 1154 i det angripna beslutet genom att kvalificera avtalen om generikabolagens inträde på marknaden i förtid som lagliga, även om de innehåller ett starkt incitament. Av skälen 1138, 1200 och 1203 i det angripna beslutet framgår att kommissionen enbart nämnde att ett patentuppgörelseavtal som tillåter att ett generika inträder på marknaden innan det omtvistade patentet löper ut kan utgöra ett avtal som gynnar konkurrensen och följaktligen vara berättigat. Parterna i ett sådant avtal är emellertid visserligen överens om ett tidigare datum för inträde på marknaden för ett generika, men de föreskriver inte att upphovsbolaget ska skapa ett incitament för generikabolaget att försena inträdet av dess produkt på marknaden.
Sökandena kan för övrigt inte klandra kommissionen för att inte ha gjort en utredning avseende de 57 uppgörelser som förtecknades inom ramen för dess årliga övervakningsarbete, vilka innehåller en värdeöverföring. Det ska inledningsvis erinras om att när ett företag har åsidosatt artikel 101.1 FEUF kan det inte undgå påföljd på grund av att ett annat företag inte ålagts böter, eftersom iakttagandet av likabehandlingsprincipen måste vara förenligt med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en lagstridig åtgärd som har gynnat någon annan (se ovan punkt 395). Vidare kan ett patentuppgörelseavtal inte anses vara rättsstridigt enbart av det skälet att det innehåller en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget. Detta synsätt godtogs inte av kommissionen i det angripna beslutet, i vilket den korrekt undersökte om parterna i uppgörelserna var potentiella konkurrenter, om de innehöll klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande och om upphovsbolaget hade förmått generikabolaget att avstå från saluförande och bestridande i utbyte mot en värdeöverföring (se ovan punkt 406).
För det tredje har sökandena klandrat kommissionen för att ha antagit en vid definition av uttrycket betydande värdeöverföring genom att beakta sidoavtal som ingåtts på marknadsvillkor. Såsom emellertid kommissionen korrekt påpekade i skäl 1190 i det angripna beslutet, kan upphovsbolagets incitament att godta klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande anta formen av ett sidoavtal till patentuppgörelseavtalet. Om sidoavtalen utgör normala affärsavtal som kan existera självständigt, har kommissionen i förevarande fall korrekt undersökt om vissa sidoavtal som utgör en integrerad del av uppgörelserna i de aktuella tvisterna innefattade värdeöverföringar från patenthavaren till generikabolaget.
För det fjärde har sökandena klandrat kommissionen för att ha beaktat generikabolagets incitament att fortsätta tvisten enbart inom ramen för analysen av den potentiella konkurrensen och inte inom ramen för bedömningen av värdeöverföringen. Av punkt 277 ovan framgår emellertid att kommissionen för att fastställa om värdeöverföringen från upphovsbolaget till generikabolaget utgjorde ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande korrekt undersökt om värdeöverföringen motsvarade de särskilda kostnader för uppgörelsen som uppstått för generikabolaget. Det relevanta kriteriet innebär således att de kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstått för generikabolaget ska fastställas och inte den eventuella obalans som fanns mellan parterna eller i deras respektive kommersiella intressen.
Sökanden har slutligen klandrat kommissionen för att ha underlåtit att beakta vissa villkor i de avtal som ingåtts med Teva, Krka och Lupin som kunde påskynda generikabolagens marknadsinträde. Detta argument kommer att prövas i samband med grunderna avseende de berörda avtalen.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen korrekt har definierat de tre kriterier som valts för att kvalificera patentuppgörelseavtalen som en konkurrensbegränsning genom syfte och följaktligen inte har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning avseende begreppet konkurrensbegränsning genom syfte.
6.

De avtal som ingåtts med Niche och Matrix
a)

Niches och Matrix egenskaper som potentiella konkurrenter
[
utelämnas
]
b)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Vad gäller den felaktiga rättstillämpning som kommissionen påstås ha gjort sig skyldig till när den kvalificerat Niche och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande, utan att granska om de kunde ha ”tillräckligt stor” negativ inverkan och deras potentiella inverkan således var kluven (se ovan punkt 503), hänvisas till punkterna 223–226, 304–306 och 418 ovan. Det ska vad gäller den kluvna inverkan som sökandena har gjort gällande genom att grunda sig på de svårigheter som föreligger på patentområdet, och de tekniska, lagstiftningsrelaterade och finansiella svårigheter som Niche och Matrix stod inför, vidare anföras att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att dessa inte hindrade Niches och Matrix verkliga och konkreta möjligheter att konkurrera med sökandena (se ovan punkt 501) och att de följaktligen inte tillåter slutsatsen att Niche- och Matrixavtalen har en potentiellt kluven inverkan.
Vad gäller den oriktiga bedömning som åberopats ska sökandenas argument, dels om att det i Niche- och Matrixavtalen har skapats ytterligare en fördel som utgör ett incitament för Niche och Matrix, dels om en motsvarande begränsning av deras ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget, undersökas. Om dessa villkor är uppfyllda måste det enligt sökandena konstateras att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 272). I detta avseende ska det preciseras att sökandena inte har ifrågasatt att Niche- och Matrixavtalen innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vilka inte i sig är konkurrensbegränsade (se ovan punkterna 257), utan har gjort gällande att dessa klausuler inte är tillräckligt skadliga i förevarande fall och bestritt att de värdeöverföringar som föreskrivs i Niche- och Matrixavtalen kan betraktas som värdeöverföringar som utgör ett incitament.
i)

Avsaknaden av värdeöverföring som utgör ett incitament
Det ska inledningsvis erinras om att enbart den omständigheten att det har skett en värdeöverföring från upphovsbolaget inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det är enbart om en omvänd betalning som inte är motiverad sker inom ramen för ingåendet av en uppgörelse, det vill säga när nämnda betalning ger generikabolaget ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, som slutsatsen kan dras att en sådan begränsning föreligger. I det fallet är de konkurrensbegränsningar som klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande medför inte längre förbundna med patentet och uppgörelsen, utan förklaras av incitamentet (se ovan punkt 265).
För att fastställa om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget, utgör ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, ska det med beaktande av dess natur och dess motivering undersökas om den omfattar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten (se ovan punkt 277). Det var således korrekt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om den värdeöverföring som föreskrivs i Niche- och Matrixavtalen motsvarar de särskilda kostnaderna för uppgörelse som uppstått för generikabolagen (skälen 1333–1337 och 1461–1464).
För det fall att den omvända betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler avser att kompensera för kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstår för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Det kan i det fallet emellertid inte uteslutas att det föreligger ett incitament eller en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta förutsätter emellertid att kommissionen visar att de belopp som motsvarar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen, även om de visats och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se ovan punkt 278).
De kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten inbegriper bland annat de kostnader för tvistelösning som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Beaktandet av dessa kostnader sammanhänger direkt med en sådan uppgörelse. När generikabolagets rättegångskostnader har fastställts av parterna i uppgörelsen kan kommissionen enbart konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga (se ovan punkt 279).
Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är inneboende i tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).
Vad gäller Nicheavtalet framgår förekomsten av ett incitament, såsom kommissionen med rätta påpekat i punkt 1322 i det angripna beslutet, klart av själva ordalydelsen i avtalet, i vilket det i artikel 13 föreskrivs att ”som motprestation för de åtaganden [som föreskrivs i avtalet] och de betydande kostnader och potentiella ansvar som kan uppkomma för Niche och Unichem till följd av att deras program för utveckling av perindopril som tillverkats enligt [det omtvistade] förfarandet avslutas, ska Servier utge ett belopp om 11,8 miljoner brittiska pund till Niche och Unichem …”. De åtaganden som avses är klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande vars betalning uttryckligen föreskrivs i denna artikel.
Denna tolkning av ordalydelsen i Nicheavtalet har för övrigt inte ifrågasatts genom sökandenas påstående att begreppen ”som motprestation” är en standardformulering i engelsk rätt som syftar till att markera den ömsesidighet som krävs för att avtal ska vara giltiga. Även om man av detta kan dra slutsatsen att dessa begrepp utgör en slags standardiserad formulering som kommissionen inte bör beakta, markerar denna formulering enligt sökandena ömsesidigheten och således det förhållandet att det belopp som föreskrivs i artikel 13 i Nicheavtalet utgör en motprestation för de skyldigheter som åläggs Niche genom nämnda avtal.
Denna tolkning av Nicheavtalet kullkastas inte heller av den obalans som påståtts föreligga mellan de risker som upphovsbolaget bär och de risker som generikabolaget utsätts för, eller av Niches påstådda förhandlingsskicklighet. En sådan obalans i riskerna och generikabolagets förhandlingsskicklighet gör det delvis möjligt att förklara varför upphovsbolaget kan föranledas att bevilja generikabolaget betydande omvända betalningar. Beviljande av en betydande omvänd betalning syftar emellertid just till att undvika risker, även minimala, för att generikabolagen kan komma in på marknaden och bekräftar således att upphovsbolaget köpt generikabolagens utestängning från marknaden. Det ska dessutom erinras om att den omständigheten att ett konkurrensbegränsande beteende kan visa sig vara den mest lönsamma, eller åtminstone den minst riskabla lösningen för ett företag, inte alls utesluter tillämpningen av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Corus UK/kommissionen,
T‑48/00
,
EU:T:2004:219
, punkt
, dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen,
T‑50/00
,
EU:T:2004:220
, punkt
, och dom av den 27 juli 2005, Brasserie nationale m.fl./kommissionen,
T‑49/02–T‑51/02
,
EU:T:2005:298
, punkt
), i synnerhet när det rör sig om att betala verkliga eller potentiella konkurrenter för att de ska hålla sig borta från marknaden (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkterna
och
).
Det saknar för övrigt i förevarande fall betydelse att det i ovannämnda artikel i Nicheavtalet föreskrivs att betalningen av ett belopp på 11,8 miljoner brittiska pund, i en proportion som inte har fastställts, inte endast utgör vederlag för klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, utan även för andra kostnader, eftersom denna form av övrig kompensation inte påverkar slutsatsen att sökandena har köpt de konkurrensbegränsande klausulerna i fråga och således förekomsten av ett incitament för Niche att underordna sig dessa klausuler.
Dessa övriga kostnader som i Nicheavtalet beskrivits som ”betydande kostnader och potentiell[t] ansvar som kunde uppkomma för Niche och Unichem till följd av att deras program för utveckling av perindopril som tillverkats enligt [det omtvistade] förfarandet avslutades” har angetts av Niche under det administrativa förfarandet (skäl 1326 i det angripna beslutet) och av sökandena i deras skrivelser som kostnader för utveckling av Niches perindopril och den ersättning som ska utbetalas till Niches kunder för åsidosättande av dess avtalsförpliktelser gentemot dem. Sådana kostnader är emellertid inte a priori inneboende i uppgörelsen i en patenttvist (se ovan punkt 531) och sökandena har inte visat att de är inneboende i det patentuppgörelseavtal som ingicks i förevarande fall.
Även om den ersättning som ska utbetalas till Niches kunder inte, såsom sökandena har gjort gällande, hade utbetalats om Niche hade fullföljt tvisten mellan företaget och sökandena, har en sådan ersättning i förevarande fall för liten koppling till tvisten eller lösningen av tvisten för att kunna betraktas som kostnader som är inneboende i uppgörelsen, eftersom en sådan ersättning enligt sökandena skulle utbetalas om ”projektet avslutades frivilligt”, vilket innebar att avtalen med dess kunder skulle hävas och att Niche enligt Nicheavtalet hade möjlighet att inte avsluta avtalsförbindelserna med sina kunder, utan enbart att avbryta dem (artikel 11 i Nicheavtalet). Sökandena har dessutom själva under förhandlingen medgett att den aktuella ersättningen hade kunnat utbetalas till Niches kunder oberoende av Nicheavtalet. Det kan vidare påpekas att de uppgifter som sökandena lämnat för att bestrida beloppet för denna ersättning, som av kommissionen i det angripna beslutet fastställts till 1,3 miljoner (skäl 1335) inte är övertygande, eftersom antingen belopp som understiger detta belopp har angetts eller enbart krav på högre belopp.
Vad gäller de ”juridiska kostnader” som nämns i det angripna beslutet (skäl 1334) har Niche under det administrativa förfarandet angett att dessa hänför sig till kostnader för juridisk rådgivning som ingår i utvecklingskostnaderna (skäl 601 i det angripna beslutet) som inte är inneboende i uppgörelsen (se punkt 531 ovan), medan sökandena har beskrivit dessa som ”advokat- och patentkostnader” som kan hänföra sig till rättegångskostnader som är inneboende i uppgörelsen (se ovan punkt 530). Även om det antas att det påstådda beloppet på 1,1 miljoner brittiska pund för ”advokat- och patentkostnader” motsvarar rättegångskostnader för vilka ersättning i princip lagligen kan föreskrivas i en uppgörelse, kan detta belopp inte hänföra sig till kostnader som är inneboende i det patentuppgörelseavtal som ingåtts i förvarande fall. Av sökandenas argumentation och de handlingar som ingetts av dem framgår att de aktuella kostnaderna hänförde sig till en period som löpte ut i slutet av år 2003, eller innan tvisterna mellan Niche och sökandena uppkom (se ovan punkterna 11, 13 och 16), vilka avslutades genom Nicheavtalet.
Det kan för fullständighetens skull anges att även om detta belopp på 1,1 miljoner brittiska pund ska läggas till kostnaderna för utveckling och ersättning till Niches kunder som av kommissionen fastställts till respektive 1,2 och 1,3 miljoner brittiska pund i det angripna beslutet (skäl 1336), utan att dessa belopp har ifrågasatts av sökandena i vederbörlig ordning (se bland annat ovan punkt 537), är det totala belopp som erhållits (3,6 miljoner brittiska pund) betydligt lägre än 11.8 miljoner brittiska pund.
Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (skäl 1348) med fog har medgett att Nicheavtalet innehåller incitament för Niche att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal, utan att den därutöver, såsom sökandena har gjort gällande (se ovan punkt 513) har varit tvungen att undersöka om dessa klausuler var mindre begränsade i avsaknad av denna incitamentsbetalning. För att fastställa att det föreligger ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande krävs enbart att sådana klausuler finns, oberoende av om de är mer eller mindre konkurrensbegränsande, och att det görs en bedömning av de kostnader som omfattas av den berörda värdeöverföringen (se ovan punkterna 528–531).
Härav följer även att invändningen om att kommissionen gjorde en oriktig bedömning genom att hävda att det belopp som utbetalats till Niche enligt Nicheavtalet motsvarade prognoser som var baserade på mer än tio års försäljning och mer en 20 års bruttovinst (se ovan punkt 514) är utan verkan och därför ska underkännas. Även om kommissionen har gjort en oriktig bedömning, påverkar denna inte kvalificeringen av värdeöverföringen från sökandena till Niche som incitament, eftersom det av punkterna 536–538 ovan framgår att värdeöverföringen inte omfattade kostnader som var inneboende i uppgörelsen i tvisten och det för övrigt inte har påståtts eller, ännu mindre har visats, att beloppet på denna värdeöverföring var obetydligt och således otillräckligt för att utgöra ett incitament.
Vad gäller det ytterligare incitament som följer av det belopp som utbetalats till Niche enligt Biogaranavtalet (skälen 1349–1354 i det angripna beslutet) bör det, såsom kommer att anges närmare i punkterna 798–810 nedan, fastställas att den omständigheten att ett affärsavtal, som normalt inte syftar till att lösa en tvist och som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget anknyter till ett patentuppgörelseavtal i en tvist som innehåller konkurrensbegränsande klausuler, är ett starkt indicium på att det föreligger en ”omvänd betalning”, det vill säga en värdeöverföring som inte har någon motsvarighet i en verklig motprestation som hänför sig till detta accessoriska affärsavtal (se nedan punkt 804). Denna betalning utgör följaktligen också en fördel som utgör ett incitament såvida den inte syftar till att ersätta de inneboende kostnaderna för uppgörelsen i tvisten. När kommissionen har lagt fram indicier eller bevisning som kan bekräfta ett sådant strakt indicium och således visa att det föreligger en omvänd betalning, kan parterna i avtalet lägga fram sin version av de faktiska omständigheterna och till stöd för sina påståenden anföra de uppgifter som de är i stånd att lägga fram och som gör det möjligt att anse att affärsavtalet, även om det är knutet till patentuppgörelseavtalet, är motiverat av andra skäl än att stänga ute en konkurrent med hjälp av en omvänd betalning.
Kommissionen har i förevarande fall anfört flera omständigheter som visar att det föreligger ett samband mellan Nicheavtalet och Biogaranavtalet och att det inte finns någon överensstämmelse mellan den värdeöverföring som föreskrivs i Biogaranavtalet och de skyldigheter som Niche åläggs genom nämnda avtal. Kommissionen har beaktat den omständigheten att avtalen förhandlades fram under samma period och ingicks mellan samma företag samma dag och den omständigheten att det i de två avtalen föreskrevs att en betalning skulle utges i två omgångar samma datum. Medan sökandena hävdade att det inte fanns något samband mellan de två avtalen, anförde Niche att sökandena hade föreslagit Biogaranavtalet för att ge bolaget ”hela den överenskomna ersättningen i utbyte mot att bolaget ingick hela patentuppgörelseavtalet”. Kommissionen har dessutom tolkat ett e-postmeddelande från Biogarans rådgivare till Niche av den 4 februari 2005, i vilket det angavs att ”det med hänsyn till det berörda beloppet tycks nödvändigt att ytterligare rättigheter innehas till andra produkter och att det föreligger en viss frihet på området vad gäller tillhandahållande av produkter”, på så sätt att det belopp som skulle överföras till Niche hade fastställts innan parterna var överens om tillämpningsområdet för de produkter som berördes av Biogaranavtalet. Kommissionen fann även att det i avtalsbestämmelserna i Biogaranavtalet, och i synnerhet i artikel 14.4 och 14.5 i det avtalet, föreskrevs att detta skulle hävas automatiskt om försäljningsgodkännande inte beviljades inom 18 månader, utan att Biogaran kunde begära någon ersättning av Niche, tvärtemot vad som föreskrevs i bestämmelserna i andra avtal som hade ingåtts av Biogaran avseende förvärv av produktdokumentation. Slutligen anförde kommissionen att Biogaran, med undantag för en produkt, inte hade beviljats försäljningsgodkännande på grundval av den dokumentation som Niche hade överlämnat och att dess omsättning som var kopplad till Biogaranavtalet ökade med ett belopp på mellan 100000 och 200000 euro.
Sökandena har inte anfört några argument som innebär att denna bedömning ifrågasätts, med undantag för en invändning om att Biogarans intresse av att ingå Biogaranavtalet inte har beaktats. Utöver den omständigheten att ett sådant intresse inte kan betraktas som tillräckligt för att motivera det belopp på värdeöverföringen som föreskrivs i Biogaranavtalet, kan påpekas att skäl 1351 i det angripna beslutet innehåller flera konstateranden som ifrågasätter om Biogaran har ett sådant intresse. Enligt dessa konstateranden som inte har bestritts av sökandena hade det belopp som skulle överföras av Biogaran till Niche överenskommits innan Niche och Biogaran hade kommit överens om de produkter som berördes av Biogaranavtalet. Detta avtal kunde hävas av parterna inom 18 månader, utan att någon av parterna hade rätt till ersättning och det föreskrevs inte heller att ersättning skulle utges till Biogaran om de försäljningsgodkännande som hade överförts inte beviljades inom en viss tidsfrist. Kommissionen gjorde således en korrekt bedömning när den slog fast att Biogaranavtalet utgjorde ytterligare ett incitament för Niche att godta de konkurrensbegränsande klausulerna i Nicheavtalet.
Vad gäller sökandenas yrkande om att de skulle tillåtas att dra fördel av den ogiltigförklaring av det angripna beslutet eller nedsättning av bötesbelopp som Biogaran kunde beviljas i mål T‑677/14, hänvisas till punkterna 89–99 ovan.
Vad gäller Matrixavtalet ska det påpekas att artikel 9 i detta avtal liknar artikel 13 i Nicheavtalet och att de argument varigenom kommissionens bedömning avseende Matrixavtalet har kritiserats på samma sätt som bedömningen avseende Nicheavtalet följaktligen ska underkännas av samma skäl. Vad gäller det argument som särskilt avser kommissionens bedömning av Matrixavtalet, enligt vilken Matrix också berörs av den ersättning som utbetalas till Niches kunder på grund av det solidariska ansvaret med Niche, ska det erinras om att sådana kostnader inte kan betraktas som inneboende kostnader för i uppgörelsen i en tvist (se ovan punkt 531) och följaktligen motivera den värdeöverföring som föreskrivs i Matrixavtalet, i synnerhet som varken sökandena eller Matrix har kunnat visa att beloppet på 11,8 miljoner brittiska pund motsvarande sådana kostnader eller andra inneboende kostnader för uppgörelsen i tvisten.
Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (se i synnerhet skälen 1452, 1453, 1463, 1464 och 1467) även med fog har medgett att det föreligger ett incitament i Matrixavtalet för Matrix att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal.
ii)

Det förhållandet att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte är tillräckligt skadliga
Det ska erinras om att sökandena inte har bestritt förekomsten av klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen.
Enligt klausulerna om avstående från bestridande i Niche- och Matrixavtalen ska de två företagen avstå från att väcka talan om ogiltigförklaring eller om fastställelse avseende intrång i patenten 339, 340, 341, 689, 947 och 948. Niche ska därutöver dra tillbaka sina invändningar mot patenten 947 och 948 vid EPA (artiklarna 7 och 8 i Nicheavtalet och artikel 5 i Matrixavtalet). Enligt klausulerna om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen ska de två företagen avhålla sig från att tillverka, inneha, importera, leverera eller erbjuda att leverera, förfoga över, eller vidta en åtgärd som kan inkräkta på patenten 339–341 i samband med perindopril (artikel 3 i Nicheavtalet och artikel 1 i Matrixavtalet). De ska även avstå från att begära försäljningsgodkännande avseende perindopril (artikel 10 i Nicheavtalet och artikel 6 i Matrixavtalet) och var skyldiga att avsluta eller häva deras avtal avseende perindopril som ingåtts med tredje man (artikel 11 i Nicheavtalet och artikel 7 i Matrixavtalet).
Sökandena har emellertid bestritt att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen är tillräckligt skadliga eller märkbara.
De har i detta avseende för det första gjort gällande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är inneboende i patentuppgörelseavtal.
Även om klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande verkligen är nödvändiga för uppgörelsen i vissa patenttvister (se ovan punkt 259), ska det erinras om att sådana klausuler förlorar sin legitimitet och är tillräckligt skadliga för den normala konkurrensen när det är incitamentet, såsom det som konstaterats i förevarande fall, och inte parternas erkännande av de berörda avtalens giltighet, som är den verkliga orsaken till de konkurrensbegränsningar som nämnda klausuler medför (se ovan punkt 270).
Det ska även framhållas, som svar på sökandenas argument, att förlusten av möjligheten att vinna en tvist på grund av klausulen om avstående från bestridande inte räcker för att kvalificera ett avtal som syftar till att lösa en verklig tvist genom uppgörelse som en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 505), och att klausulen om avstående från bestridande visserligen inte i sig hindrar ett marknadsinträde, men bland annat hindrar att talan väcks för att ”skapa möjligheter” inom ramen för en riskfylld lansering och således utnyttjandet av ett av de medel som syftar till att möjliggöra ett sådant marknadsinträde (se även ovan punkt 257). Det ska även erinras om att kommissionen i förevarande fall inte enbart har kvalificerat klausulerna om avstående från bestridande i Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte, utan även avtalen i dess helhet, som omfattade såväl klausuler om avstående från bestridande som klausuler om avstående från saluförande, som ett incitament att underordna sig sådana klausuler (skälen 1375 och 1481 i det angripna beslutet).
Sökandena har för det andra gjort gällande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen inte är tillräckligt skadliga, eftersom deras verkningar följer av förekomsten av de berörda patenteten och inte av lydelsen i dessa avtal.
Det ska i detta avseende erinras om att förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kan ligga till grund för konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, även om patentuppgörelseavtalet innehåller klausuler vars räckvidd inte går utöver räckvidden av det omtvistade patentet (se ovan punkt 273). Detta innebär att även om klausulerna om avstående från saluförande, såsom sökandena har gjort gällande, inte hindrar Niche och Matrix från att ta sig in på marknaden med en produkt som inte utgör intrång och som begränsar sig till verkningarna av ett beslut om föreläggande vid intrång i berörda patent, eller även, genom det belopp som mottagits inom ramen för värdeöverföringen, möjliggör för dem att tillsammans med sina partner börja utveckla ett nytt projekt för perindopril som inte utgör intrång (se ovan punkt 506), utgör Niche- och Matrixavtalen ändå en konkurrensbegränsning genom syfte.
Sökandena har för det tredje bestritt att klausulerna om avstående från bestridande är tillräckligt skadliga genom att göra gällande att de enbart avser en invändning bland alla dem som framförts mot patent 947 vid EPO och inte hade någon inverkan på andra generikabolag på grund av att tvisten enbart avsåg intrång.
Tribunalen finner att även om sådana påståenden om att Niche- och Matrixavtalen enbart inverkar på generikabolag som är parter i dessa avtal är korrekta, ger de inte anledning att ifrågasätta att nämnda företag som omfattas av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som motprestation för en värdeöverföring som utgör incitament utestängts från marknaden, och således att de berörda avtalen är tillräckligt skadliga, vilket medför att bedömningen av deras konkreta effekter blir överflödig.
Av vad som anförts ovan följer att kommissionen inte hade fel i sin uppfattning att Niche- och Matrixavtalen var konkurrensbegränsande genom syfte.
Denna bedömning påverkas inte av påståendet att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den redogjorde för det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket Niche- och Matrixavtalen ingick och beaktade parternas subjektiva avsikter.
Sökandenas påstående att parterna i Niche- och Matrixavtalen inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt och eftersträvade legitima mål, vilket bland annat föranledde Niche att ta initiativet att kontakta sökandena, kan inte ge anledning att ifrågasätta förekomsten av en fördel som utgör ett incitament eller av den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande i avtalen. Även om argumenten i fråga grundar sig på sakförhållanden som styrkts, kan de under alla omständigheter inte undergräva kommissionens kvalificering av Niche- och Matrixavtalen som begränsning genom syfte.
Det ska även påpekas att partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 222).
När det rör sig om klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning, gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den till följd av slutsatsen att det föreligger ett incitament slog fast att Niche- och Matrixavtalen utgör avtal om utestängning från marknaden som av det skälet har ett konkurrensbegränsande syfte. Av fast rättspraxis framgår emellertid att enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte inte räcker för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).
Vad gäller påståendet att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den beaktade det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket Niche- och Matrixavtalen ingicks, ska konstateras att sökandena i detta avseende har upprepat sina argument, varigenom de kritiserat Niches och Matrix förmåga och avsikt att ta sig in på marknaden, i synnerhet med hänsyn till sökandenas patent och tvisterna avseende nämnda patent och Niches finansiella och lagstiftningsrelaterade svårigheter (se ovan punkterna 507 och 519). Eftersom dessa argument har prövats och underkänts inom ramen för den grund i vilken det bestreds att Niche och Matrix är potentiella konkurrenter (se ovan punkterna 432–501), kan de inte ge anledning att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos Niche- och Matrixavtalen.
Det framgår av det ovan anförda att grunden avseende felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom syfte ska underkännas i dess helhet.
c)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom resultat
Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom resultat.
Det ska påpekas att om vissa av de skäl som ligger till grund för ett beslut i sig är tillräckliga för att motivera beslutet, påverkar eventuella fel i andra delar av motiveringen till beslutet i vart fall inte själva beslutet. Om själva beslutet i ett kommissionsbeslut grundas på flera delresonemang, som vart och ett i sig räcker för att utgöra stöd för beslutet, finns det i princip endast skäl för tribunalen att ogiltigförklara beslutet om vart och ett av delresonemangen är rättsstridiga. I sådant fall kan ett fel eller annan rättsstridighet som endast påverkar ett av dessa delresonemang inte räcka för att motivera en ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet, eftersom felet eller rättsstridigheten inte kan ha haft ett avgörande inflytande på institutionens beslut (se dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Såsom emellertid anförts ovan i punkt 219 är det vid bedömningen av om ett avtal är förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF således överflödigt att ta hänsyn till avtalets faktiska verkan när det framgår att syftet med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.
När kommissionen följaktligen grundar slutsatsen att det föreligger en överträdelse, såväl på förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som på förekomsten av en konkurrensbegränsning genom resultat, har ett fel som medför att motiveringen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat är rättsstridig, under alla omständigheter, inte ett avgörande inflytande på kommissionens beslut, eftersom grunden avseende förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte, som i sig kan ligga till grund för slutsatsen att det föreligger en överträdelse, inte är rättsstridig.
Av prövningen av den grund som avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom syfte följer att sökandena inte har visat att kommissionen begick ett fel när den i det angripna beslutet drog slutsatsen att syftet med de berörda avtalen var att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
Denna grund är således verkningslös och ska underkännas.
7.

Det avtal som ingåtts med Teva
a)

Huruvida Teva är en potentiell konkurrent
[
utelämnas
]
b)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom syfte
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen ska pröva sökandenas argument om förekomsten i Tevaavtalet dels av en fördel som utgör ett incitament för Teva, dels av en motsvarande begränsning av Tevas ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa villkor är uppfyllda ska förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte fastställas (se ovan punkt 272). Eftersom fastställandet av förekomsten av en fördel som utgör ett incitament delvis beror på om vissa klausuler i Tevaavtalet är konkurrensbegränsande, kommer de invändningar som framförts mot bedömningen av klausulerna i avtalet att granskas först, innan de invändningar varigenom kritik riktats mot bedömningen av den värdeöverföring som föreskrivs i nämnda avtal undersöks. Den invändning som framförts i andra hand avseende varaktigheten av den överträdelse som sökandena klandrats för inom ramen för Tevaavtalet kommer att undersökas sist.
i)

Avsaknaden av begränsning av generikabolagets ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget
Inledningsvis godtar tribunalen inte sökandenas påståenden om att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning när den betecknade Tevaavtalet som konkurrensbegränsningen genom syfte, medan dess potentiella verkningar var konkurrensbefrämjande och dess konkurrensbegränsande verkningar var rent hypotetiska (se punkt 634 ovan). Det ska visserligen erinras om att kommissionen och domstolen vid bedömningen av om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte, och i synnerhet, inom ramen för avtalens ekonomiska och juridiska sammanhang, inte helt kan bortse från avtalens potentiella verkningar (se ovan i punkt 304 nämnda rättspraxis). Av rättspraxis framgår emellertid även att fastställandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inte, under sken av bland annat en prövning av det berörda avtalets ekonomiska och juridiska sammanhang, kan leda till en bedömning av verkningarna av detta avtal, vid äventyr att den åtskillnad mellan konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF annars förlorar sin ändamålsenliga verkan (se ovan punkt 221). Vid prövningen av om ett avtal har en särskild förmåga att medföra konkurrensbegränsande effekter som kännetecknar avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte, ska bedömningen om ett avtal har potentiella verkningar således begränsas till dem som följer av de uppgifter som objektivt kunde förutses vid den tidpunkt då nämnda avtal ingicks (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:272
, punkt
, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
–
). I förevarande fall grundar sig emellertid de påstådda potentiella verkningarna i fråga, oavsett om de är konkurrensbegränsande eller konkurrensbefrämjande, på hypotetiska omständigheter, och kunde således inte förutses vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks, såsom EPO:s beslut avseende giltigheten av patent 947 eller inträdet av andra generikabolag på marknaden i Förenade kungariket, som inte ska beaktas inom ramen för bedömningen av konkurrensbegränsning genom syfte (se även punkterna 667 och 668 nedan).
Vad vidare gäller påståendena om att klausulerna i Tevaavtalet till sin natur inte är konkurrensbegränsande, ska det för det första erinras om att det förhållande att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är inneboende i uppgörelser inte hindrar att patentuppgörelseavtal som innehåller sådana klausuler kan betecknas som konkurrensbegränsande genom syfte (se punkt 273 ovan). Tribunalen tillade att även om sökandena gör gällande att teorin om accessoriska begränsningar är tillämplig på Tevaavtalet av det skälet att dess klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande är nödvändiga och proportionerliga i förhållande till uppgörelsen i tvisten i fråga, har det redan slagits fast att sambandet vad gäller nödvändighet och proportionalitet kan brytas om det fastställs att det föreligger ett incitament att underordna sig sådana klausuler (se nedan punkt 291). Denna teori kan således enbart tillämpas på Tevaavtalet om den värdeöverföring som föreskrivs i nämnda avtal inte utgör ett incitament (se nedan punkterna 679–699).
Det kan för det andra fastslås att de argument som framförts av sökandena inte gör det möjligt att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet.
Enligt denna klausul har Teva åtagit sig att inte bestrida patenten 947 och 339–341 i Förenade kungariket under Tevaavtalets löptid. Teva var dock inte förhindrad att fullfölja ett förfarande för invändning mot dessa patent vid EPO (artikel 2.4. i Tevaavtalet).
Kommissionen fastslog i det angripna beslutet att klausulen om avstående från bestridande hade två viktiga konsekvenser. Den första var att Teva förhindrades att visa att den produkt som den avsåg att saluföra inte utgjorde ett intrång och den andra var att en objektiv rättslig prövning av giltigheten av sökandenas patent i Förenande kungariket hindrades (skäl 1546).
Det ska inledningsvis påpekas att sökandena inte har bestritt den första konsekvensen av klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet, utan har gjort gällande att en sådan konsekvens är kännetecknande för varje klausul om avstående från bestridande som finns i en uppgörelse (se ovan punkt 625). Det ska emellertid i detta avseende erinras om att det förhållandet att en sådan klausul är inneboende i en uppgörelse i sig inte räcker för att det ska kunna uteslutas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkterna 273 oh 645).
Det ska vidare anföras att det i förevarande fall saknar betydelse att klausulen om avstående från bestridande enbart avser domstolsförfaranden i Förenade kungariket och inte omfattar förfaranden vid EPO, eftersom det territoriella tillämpningsområdet för Tevaavtalet är begränsat till Förenade kungariket, där det är förbjudet att bestrida giltigheten av patent 947 och metodpatent. Det ska i detta avseende erinras om att ett avtal kan betecknas som konkurrensbegränsande genom syfte, även om dess territoriella tillämpningsområde är begränsat till en medlemsstat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen,
C‑125/07 P, C‑133/07 P och C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om klausulen om avstående från bestridande, såsom sökandena har gjort gällande, inte kan ha någon inverkan på förfarandet för upphävande av patent 947 som inletts i Förenade kungariket av ett dotterbolag till Teva, och som har vilandeförklarats i väntan på ett slutgiltigt beslut i förfarandet för invändning vid EPO, som inte föreskrevs i Tevaavtalet, kvarstår faktum att denna klausul i vart fall hindrar att talan om ogiltigförklaring mot detta patent väcks i ett annat förfarande under hela den tid Tevaavtalet gäller och att detta förbud enligt artikel 2.4 i nämnda avtal såväl avser Teva UK Ltd som dess dotterbolag och såväl en direkt talan som stöd till tredje man för att uppnå att sökandenas patent ogiltigförklaras. Tevas aktiva deltagande i förfarandet för invändning vid EPO, framför allt genom överlämnandet av avgöranden från domstolarna i Förenade kungariket avseende giltigheten av patent 947, som åberopats av sökandena, saknar således betydelse i förevarande fall (se ovan punkt 635).
Kommissionen kan inte heller klandras för att inte ha visat att det fanns starka skäl att ifrågasätta giltigheten av sökandenas metodpatent (se ovan punkt 635). Ett sådant bevis krävs inte för att visa att en klausul om avstående från bestridande är konkurrensbegränsande, vilket beror på att verkliga och potentiella möjligheter att övervinna de hinder som är förbundna med patenten avskaffas, vilket, för att fastställas, inte nödvändigtvis förutsätter att sannolikheten för framgång med talan om ogiltigförklaring av de berörda patenten styrks (se ovan punkt 368).
Slutligen saknar sökandenas påstående att klausulen om avstående från bestridande inte hindrade tredje man att bestrida deras patent betydelse (se ovan punkt 635). Ett sådant påstående om de potentiella effekter som Tevaavtalet kan ha enbart på detta generikabolag ger inte i sig anledning att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från bestridande i Tevaavtalet (se även ovan punkterna 556 och 557).
För det tredje anser tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den betecknade den exklusiva inköpsklausulen som konkurrensbegränsande.
I denna klausul som föreskrivs i artikel 3 i Tevaavtalet anges följande:
”3. Exklusiv inköpsskyldighet.
3.1.   Teva ska under den period som det aktuella avtalet varar köpa allt perindopril som företaget eller dess dotterbolag behöver för att leverera eller tillhandahålla läkemedlet i Förenade kungariket uteslutande av Servier eller dess dotterbolag.
…
3.3.   Teva får inte sälja produkten aktivt eller marknadsföra den hos kunder utanför Förenade kungariket och måste säkerställa att dess dotterbolag inte heller gör det.
3.4.   Förutsatt att Servier eller dess dotterbolag har tagit emot bekräftade beställningar från Teva för de kvantiteter av produkten som anges nedan som uppges vid tidpunkten för beställningen eller tidigare, ska Servier eller dess dotterbolag leverera följande kvantiteter av produkten till Teva före följande tidpunkter.
3.4.1. 150000 (hundrafemtiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 2 mg senast den 1 augusti 2006 och under följande månader 75000 (sjuttiofem tusen) sådana förpackningar per månad.
3.4.2. 240000 (tvåhundrafyrtiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 4 mg senast den 1 augusti 2006 och under följande månader 120000 (hundratjugo tusen) sådana förpackningar per månad.
3.4.3. 80000 (åttiotusen) förpackningar med 30 tabletter a 8 mg senast den 1 januari 2007 (eller vid en annan tidpunkt som parterna kan komma överens om) och under följande månader 40000 (fyrtiotusen) sådana förpackningar per månad.
…
3.8.   Om inom ramen för en månad, under det aktuella avtalets löptid
3.8.1. Servier har mottagit bekräftade beställningar från Teva för produkten för leverans till Förenade kungariket under denna månad, varvid dessa bekräftade beställningar ska ha lämnats vid den relevanta tidpunkten för beställning eller tidigare, och
3.8.2. Servier och dess dotterbolag inte har levererat hela den kvantitet av produkten som Teva beställt inom tio arbetsdagar från datumet för motsvarande leverans till Teva enligt klausulerna 3.4 och 3.8.1 för en leverans under denna månad,
3.8.3. ska Servier enligt klausul 3.9 betala schablonersättningar för denna månad till Teva och Teva och dess dotterbolag har inte rätt att utverka en annan påföljd (inte heller uppsägningsrätt) vid utebliven leverans av Servier av produkten till Teva.
…”
Det ska även erinras om att Teva enligt klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i Tevaavtalet ska avstå från att i Förenade kungariket tillverka, låta tillverka, inneha, importera, leverera, erbjuda sig att leverera eller förfoga över generiskt perindopril, oberoende av om detta perindopril har tillverkats enligt den process som Teva hade utvecklat och som enligt Servier utgör ett intrång i patenten 947, 339, 340, och 341 eller om det inkräktar på dessa patent fram till dess att Tevaavtalet hävts eller löpt ut eller fram till sista giltighetsdagen för dessa patent.
Kommissionen fastslog i skälen 1552–1555 i det angripna beslutet att i den mån klausulen om avstående från saluförande (artikel 2.3) och den exklusiva inköpsklausulen (artikel 3.1) i Tevaavtalet påverkade Tevas konkurrensförmåga eller frihet att självständigt välja sina källor till perindopril som var avsett för marknaden i Förenade kungariket, ska dessa klausuler anses utgöra en och samma skyldighet att inte konkurrera. Den anförde även att det saknade betydelse om alternativa källor till perindopril utgjorde patentintrång eller ej, eftersom de enda möjligheter som Teva hade enligt den exklusiva inköpsklausulen antingen var att uteslutande sälja produkten till Servier, eller att motta ett belopp som kompensation för utebliven leverans (schablonersättning på 500000 brittiska pund per månad).
Tribunalen slår fast att de påståenden som sökandena riktat mot kommissionens bedömning grundar sig på en felaktig tolkning av den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet.
Av Tevaavtalet framgår att det finns ett alternativ till leverans och betalning av ersättning vid utebliven leverans, eftersom det, vid sidan av inköpsskyldigheten som, som sådan, visserligen nämns i artikel 3.4 i Tevaavtalet, uttryckligen föreskrevs en möjlighet att inte leverera som varken kunde bestridas vid domstol eller ge Teva rätt att häva avtalet, inte heller då detta var underordnat andra villkor, bland annat en tidsbegränsning, än betalning av ersättning (artiklarna 3.8.2, 3.8.3 och 8.3 i Tevaavtalet).
Tribunalen noterar att förbudet mot bestridande och hävning vid utebliven leverans som föreskrivs i artikel 3.8.3 i Tevaavtalet (nedan kallad klausulen om icke-hävning) är av avgörande betydelse vid denna tolkning av den exklusiva inköpsklausulen, eftersom påföljden för underlåtenhet att iaktta en avtalsförpliktelse som utdöms av domstolen eller förverkligas genom att avtalsförhållandet upphör ersätts med en ekonomisk ersättning som fastställs på förhand, och skapar således ett alternativ mellan leverans och ersättning. Det förhållandet att ersättningen är en följd av att en leveransskyldighet eller en möjlighet för Servier att inte leverera till Teva inte har iakttagits saknar i detta avseende betydelse.
Härav följer under alla omständigheter, såsom kommissionen med rätta fastslog i det angripna beslutet (skäl 1559), en möjlighet att inte leverera som helt överlåtits till Serviers skönsmässiga bedömning som hindrar Teve att inträda på marknaden och även hindrar att de berörda klausulerna jämställs med dem som normalt sett kännetecknar ett leveransavtal.
Däremot ålades Teva en exklusiv inköpsskyldighet som med rätta betecknades som ”absolut” av kommissionen (skäl 1588 i det angripna beslutet), eftersom Teva inte kunde underlåta att iaktta skyldigheten för att eventuellt förse sig med perindopril hos en andra leverantörer av perindopril, oavsett om det utgjorde ett intrång eller inte, och inträda på marknaden med detta perindopril, även om Servier inte levererade, eftersom det enligt klausulen om icke-hävning inte var möjligt att häva avtalet av den anledningen. Såsom kommissionen med rätta anförde i skäl 1557 i det angripna beslutet, innebar klausulen om icke-hävning tillsammans med den exklusiva inköpsklausulen att Teva enbart ålades att förse sig med generiskt perindopril hos Servier och hindrade således Teva att förse sig med generiskt perindopril hos andra leverantörer, inbegripet dem som inte gjorde intrång i Serviers patent.
Härav följer att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning inte enbart delvis sammanfaller med skyldigheten att avstå från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i Tevaavtalet, genom att de förbjuder förvärv och följaktligen försäljning av perindopril som gör intrång i de omtvistade patenten och som tillverkas av tredje man, utan utvidgar även denna skyldighet till att gå utöver de omtvistade patenten, genom att de förbjuder förvärv och försäljning av perindopril som tillverkats av tredje man och som inte gör intrång i de omtvistade patenten.
Härav följer att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke- hävning i Tevaavtalet som sådana särskilt kan hindra Teva från att göra inköp och således utesluta dess inträde på marknaden med en produkt från tredje man, eftersom detta marknadsinträde dessutom redan är uteslutet såväl för sökandenas produkter som för produkter från tredje man genom klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 2.3 i avtalet, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har bestritts av sökandena.
Det ska dessutom fastslås att begränsningen av den exklusiva inköpsklausulen, liksom för övrigt av klausulen om avstående från saluförande, till att omfatta perindopril erbumin inte ger anledning att ifrågasätta deras konkurrensbegränsande karaktär (se ovan punkt 626).
Sökandena har påpekat att dessa klausuler enbart avser perindopril erbumin och har inte bestritt att den produkt som Teva avsåg att saluföra vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks var perindopril erbumin. Klausulen om avstående från saluförande och den exklusiva inköpsklausulen hindrade Teva från att träda in på marknaden med perindopril erbumin som Teva avsåg att saluföra under Tevaavtalets löptid. Även om Teva hade kunnat inträda på marknaden med perindopril som innehöll ett annat salt än erbumin under den period som omfattades av Tevaavtalet, hindrade detta avtal ändå Teva från att konkurrera med sökandena med perindopril erbumin och begränsade konkurrensen i detta avseende. Det kan dessutom påpekas att den bevisning som förebringats av sökanden för att visa att Teva kom in på marknaden i Förenade kungariket med ett annat salt än erbumin avser uppgifter som hänför sig till tiden efter det att Tevaavtalet löpt ut.
Dessutom saknar sökandenas påståenden om den exklusiva inköpsklausulens potentiellt kluvna inverkan relevans (se ovan punkt 636). Det ska erinras om att sådana potentiella verkningar som i förevarande fall grundas på omständigheter som inte kunde förutses vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks inte kan beaktas vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan skäl 644). Det kan även tilläggas att det under alla omständigheter, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, inte kan anses att Tevaavtalets påstådda potentiella verkningar inte var konkurrensbegränsande, eller konkurrensbefrämjande.
För det fall att patent 947 skulle ha ogiltigförklarats av EPO skulle Tevaavtalet ha hindrat Teva från att komma in på marknaden med sin produkt eller med Krkas produkt enligt klausulen om avstående från saluförande som hade fortsatt att gälla, såsom bekräftas av hänvisningen till ”utgången” av patentens giltighetstid i artikel 2.3 i Tevaavtalet, i motsats till begreppet upphävande som används i artikel II i tillägget till Tevaavtalet, medan denna ogiltigförklaring hade möjliggjort ett marknadsinträde för generiska produkter som potentiellt kunde inkräkta på detta patent. Även om det antas att sökandena hade försett Teva med generiskt perindopril i det fallet, såsom de bekräftat (se ovan punkt 616), hade Tevas inträde på marknaden med sökandenas generiska produkt inte skapat konkurrens i förhållande till sistnämnda och Teva hade dessutom inte varit ensam och således först att komma in på marknaden med hänsyn till ovannämnda inträde av andra generikabolag. För det fall att giltigheten av patent 947 skulle ha bekräftats av EPO skulle Teva fortfarande ha varit förhindrat att förse sig med generiskt perindopril, inbegripet generiskt perindopril som inte utgör intrång hos andra företag än sökandena, och leveranserna från sökandena, än mer hypotetiskt i det fallet, såsom de själva medgett (se ovan punkt 636), hade inte heller gjort det möjligt att konkurrera med sökandena. Det ska i sistnämnda avseende tilläggas att den omständigheten att kommissionen fastställt att överträdelsen pågick till den tidpunkt då Teva inträdde på marknaden i Förenade kungariket med sökandenas produkt inte kan tolkas på så sätt att den bekräftar att kommissionen medgett att Teva inträdde på marknaden i juli 2007 och konkurrerade med sökandena. Kommissionen har själv i det angripna beslutet (skälen 2125 och 3133) anfört att det av försiktighetsskäl och i syfte att välja ett datum som var fördelaktigt för avtalsparterna fastställdes att överträdelsen pågick till den 6 juli 2007.
Av samma skäl saknar även sökandenas påståenden om deras avsikt att leverera till Teva för det fall att patent 947 ogiltigförklarades av EPO och om syftet med Tevas inträde i förväg eller som första generikabolag på marknaden i Förenade kungariket betydelse.
Kommissionen kan slutligen inte klandras (se ovan punkt 624) för att i syfte att bekräfta sin bedömning ha grundat sig på den tolkning som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt), gjorde av Tevaavtalet i sin dom av den 9 oktober 2008 (skälen 1572 och 1573 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen inte gjorde en felbedömning av den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning i Tevaavtalet när den fastställde att de två klausulerna tillsammans med klausulen om avstående från saluförande i artikel 2.3 i Tevaavtalet övergripande ska anses utgöra ”en skyldighet att inte konkurrera” (skäl 1552 i det angripna beslutet) och således en övergripande skyldighet att avstå från saluförande som åligger Teva.
Härav följer, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, att dessa klausuler varken motsvarar dem som i allmänhet föreskrivs i ett leveransavtal eller dem i ett exklusivt inköpsavtal (se även ovan punkterna 661 och 662) och följaktligen inte kan bedömas på samma sätt som klausuler som föreskrivs i ett sidoavtal till en uppgörelse, eftersom sådana avtal motsvarar ett normalt affärsavtal (se nedan punkterna 798–808).
Härav följer även att sökandenas argument som grundar sig på normala leveransavtal eller exklusiva inköpsavtal ska underkännas.
I synnerhet saknar sökandenas påstående att sådana avtal är normal praxis i läkemedelsbranschen relevans i förevarande fall, eftersom den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet inte motsvarar normala klausuler som angetts av sökandena. Det ska tilläggas att den praxis som råder i privata företag, under alla omständigheter, även om den tolereras eller har godkänts av en offentlig myndighet i en medlemsstat, inte kan vara bindande för tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget (dom av den 17 januari 1984, VBVB och VBBB/kommissionen,
43/82 och 63/82
,
EU:C:1984:9
, punkt
).
Förordning nr 2790/1999 saknar också betydelse, i synnerhet som den enligt artikel 2.4 inte ska tillämpas på exklusivitetsavtal som ingås mellan konkurrerande företag, såsom de i förevarande fall, som båda avser att saluföra perindopril under eget namn. Det har fastställts att Teva var en potentiell konkurrent till sökandena (se ovan punkt 614), vilket inte påverkas av att ett avtal som vanligen ingås mellan företag som är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan har ingåtts.
Vad gäller kommissionens bedömning av Servier-Genericsavtalet som ingicks mindre än ett år efter Tevaavtalet, ska påpekas att kommissionen i skäl 745 i det angripna beslutet, utan att bli motsagd av sökandena, har konstaterat att den exklusiva inköpsklausulen som fanns i det andra avtalet inte föreskrev någon betalning eller ersättning vid utebliven leverans från sökandena. Av handlingarna i målet framgår dessutom att denna klausul inte heller har kombinerats med en klausul om icke-hävning och en klausul om att inte saluföra produkten, i avsaknad av konkurrerande perindopril som utvecklats av Generics, vilket innebär att den bedömning som gjorts avseende detta avtal inte kan överföras på Tevaavtalet.
Eftersom kommissionen har klargjort de specifika och problematiska aspekterna av den exklusiva inköpsklausulen i Tevaavtalet (se bland annat skälen 1553–1574 i det angripna beslutet), kan av det angripna beslutet inte slutsatsen dras att kommissionen i princip har förbjudit att ett exklusivt distributionsavtal och ett patentuppgörelseavtal ingås samtidigt.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastslog att Tevaavtalet begränsade Tevas ansträngningar att konkurrera med sökandena.
ii)

Avsaknaden av incitament
Kommissionen anförde i det angripna beslutet att det ursprungliga beloppet på 5 miljoner brittiska pund (nedan kallat det ursprungliga beloppet) och schablonersättningen på 500000 brittiska pund per månad på totalt 5,5 miljoner brittiska pund som omfattade de elva månader under vilka Servier inte levererade (nedan kallad slutlig schablonersättning) utgjorde ett betydande penningbelopp på 10,5 miljoner brittiska pund som utgjorde ett betydande incitament för Teva att avhålla sig från att konkurrera med sökandena (skäl 1622).
För att avgöra om en omvänd betalning, det vill säga en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget, utgör ett incitament att godta klausuler om avstående från bestridande eller om avstående från saluförande ska det med beaktande av dess art och motivering prövas om den omfattar kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten. Det var således korrekt av kommissionen att i det angripna beslutet pröva om värdeöverföringen motsvarade de specifika kostnaderna för uppgörelsen som uppkommit för generikabolaget (skälen 1592–1599 i det angripna beslutet).
För det fall att den omvända betalning som föreskrivs i ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler avser att kompensera för kostnader som är inneboende i uppgörelsen som uppstår för generikabolaget, kan denna betalning i princip inte anses utgöra ett incitament. Det kan i det fallet emellertid inte uteslutas att det föreligger ett incitament eller en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta förutsätter emellertid att kommissionen visar att de belopp som motsvarar de kostnader som är inneboende i uppgörelsen, även om de visats och angetts av parterna i uppgörelsen, är orimliga (se ovan skäl 278).
De kostnader som är inneboende i uppgörelsen i tvisten inbegriper bland annat de rättegångskostnader som uppkommit för generikabolaget i samband med tvisten mellan generikabolaget och upphovsbolaget. Beaktandet av dessa kostnader sammanhänger direkt med en sådan uppgörelse. När generikabolagets rättegångskostnader har fastställts av parterna i uppgörelsen kan kommissionen enbart konstatera att de utgör ett incitament genom att visa att de är oproportionerliga (se ovan punkt 279).
Däremot har vissa kostnader som uppstår för generikabolaget a priori för liten koppling till tvisten och lösningen av tvisten för att de ska kunna anses vara inneboende i uppgörelsen i en patenttvist. Det rör sig till exempel om kostnader för tillverkning av produkter som utgör intrång, motsvarande lagervärdet för nämnda produkter och de kostnader för forskning och utveckling som uppkommit vid tillverkning av dessa produkter. Detsamma gäller de belopp som generikabolaget ska betala till tredje man till följd av avtalsförpliktelser som ingåtts utanför tvisten (till exempel leveransavtal). Om avtalsparterna önskar att betalningen av dessa kostnader inte kvalificeras som ett incitament eller anses utgöra ett indicium för att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ankommer det således på dem att visa att de är inneboende i tvisten eller lösningen av denna och därefter att motivera beloppet. De kan även för samma ändamål grunda sig på det oansenliga beloppet för kompensation av dessa kostnader som a priori inte är inneboende i uppgörelsen i tvisten och således inte är tillräckliga för att utgöra ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).
–
Den slutliga schablonersättningen
I motsats till vad sökandena har hävdat, gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fastslog att den slutliga schablonersättningen utgjorde en betalning som beviljats Teva i utbyte mot dess åtagande att inte konkurrera med Servier (skäl 1588 i det angripna beslutet), och följaktligen ett incitament att åta sig att avstå från saluförande. Eftersom kommissionen gjorde en riktig bedömning då den fann att den exklusiva inköpsklausulen och klausulen om icke-hävning i Tevaavtalet motsvarande ett åtagande att avstå från saluförande som utestängde Teva från marknaden (se ovan punkt 671) och det i artiklarna 1.8 och 3.8.3 föreskrivs att en schablonersättning på 500000 per månad ska betalas om produkten inte levereras och att denna utestängning från marknaden således konkretiseras, utgör schablonersättningen uppenbart vederlag för att Teva avhåller sig från att inträda på marknaden.
I detta sammanhang saknar sökandenas argument att schablonersättningen är ett klassiskt avtalsinstrument i engelsk rätt betydelse och återspeglar vad som hade kunnat beviljats av en domstol vid underlåtenhet att iaktta en inköpsskyldighet. Förekomsten av ett incitament kan i förevarande fall härledas ur det förhållandet att betalning inte görs som kompensation för kostnader som är inneboende i uppgörelsen eller för att genomföra ett normalt leveransavtal, utan som motprestation för att det inte sker något inträde på marknaden, som föreskrivs i ovannämnda klausuler, oberoende av det rättsliga instrument som använts för att genomföra denna motprestation och det förhållandet att denna motprestation motsvarar den ersättning som hade beviljats av en domstol (se ovan punkterna 680 och 681).
Den jämförelse som sökandena gjorde med kommissionens bedömning avseende Lundbeck-Neolabavtalen kan inte heller påverka kvalificeringen som incitament av den slutliga schablonersättningen (se ovan punkterna 394–398).
–
Det ursprungliga beloppet
Vad gäller det ursprungliga belopp som föreskrivs i artikel 10.1 i Tevaavtalet finner tribunalen att de argument som sökandena framfört inte gör det möjligt att ifrågasätta kommissions slutsats att det föreligger ett incitament.
Det ska härvidlag erinras om att det i artikel 10.1 i Tevaavtalet föreskrivs följande:
”Servier ska, förutsatt att en rimlig faktura mottagits från Teva, betala eller se till att ett av dess dotterbolag betalar 5000 000 [brittiska pund] till Teva inom tio arbetsdagar efter det att fakturan från Teva mottagits. Fakturan kan inges när det aktuella [avtalet] undertecknas och kommer att förfalla till betalning omedelbart, förutsatt att Servier fortfarande har tio arbetsdagar på sig att betala fakturan. Denna betalning utgör ett bidrag till de kostnader som uppkommit för Teva vid förberedelsen av det [aktuella] avtalet, inbegripet, men utan begränsning, till de kostnader som är förbundna med hävningen av dess befintliga leveransavtal i Förenade kungariket”.
Kommissionen har i der angripna beslutet inledningsvis konstaterat att Teva inte i efterhand meddelat något exakt belopp vad avser de olika kostnader som hade kompenserats genom det ursprungliga beloppet, med undantag för rättegångskostnader som uppskattades till mindre än 100000 euro för den talan som Ivax väckt mot Servier i Förenade kungariket (skälen 1594 och 1597). Den gjorde emellertid en uppskattning av andra kostnader som enligt dess uppfattning kunde omfattas av artikel 10.1 i Tevaavtalet, bland annat dem som motsvarade värdet av Tevas lager av perindopril som skulle förstöras och kostnaderna för utveckling av perindopril och drog därefter slutsatsen att de utgjorde minst 40 procent av det ursprungliga beloppet (skälen 1596–1599 i det angripna beslutet).
Av detta följer att kommissionen fann att, även om vissa kostnader som omfattades av artikel 10.1 i Tevaavtalet kunde anses vara inneboende i uppgörelsen mellan sökandena och Teva, hade Teva inte uppgett siffror på de aktuella kostnaderna eller ännu mindre styrkt deras belopp, med undantag för rättegångskostnaderna som uppgavs, men ungefärligt och utan att värdet av dessa fastställdes. Kommissionen har i det angripna beslutet anfört att Teva enbart ”nämnt” (skäl 797) eller ”meddelat” (skäl 1597) ett belopp ”på mindre än 100000 euro” vad avser rättegångskostnaderna och som svar på en fråga som ställdes under förhandlingen bekräftat att Teva till sin sifferuppskattning inte hade bifogat någon motivering.
Sökandena har emellertid inte anfört något argument, eller ännu mindre framlagt någon form av bevis, såsom en ”rimlig faktura” som anges i artikel 10.1 i avtalet, som ger anledning att ifrågasätta kommissionens bedömning i detta avseende.
Sökandena har för det första enbart hänvisat till att ”ett lager ska förstöras” genom att ange dess värde. Ersättningen för värdet på det lager som ska förstöras kan emellertid inte betecknas som kostnader som är inneboende i en uppgörelse (se ovan punkterna 280 och 683).
Sökandena har under alla omständigheter inte styrkt värdet på nämnda lager. För det första motsvarar det belopp i euro som de anfört inte det belopp i brittiska pund som angetts i det angripna beslutet (skäl 1596), med beaktande av den växelkurs som kommissionen använt (se särskilt fotnot 4109 i det angripna beslutet). För det andra har sökandena till stöd för sitt påstående framfört allt inte lämnat någon annan bevisning än sina egna uttalanden och Tevas uttalanden som svar på meddelandet om invändningar och en handling från Teva som inte innehåller någon sådan sifferuppgift. Även om det skulle anses att betalningen av lagervärdet av Tevas produkter som ska förstöras var förbunden med Tevaavtalet, genom att denna förstörelse föreskrevs i nämnda avtal (artikel 2.2), kan denna betalning, i avsaknad av motivering avseende dess belopp, inte undgås att kvalificeras som en incitamentbetalning (se ovan punkt 683).
Sökandena har för det andra nämnt ett belopp på 1 miljon brittiska pund som Teva hade för avsikt att betala till en av dess handelspartners till följd av att det berörda handelspartnerskapet bröts upp. Förutom den omständigheten att de belopp som skulle utbetalas av generikabolaget till tredje man på grund av att de befintliga avtalen hävts inte är kostnader som är inneboende i en uppgörelse (se ovan punkt 683), kan det påpekas att det belopp som anförts inte kan utläsas av det aktuella avtal som bifogats ansökan.
Även om sökandena för det tredje har gjort gällande att det ursprungliga beloppet motsvarade det skadestånd som de skulle betala till Teva för det fall att ett förbudsföreläggande utfärdats felaktigt och som de undgått att betala till följd av Tevaavtalet, ska det påpekas att sökandena genom detta påstående syftar till att visa att det ursprungliga beloppet är berättigat genom att jämföra detta belopp med beloppet för kostnader av annan karaktär som inte föreskrivs i artikel 10.1 i avtalet. Denna bestämmelse som har utformats på ett icke-restriktivt sätt avser enbart ”kostnader som uppkommit för Teva” och omfattar inte sådana kostnader som sökandena har haft eller undgått. Sökandena har genom deras påståenden även sammanblandat frågan om det ursprungliga beloppet är berättigat med hänsyn till uppgörelsen, som enbart är aktuell i förevarande fall, med frågan om beloppet är proportionerligt, för vars bedömning den jämförelse som förslagits, i förekommande fall, kan vara relevant. Det ska emellertid erinras om att det rör sig om två olika bedömningar som kommissionen ska göra successivt. Det ankommer således på kommissionen att vid bedömningen av om en uppgörelse i en patenttvist som innehåller en värdeöverföring är konkurrensbegränsande för det första att undersöka om de kostnader som omfattas av värdeöverföringen är berättigade med hänsyn till uppgörelsen och, i synnerhet, om värdeöverföringen motsvarar det belopp som fastställts för de kostnader som till sin natur kan anses vara inneboende i uppgörelsen, därefter för det andra, om den anser att dessa kostnader är berättigade, granska om deras belopp inte är oproportionerligt bland annat med hänsyn till typen av berörda kostnader (se ovan punkterna 681–682).
Tribunalen finner att även om det antas att jämförelsen kan vara relevant vid bedömningen av om det ursprungliga beloppet var berättigat med hänsyn till uppgörelsen, har sökandena inte ingett någon uppskattning av de kostnader som påstås ha undgåtts. De har enbart nämnt det betydande skadestånd som ska betalas om de inte vinner framgång i förfarandet i sak efter utfärdandet av ett förbudsföreläggande till deras fördel.
I den mån som sökandena för det fjärde har gjort gällande att syftet med det ursprungliga beloppet är att ”säkra” den exklusiva inköpsklausulen (se ovan punkt 628), kan slutsatsen härav dras att de anser att detta belopp utgör vederlag för nämnda klausul och således har erkänt att den utgör ett incitament, eftersom denna klausul har tolkats som en skyldighet för Teva att avstå från saluförande (se ovan punkterna 684 och 685).
Härav följer att kommissionen i det angripna beslutet (skälen 1608 och 1622) på ett giltigt sätt har visat att Tevaavtalet innehåller ett incitament för Teva att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i nämnda avtal, utan att det därutöver är nödvändigt att undersöka, såsom sökandena har gjort gällande (se ovan punkt 628), om klausulerna är mindre konkurrensbegränsande i avsaknad av denna incitamentbetalning. Fastställandet att det föreligger ett incitament att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kräver enbart att sådana klausuler finns, oberoende av deras mer eller mindre konkurrensbegränsande karaktär och en bedömning av de kostnader som omfattas av den aktuella värdeöverföringen (se ovan punkterna 680 och 681).
Förekomsten av detta incitament kan inte ifrågasättas av sökandenas påstående att kommissionen felaktigt har sammanblandat det ursprungliga beloppet och den slutliga schablonersättningen för att därav dra slutsatsen att ”ett nettovärde på 10,5 miljoner brittiska pund har överförts”. Till skillnad från det ursprungliga belopp som fastställts genom artikel 10.1 i Tevaavtalet följer det slutliga schablonbeloppet visserligen, såsom sökanden med rätta påpekat, av tillämpningen av Tevaavtalet, i synnerhet av att sökandena inte levererat produkter till Teva, och inte, vad gäller beloppet på 5,5 miljoner brittiska pund, av den berörda klausulen i avtalet, enligt vilken enbart en månatlig ersättning på 500000 brittiska pund ska betalas. Även om härav emellertid slutsatsen kan dras att beloppet på 10,5 miljoner brittiska pund motsvarar beloppet för den värdeöverföring som faktiskt utbetalats till Teva och inte det belopp för värdeöverföring som enbart följer av klausulerna i Tevaavtalet, kvarstår faktum att den faktiska överföringen även, av samma skäl som de som föranledde slutsatsen att det ursprungliga beloppet och den månatliga ersättningen på 500000 brittiska pund utgör ett incitament, utgör ett incitament för dess totala belopp.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan (se, i synnerhet, ovan punkterna 265–271), följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den av konstaterandet att det föreligger ett incitament, vars två komponenter föreskrevs i Tevaavtalet, drog slutsatsen att detta avtal redan från början hade ett konkurrensbegränsande syfte.
Denna slutsats påverkas inte av den påstådda missuppfattningen av syftet med Tevaavtalet och de avsikter som parterna i nämnda avtal hade.
Sökandenas påstående att parterna i Tevaavtalet inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt och eftersträvade legitima mål, bland annat att Teva skulle komma in på marknaden i förtid, eller som första generikabolag, på marknaden i Förenade kungariket, kan varken innebära att förekomsten av en fördel som utgör ett incitament eller den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulerna om avstående från saluförande och avstående från bestridande i Tevaavtalet ifrågasätts (se även ovan punkt 669). Även om argumenten i fråga grundar sig på omständigheter som har styrkts kan de, under alla omständigheter, inte undergräva kommissionens kvalificering av Tevaavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte.
Det ska också tilläggas att partsavsikten inte är av avgörande betydelse för att fastställa huruvida en slags samordning mellan företag är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 222).
Eftersom det finns klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, vars konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts i vederbörlig ordning, gjorde kommissionen en korrekt bedömning när den till följd av slutsatsen att det föreligger ett incitament fastställde att Tevaavtalet är ett avtal om utestängning från marknaden som av det skälet har ett konkurrensbegränsande syfte. Av fast rättspraxis framgår emellertid att enbart det förhållandet att ett avtal även har ett legitimt syfte inte räcker för att förhindra en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).
iii)

Invändningen, som gjorts i andra hand, avseende överträdelsens varaktighet
Sökandena har klandrat kommissionen för att ha fastställt början av den överträdelse med avseende på Tevaavtalet som de anklagats för till den tidpunkt då avtalet ingicks (den 13 juni 2006), i stället för till den tidpunkt då Teva beviljades försäljningsgodkännande i Förenade kungariket (den 12 december 2006) (se ovan punkt 641).
Det ska i detta avseende för det första erinras om att bedömningen av konkurrensvillkoren och de begränsningar som görs i denna konkurrens inte bara baseras på den nuvarande konkurrensen mellan de företag som redan finns på den aktuella marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen mellan dessa etablerade företag och andra företag som ännu inte finns på marknaden (se dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
och där angiven rättspraxis) och för det andra att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att Teva var en potentiell konkurrent till sökandena vid den tidpunkt då Tevaavtalet ingicks (se ovan punkt 614), även om företaget inte hade beviljats försäljningsgodkännande vid den tidpunkten (se ovan punkterna 478 och 599). Härav följer att kommissionen inte hade fel när den bedömde att konkurrensen hade begränsats redan när Tevaavtalet ingicks den 13 juni 2006 och att den överträdelse med avseende på avtalet som sökandena anklagats för började vid den tidpunkten.
Den invändning som avser kommissionens bedömning av varaktigheten av den överträdelse som fastställts med avseende på Tevaavtalet ska följaktligen underkännas. Detsamma gäller grunden om felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom syfte.
c)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom resultat
Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom resultat.
De överväganden som anges ovan i punkterna 566–570 ska på motsvarande sätt tillämpas på förevarande grund. Denna grund är följaktligen verkningslös och ska underkännas.
8.

Det avtal som ingåtts med Lupin
a)

Lupins egenskaper som potentiell konkurrent
[
utelämnas
]
b)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av det avtal som ingåtts med Lupin som konkurrensbegränsande genom syfte
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Vad gäller grunden beträffande själva konstaterandet av överträdelsen, ska för det första sökandenas argument undersökas som har till syfte att ifrågasätta de två villkor som föranleder slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, det vill säga en fördel som utgör ett incitament med avseende på generikabolaget och motsvarande begränsning av dess ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget. Därefter ska det prövas om kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det föreligger en överträdelse. Det ska slutligen säkerställas att kommissionen inte gjort några fel vad gäller den materiella avgränsningen av denna överträdelse.
Vad gäller grunden avseende överträdelsens varaktighet som sökandena åberopat i andra hand kommer denna att granskas sist.
i)

Avsaknaden av incitament
Av artikel 2 i förordning nr 1/2003, samt av domstolens fasta praxis, framgår att det på konkurrensrättens område, när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse, ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punkt
, och dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, punkt
, se, även, dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta sammanhang ska domstolen om den anser att det föreligger tvivel döma till fördel för det företag till vilket beslutet om fastställande av överträdelsen riktats. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är nämligen nödvändigt att beakta oskuldspresumtionen, såsom den följer av artikel 48 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Med hänsyn till överträdelsernas art samt arten och svårighetsgraden av de sanktionsåtgärder som kan knytas därtill ska oskuldspresumtionen bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensregler och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vidare ska den icke-försumbara skadan på en fysisk eller juridisk persons anseende beaktas som fastställandet av att personen deltagit i en överträdelse av konkurrensrättens regler är förenat med (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är alltså nödvändigt att kommissionen förebringar exakt och samstämmig bevisning för att styrka en överträdelse och till stöd för att den påstådda överträdelsen har en konkurrensbegränsande verkan i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska framhållas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. En samlad bedömning av alla de indicier som institutionen åberopat kan motsvara detta krav (se dom av den 12 april 2013, CISAC/kommissionen,
T‑442/08
,
EU:T:2013:188
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan ibland även härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
).
Till exempel även om ett parallellt uppträdande inte i sig kan likställas med ett samordnat förfarande, kan det dock utgöra ett starkt indicium för detta, då det, med hänsyn till varornas beskaffenhet, företagens storlek och antal samt omfattningen av marknaden i fråga, leder till konkurrensvillkor som inte överensstämmer med de normala villkoren för marknaden i fråga (dom av den 14 juli 1972, Farbenfabriken Bayer/kommissionen,
51/69
,
EU:C:1972:72
, punkt
).
Förekomsten av ett sidoavtal, som kommissionen angav i skäl 1190 i det angripna beslutet, kan när det gäller patentuppgörelseavtalet i en patenttvist utgöra ett starkt indicium på att ett incitament förelåg och följaktligen en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan 265–273).
Tribunalen vill klargöra att ett sidoavtal är ett vanligt affärsavtal som är knutet till ett avtal om en uppgörelse som omfattar klausuler som i sig är begränsande (se ovan punkt 257). Avtalen kan vara knutna till varandra bland annat när de ingås samma dag, när det finns ett rättsligt samband mellan dem och ett av dem blir bindande om det andra avtalet ingås eller när kommissionen, mot bakgrund av det sammanhang i vilket de har ingåtts, har kunnat fastställa att de inte kan särskiljas. Tribunalen påpekar också att ju närmare varandra i tiden som avtalen ingicks, desto lättare blir det för kommissionen att fastställa att de inte kan särskiljas.
Den omständigheten att ett patentuppgörelseavtal och ett sidoavtal har ingåtts samma dag eller att det finns ett avtalsförhållande mellan dem är ett tecken på att avtalen utgör delar av ett och samma avtalssammanhang. Om avtalen inte hade ingåtts samma dag (och det inte fanns ett avtalsförhållande mellan dem), skulle en av de förhandlande parterna nämligen ge den andra parten allt vad den önskade utan någon säkerhet om att till sist erhålla den förväntade motprestationen. Ett tidsmässigt eller rättsligt samband mellan de båda avtalen utgör också ett tecken på att de har varit föremål för en gemensam förhandling.
Ett sidoavtal är ett normalt affärsavtal som skulle kunna existera självständigt utan att beröra en uppgörelse i en tvist. Omvänt behöver inte ett patentuppgörelseavtal ingås samtidigt som ett affärsavtal. Således behöver det inte finnas ett samband mellan de båda avtalen. Ett samband mellan dem kan inte heller styrkas av uppgörelsen, eftersom syftet med ett sidoavtal inte är att nå en sådan uppgörelse, utan att förverkliga en affärstransaktion.
Ett sidoavtal innebär också värdeöverföringar, av ekonomisk eller annan art, mellan parterna. Det kan bland annat innebära överföringar av värden från patenthavaren till generikabolaget.
Det finns således en risk att ett samband mellan ett affärsavtal och ett patentuppgörelseavtal som omfattar klausuler om att inte saluföra produkter, som i sig är konkurrensbegränsande (se ovan punkt 257), i själva verket syftar till att genom att ge sken av en affärstransaktion, vid behov, i form av ett komplicerat avtalsupplägg, uppmuntra generikabolaget genom en värdeöverföring enligt sidoavtalet att underordna sig dessa klausuler.
Den omständigheten att ett affärsavtal, som normalt inte syftar till att lösa en tvist (se ovan punkt 800) och som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget under de förutsättningar som beskrivs ovan i punkt 798 förenas med ett patentuppgörelseavtal i en tvist med konkurrensbegränsande klausuler utgör ett starkt indicium på att det förekommit en omvänd betalning (se ovan punkt 264).
Det starka indicium som anges i föregående punkt är emellertid inte tillräckligt, och kommissionen måste således underbygga det genom att lägga fram andra samstämmiga uppgifter som gör det möjligt att fastställa att det förekommit en omvänd betalning. En sådan betalning motsvarar när det specifikt gäller sidoavtal den del av upphovsbolagets betalning som överskrider det ”normala” värdet på den egendom som utbytts (eller, i förekommande fall, den del av normalvärdet på den utbytta egendomen som överstiger generikabolagets betalning).
Det ska i detta avseende framhållas att kommissionen genom att grunda sig på olika indicier, bland annat det förhållandet att Lupin inte lämnat några garantier för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (artikel 2.2 a i Lupinavtalet), vid två tillfällen i det angripna beslutet anförde att förvärvet av Lupins teknik inte hade framförhandlats på marknadsvillkor (skälen 1950 och 1952).
Tribunalen framhåller att begreppet normala konkurrensförhållanden, som liknar begreppet affärsmässiga villkor grundade på armlängdsprincipen, även om det inte används i fråga om konkurrensbegränsande samverkan, inte är okänt i konkurrensrätten, eftersom det använts, visserligen i fråga om statligt stöd, för att avgöra om en stat har agerat som en privat investerare (dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, punkt
), det vill säga om den fördel som beviljats de berörda företagen utgör en normal ersättning för en motprestation som erhållits av staten. Analogt kan detta begrepp således utgöra en relevant referensparameter när det gäller att avgöra om två företag som ingått en affärstransaktion har gjort det på grundval av överväganden som enbart rört det ekonomiska värdet av den egendom man handlat med, till exempel den förväntade lönsamheten, och således på normala marknadsvillkor.
När kommissionen har lagt fram indicier eller bevisning för att kunna slå fast att ett sidoavtal inte ingåtts på normala marknadsvillkor, kan parterna i avtalet lägga fram sin version av de faktiska omständigheterna och till stöd för sina påståenden anföra de uppgifter som de är i stånd att lägga fram och som gör det möjligt att anse att affärsavtalet, även om det är knutet till patentuppgörelseavtalet, är motiverat av andra skäl än att stänga ute en konkurrent med hjälp av en omvänd betalning. Parterna i avtalet kan således göra gällande att sidoavtalet ingicks på marknadsvillkor genom att föra fram lämpliga uppgifter om exempelvis industriellt och affärsmässigt bruk i branschen eller särskilda omständigheter i det enskilda fallet.
Mot bakgrund av den information som kommissionen förfogar över och, i tillämpliga fall, en avsaknad av förklaring eller en avsaknad av en trovärdig förklaring från parterna i avtalet, kan kommissionen ha fog för att efter en helhetsbedömning konstatera att sidoavtalet inte har ingåtts på normala marknadsvillkor, det vill säga att de betalningar som gjorts av upphovsbolaget överstiger värdet på de varor som utbytts (eller att värdet av den egendom som överlåtits till generikabolaget överstiger den betalning som detta bolag gjort). Kommissionen kan då slå fast att det rör sig om en omvänd betalning (se ovan punkt 804).
En omvänd betalning utgör, såvida den inte syftar till att ersätta de inneboende kostnaderna för uppgörelsen, en fördel som utgör ett incitament (se ovan punkterna 265 och 278–280). Så är fallet med en betalning som följer av ett sidoavtal vars syfte inte är att lösa en tvist utan att genomföra en affärstransaktion (se ovan punkt 800).
Parterna i avtalen kan emellertid fortfarande åberopa den aktuella fördelens obetydliga karaktär, att dess värde inte är tillräckligt för att den ska anses motsvara ett betydande incitament för att godta konkurrensbegränsande klausuler i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 280).
Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som de särskilda omständigheterna i förevarande fall ska prövas.
Det ska erinras om att Servier och Lupin samma dag ingick ett patentuppgörelseavtal i en tvist vilket innehöll klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande och ett avtal om överlåtelse av teknik, varigenom Servier köpte tre patentansökningar av Lupin som sistnämnda ingett. Vidare ingicks de två avtalen i form av ett enda avtal. Sambandet mellan de två avtalen är således uppenbart.
Vidare sker genom överlåtelseavtalet en värdeöverföring från Servier till Lupin.
Av punkterna 812 och 813 ovan framgår att överlåtelseavtalet utgör ett sidoavtal, som medför en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget. Det rör sig om ett starkt indicium för att den berörda värdeöverföringen inte enbart utgör motprestation för det föremål som utbytts inom ramen för sidoavtalet, utan även innebär en omvänd betalning (i den mening som avses med detta uttryck på området för sidoavtal).
Det är vidare utrett att Servier inom ramen för överlåtelseavtalet betalade ett belopp på 40 miljoner euro till Lupin, vilket är ett betydande belopp i absolut värde, såsom kommissionen med rätta påpekat i skälen 1871 och 1947 i det angripna beslutet.
Ett sådant belopp överskred emellertid de vinster som Lupin kunde förvänta sig av sitt oberoende inträde på marknaden under de två till tre första saluföringsåren, såsom kommissionen med rätta konstaterat i skäl 1974 i det angripna beslutet.
Det är även utrett att det berörda beloppet översteg de investeringar som gjorts av ett annat jämförbart generikabolag för att utveckla sitt eget perindopril, såsom kommissionen framhöll i skäl 1962 i det angripna beslutet. Ett sådant indicium som kommissionen har angett är, tvärtemot vad sökandena har gjort gällande, särskilt relevant.
Det ska tilläggas att Lupin, inte överlät patent, utan enbart patentansökningar. Vidare föreskrevs uttryckligen i avtalet att Lupin inte lämnade någon garanti för att ett patent skulle beviljas, att det skulle vara giltigt eller att de produkter eller metoder som krävdes inte skulle utgöra intrång (artikel 2.2 a i Lupinavtalet).
Det är slutligen utrett att även om Servier och Lupin i sina svar på meddelandet om invändningar båda förnekat det faktum att uppgörelsen berodde på villkoren för överlåtelse av patentansökningar, hade Lupin tidigare anfört att överlåtelsen av dessa ansökningar utgjorde en integrerad del av förhandlingarna avseende uppgörelsen i tvisten. Företaget hade även beskrivit de betalningar som mottagits som ”betalningar för uppgörelsen” eller ”belopp för uppgörelsen” (skäl 1937 i det angripna beslutet).
Sökandena har däremot inte lagt fram några närmare uppgifter som gör det möjligt att fastställa att förvärvet av Lupins patentansökningar till ett belopp av 40 miljoner euro rimligen kunde anses utgöra en lönsam investering (se, analogt med begreppet privat investerare i en marknadsekonomi som berörs ovan i punkt 806, punkt 84 i dom av den 12 december 2000, Alitalia/kommissionen,
T‑296/97
,
EU:T:2000:289
, i vilket det anges att en privat investerares agerande i en marknadsekonomi styrs av lönsamhetsperspektiv) eller, åtminstone, kunde ge förvärvaren av dessa ansökningar intäkter som skulle kunna kompensera för den höga förvärvskostnaden.
Sökandena har visserligen, även om detta skett på ett föga detaljerat sätt, hänvisat till förekomsten av transaktioner som enligt sökandenas uppfattning är jämförbara med det överlåtelseavtal som ingåtts med Lupin. Det rör sig emellertid om avtal i vilka sökandena var parter och som således enbart subsidiärt kan utgöra en grund för att fastställa att en transaktion genomfördes på normala marknadsvillkor. Vissa av dessa transaktioner har betecknats som överträdelser av konkurrensrätten av kommissionen. Sökandena har slutligen inte visat att den teknik som överförts inom ramen för de olika transaktionerna motsvarade den teknik som det var fråga om i överlåtelseavtalet.
Sökandena har i detta avseende visserligen även hänvisat till yttrandet från en person som har beskrivit sig själv som en rådgivare på området för immateriella rättigheter. Den personen har emellertid själv anfört att den har utarbetat sitt yttrande för Serviers räkning. Detta begränsar nödvändigtvis bevisvärdet av sådana yttranden. I synnerhet är slutsatsen i detta yttrande (”Jag anser således att köpen har gjorts inom ramen för ett företags normala praxis”) och de uppgifter på vilka denna slutsats grundar sig för allmänna för att det ska kunna fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförs på normala marknadsvillkor. Vidare är de transaktioner som använts för att tjäna som riktmärke fortfarande transaktioner i vilka Servier deltagit och som för vissa av dem i vart fall har betecknats som överträdelse av konkurrensrätten av kommissionen.
Även om det, såsom sökandena har gjort gällande, har fastställts att Serviers avdelningar för patent och tillverkning eller övriga avdelningar ansett att Lupins teknik var ”intressant”, kan det inte för den skull fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.
På samma sätt kan det, även om det fastställts att ”priset framförhandlats utifrån de ursprungliga kraven fram till en nivå som var godtagbar för de båda parterna” inte fastställas att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.
De omständigheter som sökandena åberopat gör det således inte, inte ens om de beaktas kumulativt, möjligt att dra slutsatsen att den berörda värdeöverföringen motsvarar en transaktion som genomförts på normala marknadsvillkor.
Det ska i detta avseende påpekas att kommissionen på grundval av bland annat den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkt 795 (skäl 1940 i det angripna beslutet) fann att ”varken Servier eller Lupin [har] kunnat ge en trovärdig beskrivning av de faktorer som var avgörande för hur det slutliga beloppet på 40 miljoner euro fastställts” (skäl 1955). Kommissionen anförde även i skäl 1944 i det angripna beslutet att den hade ”stöd för att dra vissa slutsatser av en situation i vilken bevisning som potentiellt är friande enbart [kunde] härröra från parterna själva” och att ”parterna inte [kunnat] tillhandahålla sådan bevisning trots att begäran om upplysningar skickats flera gånger”. Kommissionen tillade i skäl 1964 i det angripna beslutet att ”Servier inte [har kunnat] lämna in handlingar från tiden för de relevanta omständigheterna som kunnat ge närmare upplysningar om beloppet för den besparing som förvärvet av Lupins teknik förväntades medföra”. Kommissionen drog slutligen, bland annat mot bakgrund av ”avsaknaden av bevis”, av Serviers affärsintresse av den teknik som Lupin överlåtit, slutsatsen att den värdeöverföring som följde av överlåtelseavtalet utgjorde ett betydande incitament (skäl 1978 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av samtliga omständigheter som diskuterats i förevarande mål kan slutsatsen dras att kommissionen har visat att det förekommit en omvänd betalning som inte var förbunden med uppgörelsen i den aktuella tvisten (se ovan punkt 809) och således av ett incitament.
Det ska slutligen påpekas att det mot bakgrund av de överväganden som anförts ovan i punkterna 815–827 inte har visats att den berörda fördelen var obetydlig, och att dess storlek således inte var tillräcklig för att den skulle kunna anses utgöra ett betydande incitament att godta de konkurrensbegränsande klausuler som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkt 810).
ii)

Avsaknaden av begränsning av generikabolagets ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget
Lupinavtalet innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vilka, såsom angetts ovan i punkt 257, i sig är konkurrensbegränsande.
Sökandena har emellertid gjort gällande att klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i Lupinavtalet inte var konkurrensbegränsande med hänsyn till de begränsningar som införts genom andra klausuler i avtalet vad gäller den konkurrensbegränsande karaktären. Giltigheten av ett sådant påstående ska undersökas.
Det ska inledningsvis påpekas att de produkter som avses i avtalet definieras i skäl A, där det hänvisas till ”läkemedelsprodukter vilka som aktiv ingrediens innehåller perindopril tert-butylamin (även kallad perindopril erbumin) och varje salt av denna (nedan kallade produkterna)”.
Även om det i skäl A i Lupinavtalet hänvisas till pågående tvister som på europeisk nivå, såsom framgår av skälen B och D i samma avtal, enbart avser patent 947, verkar det som om en sådan klausul, med hänsyn till dess ordalydelse, inte enbart avser produkter som innehåller perindopril erbumin i alfaform, det vill säga de produkter som omfattas av patent 947, utan alla produkter som innehåller erbumin, oavsett form.
Vidare är uttrycket ”varje salt av denna” tvetydigt. För det första hänvisar begreppet denna i grammatikaliskt hänseende mer uppenbart till perindopril tert-butylamin, det vill säga till erbumin, och perindopril i dess helhet, eftersom sistnämnda som sådant inte nämns i meningen. Det har för det andra inte bestritts att erbumin är ett salt och att begreppet denna därför inte hänvisar till erbumin, utan mer allmänt till perindopril i dess helhet.
Det är följaktligen svårt att mot bakgrund av formuleringen av klausulerna i Lupinavtalet fastställa om de produkter som aves i avtalet enbart avser alfaformen av erbumin eller om de även omfattar andra former av erbumin, eller andra salter av perindopril.
Det är mot bakgrund av denna osäkerhet som det ska säkerställas att räckvidden av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande inte begränsas till den grad att dessa klausuler förlorar sin konkurrensbegränsande karaktär.
För det första är det uppenbart att klausulen om avstående från saluförande är konkurrensbegränsande, eftersom det i artikel 1.3 i Lupinavtalet föreskrivs följande.
”Efter det aktuella avtalet får Lupin varken direkt eller indirekt, bistå eller ålägga tredje man att låta upphäva, ogiltigförklara eller på annat sätt bestrida Patenten eller andra patent som innehas av Servier eller dess dotterbolag som skyddar produkterna i alla länder, förutom [i den medlemsstat som inte är medlem i EES]”.
Vidare framgår av de olika formuleringarna ”Patenten” och ”Serviers Patent” som används i skäl D och i artikel 1.3 i Lupinavtalet att denna artikel inte bara är tillämplig på de patent som avses i skälen B–D (inbegripet patent 947), med avseende på vilka tvister hade fastställts föreligga mellan Lupin och Servier, utan även, i vart fall potentiellt, på en uppsättning av patent som inte namngetts och som skyddar de produkter son avses i avtalet.
Vad för det andra vad gäller räckvidden av klausulen om avstående från saluförande åläggs Lupin genom artikel 1.6 i Lupinavtalet ett förbud mot att saluföra produkter som är tillämpligt på de produkter som avses i avtalet.
Av bestämmelserna i artikel 1.6 i Lupinavtalet framgår emellertid att Lupin, när villkoren i artikel 4.1 i nämnda avtal är uppfyllda, kan sälja eller att utbjuda sina produkter till försäljning till Lupin. Tre fall nämns i denna bestämmelse.
I det första fallet kan Lupin inträda på en av de nationella marknader som omfattas av avtalet om vissa av Serviers produkter saluförs av tredje man på den marknaden. I det andra fallet kan Lupin inträda på en sådan marknad om Serviers patentansökan avslås eller om dess patent löpt ut, ogiltigförklarats eller upphävts. I det tredje fallet kan Lupin inträda på en sådan marknad om ett generiskt läkemedel som inte tillverkas av Servier säljs på den marknaden, förutom om Servier har ingett en begäran om förbudsföreläggande som inte har avslagits, och om det generiska läkemedlet inte säljs i strid med ett förbudsföreläggande som är tillämpligt på den marknaden.
Lupin kan således inträda på marknaden, bland annat med sina egna produkter (se ovan punkt 839), i två fall.
För det första kan Lupin inträda på marknaden när Servier tillåter att tredje man saluför dess produkter, avstår från att inge en patentansökan eller avstår från att inge en ansökan om förbudsföreläggande, det vill säga när det föreligger omständigheter som är beroende av Serviers skönsmässiga beslut som Lupin inte har något inflytande över. I det första fallet kan tillämpningen av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet inte anses innebära att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ifrågasätts (se ovan punkt 257) och, än mindre, anses gynna Lupins marknadsinträde.
För det andra kan Lupin inträda på marknaden när Serviers patent inte gör det möjligt för företaget att motsätta sig ett sådant inträde. I det fallet innebär inte artikel 4.1 i Lupinavtalet att Lupin kan inträda på marknaden i förtid i förhållande till effekterna av ett patent som fortfarande är giltigt eller kan göras gällande. I denna dras enbart slutsatser av avsaknaden av ett giltigt patent eller ett patent som kan göras gällande, varvid det undviks att klausulen om avstående från saluförande inte har något som helst samband med ett sådant patent och att den således uppenbarligen är så pass skadlig för konkurrensen att dess införande kan kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte (se nedan punkt 877). I det andra fallet kan tillämpningen av villkoren i artikel 4.1 således inte anses innebära att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ifrågasätts (se ovan punkt 257) och, än mindre, anses gynna Lupins marknadsinträde.
Den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande ska således konstateras, trots bestämmelserna i artikel 4.1 i Lupinavtalet.
De övriga argument som sökandena har anfört föranleder ingen annan bedömning.
Sökandena har för det första gjort gällande att avtalet möjliggör för Lupin att inträda på marknaden i förtid, det vill säga att inträda tidigare än den förutsebara dagen för utgången av giltigheten av patent 947. Ett inträde i förtid skulle emellertid mildra eller neutralisera den konkurrensbegränsande karaktären hos en klausul om att inte saluföra produkter.
Det ska påpekas att, även om en sådan tolkning inte framgår klart på grund av den komplicerade formuleringen av artikel 1.6 i Lupinavtalet, kan det anses att denna artikel, jämförd med artikel 4.1 c i samma avtal, möjliggör för Lupin att inträda på marknaden med sina egna produkter när en generisk ”produkt” som inte har tillverkats av Servier har inträtt på marknaden, utan att åsidosätta ett förbudsföreläggande (och, för övrigt, utan att en ansökan om förbudsföreläggande som ingetts av Servier är föremål för prövning).
Begreppet produkt som återfinns i artikel 4.1 c i Lupinavtalet ska av det skälet att det börjar med stor bokstav tolkas i enlighet med det skrivsätt som tillämpas i skäl A i detta avtal, eftersom detta begrepp förekommer där med stor bokstav (se ovan punkt 831).
Med hänsyn till skäl A i Lupinavtalet som tycks hänvisa till produkter som innehåller erbumin, oavsett formen för denna (se ovan punkt 832), kan artikel 4.1 c i detta avtal, när den hänvisar till produkter som inte säljs i strid med ett föreläggande, tolkas på så sätt att de avser produkter som innehåller andra former av erbumin än alfaformen. Avtalet kan således tolkas på så sätt att det tillåter Lupin att inträda på marknaden efter en eventuell försäljning av en generisk perindopril som innehåller erbumin i icke-alfaform av tredje man.
Vidare skapar de oklara begreppen i skäl A i Lupinavtalet även en osäkerhet om artikel 4.1 c i samma avtal, när den hänvisar till produkter som inte säljs i strid med ett förbudsföreläggande, kan tolkas på så sätt att även produkter som inte innehåller erbumin avses (se ovan punkt 833). Detta skulle således kunna leda till slutsatsen att avtalet möjliggjorde för Lupin att inträda på marknaden efter en eventuell försäljning av tredje man av all generisk perindopril i form av ett salt, även när det rör sig om ett annat salt än erbumin.
Det kan därför konstateras att det i avtalet föreskrevs att Lupin kunde inträda på marknaden med sina egna produkter i förtid i förhållande till den förutsebara giltighetstiden för patent 947, eftersom all försäljning av tredje man av produkter som inte innehöll erbumin i alfaform, av den anledningen att det inte kunde åsidosätta ett förbudsföreläggande som syftade att skydda patentet, möjliggjorde för Lupin att i sin tur inträda på marknaden med sina egna produkter.
På grund av den osäkerhet som råder kring räckvidden av artiklarna 1.6 och 4.1 i Lupinavtalet, som anförts ovan i punkterna 846–850, hade Lupin anledning att befara att klausulen om avstående från saluförande skulle fortsätta att tillämpas efter försäljningen av en tredje man av generisk perindopril som består av en icke-alfaform av erbumin eller generisk perindopril som inte består av erbumin. Sådana tvivel kunde avskräcka från att komma in på marknaden. Till detta kommer ytterligare en osäkerhet till följd av att Servier, även om begreppet produkt ges en vid tolkning (detta begrepp inbegriper varje salt av perindopril), emellertid kunde inge en ansökan om förbudsföreläggande, bland annat för en produkt som uppenbarligen inte gör intrång i något av dess patent, i synnerhet patent 947, vilket skulle få till följd att tillämpningen av artikel 4.1 c i Lupinavtalet skulle hindras fram till dess att en sådan ansökan avslogs.
Det kan i detta avseende vidare påpekas att parterna vad gäller den franska marknaden har utväxlat flera skrivelser om Sandoz inträde på marknaden möjliggjorde för Lupin att i sin tur inträda på marknaden. Genom en skrivelse av den 17 mars 2009 frågade Lupin således Servier om detta företag motsatte sig Lupins inträde på den franska marknaden. Genom en skrivelse av den 31 mars 2009 anförde Servier emellertid enbart att Sandoz produkt inte gjorde intrång i någon av dessa patent. Till följd av detta svar kände sig Lupin tvungen att genom skrivelse av den 3 april 2009 begära ett förtydligande av Servier. Lupin skrev bland annat följande:
”Lupin anser inte att Servier har ett giltigt skäl att motsätta sig att Lupin säljer sin produkt som består av perindopril erbumin i Frankrike till sin/sina franska partner/partner eller återförsäljer denna produkt av sin/sina franska partner/partner. Av er skrivelse av den 31 mars 2009 framgår inte klart om Servier är av en annan åsikt i fråga om en av dessa punkter. Om Servier är av en annan åsikt ber vi er att ge en fullständig förklaring av Serviers uppfattning före den 9 april 2009 fram till stängningsdags.”
Av själva förekomsten av Lupins skrivelser och innehållet i den sista bland dem framgår att Lupin hyste tvivel vad gäller dess möjlighet att inträda på den franska marknaden utan att åsidosätta avtalet.
Följaktligen ska konstateras att klausulen om avstående från saluförande är konkurrensbegränsande, oavsett hur skäl A i Lupinavtalet ska tolkas, och detta i än större utsträckning, eftersom den osäkerhet som följer av att ett avtal är komplicerat eller dess formulering är oklar inte får göra det möjligt för parterna att frånsäga sig sitt ansvar med hänsyn till konkurrensrätten.
Även om den tolkning av avtalet som anförts ovan i punkt 851 godtas, utgör den omständigheten att de händelser som nämns ovan i slutet av punkterna 849 och 850 är hypotetiska, det vill säga försäljningen av en tredje man av en generisk produkt, hinder mot att dra slutsatsen att den konkurrensbegränsande karaktären hos klausulen om avstående från saluförande neutraliseras, och att det således inte föreligger någon överträdelse i detta avseende. Det ska nämligen göras en åtskillnad mellan för det första frågan om det föreligger en överträdelse, vilket inte kan ifrågasättas genom den blotta möjligheten att framtida händelser inträffar, för det andra frågan om överträdelsens varaktighet, som kan vara beroende av att sådana händelser faktiskt inträffar.
Vidare är Lupins inträde i förtid, under alla omständigheter, beroende av försäljningen av en tredje man av en generisk produkt, det vill säga av en omständighet som ligger utanför avtalsparternas kontroll och är oförutsebar. Detta inträde är således inte en följd av deras tydliga val som de kan göra gällande för att visa att det avtal som de ingått, och i synnerhet klausulen om avstående från saluförande som finns i detta avtal, inte är konkurrensbegränsande.
För det andra stämmer det att det i artikel 4.2 i Lupinavtalet föreskrivs att parterna ska ingå ett leveransavtal i framtiden. Genomförandet av ett sådant avtal beror emellertid på det förhållandet att ett av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet är uppfyllt. För det fall att genomförandet av sistnämnda artikel, såsom angetts ovan, inte möjliggör slutsatsen att klausulen om avstående från saluförande inte är konkurrensbegränsande, gäller detta även det leveransavtal som nämns i artikel 4.2.
Det kan vidare påpekas att parterna inte har ingått något leveransavtal. Dessutom föreskrevs inte i Lupinavtalet att det förhållandet att det inte hade ingåtts något leveransavtal hade betydande rättsliga följder för parterna, såsom till exempel att Lupinavtalet hävdes i dess helhet eller de klausuler om avstående från saluförande eller om avstående från bestridande som det innehåller. Även om ett leveransavtal kan anses gynna marknadsinträdet för ett generikabolag som är en potentiell konkurrent till upphovsbolaget, kan, i förevarande fall, Lupinavtalet, i vilket enbart principen i ett leveransavtal föreskrevs, utan att denna princip kompletterades med åtgärder eller påföljder för att säkerställa dess genomförande, inte anses gynna Lupins inträde på marknaden.
Av artikel 4.2 i Lupinavtalet framgår visserligen att leveransavtalet avsåg att möjliggöra tillämpningen av artikel 4.1 i Lupinavtalet som föreskrev ett ”bindande” åtagande för Servier att leverera ”produkterna” i den mening som avses i Lupinavtalet. De överväganden som angetts ovan i punkt 859 leder emellertid till att den bindande karaktären hos Serviers åtagande relativiseras.
För det tredje anser tribunalen att sökandenas argument att en tolkning av artikel 1.3 i Lupinavtalet enlig vilken klausulen om avstående från bestridande inte enbart gäller för patent 947, enligt artikel 1.7 i Lupinavtalet ska leda till slutsatsen att Lupin förfogade över en gratis licens för alla dessa patent, är felaktigt med hänsyn till begreppen i den sistnämnda klausulen, såsom de har översatts på rättegångsspråket av sökandena och enligt vilken följande gäller.
”För att undvika missförstånd, ger detta avtal inte Lupin rätt till eller licens för Serviers Patent i någon jurisdiktion, förutsatt att varken Servier eller dess dotterbolag, som är licenstagare och/eller har rätt till Serviers Patent, utövar sina rättigheter på Serviers patent avseende Lupins utövande av sin rätt att sälja Produkter som tillverkats av Lupin/Lupin (Europe) Limited som beviljats enligt artikel 1.6.”
Formuleringen av denna bestämmelse är otydlig eftersom det föreligger åtminstone en skenbar motsättning mellan den första delen av meningen (detta avtal ger inte Lupin någon rätt till eller licens för Serviers Patent i någon jurisdiktion) och den efterföljande delen ”förutsatt att varken Servier eller dess dotterbolag, som är licenstagare och/eller har rätt till Serviers Patent, utövar sina rättigheter på Serviers patent avseende Lupins utövande av sin rätt att sälja Produkter som tillverkats av Lupin/Lupin (Europe) Limited som beviljats enligt artikel 1.6”. Vidare framgår inte klart att den första delen av meningen är nödvändig, eftersom ingen bestämmelse i avtalet kunde föranleda att tro att Lupin hade en licens för andra rättigheter än dem som avsåg den teknik som Lupin överlåtit till Servier. Förståelsen av denna artikel kompliceras dessutom ytterligare av hänvisningen i denna artikel till artikel 1.6 i Lupinavtalet, i vilken det hänvisas till artikel 4.1 i nämnda avtal, i vilken de villkor på vilka Lupin kan inträda på marknaden med sig egen produkt anges. Formuleringen av artikel 1.7 kunde följaktligen skapa tvivel som skulle kunna avskräcka Lupin från att inträda på marknaden.
Framför allt beror det förhållandet att Servier inte utnyttjat sina patenträttigheter gentemot Lupin på att ett av villkoren i artikel 4.1 i Lupinavtalet (i vilken det hänvisas till artikel 1.6 i nämnda avtal) är uppfyllt. I det mån som genomförandet av artikel 4.1, såsom angetts ovan i punkterna 844 och 855, inte möjliggör slutsatsen att klausulen om avstående från saluförande inte är konkurrensbegränsande, gäller detta även för genomförandet av artikel 1.7 i samma avtal, även när uttrycket ”Serviers patent” tolkas i vid bemärkelse som omfattar patent som inte enbart hänför sig till alfaformen av erbumin, utan även till andra former av erbumin, eller till andra salter av perindopril.
Av det som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det föreligger en begränsning av Lupins ansträngningar att konkurrera med Servier.
iii)

Överträdelse föreligger inte
Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 789–864 kan påpekas att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastställde att det såväl föreligger en fördel som utgör ett incitament som en motsvarande begränsning av Lupins ansträngningar att konkurrera med Servier.
Såsom emellertid anförts ovan i punkt 272 är en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget.
När det föreligger ett patentuppgörelseavtal som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande vars inneboende konkurrensbegränsande karaktär inte har ifrågasatts på ett godtagbart sätt, kan konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte grunda sig på förekomsten av ett incitament för generikabolaget att underordna sig dessa klausuler (se ovan punkt 273).
I förevarande fall var konstaterandet att det föreligger ett betydande incitament (se ovan punkt 828) tillräckligt för kommissionen för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Tvärtemot vad sökandena har gjort gällande gjorde kommissionen följaktligen en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Sökandena har emellertid på grundval av räckvidden av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande kritiserat den materiella avgränsningen av överträdelsen som fastställts av kommissionen i det angripna beslutet.
Såsom anförts ovan i punkt 834 är det mot bakgrund av formuleringen av klausulerna i Lupinavtalet svårt att fastställa om de produkter som aves i avtalet enbart avser alfaformen av erbumin eller om de även omfattar andra former av erbumin, eller andra salter av perindopril.
Räckvidden av klausulen om avstående från saluförande beror emellertid på hur begreppet ”produkter” som valts ska definieras, eftersom det såväl i artikel 1.6 i Lupinavtalet som i artikel 4.1 i samma avtal, till vilken det hänvisas i artikel 1.6, hänvisas till detta begrepp.
Vad vidare gäller räckvidden av klausulen om avstående från bestridande, är denna klausul inte enbart tillämplig på de patent som avses i skälen B–D i Lupinavtalet (inbegripet patent 947), utan även på en uppsättning av patent som inte namngavs och vars begränsning berodde på hur begreppet produkter, såsom det föreskrevs i avtalet (se ovan punkt 836), definierats.
Såsom kommissionen har påpekat i det angripna beslutet (skäl 1912), skapar begreppen i avtalet en osäkerhet vad gäller tillämpningsområdet för klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande.
Begreppen i Lupinavtalet skapar således osäkerhet om klausulen om avstående från saluförande kan tillämpas på alla former av erbumin eller andra salter av perindopril än erbumin och om klausulen om avstående från bestridande kan tillämpas på andra patent än patent 947, bland annat på patent som omfattar produkter som inte innehåller erbumin. En sådan osäkerhet kunde avskräcka Lupin dels från att inträda på marknaden, bland annat med produkter som innehöll andra former av erbumin än alfaformen, eller andra salter av perindopril än erbumin, dels från att bestrida de patent som omfattade perindopril som innehöll andra former av erbumin än alfaformen, eller andra salter av perindopril än erbumin.
Det ska även beaktas att de redaktionella tvetydigheterna i fråga förekommer i ett avtal med avseende på vilket kommissionen med fog ansåg att det utgjorde en överträdelse av konkurrensrätten vad gäller klausulen om avstående från saluförande och klausulen om avstående från bestridande avseende patent 947 och de produkter som patentet omfattar (se ovan punkt 869). Det är slutligen utrett att avtalsparterna hade tillräckliga medel för att anlita professionella aktörer som, även om de enbart hade en kort tid på sig för att göra detta, kunnat begränsa förekomsten av sådana tvetydigheter. Mot bakgrund av vad som anförts ovan gjorde kommissionen en riktig bedömning när den slog fast att tillämpningsområdet för klausulen om avstående från saluförande också omfattade produkter som inte innehåller erbumin, eller ännu mindre, andra former än alfaformen av denna produkt, och att tillämpningsområdet för klausulen om avstående från bestridande inte enbart omfattade patent 947, utan även alla patent som hänförde sig till dessa produkter (skälen 1912 och 1918 i det angripna beslutet).
Det ska i detta avseende påpekas att förekomsten av klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, såvitt räckvidden av dessa klausuler går utöver tillämpningsområdet för ett patent som identifierats separat och produkter som omfattas av detta, är uppenbart så pass skadlig för konkurrensen att införandet av dessa klausuler kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, utan att det är nödvändigt att därutöver visa att det föreligger ett incitament. Dessa klausuler kan inte finna någon legitimitet i uppgörelsen i en tvist avseende ett patent som har identifierats och deras konkurrensbegränsande effekter ska inte förväxlas med patentets effekter (se ovan punkterna 257–261).
Även om kommissionen felaktigt konstaterat att den berörda överträdelsen avsåg andra former av erbumin än alfaformen som skyddas av patent 947, eller andra salter av erbumin, kan ett sådant fel med hänsyn till den begränsade och underordnade roll som detta konstaterande har i kommissionens resonemang inte innebära att kommissionens slutsats avseende förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som Lupinavtalet ger upphov till ifrågasätts. Kommissionens resonemang grundar sig nämligen huvudsakligen på att det föreligger ett incitament som, även om räckvidden av de konkurrensbegränsande klausulerna i patentuppgörelseavtalet är begränsad till tillämpningsområdet för detta patent, tillåter slutsatsen att patentet har använts på ett onormalt sätt (se ovan punkterna 253–274).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att talan inte kan vinna bifall såvitt avser sökandenas grund avseende såväl förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionens avgränsning av en sådan konkurrensbegränsning.
Sökandenas övriga argument föranleder inte någon annan bedömning.
Vad för det första gäller de omständigheter som syftar till att visa att sökandenas och Lupins avsikter var legitima, ska det för det första erinras om att en förutsättning för att en konkurrensbegränsning genom syfte ska anses föreligga i samband med ett patentuppgörelseavtal är att patentuppgörelseavtalet omfattar såväl en fördel som utgör ett incitament för generikabolaget och en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar för att konkurrera med upphovsbolaget. När dessa två villkor är uppfyllda ska det fastställas att en konkurrensbegränsning genom syfte föreligger (se ovan punkt 272). För det andra är inte den enda omständigheten att ett avtal även syftar till att uppnå ett legitimt mål tillräcklig för att hindra att det kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 222).
Härav följer att de argument som sökandena åberopat inom ramen för förevarande grund, enligt vilka de skäl som föranledde dem och Lupin att ingå detta avtal var legitima, inte kan undergräva kvalificeringen av detta avtal som en konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionen gjort med fog och som har bekräftats ovan (se ovan punkterna 869 och 879).
Detta gäller särskilt, för det första, argumentet att Lupin inte hade något intresse av att fullfölja tvisten, för det andra, det argument som grundades på den omständigheten att Lupin spelade en ledande roll i uppgörelsen, och för det tredje, argumentet att Servier inte hade något intresse av att skydda sin konkurrens gentemot Lupin om Servier inte gjorde detsamma gentemot Apotex.
För det andra har sökandena visserligen gjort gällande att klausulen om avstående från bestridande inte kunde ha någon konkurrensbegränsande verkan, bland annat på grund av förekomsten av parallella tvister och det förhållandet att Lupin inte hade för avsikt att inleda nya tvister, men icke desto mindre kvarstår det faktum, att, i den mån Lupinavtalet är tillräckligt skadligt för att kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, är det inte nödvändigt att pröva de konkreta effekterna av detta avtal och särskilt inte effekterna av klausulen om avstående från bestridande i avtalet (se ovan punkt 219).
Av samma skäl ska sökandenas argument att klausulen om avstående från saluförande inte, bland annat i den utsträckning räckvidden av denna klausul var mer långtgående än räckvidden av patent 947, kunde ha konkurrensbegränsande effekter, i synnerhet på grund av det inte fanns verkliga och konkreta möjligheter för Lupin att först inträda på marknaden med en produkt som inte utgjorde intrång, underkännas.
För det tredje kan sökandena när de åberopade att antagandet att klausulen om avstående från saluförande har konkurrensbegränsande verkan är hypotetiskt i själva verket anses ha bestritt att det föreligger en potentiell konkurrens. Det har emellertid redan ovan konstaterats att Lupin var en potentiell konkurrent till Servier.
För det fjärde ska det erinras om att när det är fastställt att ett incitament förekommit kan parterna inte längre göra gällande sitt erkännande, inom ramen för uppgörelsen, av patentets giltighet. Den omständigheten att patentets giltighet bekräftats av en rättslig eller administrativ myndighet saknar i detta avseende betydelse (se ovan punkt 269). Sökandena kan således inte åberopa ett scenario, som för övrigt är hypotetiskt, enligt vilket giltigheten av patent 947 har bekräftats av såväl domstolarna i Förenade kungariket som av EPO.
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
iv)

Grunden avseende fel vid fastställandet av överträdelsens varaktighet som Servier har åberopat i andra hand
Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen inte kunde fastställa att överträdelseperioden hade inletts innan Lupin beviljades försäljningsgodkännande.
Sökandena har genom ett sådant argument i själva verket bestritt förekomsten av potentiell konkurrens. Det har emellertid redan ovan i punkt 751 konstaterats att Lupin var en potentiell konkurrent till Servier när avtalet ingicks.
För det andra har sökandena gjort gällande att kommissionen, såsom den gjort för den franska marknaden, borde ha fastställt att överträdelsen upphörde i Belgien, Republiken Tjeckien, Irland och Ungern när Sandoz inträdde på marknaderna i dessa länder med en generisk version av perindopril som inte gjorde intrång i patent 947, det vill säga respektive i juni 2008, juli 2008, december 2008 och januari 2009.
Det ska därför fastställas om kommissionen felaktigt dragit slutsatsen att överträdelsen fortgick efter de tidpunkter som angetts ovan i punkt 891 i de berörda medlemsstaterna.
Det ska inledningsvis anföras att den generiska produkt med vilken Sandoz inträdde på marknaden är en form av perindopril erbumin som består av ett ”amorft (icke kristalliskt) salt som således inte innehåller någon av de alfakristaller som skyddas av patent 947” (skäl 212 i det angripna beslutet).
Det ska också erinras om (se ovan punkt 847) att även om en sådan tolkning inte är uppenbar på grund av den komplicerade formuleringen av artikel 1.6 i Lupinavtalet, kan det anses att denna artikel, jämförd med artikel 4.1 c i samma avtal, möjliggör för Lupin att inträda på marknaden med sina egna produkter när en generisk ”produkt” som inte har tillverkats av Servier har inträtt på marknaden, utan att ett förbudsföreläggande åsidosatts och utan att en ansökan om förbudsföreläggande som ingetts av Servier ännu har avslagits.
Begreppet produkt som återfinns i artikel 4.1 c i Lupinavtalet ska av det skälet att det börjar med stor bokstav tolkas i enlighet med det skrivsätt som tillämpas i skäl A i detta avtal.
Det är emellertid särskilt svårt att fastställa de produkter som avses i skäl A i Lupinavtalet (se ovan punkterna 832 och 833), vilket således försvårar tillämpningen av artikel 4.1 c i detta avtal (se ovan punkterna 849 och 850).
Det rådde således osäkerhet vad gäller avgränsningen av tillämpningsområdet för artikel 4.1 c i Lupinavtalet och således även vad gäller möjligheten att tillämpa klausulen om avstående från saluförande i artikel 1.6 i detta avtal (se ovan punkt 852), särskilt när det rör sig om marknadsinträdet för en sådan produkt som den som tillverkas av Sandoz som innehåller erbumin i icke-alfaform.
Till följd av den osäkerhet som råder kring räckvidden av artiklarna 1.6 och 4.1 i Lupinavtalet, som anförts ovan i punkterna 894–897, hade Lupin anledning att befara att klausulen om avstående från saluförande skulle fortsätta att tillämpas efter försäljningen av en tredje man av generisk perindopril som består av en icke-alfaform av erbumin eller generisk perindopril som inte består av erbumin. Sådana tvivel kunde avskräcka från att komma in på marknaden.
Denna fruktan kunde förstärkas av att Servier, under alla omständigheter, emellertid skulle kunna inge en ansökan om förbudsföreläggande, bland annat för en produkt som uppenbarligen inte gör intrång i något av dess patent, i synnerhet patent 947, vilket skulle få till följd att tillämpningen av artikel 4.1 c i Lupinavtalet skulle hindras fram till dess att en sådan ansökan avslås (se ovan punkt 852).
I detta avseende framgår av Lupins skrivelser att Lupin hyste tvivel vad gäller dess möjlighet att inträda på den franska marknaden, utan att avtalet åsidosattes (se ovan punkt 853) och, följaktligen vad avser dess fortsatta tillämpning på denna marknad av klausulen om avstående från saluförande, i vart fall fram till denna skriftväxling som tycks ha avslutats tidigast i början av april 2009, det vill säga något mer än enbart en månad före den 6 maj 2009, som är det datum som kommissionen fastställde som den tidpunkt då överträdelsen upphörde vad gäller Belgien, Republiken Tjeckien, Irland och Ungern. På samma sätt tillåter inte heller en skrivelse från Servier, som nämnts ovan i punkt 853, slutsatsen att Servier klart och tydligt ansåg att Lupin kunde inträda på marknaden.
Sökandena har vad gäller de fyra marknader som angetts ovan i punkt 900, i än mindre grad, lämnat bevisning som gör det möjligt att fastställa att Servier och Lupin, före den 6 maj 2009, hade beaktat Sandoz successiva inträden på dessa marknader och att de, trots den osäkerhet som var kopplad till avtalets tvetydighet, ansåg att klausulen om avstående från saluförande inte längre gällde.
Det förhållandet att klausulen om avstående från saluförande, till följd av den osäkerhet som var kopplad till avtalats tvetydighet, fortsatte att gälla, vilket således markerar bibehållandet av en överenskommelse mellan parterna, eventuellt i strid med den tolkning av villkoren för tillämpning av klausulen som senare kan göras av bland annat en behörig domstol, räcker för att kommissionen ska kunna konstatera att överenskommelsen mellan Servier och Lupin och således överträdelsen fortsatte, trots Sandoz inträden på marknaden.
Även om avtalet formellt upphörde att gälla från och med Sandoz inträden på marknaden ska, under alla omständigheter, med hänsyn till vad som anförts ovan (se ovan punkterna 900 och 901), slutsatsen dras att klausulen om avstående från saluförande fortsatte att tillämpas av Servier och Lupin efter Sandoz successiva inträden på de fyra berörda marknaderna.
Vad gäller sådana konkurrensbegränsningar genom syfte som de i förevarande fall stämmer det att deras konkreta effekter på marknaden inte behöver beaktas för att fastställa att det föreligger en överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, punkterna
och
), och således dess varaktighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/kommissionen,
C‑510/06 P
,
EU:C:2009:166
, punkterna
,
och
). Detsamma gäller i fråga om beaktandet av avtalets genomförande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
).
Det kan emellertid fastställas att överträdelsen fortsätter efter den period under vilken avtalet formellt gällde när de berörda företagen har fortsatt att anta ett förbjudet beteende (dom av den 16 juni 2011, Solvay Solexis/kommissionen,
T‑195/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:280
, punkt
, och dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
).
Så förhåller det sig emellertid i detta fall (se ovan punkt 903).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund som Servier åberopat i andra hand.
c)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av det avtal som ingåtts med Lupin som konkurrensbegränsande genom resultat
Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av det avtal som ingåtts med Lupin som konkurrensbegränsande genom resultat.
De överväganden som anges ovan i punkterna 566–570 ska på motsvarande sätt tillämpas på förevarande grund. Denna grund är följaktligen verkningslös och ska underkännas.
9.

De avtal som ingåtts med Krka
a)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Krka som konkurrensbegränsande genom syfte
Sökandena har bestritt kvalificeringen som konkurrensbegränsning genom syfte, för det första av uppgörelse- och licensavtalen, och för det andra av överlåtelseavtalet.
1)

Uppgörelse- och licensavtalen
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Med undantag för vad som anförts ovan i punkterna 797–803 avseende sidoavtal utgör förbindelsen mellan ett normalt affärsavtal och ett patentuppgörelseavtal som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande inte ett starkt indicium för att det föreligger en omvänd betalning när affärsavtalet i fråga är ett licensavtal som avser det omtvistade patentet.
Ett sådant undantag har sin förklaring i att ett licensavtal avseende ett patent visserligen inte syftar till att göra upp en tvist i godo utan till att bevilja tillstånd att använda detta patent, men det kan vara berättigat, till skillnad från vad som är fallet när det gäller andra affärsavtal (se ovan punkt 800), att förbinda detta licensavtal med ett uppgörelseavtal i en tvist beträffande ett patent som är föremål för licensen.
En patenttvist uppkommer i princip när generikabolaget önskar att inträda på marknaden, vilket står i motsättning till patenthavarens önskemål om att skydda de rättigheter som följer av patentet. Att tillåta ett sådant inträde genom att anta ett licensavtal verkar således vara ett särskilt lämpligt sätt att avsluta tvisten, eftersom detta gör det möjligt att tillgodose båda parternas önskemål.
Det har för övrigt godtagits att ett licensavtal utgör ett lämpligt sätt att avsluta en tvist. Detta framgår av punkt 204 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring enligt vilken ”[l]icensiering kan fungera som ett sätt att lösa tvister”. Denna punkt återfinns i punkt 205 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring.
Det är än mer berättigat att förbinda ett licensavtal med ett patentuppgörelseavtal, eftersom förekomsten i ett patentuppgörelseavtal av klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande enbart är legitim när detta avtal grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet (se ovan punkterna 258–261). Ett ingående av ett licensavtal som enbart har existensberättigande för licenstagare under förutsättning att licensen faktiskt utnyttjas grundar sig också på parternas erkännande av patentets giltighet. Såtillvida stödjer licensavtalet således patentuppgörelseavtalets legitimitet, vilket fullt ut motiverar att det förbinds med det avtalet.
Eftersom det förefaller vara berättigat att med ett patentuppgörelseavtal förbinda ett licensavtal avseende samma patent utgör en sådan förbindelse, tvärtemot vad som är fallet i fråga om andra sidoavtal, inte ett starkt indicium på att det föreligger en omvänd betalning (i den mening som avses med detta uttryck på området för sidoavtal, se ovan punkt 804).
Det ankommer således på kommissionen att grunda sig på andra indicier än enbart förbindelsen mellan licensavtalet och patentuppgörelseavtalet för att fastställa att licensavtalet inte har ingåtts på normala marknadsvillkor och att det i själva verket döljer en omvänd betalning som förmår generikabolaget att samtycka till att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande (se ovan punkterna 803–808).
Det ska påpekas att konstaterandet att det föreligger en omvänd betalning är än mindre uppenbart när det gäller ett licensavtal, eftersom ett sådant avtal inte medför en finansiell överföring från upphovsbolaget till generikabolaget, men från generikabolaget till upphovsbolaget. Vad beträffar licensavtal ska licenstagaren betala en avgift till patenthavaren.
Det förekommer emellertid en värdeöverföring från upphovsbolaget till generikabolaget, eftersom den avgift som betalats till patenthavaren utgör vederlag för den fördel som generikabolaget erhåller med stöd av licensavtalet, nämligen tillstånd att använda patentet för ett riskfritt marknadsinträde.
Det ankommer således på kommissionen att visa att vederlaget är onormalt lågt, det vill säga till den grad att det inte kan förklaras av överväganden som enbart hänför sig till det ekonomiska värdet av det föremål som avtalet avser (se ovan punkt 806), och att licensavtalet således innebär en omvänd betalning till fördel för generikabolaget.
Det förhållandet att den berörda transaktionen inte har ingåtts på normala konkurrensvillkor måste framgå desto tydligare för att visa att det föreligger en tillräcklig grad av skadlighet för att kvalificera patentuppgörelseavtalet som konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom den konkurrensbegränsande karaktären genom syfte hos klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i avtalet försvagas genom licensavtalet.
Klausulen om avstående från saluförande förlorar nämligen, i vart fall delvis, sin verkan. Licensavtalet går även längre än att enbart delvis neutralisera inverkan av denna klausul, eftersom det gynnar inträdet för generiska läkemedel på marknaden genom att undanröja risken för tvister som är förbunden med patentet.
Vad gäller klausulen om avstående från bestridande kvarstår visserligen dess konkurrensbegränsande verkan, men den begränsas av att licensen möjliggör ett inträde på marknaden utan risk för tvister. Även om det är viktigt för generikabolaget att kunna bestrida patentets giltighet när det gör ett riskfyllt inträde på marknaden, är detta i mindre utsträckning fallet när generikabolaget får tillstånd av upphovsbolaget att inträda på denna marknad genom ett licensavtal.
Det ska i detta skede av analysen erinras om att när det rör sig om patentuppgörelseavtal förutsätter kvalificeringen som konkurrensbegränsning genom syfte inom patentuppgörelseavtalet såväl att det föreligger en stimulerande fördel för generikabolaget som en motsvarande begränsning av generikabolagets ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget (se ovan punkt 272). Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår emellertid att när det är fråga om ett licensavtal mildras dessa två omständigheter eller så saknas de, vilket innebär att en tillräcklig grad av skadlighet för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis) inte kan konstateras med lätthet.
Det ska tilläggas att det undantag som anges ovan i punkt 943 varken strider mot den omständigheten att förbindelsen mellan ett licensavtal och en klausul om avstående från bestridande ingår i de begränsningar som utesluts från det undantag som föreskrivs i artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 772/2004 av den 27 april 2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring (
EUT L 123, 2004, s. 11
), eller domstolens praxis som inleddes med dom av den25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkterna
och
), och som förtydligades i dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke (
65/86
,
EU:C:1988:448
).
För det första omfattas förbindelsen mellan ett licensavtal och en klausul om avstående från bestridande enligt artikel 5 i förordning nr 772/2004 av de begränsningar som är uteslutna från undantaget i artikel 2 i samma förordning. Detta undantag ska, liksom denna uteslutning, enligt artiklarna 2 och 5 i nämnda förordning emellertid enbart gälla i den mån avtalen innehåller konkurrensbegränsningar som omfattas av artikel 101.1 FEUF. Den omständigheten att förbindelsen mellan ett licensavtal och en klausul om avstående från bestridande omfattas av begränsningar som är uteslutna från det undantag som föreskrivs i artikel 2 i förordning nr 772/2004 kan följaktligen inte leda till slutsatsen att en sådan förbindelse, under alla omständigheter, utgör en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och, i synnerhet en begränsning genom syfte.
Domstolen har i detta avseende slagit fast att fastän ett enskilt avtal bara kan medges undantag enligt artikel 101.3 FEUF under förutsättning att avtalet omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF, innebär inte detta, trots möjligheten att bevilja gruppundantag enligt punkt 3, att ett enskilt avtal, som ingår i dessa grupper, samtidigt måste uppfylla villkoren i punkt 1. Att ett gruppundantag beviljats kan inte innebära något som helst avgörande på förhand, inte ens indirekt, som står i strid med något avtal som undantagits individuellt (dom av den 13 juli 1966, Italien/rådet och kommissionen,
32/65
,
EU:C:1966:42
, s. 590).
För det andra har domstolen visserligen slagit fast att en klausul i ett licensavtal varigenom en skyldighet att inte bestrida giltigheten av ett patent ålagts inte var förenlig med artikel 101.1 FEUF. Domstolen har även anfört att en sådan klausul inte uppenbarligen omfattades av det specifika syftet med ett patent som inte kan tolkas så, att det garanterar skydd även mot en talan som syftar till att bestrida ett patents giltighet, med beaktande av att det är av allmänt intresse att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkterna
och
).
I en dom som meddelades två år senare, i ett mål avseende ett patentuppgörelseavtal i en tvist, nyanserade domstolen emellertid den ståndpunkt som den hade intagit i dom av 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen (
193/83
,
EU:C:1986:75
), genom att denna gång enbart slå fast att en klausul om avstående från bestridande mot bakgrund av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget kunde vara konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke,
65/86
,
EU:C:1988:448
, punkt
). Fastän domstolen i denna dom förkastade kommissionens ståndpunkt enligt vilket införandet av en klausul om avstående från bestridande inte längre omfattades av förbudet i artikel 101.1 FEUF när det berörda avtalet syftade till att avsluta en tvist som var anhängig vid en domstol, drog den inte slutsatsen att varje patentuppgörelseavtal som innehåller en sådan klausul omfattades av förbudet i artikel 101.1 FEUF.
Det stämmer att licenstagare inom ramen för ett licensavtal, såsom framgår av punkt 112 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring ”i regel har de bästa förutsättningarna för att bedöma om en immateriell rättighet är ogiltig” och således att bestrida denna. Detta motiverar att förbindelsen mellan ett licensavtal och en klausul om avstående från bestridande i princip är förbjuden (förslag till avgörande av generaladvokaten Darmon i målet Bayer och Maschinenfabrik Hennecke,
65/86
,
EU:C:1987:336
, punkt
). När ett licensavtal emellertid har ingåtts inom ramen för en uppgörelse i en verklig tvist mellan de berörda parterna i domstolsförfarandet, har licenstagaren redan haft möjlighet att bestrida det berörda patentets giltighet och om licenstagaren slutgiltigt godtar att underordna sig en klausul om avstående från bestridande (och en klausul om avstående från saluförande), utan att ha uppmuntrats till detta, är det för att vederbörande anser att patentet är giltigt. I det särskilda sammanhang i vilket en uppgörelse ingås inom ramen för vilken parterna slutligen kommer överens om att erkänna att patentet är giltigt, förefaller det skäl som motiverar att förbindelsen mellan ett licensavtal och en klausul om avstående från bestridande ska anses vara förbjuden inte längre vara relevant, förutsatt att patentuppgörelseavtalet grundar sig på avtalsparternas erkännande av det berörda patentets giltighet och inte på ett incitament för licenstagaren att underordna sig en klausul om avstående från bestridande (och klausulen om avstående från saluförande).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att när det rör sig om en verklig tvist mellan de berörda parterna i domstolsförfarandet och ett licensavtal som förefaller ha ett direkt samband med uppgörelsen i den tvisten, utgör förbindelsen mellan licensavtalet och patentuppgörelseavtalet inte ett strakt indicium för att det föreligger en omvänd betalning. Om så är fallet kan kommissionen på grundval av andra indicier visa att licensavtalet inte utgör en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor och således döljer en omvänd betalning (i den mening som avses med detta uttryck på området för sidoavtal, se ovan punkt 804).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska fastställas om kommissionen i förevarande fall gjorde en riktig bedömning när den slog fast att en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte kunde tillämpas på det patentuppgörelseavtal och licensavtal som ingåtts mellan Servier och Krka.
Det ska för det första prövas om det rörde sig om verkliga tvister och om licensavtalet verkade ha ett tillräckligt direkt samband med uppgörelsen i dessa tvister för att dess förbindelse med uppgörelseavtalet ska anses vara berättigad.
Det ska i detta avseende för det första erinras om att verkliga tvister pågick mellan Servier och Krka vid den tidpunkten då avtalet undertecknades och att dessa tvister avslutades efter patentuppgörelseavtalet i vilket det i artikel 1 i och ii föreskrivs att en av de två parterna ska dra sig ur det pågående förfarandet mellan dem.
Tio generikabolag, bland annat Krka, framställde en invändning mot patent 947 vid EPO 2004 och begärde att det skulle upphävas i dess helhet. Dessa generikabolag grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen. Efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav bekräftade EPO:s invändningsenhet den 27 juli 2006 giltigheten av detta patent. Sju företag överklagade därefter EPO:s beslut av den 27 juli 2006. Krka drog sig ur invändningsförfarandet den 11 januari 2007 i enlighet med det patentuppgörelseavtal som ingåtts med Servier.
I Förenade kungariket väckte Servier den 28 juli 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) mot Krka om intrång i patent 340. Den 2 augusti 2006 väckte Servier även en talan om intrång i patent 947 mot Krka och ansökte om ett interimistiskt förbudsföreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947 och den 8 september 2006 väckte den ytterligare genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 340. Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog den ansökan som Krka ingav den 1 september 2006. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet i enlighet med det patentuppgörelseavtal som ingåtts mellan parterna och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.
För det andra hade såväl patentuppgörelseavtalet som licensavtalet anknytning till de aktuella tvisterna. Patentuppgörelseavtalet och i synnerhet klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i avtalet omfattade enbart patent som hade varit föremål för tvister mellan Servier och Krka. Licensavtalet avsåg patent 947 och hade således också ett direkt samband med dessa tvister.
För det tredje fanns vid den tidpunkten då patentuppgörelseavtalet och licensavtalet ingicks samstämmiga indicier som kunde ge parterna intrycket att patent 947 var giltigt (se ovan punkterna 967 och 968),
För det fjärde hade Servier och Krka visserligen haft kontakt med varandra redan innan EPO:s beslut av den 27 juli 2006, varigenom giltigheten av patent 947 bekräftades (se i synnerhet skäl 837 i det angripna beslutet), men dessa kontakter hade inte lett fram till något avtal (skälen 856–859 i det angripna beslutet) och nya förhandlingar började först efter detta beslut (skäl 898 i det angripna beslutet). EPO:s beslut av den 27 juli 2006, varigenom giltigheten av patent 947 bekräftades, var således i vart fall en av de omständigheter som medförde att patentuppgörelseavtalet och licensavtalet ingicks.
Mot bakgrund av räckvidden av klausulerna i patentuppgörelseavtalet och licensavtalet och de sammanhang i vilket dessa avtal ingicks, kan konstateras att förbindelsen mellan de båda avtalen var motiverad och således inte utgör ett starkt indicium på att det förelåg en omvänd betalning från Servier till Krka som föranleddes av licensavtalet (se ovan punkt 948).
Det ska under dessa förhållanden för det andra undersökas om kommissionen i förevarande fall på grundval av andra indicier eller annan bevisning än enbart förbindelsen mellan licensavtalet och patentuppgörelseavtalet har lyckats styrka att licensavtalet inte ingicks på normala marknadsvillkor (se ovan punkterna 949 och 963).
Det ska i detta avseende påpekas det är utrett att varken patentuppgörelseavtalet eller licensavtalet, till skillnad från vad som är fallet med de övriga avtal som varit föremål för det angripna beslutet, medförde en finansiell överföring från Servier till Krka.
I licensavtalet föreskrevs även att Krka skulle betala en avgift till Servier som motsvarade 3 procent av nettobeloppet av dess försäljningar.
Avgiften utgör visserligen vederlag för den fördel som generikabolaget erhåller enligt licensavtalet, nämligen tillstånd att använda patentet för ett riskfritt marknadsinträde. Det ankom emellertid på kommissionen att visa att vederlaget var onormalt lågt och att licensavtalet således innebar en omvänd betalning till förmån för Krka.
Kommissionen har i det angripna beslutet visserligen lämnat ett visst antal indicier som tillåter slutsatsen att licensavtalet gynnade Krkas kommersiella intressen (skälen 1738–1744 och, i synnerhet, skäl 1739), men den har inte visat att procentsatsen på 3 procent som tillämpades för avgiften var onormalt låg, det vill säga till den grad att den inte kunde förklaras av överväganden som enbart hänförde sig till det ekonomiska värdet av det patent som var föremål för licensen (se ovan punkt 952).
Vad gäller den omständigheten som kommissionen gjort gällande att avgiften var betydligt lägre än Serviers rörelseresultat för år 2007 i Republiken Tjeckien, Ungern och Polen, är det inte nödvändigtvis onormalt att procentsatsen för ett rörelseöverskott som motsvarar bruttovinsterna från en verksamhet kraftigt överstiger avgiften i ett licensavtal som enbart motsvarar kostnaderna för rätten att använda ett patent.
Av samma skäl kan även kommissionens argument att avgiften motsvarade en liten del av Krkas vinstmarginal underkännas. Det generikabolaget hade i än högre grad inte något intresse av att ingå ett licensavtal om avgiften inte kunde ge företaget tillräcklig vinstmarginal.
Det förefaller slutligen inte onormalt att avgiften för ett patent som användes av Krka beräknas på grundval av försäljningspriset för Krkas produkt och inte på grundval av försäljningspriset för Serviers produkt.
Dessa omständigheter, även sammantagna, gör det på sin höjd möjligt att visa att priset på den licens som beviljats Krka gynnar dess kommersiella intressen, men räcker inte för att styrka att den berörda transaktion inte hade ingåtts på normala konkurrensvillkor, i synnerhet som det i licensavtalet föreskrevs att Servier kunde fortsätta att saluföra sin produkt i de sju medlemsstater där licensen gällde, antingen direkt, eller genom ett av dess dotterbolag, eller genom en enda tredje man per medlemsstat. Den licens som beviljats var således inte exklusiv, vilket begränsade dess förmånliga karaktär för Krka såtillvida att risken fanns att Krkas produkt skulle komma att konkurrera med en annan generisk produkt, att den skulle saluföras eller tillverkas av Servier eller av tredje man.
Det ska tilläggas att kommissionen under förhandlingen själv har anfört att den inte bestred att avgiften var förenlig med marknadspraxis. Kommissionen har genom att i det angripna beslutet, visserligen i andra hand, påpeka att ”vid bedömningen snarare det förhållandet att en enda licens beviljats i utbyte mot ett åtagande att inte inträda på marknaden eller bestrida Serviers patent på ett visst antal andra begränsade marknader är avgörande än de låga avgifterna” (fotnot nr 2354), redan visat att den felaktigt enbart tillmätt den omständigheten att transaktionen hade kunnat ingås på normala marknadsvillkor en underordnad betydelse.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 977–982 följer att kommissionen inte har visat att den avgiftsnivå om 3 procent som föreskrivs i licensavtalet var onormalt låg, det vill säga till den grad att den inte kan förklaras av överväganden som enbart hänför sig till det ekonomiska värdet av det patent som är föremål för licensen. Kommissionen har således inte visat att licensavtalet inte utgjorde en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor.
Kommissionen har följaktligen inte styrkt själva förekomsten av en omvänd betalning som följer av att en licens beviljats till ett pris som är onormalt lågt (se ovan punkt 803) och utgör ett incitament, eftersom den inte har till ändamål att kompensera för de kostnader som är inneboende i uppgörelsen i en tvist (se ovan punkt 809).
Härav följer att kommissionen gjorde en felaktig bedömning i förevarande fall när den slog fast att det förelåg en konkurrensbegränsning som var tillräckligt skadlig för att kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte.
Denna slutsats påverkas inte av de andra faktiska omständigheter som kommissionen angett i det angripna beslutet.
För det första, även om det antas att licensavtalet utgjorde ett incitament av det skälet att det därigenom tilläts att ett fördelaktigt duopol upprättades mellan Servier och Krka i de sju berörda medlemsstaterna, det vill säga på en del av marknaden med avseende på vilken kommissionen inte konstaterat att det förelåg en överträdelse, såsom kommissionen anfört i det angripna beslutet (se bland annat skälen 1728, 1734 och 1742), följde ett sådant duopol inte av själva avtalet, utan av det beslut som Servier och Krka fattat efter avtalet, nämligen vad gäller Servier, att inte bevilja ett annat generikabolag licens eller att inte själv saluföra en generisk version till låga priser av sin egen perindopril (skäl 1727 i det angripna beslutet), och vad gäller Krka, beslutet att inte föra en aggressiv politik som baseras på priserna (skäl 1744 i det angripna beslutet).
Den konkurrensbegränsning genom syfte som kommissionen konstaterat, i synnerhet det incitament som ett av villkoren för denna begränsning utgör (se ovan punkt 272), avser det patentuppgörelseavtal och det licensavtal som ingåtts mellan Servier och Krka och inte de förfaranden som ägde rum efter dessa avtal och som inte fastställts av dem.
Även om det berörda duopolet kan betraktas som ett genomförande av avtal, ska det erinras om att kommissionen och unionsdomstolen, vid bedömningen av om ett avtal utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, och i synnerhet, i samband med beaktandet av avtalets ekonomiska och juridiska sammanhang, inte helt kan bortse från avtalets potentiella verkningar (se ovan i punkt 304 nämnda rättspraxis). Av rättspraxis framgår emellertid att fastställandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inte, under sken av bland annat en prövning av det berörda avtalets ekonomiska och juridiska sammanhang, kan leda till en bedömning av verkningarna av detta avtal, vid äventyr att den åtskillnad mellan konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF annars förlorar sin ändamålsenliga verkan (se ovan punkt 221). Vid prövningen av om ett avtal har en särskild förmåga att medföra konkurrensbegränsande effekter som kännetecknar avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte, ska bedömningen om ett avtal har potentiella verkningar således begränsas till dem som följer av de uppgifter som objektivt kunde förutses vid den tidpunkt då nämnda avtal ingicks (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:272
, punkt
, och se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
–
).
I förevarande fall grundar sig emellertid de påstådda potentiella verkningarna i fråga, det vill säga det duopol som kommissionen anfört, på hypotetiska omständigheter, som således inte kunde förutses objektivt vid den tidpunkt då avtalet ingicks.
Kommissionen har under alla omständigheter genom att hänvisa till praxis med överfyllda lager i apoteken och ett klagomål till de polska myndigheterna inom ramen för vilket det hävdades att det förelåg en illojal konkurrens i skäl 1725 i det angripna beslutet anfört att ”Serviers attityd gentemot Krka på de sju marknaderna under licens knappast kunde beskrivas som en samarbetsvilja”. Såsom framgår av skäl 1728 i det angripna beslutet uteslöt inte heller det duopol som kommissionen beskrivit mellan Servier och Krka en viss grad av konkurrens mellan dessa företag.
För det andra utgjorde licensavtalet enligt kommissionen i förevarande fall ett incitament, eftersom det möjliggjorde ett riskfritt inträde för Krka på vissa marknader i utbyte mot att Krka utestängdes från andra marknader. I ett sådant perspektiv skulle det, när tillämpningsområdet för klausulerna om avstående från saluförande eller om avstående från bestridande är vidare än det för licensavtalet och det således föreligger en diskrepans eller en asymmetri mellan dessa två avtal, enligt det begrepp som använts av kommissionen i skälen 1706 och 1736 i det angripna beslutet, således vara möjligt att dra slutsatsen att det föreligger ett incitament, eftersom licensavtalet genom att möjliggöra ett riskfritt inträde för generikabolaget på vissa delar av marknaden i själva verket syftade till att uppmuntra det företaget att godta att dra sig tillbaka från andra delar av marknaden till förmån för upphovsbolaget.
Denna argumentation kan inte godtas.
För det första skulle det tillvägagångssätt som kommissionen föreslagit, enligt vilket enbart ingåendet av ett licensavtal som är förbundet med ett patentuppgörelseavtal som innehåller konkurrensbegränsande klausuler, även på normala marknadsvillkor, skulle kunna utgöra ett incitament, leda till en paradoxal lösning, eftersom ju vidare tillämpningsområdet för ett licensavtal är i det fallet, desto större betydelse skulle incitamentet ha och desto lättare skulle slutsatsen kunna dras att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, förutom i de fall där tillämpningsområdet för licensavtalets är exakt identiskt med det för patentuppgörelseavtalet.
Ju vidare tillämpningsområdet för ett licensavtal emellertid är, i synnerhet i förhållande till tillämpningsområdet för det patentuppgörelseavtal med vilket det är förbundet, desto mer gynnar avtalet konkurrensen med hänsyn till de konkurrensfrämjande effekterna av licensen som främjar inträdet på marknaden för ett generikabolag och begränsar den konkurrensbegränsande verkan av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet (se ovan punkterna 954 och 955).
Det ska i detta avseende påpekas att generaladvokaten Wahl i sitt förslag till avgörande i målet CB/kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:1958
, punkt
), anförde att det formalistiska tillvägagångssätt som ledde till att fastställa att en konkurrensbegränsning genom syfte föreligger, endast kunde användas vid beteenden där slutsatsen kan dras att den skadliga inverkan på konkurrensen är större än den konkurrensfrämjande verkan.
Vidare tar kommissionens uppfattning som leder till att patenthavaren åläggs att ingå ett licensavtal som omfattar hela det territorium på vilket de konkurrensbegränsande klausulerna i patentuppgörelseavtalet är tillämpliga inte hänsyn till patenthavarens patenträttigheter och, i synnerhet, patenthavarens utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om beviljande av licenser (se, för ett fall där patenthavaren har en dominerande ställning, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
punkt 331). Denna uppfattning tar inte heller hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som parterna i tvisten måste ha för att i god tro göra upp tvisten i godo.
Vidare utgör inte ingåendet av ett ”asymmetriskt” licensavtal nödvändigtvis en fördel för ett generikabolag som inte erkänner giltigheten av det berörda patentet som är tillräcklig för att företaget ska underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande. För att den fördel som ingåendet av ett sådant avtal medför ska kunna anses utgöra ett incitament, måste den ge företaget en kompensation för den säkra förlusten av de beräknade vinsterna som orsakas av att ett patentuppgörelseavtal som innehåller klausuler som förbjuder företaget att inträda på vissa geografiska delar av marknaden godtas. För ett företag som inte allvarligt tror att patentet är giltigt och som kan inträda på hela den marknad som omfattas av klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande utgör en licens, vars geografiska räckvidd är mer begränsad än tillämpningsområdet för nämnda klausuler, inte en ekonomiskt tillfredsställande lösning som skulle kunna medföra att klausulernas godtas. Licensen innebär visserligen att den marknad som patentet omfattar delvis öppnas för nämnda företag genom att företaget ges möjlighet att erhålla de vinster som beräknats för denna del av marknaden, men eftersom det inte har visats att licensavgiften är onormalt låg för nämnda del av marknaden ger licensen inte företaget någon kompensation vad gäller de övriga delarna av marknaden på vilka den hade kunnat erhålla en vinst om patentet hade ogiltigförklarats och på vilka företaget hädanefter inte får inträda.
De vinster som Krka förväntade sig på de 18–20 marknader på vilka licensavtalet inte var tillämpligt var långt ifrån försumbara. Kommissionen har i det angripna beslutet anfört att vinsterna på de västeuropeiska marknaderna ungefär motsvarade vinsterna på de tre största av de sju marknader som omfattades av licensavtalet (fotnot 2348). Även om det ska beaktas att licensen innebär att risken för lagföring för intrång elimineras och att de vinster som licensavtalet kunde medför för Krka således var säkrare, var den betydelse som Krka kunde tillmäta en sådan risk till stor del beroende av den grad av övertygelse som företaget hade vad gäller patentets giltighet. Den omständigheten att Krka erkänt giltigheten av patent 947 var således avgörande vid antagandet av det beslut som således föranledde företaget att välja ett inträde som var begränsat till de sju berörda marknaderna, men som skyddades av licensen, framför ett utvidgat inträde som omfattade alla marknader inom EU, men som var föremål för en stor risk för intrång på grund av den styrka som nämnda patent hade enligt Krka.
Vad för det tredje gäller de övriga omständigheter som avsåg att visa att licensavtalet utgör ett incitament för Krka, ska det för det första påpekas att den omständigheten att Krka beräknade alternativkostnaden för beslutet att inte ingå avtal till mer än 10 miljoner euro ”förlorade vinster” på tre år (skäl 1738 i det angripna beslutet) är snarare ytterligare ett indicium för att företaget ansåg att patent 947 var giltigt. De aktuella vinsterna motsvarade dem som beräknats för ett inträde eller en fortsatt närvaro på de sju marknader som omfattades av licensavtalet. Krka tycktes således anse att ett riskfyllt inträde på dessa marknader eller en fortsatt närvaro var föga trolig, eller till och med utesluten, om ett avtal inte ingicks med Servier, vilket bekräftas av den omständigheten att företaget erkände giltigheten av patent 947.
Av skäl 1740 i det angripna beslutet, i vilket det hänvisas till i skäl 913 i nämnda beslut, framgår att de 18–20 övriga marknaderna ”traditionellt var av mindre betydelse enligt Krka”, de beräknade vinsterna på dessa marknader var långt ifrån obetydliga (se ovan punkt 999).
Det kan på grundval av de ovan i punkterna 1000 och 1001 anförda omständigheterna således inte fastställas att licensavtalet utgjorde ett incitament för Krka.
För det fjärde saknar kommissionens konstaterande i det angripna beslutet att patentuppgörelseavtalet och licensavtalet medförde en uppdelning av marknaden mellan Servier och Krka (se rubriken till punkt 5.5.3 i det angripna beslutet och särskilt skäl 1745 i detta) grund.
Vad gäller de sju marknader som omfattas av licensavtalet har kommissionen visserligen inte antagit att det föreligger en överträdelse vad avser den delen av den inre marknaden, men den har beaktat Serviers och Krkas beteende på dessa sju marknader, särskilt ingåendet av licensavtalet, som kommissionen har betecknat som ett incitament, för att fastställa att det föreligger en marknadsuppdelning som grundar sig på å ena sidan en åtskillnad mellan de 18–20 övriga medlemsstaterna, å andra sidan dessa sju medlemsstater.
Servier utestängdes emellertid inte från marknaderna i de sju medlemsstater där Krka konkurrerade med Servier (se ovan punkt 991).
Enligt avtalet hade således ingen del av marknaden förbehållits Krka. Det kan således inte fastställas att en marknadsuppdelning ägt rum, i form av en vattentät fördelning mellan avtalsparterna avseende denna del av den inre marknaden.
Det ska vidare påpekas att licensavtalet i dessa sju medlemsstater bidrog till att ett generikabolag som konkurrerade med upphovsbolaget inträdde eller fortsatte att närvara på marknaden. Det hade således en positiv inverkan på konkurrensen jämfört med den tidigare situationen där generikabolaget enbart kunde fortsätta att närvara på marknaden eller inträda på marknaden riskfyllt, i synnerhet som giltigheten av det huvudsakliga patentet i fråga, patent 947, hade bekräftats av de behöriga myndigheterna (se ovan punkt 970) och som det fanns en risk för att dess produkt skulle utgöra ett patentintrång, som av Krka uppfattades som stor.
Det ska tilläggas att den omständigheten att de nationella motsvarigheterna till patent 947 vid den tidpunkten då avtalen ingicks ännu inte hade beviljats Servier på vissa av de sju berörda marknaderna, trots att Krka redan saluförde sin produkt (skäl 1755 i det angripna beslutet), inte gör det möjligt att dra slutsatsen att licensavtalet inte hade någon positiv inverkan på konkurrensen. Även om det är riktigt att Krka redan hade kunnat inträda på dessa marknader innan licensavtalet, utan att omedelbart tyngas av risken för att en talan om intrång skulle väckas, och om licensen följaktligen inte var avgörande för det berörda inträdet på de berörda marknaderna, möjliggjorde denna licens ändå för Krka att fortsätta att närvara på marknaderna, utan att löpa risken att en sådan talan skulle väckas mot företaget.
Licensavtalets positiva inverkan på konkurrensen som konstaterats ovan i punkterna 1007 och 1008 stöder konstaterandet att det inte förekom någon marknadsuppdelning vad gäller de sju medlemsstater som omfattades av licensavtalet.
Licensavtalets positiva inverkan på konkurrensen bekräftas även av utdraget ur Krkas svar på en begäran om upplysningar som återfinns i skäl 913 i det angripna beslutet. Av detta utdrag framgår bland annat följande:
”Vid den tidpunkten ansågs det vara ett bättre alternativ för Krka att erhålla en licens och återkalla sina invändningar – och att omedelbart kunna sälja perindopril på Krkas viktigaste marknader i Central- och Östeuropa från 2006.
Enligt alla andra scenarier kunde en lansering inte äga rum före, i vart fall, två år från juli 2006, och en lansering kunde inte heller garanteras efter denna period (risken att patent 947 skulle fortsätta att gälla, utvecklingsrisker avseende icke-alfaformen).”
Det ovan i punkt 1010 anförda utdraget stöder konstaterandet att Krka ansåg att en fortsatt närvaro eller ett omedelbart inträde på marknaden i de sju medlemsstater som omfattades av licensavtalet, i avsaknad av detta avtal, var omöjligt på grund av patent 947 (se ovan punkterna 999 och 1000).
Vad gäller de 18–20 övriga marknaderna, det vill säga den enda del av marknaden med avseende på vilken kommissionen fastställt att det föreligger en överträdelse, ska det påpekas att eftersom det inte har fastställts att det föreligger ett incitament (se ovan punkt 984), ska klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande anses följa av ett legitimt patentuppgörelseavtal i en patenttvist som är förenat med ett licensavtal (se ovan punkt 963). Ett sådant avtalskomplex som grundar sig på erkännandet av patentets giltighet kan sålunda inte kvalificeras som avtal om utestängning från marknaden.
Följaktligen hade inte en del av marknaden olagligen förbehållits Servier.
Den marknadsuppdelning som också låg till grund för kommissionens konstaterande att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte har således inte fastställts.
För det femte har kommissionen inte visat att Servier eller Krka hade för avsikt att ingå ett avtal om marknadsuppdelning eller utestängning från marknaden eller att Servier avsett att uppmuntra Krka att avstå från att konkurrera med Servier eller att Krka, i utbyte mot en fördel som utgör ett incitament, haft för avsikt att avstå från att utöva ett konkurrenstryck på Servier.
Det ska inledningsvis erinras om att det är vanligt att sådan verksamhet som utgörs av konkurrensbegränsande förfaranden och avtal bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Härav följer att även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning (dom av den 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel/kommissionen,
C‑403/04 P och C‑405/04 P
,
EU:C:2007:52
, punkt
). Det ska emellertid påpekas att det vid de aktuella avtalen rör sig om verkliga avtal som dessutom har fått bred spridning (se skäl 915 i det angripna beslutet). Eftersom kommissionen enkelt kunnat få tillgång till hela innehållet i de berörda avtalen, är det inte lika uppenbart att ovan anförd rättspraxis är tillämplig. De slutsatser som dragits av partiella utdrag ur e-postmeddelanden och andra handlingar som avser att visa parternas avsikter kan inte enkelt ifrågasätta en bedömning som grundar sig på själva innehållet i avtal, det vill säga på de rättsligt bindande band som parterna beslutat att upprätta sinsemellan.
Det ska vidare framhållas att de handlingar som härrör från tiden efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006, eller det intermistiska förbudsföreläggandet av den 3 oktober 2006 som utfärdats i Förenade kungariket mot Krka är bäst lämpade att visa vilka avsikter parterna kunde ha haft när de ingick uppgörelse- och licensavtalen. Dessa två händelser innebar en väsentlig ändring av det sammanhang i vilket avtalen ingicks, i synnerhet vad gäller den uppfattning som Krka, men även Servier, kunde ha vad gäller giltigheten av patent 947.
Vad gäller Krka hänför sig de handlingar på vilka kommissionen har grundat sig för att fastställa Krkas avsikter (se, särskilt skälen 849–854 och 1758–1760 i det angripna beslutet och de skäl till vilka det hänvisas i sistnämnda skäl) till perioder som föregår dessa två händelser.
Ovannämnda utdrag är, under alla omständigheter, för fragmentariska eller oklara för att det, till skillnad från vad som konstaterats vid flera tillfällen (se, särskilt, ovan punkterna 999, 1000 och 1011), ska kunna fastställas att Krka inte erkänt giltigheten av patent 947 och, än mindre, att Krka vid den tidpunkt då uppgörelse- och licensavtalen undertecknades, avsåg att ingå avtal om marknadsuppdelning eller utestängning från marknaden.
Vad gäller Servier är följande utdrag det enda utdraget ur en handling som hänför sig till tiden efter de två händelser som angetts ovan som avser att visa dess konkurrensbegränsande avsikter och till vilket det hänvisats i den del av det angripna beslutet som avser dessa avsikter (skälen 1761 och 1762): ”fyra vunna år = stor framgång.”
Detta utdrag återfinns i protokollet från ett möte i Serviers styrelse i vilket det hänvisas till dom av den 6 juli 2007 från High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt), där det fastslogs att patent 947 var ogiltigt, eftersom den uppfinning som omfattades av patentet inte var ny och inte hade uppfinningshöjd i förhållande till patent 341.
Även om det ur detta utdrag kan härledas att Serviers styrelse efter denna dom fann att syftet med patent 947 var att möjliggöra för Servier att få skydd för ytterligare fyra år, kan härav inte slutsatsen dras att Servier den 27 oktober 2006 vid undertecknandet av uppgörelse- och licensavtalen avsåg att ingå avtal om marknadsuppdelning och utestängning från marknaden, och än mindre fastställas att uppgörelse- och licensavtalen var konkurrensbegränsande genom syfte.
Av en synpunkt som framförts av ett annat generikabolag, att ”det verkade som om skälet till uppgörelsen ur Serviers synvinkel var att skydda de viktigaste marknaderna där en hög nivå av substitution fastställts dominera och/eller en förskrivning av [internationella generiska benämningar]” (skäl 1730 i det angripna beslutet) kan inte, inte heller med beaktande av alla andra indicier som åberopats av kommissionen, slutsatsen dras att Servier avsåg att ingå avtal om marknadsuppdelning eller utestängning från marknaden med Krka.
Den hänvisning som kommissionen gjort vid flera tillfällen i det angripna beslutet till en handling med rubriken ”Coversyl: försvar mot generika” är inte övertygande. Denna handling hänför sig till en period före EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska förbudsföreläggandet av den 3 oktober 2006 som utfärdats i Förenade kungariket mot Krka, vilket avsevärt begränsar dess relevans (se ovan punkt 1017). Vidare framgår av det angripna beslutet i sig att denna handling inte innehåller någon uttrycklig beskrivning av Krkas strategi, utan att det av ”handlingens art och struktur” och av ”det sammanhang i vilket det hänvisas till Krka” på sin höjd framgår att ett försvar mot denna ”planerades” (fotnot 2386). Av de utdrag ur den handling som nämnts i det angripna beslutet framgår slutligen inte att Servier hyst tvivel vad gäller giltigheten av patent 947.
För att ifrågasätta den bedömning som tribunalen gjort ovan i punkt 985 och visa att de berörda avtalen, till skillnad från den slutsats till vilken analysen av deras innehåll och det sammanhang i vilket de ingåtts leder, avsåg att köpa en konkurrent för att utestänga den från marknaden, ankommer det på kommissionen att, i synnerhet med beaktande av vad som anförts ovan i punkt 1016 lägga fram ett antal relevanta och samstämmiga indicier. Kommissionen har emellertid inte kunnat framlägga sådana indicier.
För det sjätte är inte den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida Serviers patent och saluföra sin produkt, trots att giltigheten av patent 947 hade bekräftats av EPO:s invändningsenhet, avgörande för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom det förhållandet att Krka fortsatte att utöva konkurrenstryck på Servier kan förklaras av Krkas önskemål att, trots den risk för tvister som kunde förväntas, stärka sin ställning i de förhandlingar som företaget kunde inleda med Servier för att uppnå ett patentuppgörelseavtal.
Dessutom innebar inte det förhållandet att giltigheten av Serviers patent fortsatte att bestridas att Krka löpte nya risker i fråga om intrång. Detta skulle enbart öka dess rättegångskostnader. Vad gäller den fortsatta försäljningen av dess produkt, har Krka begränsat denna till fem marknader i Central- och Östeuropa. Kommissionen anförde i det angripna beslutet att Krka ”slutgiltigt har upphört att planera ett riskabelt inträde i Frankrike, i Förenade kungariket och andra marknader i Västeuropa, efter beslutet från invändningsenheten” (skäl 1693). I fem av de sju marknader som omfattas av licensen, hade motsvarigheterna till patent 947 ännu inte beviljats (skäl 1755 i det angripna beslutet). De risker som Krka löpte var, i vart fall på de marknader på vilka det fortfarande var närvarande, således begränsade.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 1026 och 1027 tillåter inte den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida Serviers patent och att saluföra sin produkt, trots att giltigheten av patent 947 hade bekräftats av EPO:s invändningsenhet, tvärtemot vad kommissionen hävdat, slutsatsen att EPO:s beslut av den 27 juli 2006 inte hade någon avgörande betydelse för Krkas uppfattning vad gäller patent 947 och följaktligen på dess beslut att godta ett göra upp i godo med Servier.
För det sjunde, även om kommissionen har lagt fram ett visst antal omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att uppgörelse- och licensavtalen varit föremål för kommersiella förhandlingar mellan Servier och Krka, inom ramen för vilka Krka sökt att maximera de fördelar som det kunde dra av avtalen och som villkor för att godta klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande uppställt att licensavtalet ingås (se särskilt skälen 913 och 1746–1748), kan inte på grundval av dessa omständigheter, inte heller med beaktande av andra omständigheter som åberopats av kommissionen, fastställas, att licensavtalet inte utgör en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor, det vill säga att den avgift på 3 procent som föreskrivs i licensavtalet inte har beslutats på grundval av kommersiella överväganden, utan för att uppmuntra Krka att godta att underordna sig klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet.
Det ska vidare erinras om att ingåendet av ett licensavtal som enbart har ett existensberättigande för licenstagare om licensen faktiskt utnyttjas grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet (se ovan punkt 947). Det förhållandet att generikabolaget söker att uppnå ett licensavtal som är mer fördelaktigt för dess kommersiella intressen räcker inte för att visa att detta företag inte har ingått det berörda avtalet på grundval av sitt erkännande av patentets giltighet.
Det ska vidare tilläggas att ett avtal som är fördelaktigt för Krka möjliggör för företaget att inträda på de delar av marknaden där dess ställning var starkast och där det snabbast kunde saluföra sin produkt eller fortsätta sin saluföring, vilket främjar konkurrensen. De intressen som ett generikabolag har, såsom Krka, som söker att få en licens av upphovsbolaget som är så förmånlig som möjligt för dess kommersiella intressen sammanfaller med de intressen som en konsument har som genom licensavtalet kommer att få se ett generikabolag inträda snabbt på marknaden eller att fortsätta att vara närvarande på marknaden.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att den slutsats som dras ovan i punkt 985 ska bekräftas, eftersom de berörda uppgörelse- och licensavtalen inte är så pass skadliga för konkurrensen att kommissionen kunnat anse att de utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte. Det finns följaktligen stöd för den åberopade grunden.
2)

Överlåtelseavtalet
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Det ska inledningsvis erinras om de avgörande motiven bakom kommissionens slutsats i det angripna beslutet att överlåtelseavtalet kunde kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte.
Kommissionen konstaterade för det första att Krka inom ramen för överlåtelseavtalet hade överlåtit två patentansökningar till Servier, en avseende syntesvägen för perindopril (WO 2005 113500), och den andra avseende utarbetandet av perindoprilberedningar (WO 2005 094793), och för det andra att den teknik som skyddas genom dessa patentansökningar användes för framställning av Krkas perindopril (skäl 1770 i det angripna beslutet).
På grundval av detta konstaterande syftade kommissionens analys att visa att överlåtelseavtalet stärkte Serviers och Krkas konkurrenskraft som var resultatet av den marknadsuppdelning som enligt dem hade införts genom uppgörelse- och licensavtalen (skälen 1766 och 1804 i det angripna beslutet).
Vad för det första gäller Servier har kommissionen anfört att Krkas teknik har överförts på specifika marknadsvillkor där det fanns mycket få alternativa källor för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen som var potentiellt bärkraftig och oberoende av Servier (skälen 1766 och 1772 i det angripna beslutet). Kommissionen anser att Krkas teknik som gjorde det möjligt att uppfylla kraven i Europeiska farmakopén (skälen 1766, 1770 och 1793 i det angripna beslutet) utgjorde en avgörande faktor för att komma in på marknaden (skäl 1803 i det angripna beslutet).
Kommissionen har i skäl 1772 i det angripna beslutet angett följande:
”Genom att beröva Krka möjligheten att bevilja licenser utan begränsningar eller att överlåta teknik till tredje man, det vill säga till andra generikabolag, har Servier faktiskt avskärmat tillträdet för tredje man till en eventuell källa till konkurrens på grundval av Krkas teknik. En sådan teknik hade till exempel kunnat fungera som plattform för nya patenttvister. Överlåtelseavtalet och licensavtalet har tillsammans med det patentuppgörelseavtal som ingicks med Krka således gett Servier ett absolut skydd mot all potentiell kvarvarande konkurrens från Krkas teknik.”
Kommissionen anser att Servier genom att förvärva Krkas teknik var säker på att Krka inte längre kunde överföra en teknik som hade kunnat visa sig vara användbar för andra generikabolag. Kommissionen drog därav slutsatsen att överlåtelseavtalet möjliggjorde för Servier att stärka det skydd som det redan åtnjöt enligt klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet (skälen 1805 och 1806 i det angripna beslutet).
Vad för det andra gäller Krka, fann kommissionen inte enbart att Krka ”var medveten om att Serviers förvärv av tekniken för perindopril kunde leda till att generiska konkurrenter utestängdes från marknaden” (skäl 1800 i det angripna beslutet), men framför allt att Krka drog fördel av den licens som överfördes till företaget inom ramen för överlåtelseavtalet.
Kommissionen har vad gäller den sistnämnda aspekten anfört att Krka kunde fortsätta att använda sin teknik på marknaderna i de sju medlemsstater på vilka Krka kunde saluföra sin produkt genom licensavtalet (skäl 1806 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen kunde Krkas teknik emellertid användas för tillverkning av den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, även av Krka, eftersom den har en renhetsgrad som räcker för att uppfylla kraven i den europeiska farmakopén. Den gynnsamma ställning som Krka redan åtnjöt på de sju berörda marknaderna upprätthölls således genom överlåtelseavtalet.
Kommissionen drog slutsatsen att överlåtelseavtalet syftade till att stärka den marknadsuppdelning som införs genom uppgörelse- och licensavtalen (skälen 1803 och 1810 i det angripna beslutet).
Kommissionen tillade att ingåendet av de uppgörelse- och licensavtal och överlåtelseavtal ingick i en enda, fortlöpande överträdelse som innebar en konkurrensbegränsning genom att marknaderna för perindopril delades upp i unionen. Kommissionen grundade sig i detta avseende i synnerhet på den omständigheten att dessa avtal hade samma mål att dela upp marknaderna mellan Servier och Krka (skäl 1811 i det angripna beslutet).
Kommissionen avslutade den delen i det angripna beslutet som avsåg bedömningen av konkurrensbegränsning genom syfte avseende olika avtal som ingåtts mellan Servier och Krka genom att ange att dessa avtal ”hade samma mål … att dela upp marknaderna genom att undvika eller begränsa konkurrensen från generiska läkemedel mellan och i förhållande till Krka och Servier” (skäl 1812).
Det ska slutligen framhållas att kommissionen fann att överlåtelseavtalet enbart medförde ”ytterligare” en snedvridning av konkurrensen, såsom framgår av rubriken till punkt 5.5.3.4 i det angripna beslutet.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionens slutsats att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller licensavtalet grundar sig, såsom sökandena anfört, på det tidigare konstaterandet att det föreligger en marknadsindelning som följer av uppgörelse- och licensavtalen.
Såsom emellertid angetts ovan i punkt 1014 är det tidigare konstaterandet felaktigt.
Kommissionens slutsats att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller överlåtelseavtalet ska således i sin tur vederläggas.
Det ska tilläggas att överlåtelseavtalet inte är ett accessoriskt avtal till patentuppgörelseavtalet i enlighet med vad som anförts ovan i punkterna 797–803.
Detta överlåtelseavtal ingicks inte samma dag som patentuppgörelseavtalet, det finns inte något avtalsförhållande mellan de två avtalen och kommissionen har inte visat att de var oupplösligt förbundna med varandra (se ovan punkt 798).
Kommissionen har även anfört att det inte fanns något samband mellan, dels den betalning på 30 miljoner euro som Servier gjorde till Krka inom ramen för överlåtelseavtalet, dels patentuppgörelseavtalet, och att denna betalning därför inte utgjorde ett incitament för Krka att godta att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet. Detta framgår särskilt av följande utdrag ur det angripna beslutet:
”(1678) Två månader senare förvärvade Servier patentansökningar från Krka avseende konkurrerande teknik för framställning av perindopril för 30 miljoner euro. Krka ansåg att Servier befarade att denna teknik kunde överföras eller licensieras till andra konkurrenter. Även om vissa omständigheter tyder på att det finns ett samband mellan patentuppgörelseavtalet och betalningen på 30 miljoner [euro] av Servier, har det i det angripna beslutet inte dragits några slutsatser i detta avseende och analysen av dessa avtal grundar sig inte på att ett sådant samband föreligger.
…
(Anmärkning 2419) Servier har bestridit att det finns ett samband mellan betalningen för patentansökningarna och patentuppgörelseavtalet (Serviers svar på meddelandet om invändningar, punkt 1084, ID 10114, s. 363). Såsom uppenbarligen framgår av punkt 5.5.3.3.3 betraktas vid bedömningen av det patentuppgörelseavtal som ingåtts med Krka inte betalningen på 30 miljoner [euro] som ett incitament för Krka att godta de konkurrensbegränsande klausulerna i patentuppgörelseavtalet och frågan om det fanns ett samband mellan uppgörelsen och överlåtelseavtalet och licensavtalet lämnas öppen, eftersom den inte anses vara avgörande … .”
Överlåtelseavtalet gör det således möjligt inte att kompensera för det incitament som inte fastställts (se ovan punkt 984) och som enligt kommissionen följer av licensavtalet och gör det möjligt för den att dra slutsatsen att patentuppgörelseavtalet i själva verket syftade till att utestänga en konkurrent till Servier från marknaden.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den med avseende på överlåtelseavtalet slog fast att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte. Denna grund är således välgrundad.
b)

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Vad gäller konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte ska påståendet om felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning granskas tillsammans.
Domstolen har i detta avseende vid upprepade tillfällen slagit fast att det, vid prövningen av huruvida ett avtal ska anses förbjudet på grund av sin inverkan på konkurrensen, ska företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet inte fanns (dom av den 30 juni 1966, LTM,
56/65
,
EU:C:1966:38
, sidorna 359 och 360, och dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, punkt
, se även dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det rör sig således om att genom en jämförelse mellan den konkurrens som förelåg då avtalet fanns och den konkurrens som skulle föreligga om detta avtal inte fanns framhålla att konkurrensen försämras när detta tillämpas.
Inledningsvis ska det tillvägagångssätt nämnas som kommissionen valt i det angripna beslutet vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte med avseende på, i synnerhet, den jämförande etappen av denna bedömning som anges ovan i punkt 1076, preciseras.
i)

Kommissionens tillvägagångssätt
För det första ska vissa av de allmänna övervägandena återges som är tillämpliga på samtliga avtal som ingåtts mellan Servier och generikabolagen som ifrågasatts i det angripna beslutet som kommissionen har gjort i punkt 5.1.7 i det angripna beslutet med rubriken ”Bedömning av patentuppgörelseavtal i utbyte mot omvänd betalning som konkurrensbegränsning genom syfte enligt artikel 101.1 i fördraget”.
Kommissionen har särskilt anfört att bedömningen av konkurrensvillkoren på en bestämd marknad ”inte enbart ska grunda sig på den befintliga konkurrensen mellan de företag som redan finns på den relevanta marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen” (skäl 1215 i det angripna beslutet).
Kommissionen anförde i skäl 1219 i det angripna beslutet att enligt riktlinjerna för tillämpningen av artikel [101].3 [FEUF] (
EUT C 101, 2004, s. 97
) skulle hänsyn tas till de ”faktiska eller potentiella effekterna” i ett avtal, eftersom avtalet enbart ”kan ha sannolika konkurrensbegränsande verkningar”. Kommissionen hänvisade i detta avseende till punkt 24 i nämnda riktlinjer som grundar sig på dom av den 28 maj 1998, Deere/kommissionen (
C‑7/95 P
,
EU:C:1998:256
, punkt
).
Kommissionen redogjorde därefter för sin metod. Den anförde att den skulle visa att avtalen hade konkurrensbegränsande verkan genom att för det första visa att vart och ett av dessa avtal hade medfört att en potentiell konkurrent stängs ute från marknaden, för det andra att utestängningen av en enda konkurrent ”kunde ha verkningar på konkurrensstrukturen” (skäl 1219 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann således att konstaterandet att en potentiell konkurrent hade stängts ute från marknaden enbart gjorde det möjligt för kommissionen att enbart fastställa konkurrensbegränsande effekter som ”sannolikt” kunde uppkomma, det vill säga ”potentiella” effekter på konkurrensen (se ovan punkt 1080).
Kommissionen anförde följande i skäl 1220 i det angripna beslutet:
”Bedömningen av om det föreligger konkurrensbegränsande effekter ska göras utifrån de förhållanden som gällde vid tidpunkten för uppgörelsen, samtidigt som hänsyn tas till hur avtalet faktiskt har genomförts. Vissa parter är oeniga och har hävdat att all senare utveckling av de faktiska omständigheterna ska beaktas vid bedömningen och att bedömningen inte huvudsakligen ska ske utifrån den situation som råder vid ingåendet av avtal. … [N]är det rör sig om en eliminering av den potentiella konkurrensen kan sambandet mellan det som faktiskt skett och det som sannolikt skulle ske om det inte fanns något avtal vara litet, vilket är en viktig fråga vid konkurrensbedömningen. Detta gäller särskilt när avtalet innebär en betydande ändring av incitamenten för en part eller två parter att fortsätta att konkurrera med varandra.”
I de två första meningarna i detta skäl, vars formulering är ganska vag, har kommissionen medgett att den inte med avseende på vart och ett av avtalen grundat sig på alla utvecklingar av de faktiska omständigheterna som hänför sig till tiden efter dess ingående, utan att den i vart fall huvudsakligen grundat sig på sakförhållandena vid tidpunkten för ingåendet. För att motivera detta tillvägagångssätt hänvisade kommissionen därefter till begreppet potentiell konkurrens, och angav att när det rörde sig om eliminering av den potentiella konkurrensen var det mindre relevant att beakta vissa faktiska händelser, i synnerhet händelser som hänförde sig till tiden efter ingåendet av avtalet, för att klargöra en av komponenterna i den jämförelse som anges i punkt 1076, nämligen den konkurrens som skulle ha förelegat om avtalet inte fanns.
Ett sådant tillvägagångssätt bekräftas av ett utdrag ur skäl 1264 i det angripna beslutet där kommissionen slog fast att när det rör sig om en eliminering av en potentiell konkurrent ska avtalens ”framtida potentiella inverkan” analyseras.
Det skäl i det angripna beslutet som anges ovan i punkt 1085 återfinns i en punkt i det angripna beslutet som har rubriken ”Marknadsstrukturen vid tidpunkten för uppgörelseavtalen” som främst rör den progressiva elimineringen av Serviers potentiella konkurrenter genom ingåendet av de olika omtvistade avtalen (skälen1244–1269 i det angripna beslutet).
Kommissionen har i denna punkt visserligen angett vissa händelser som faktiskt inträffade under avtalens genomförande och som gör det möjligt att dra slutsatsen att två generikabolag som inte hade tecknat avtal med Servier fortsatte att utöva konkurrenstryck. Kommissionen konstaterade således att patent 947 har ogiltigförklarats i Förenade kungariket på grund av att ett av dessa två företag, Apotex, fullföljde det domstolsförfarande som det hade inlett i det landet.
Kommissionen har emellertid bekräftat att det fortfarande fanns stor ”sannolikhet” att, Servier, efter ingåendet av de omtvistade avtalen som Servier hade ingått med olika generikabolag, skulle söka att nå en överenskommelse med Apotex, liksom med det andra företaget som skulle kunna utgöra ett hot för Servier (skäl 1268), även om kommissionen vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet kunnat konstatera att sådana avtal inte hade ingåtts.
Kommissionens ovan i punkt 1088 nämnda påstående bekräftar att den för att tydliggöra den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtalet (en av de komponenter för jämförelse som anges ovan i punkt 1076), hade grundat sig på ett hypotetiskt tillvägagångssätt som delvis saknade betydelse för den faktiska händelseutvecklingen, i synnerhet efter ingåendet av de omtvistade avtalen.
Det rör sig om antagandet att kommissionen, för det fall att ett avtal stängde ut en potentiell konkurrent från marknaden, kunde inskränka sig till att enbart visa den potentiella inverkan av avtalet, det vill säga den inverkan som avtalet ”sannolikt””kunde” ha, som gör det möjligt för kommissionen att grunda sin beskrivning av den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtal på hypoteser eller ”möjligheter” snarare än den faktiska händelseutvecklingen som den kunnat observera vid tidpunkten för antagandet av sitt beslut.
Kommissionen har i detta avseende anfört följande i punkt 152 i sitt svaromål:
”Servier … har hävdat att kommissionen inte har beaktat den korrekta kontrafaktiska situationen. Kommissionen har tillbakavisat denna kritik. De händelser som visar om en potentiell konkurrent till slut blir en faktisk konkurrent eller inte lyckas att inträda på marknaden är enbart av begränsad omfattning, eftersom utestängningen av en potentiell konkurrent vid den tidpunkten då avtalet ingås i ett sammanhang där det inte finns några faktiska konkurrenter och antalet potentiella konkurrenter är mycket litet, i sig har en konkurrensbegränsande verkan som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF. Den centrala frågan är om generikabolaget uppfyller villkoren för att anses som en potentiell konkurrent. Bolaget kan försvinna från marknaden eller aldrig inträda på marknaden av alla möjliga anledningar som inte ändrar slutsatsen att det vid tidpunkten för avtalet utgjorde ett tillräckligt allvarligt hot.”
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen fann att, eftersom den hade visat att ett avtal innebar att en potentiell konkurrent utestängdes från marknaden, det för att fastställa den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtalet, inte var nödvändigt att grunda sig på de faktiska händelser som inträffat, i synnerhet, tiden efter ingåendet av avtalet. Kommissionen fann tvärtom på grundval av sin vanliga praxis i fråga om beaktande av ett avtals potentiella verkningar enligt vilken det räcker att visa att detta avtal ”sannolikt” kan ha konkurrensbegränsande verkningar (se ovan punkterna 1080 och 1085), att den kunde grunda sin beskrivning av den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtal på hypoteser eller ”möjligheter”.
Efter att ha redogjort för kommissionens allmänna tillvägagångssätt ska det fastställas om kommissionen inom den specifika ramen för bedömningen av de konkurrensbegränsande verkningarna av de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka, valt en metod som överensstämmer med det allmänna tillvägagångssättet.
Kommissionen har i skälen 1813 och 1814 i det angripna beslutet, det vill säga i de första skälen i den punkt som avser konkurrensbegränsning genom resultat vad gäller de avtal som ingåtts med Krka anfört att syftet med dess uttalanden i denna punkt var att fastställa om de berörda avtalen ”[kunde] ha konkurrensbegränsande verkningar”. I rubriken till det ställningstagande som redovisas i den punkt som avser konkurrensbegränsning genom resultat vad avser de avtal som ingåtts med Krka, har kommissionen anfört att dessa avtal ”kunde ha konkurrensbegränsande verkningar”. I sitt svaromål bekräftade kommissionen slutligen ”att det i beslutet granskades om avtalen kunde ha konkurrensbegränsande verkningar” (punkt 135).
Av de uttryck som kommissionen använt som anges ovan i punkt 1094 framgår att den metod som kommissionen valt grundar sig på konstaterandet avseende avtalens potentiella verkningar (se ovan punkt 1080).
För att kunna göra den jämförelse som anges ovan i punkt 1076 grundade sig kommissionen på det förhållandet att Krka, utan avtal, hade fortsatt att utgöra ett ”konkurrenshot” för Servier (skälen 1828 och 1830 i det angripna beslutet).
Vid en första granskning hänvisar detta ”konkurrenshot” som ska avvärjas genom avtalen genom sin hypotetiska karaktär snarare till de potentiella verkningarna på konkurrensen än till de faktiska verkningarna.
För kommissionen utgör emellertid elimineringen av det ”konkurrenshot” som anges ovan i punkterna 1096 och 1097 en viktig del av bevisningen för att styrka att konkurrensen på marknaden skulle försämras genom uppgörelseavtalet (se ovan punkt 1076).
Kommissionen har därefter med beaktande av Serviers marknadsinflytande som den tidigare konstaterat (skälen 1817–1819) ägnat en del av det angripna beslutet åt den berörda marknadsstrukturen som kännetecknas av att det inte finns några konkurrenskällor eller att dessa är begränsade (skälen 1835–1846).
Det är emellertid det tidigare konstaterandet om att det utan avtal föreligger ett ”konkurrenshot” som gjorts i den föregående delen i det angripna beslutet (skälen 1825–1834) som är den nödvändiga utgångspunkten för bedömningen av marknadsstrukturen.
Kommissionen avslutade bedömningen av den berörda marknadsstrukturen med konstaterandet att det fanns stor sannolikhet för att de kvarstående konkurrenskällorna som fastställdes vid den tidpunkten då de avtal som ingicks med Krka undertecknades har eliminerats från konkurrens, genom ett framtida avtal eller på annat sätt, men utan att ange om detta varit fallet under den period under vilken de avtal som ingicks med Krka var giltiga (skäl 1846 i det angripna beslutet).
Den omständigheten som nämns ovan i punkt 1101 bekräftar det som redan anförts ovan i punkt 1092. Kommissionen fann således att den, eftersom den hade visat att uppgörelseavtalet innebar att Krka utestängdes från marknaden och att Krka i vart fall var en potentiell konkurrent till Servier, inte var tvungen att, för att tydliggöra den konkurrens som skulle föreligga utan avtal (en av de komponenter för jämförelse som nämnts ovan i punkt 1076), beakta den faktiska händelseutveckling som kunnat observeras vid den tidpunkt då den antog sitt beslut. Kommissionen fann tvärtom på grundval av sin vanliga praxis i fråga om beaktande av ett avtals potentiella verkningar enligt vilken det räcker att visa att detta avtal ”kan” ha konkurrensbegränsande verkningar, att den kunde grunda sin beskrivning av den konkurrens som skulle ha föreslaget utan avtal på hypoteser eller ”möjligheter”.
Kommissionen gjorde således en bedömning av de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka i enlighet med de allmänna riktlinjer som den fastställt för bedömningen av olika patentuppgörelseavtal som ansågs utgöra överträdelser i det angripna beslutet.
Efter att ha erinrat om kommissionens tillvägagångssätt vad gäller det jämförandet skedet i bedömningen avseende konkurrensbegränsning genom resultat som nämnts ovan i punkt 1076, ska det fastställas om kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fastslog att det föreligger en konkurrensbedömning genom resultat med avseende på de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka.
Innan denna prövning görs måste det först erinras om relevant rättspraxis.
Det ska i synnerhet med beaktande av det tillvägagångssätt som kommissionen valt och det stora utrymme som de upprepade hänvisningarna till avtalens ”potentiella verkningar” och till att dessa ”kunde ha konkurrensbegränsande verkningar” har i dess resonemang, erinras om den rättspraxis som delvis redan angetts ovan i punkt 1080 och under förhandlingen, enligt vilken de potentiella verkningarna av ett avtal, ett samordnat förfarande, eller ett beslut av en företagssammanslutning ska beaktas för att fastställa om sådana åtgärder omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.
ii)

Den rättspraxis som är relevant i detta mål
Även om domstolen inom ramen för förhandsavgöranden ofta har bekräftat principen enligt vilken bedömningen av ett avtal eller en samverkan enligt artikel 101.1 FEUF inte begränsas till endast de faktiska resultaten, utan den ska även omfatta ett hänsynstagande till ett avtals eller en samverkans potentiella inverkan på konkurrensen på den inre marknaden (dom av den 21 januari 1999, Bagnasco m.fl.,
C‑215/96 och C‑216/96
,
EU:C:1999:12
, punkt
, dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax och Administración del Estado,
C‑238/05
,
EU:C:2006:734
, punkt
, dom av den 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas,
C‑1/12
,
EU:C:2013:127
, punkt
, och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija,
C‑345/14
,
EU:C:2015:784
, punkt
), har den enbart sällan haft tillfälle att själv pröva om en samverkan eller ett avtal hade potentiella verkningar som tillåter slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning.
Domstolen uppgav för första gången att ett avtals potentiella inverkan ska beaktas i dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen (
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
). I det målet avslog kommissionen ett klagomål och konstaterade att de avtal som förelades kommissionen för granskning genom detta klagomål inte utgjorde ett åsidosättande av fördragets konkurrensregler (dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen,
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
, punkt
). Domstolen slog vid detta tillfälle fast att när kommissionen konstaterade att ett avtal inte åsidosatte konkurrensrätten, ankom det på den att inte enbart beakta de verkningarna som klausulerna i detta avtal hade vid den tidpunkten då de var föremål för kommissionens granskning, utan även de verkningar som de skulle kunna ha i framtiden med hänsyn till de möjligheter som ännu inte inträffat som de öppnade för parterna. I detta mål förbehöll till exempel ett avtal avseende aktieinnehav i ett konkurrerande företag det investerande företaget möjligheten att i ett senare skede stärka sin ställning genom att ta faktisk kontroll över det andra företaget, vilket kunde ha följder för den konkurrens som var föremål för granskning (dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen,
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
, punkterna
,
,
,
och
).
Enligt den ovan i punkt 1108 nämnda domen ska kommissionen vid granskningen av ett avtals verkningar inte enbart beakta de faktiska verkningarna av de klausuler som redan genomförts vid den tidpunkt då kommissionen antar sitt beslut, utan även de potentiella verkningarna av de klausuler som ännu inte har genomförts.
Domstolen har vid ett senare tillfälle medgett att ett avtals potentiella verkningar ska beaktas (dom av den 28 maj 1998, Deere/kommissionen (
C‑7/95 P
,
EU:C:1998:256
). I det målet rörde det sig om ett beslut som kommissionen antagit efter en anmälan av ett avtal som gjorts för att enligt artikel 2 i förordning nr 17 erhålla ett icke-ingripandebesked, varigenom kommissionen på begäran av de berörda företagen kunde konstatera att det inte fanns skäl för kommissionen att ingripa med avseende på ett avtal. Kommissionen fastställde i sitt beslut att det avtal som hade förelagts kommissionen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat.
I det målet godkände först tribunalen och därefter domstolen ett sådant konstaterande som grundade sig på förekomsten av potentiella verkningar.
Sökanden gjorde gällande att det system för informationsutbyte som föreskrevs i avtalet hade tillämpats under flera år före anmälan om begäran om ett icke-ingripandebesked till stöd för påståendet att kommissionen vid sin bedömning enbart skulle beakta informationsutbytets faktiska verkningar. Tribunalen fann emellertid att ett sådant argument inte var relevant, eftersom enligt fördraget såväl ett avtals faktiska verkningar som potentiella verkningar var förbjudna (dom av den 27 oktober 1994, Deere/kommissionen,
T‑35/92
,
EU:T:1994:259
, punkterna
och
).
Påståendet att argumentet att de berörda avtalen och samverkan hade genomförts är verkningslöst ska emellertid nyanseras.
För det första var omständigheterna i det målet specifika, eftersom det avtal med avseende på vilket en begäran om ett icke-ingripandebesked hade framställts ersatte ett tidigare avtal som inte hade anmälts till kommissionen. Kommissionen ska således ta ställning till om det nya avtalet är förenligt med konkurrensreglerna och inte till det tidigare avtalet. Det är därför oklart om kommissionen på grundval av tillämpningen av det tidigare avtalet kunnat dra definitiva slutsatser avseende det nya avtalet, trots deras likheter. Vad gäller det nya avtalet hade det först tillämpats några månader innan de berörda parterna beslutade att häva det. Det har således inte gått tillräckligt lång tid för att kommissionen skulle kunna bedöma dess faktiska inverkan på konkurrensen (dom av den 27 oktober 1994, Deere/kommissionen,
T‑35/92
,
EU:T:1994:259
, punkterna
och
).
För det andra slog tribunalen inom ramen för prövningen av ett avtals potentiella verkningar på konkurrensen i dom av den 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/kommissionen (
T‑168/01
,
EU:T:2006:265
, punkt
) fast att det förhållandet att det berörda avtalet upphörde att tillämpas enbart några månader efter det att det hade trätt i kraft fram till antagandet av kommissionens beslut som ifrågasatts i det målet, föranledde den att tolka kommissionens granskning av avtalet på så sätt att den främst rörde dess potentiella inverkan.
Tribunalen upprättade således i den domen ett tydligt samband mellan det förhållandet att det aktuella avtalet inte hade tillämpats och kommissionens granskning av dess potentiella inverkan.
För det tredje prövade tribunalen i dom av den 30 juni 2016, CB/kommissionen (
T‑491/07 RENV
, ej publicerad,
EU:T:2016:379
, punkterna
,
,
och
), den potentiella inverkan av ett beslut av företagssammanslutningar på konkurrensen med beaktande av den inverkan som de berörda åtgärderna skulle ha haft om de tillämpades, varigenom det återigen upprättas ett samband mellan prövningen av den potentiella inverkan av beslutet av sammanslutningar och det förhållandet att det ännu inte har tillämpats. Det ska framhållas att kommissionen i det berörda beslutet (beslut C(2007) 5060 slutlig, av den 17 oktober 2007, om ett förfarande i enlighet med artikel [101 FEUF] (COMP/D 1/38606 – Groupement des cartes bancaires ”CB”)), gjorde en åtskillnad mellan bedömningen av den potentiella inverkan, det vill säga den inverkan som åtgärderna skulle ha haft om avbrottet hävs (skäl 261 och följande skäl) och bedömningen av de effekter som uppnåtts under den period under vilken de berörda åtgärderna tillämpades (skäl 310 och följande skäl).
Det ska påpekas att kommissionen i de mål som avgjordes genom dom av den 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/kommissionen (
T‑168/01
,
EU:T:2006:265
), och dom av den 30 juni 2016, CB/kommissionen (
T‑491/07 RENV
, ej publicerad,
EU:T:2016:379
) inte vidtog några sanktionsåtgärder mot de berörda företagen, men förpliktade dem att omedelbart upphöra med den aktuella överträdelsen.
Det ska vidare tilläggas att i de ovan i punkt 1118 nämnda målen var det de berörda företagen som föranledde att ärendet anhängiggjordes vid kommissionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/kommissionen,
T‑168/01
,
EU:T:2006:265
, punkt
, och dom av den 30 juni 2016, CB/kommissionen,
T‑491/07 RENV
, ej publicerad,
EU:T:2016:379
, punkt
).
I de flesta fall där unionsdomstolen, på ett avtal, ett samordnat förfarande, eller ett beslut av en företagssammanslutning, har tillämpat rättspraxis enligt vilken ett konstaterande om att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte kan vara resultatet av potentiella verkningar av dessa åtgärder, rörde det sig inte om ett beslut av kommissionen som syftade till att vidta sanktionsåtgärder mot ett tidigare beteende som utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat, utan om ett beslut av kommissionen som syftade till att förhindra att ett sådant beteende uppkommer genom att ange de verkningar som de aktuella åtgärderna kunde ha om de tillämpades. Det förhöll sig på så sätt bland annat i det mål som avgjordes genom dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen (
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
), I det målet beslutade kommissionen nämligen att avslå ett klagomål genom att undersöka de verkningar som en avtalsklausul kunde ha om den möjlighet som angavs i denna klausul genomfördes.
På området för samverkan finns således inte något prejudikat där domstolen eller tribunalen har medgett att kommissionen enbart kan grunda sig på den berörda åtgärdens potentiella verkningar för att fastställa att en överträdelse har begåtts och på grundval av ett sådant konstaterande ålägga dem som gjort sig skyldiga till överträdelsen i fråga böter.
Det tycks emellertid paradoxalt att kommissionen, när klausulerna i avtal har genomförts och deras verkningar på konkurrensen kan utvärderas med beaktande av utvecklingen av relevanta faktiska omständigheter, bland annat sådana som hänför sig till tiden efter ingåendet av avtalet, som ägde rum innan kommissionen tog ställning i ärendet, möjliggörs att enbart visa de konkurrensbegränsande verkningar som dessa klausuler skulle kunna ha och, för detta ändamål, göra den jämförelse som anges ovan i punkt 1076, utan att ta hänsyn till sådana utvecklingar (se ovan punkterna 1084, 1092 och 1102).
Det tycks även paradoxalt att kommissionen för att kunna konstatera att en överträdelse i form av en konkurrensbegränsning genom resultat har begåtts (och således kan beivras genom påförande av böter) ges möjlighet att enbart grunda sig på det förhållandet att de avtalsklausuler som har genomförts skulle kunna medföra konkurrensbegränsande verkningar och inte på den omständigheten att de har haft sådana verkningar, även om domstolen har slagit fast att en befrielse från skyldigheten att bevisa att ett avtal har konkurrensbegränsande verkan enbart kan följa av en kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte som enbart ska avse avtal som kan anses vara förenade med så pass stora risker för en negativ inverkan, i synnerhet på varor och tjänsters pris, kvantitet eller kvalitet, att det inte anses nödvändigt att vad gäller tillämpningen av artikel 101.1 FEUF visa att de har konkreta effekter på marknaden (dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
). Om det vore möjligt för kommissionen att med avseende på avtal som har genomförts enbart grunda sig på den inverkan som de kunde ha för att visa att de haft en konkurrensbegränsande verkan, skulle åtskillnaden mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat som införts genom artikel 101.1 FEUF förlora sin betydelse.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att, eftersom de berörda avtalen hade genomförts och kommissionen genom det angripna beslutet konstaterat att en överträdelse hade begåtts, vilket gjorde det möjligt för den att ålägga avtalsparterna böter, är den rättspraxis som nämns ovan i punkterna 1107–1120, enligt vilken avtalens potentiella verkan ska beaktas när det gäller konkurrensbegränsning genom resultat, inte tillämplig.
Det ska vidare påpekas att den rättspraxis som nämnts ovan i punkt 1124 ska särskiljas från den enligt vilken inverkan på konkurrensen av en konkurrensbegränsning ska beaktas, även när den enbart är potentiell.
I detta avseende prövade tribunalen i dom av den 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/kommissionen (
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, punkterna
–
), till vilken det har hänvisats ovan i punkt 1217, lagenligheten av ett beslut av kommissionen, varigenom denna avslog ett klagomål med bland annat motiveringen att det omtvistade avtalet i avsaknad av faktisk konkurrens på den berörda marknaden inte omfattades av tillämpningsområdet för artikel 85.1 i fördraget, nu artikel 101.1 FEUF. Tribunalen slog fast att kommissionen inte hade gjort en noggrann undersökning av alla faktiska och rättsliga omständigheter som sökanden hade påpekat för den, eftersom avtalet kunde begränsa den potentiella konkurrensen. Tribunalen ogiltigförklarade således i den delen det beslut som den hade att pröva.
Av ett sådant prejudikat som avsåg avslag på ett klagomål kan inte slutsatsen dras att enbart det förhållandet att ett avtal ”sannolikt” kan begränsa den potentiella konkurrensen nödvändigtvis leder till slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, utan snarare till att kommissionen inte redan från början kan utesluta möjligheten att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat när ett avtal enbart kan begränsa potentiell konkurrens och inte faktisk konkurrens.
När kommissionen antar ett beslut varigenom det konstateras att artikel 101.1 FEUF har åsidosatts, vilket gör det möjligt för kommissionen att på grundval av detta konstaterande ålägga den som begått överträdelsen böter, befriar inte enbart det förhållandet att kommissionen har visat att det föreligger en potentiell konkurrens och en begränsning av en potentiell konkurrents handlingsfrihet, eller en eliminering av denna, den från att visa att den berörda åtgärdens faktiska inverkan på konkurrensen har analyserats när den rättspraxis som nämns ovan i punkterna 1107–1120 inte är tillämplig.
Det ska i detta avseende erinras om att det för att konstatera att ett avtal har konkurrensbegränsande inverkan krävs att det föreligger omständigheter som visar att konkurrensen ”faktiskt” har hindrats, begränsats eller snedvridits (dom av den 30 juni 1966, LTM,
56/65
,
EU:C:1966:38
, sidorna 359 och 360).
För att bevisa att ett avtal har konkurrensbegränsande inverkan måste kommissionen i enlighet med kraven på realism som följer av domstolens praxis vid den jämförelse som anges ovan i punkt 1076 beakta all utveckling av relevanta faktiska omständigheter, i synnerhet dem som hänför sig till tiden efter avtalets ingående som ägde rum innan kommissionen tog ställning i ärendet.
Domstolen har i detta avseende slagit fast att det vid bedömningen av vilka effekterna blir av ett avtal mellan företag mot bakgrund av artikel 101 FEUF krävs att hänsyn tas till det konkreta sammanhang i vilket avtalet ingår, det vill säga bland annat det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt strukturen och de faktiska villkoren på den marknad eller de marknader som är i fråga (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
).
Av detta följer att det scenario som tas i beaktande när man föreställer sig en situation utan det aktuella avtalet måste, såsom domstolen kallat det, ”vara realistiskt” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
).
Domstolen slog fast att den händelseutveckling som troligen skulle ha ägt rum på marknaden om avtalet inte hade funnits måste beaktas vid bedömningen av avtalets konkurrensbegränsande effekter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkterna
–
).
Vidare överensstämmer kravet på sannolikhet och realism som är tillämpligt på beskrivningen av den konkurrens som skulle ha förelegat om avtalet inte hade funnits (en av komponenterna i den jämförelse som anges ovan i punkt 1076) med det synsätt som kommissionen antagit i flera riktlinjer enligt vilket kommissionen måste visa att den konkurrensbegränsande verkan av de åtgärder som den har att pröva är tillräckligt sannolik.
För det första föreskrivs i punkt 24 i riktlinjerna för tillämpningen av artikel [101].3 [FEUF], till vilka kommissionen hänvisat i punkt 1219 i det angripna beslutet, att ”[f]ör att ett avtal skall ha till resultat att begränsa konkurrensen måste det påverka den faktiska eller potentiella konkurrensen i en sådan omfattning att negativa effekter på priser, produktion, innovation eller varors och tjänsters mångfald och kvalitet med en rimlig grad av sannolikhet kan förväntas på den relevanta marknaden”.
För det andra anges i punkt 19 i 2001 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal att många horisontella samarbetsavtal inte har till syfte att begränsa konkurrensen och att det följaktligen är nödvändigt att göra en analys av effekterna av varje avtal. Det anges vidare att det inom ramen för denna analys inte räcker att avtalet begränsar konkurrensen mellan parterna, utan avtalet måste även kunna påverka konkurrensen på marknaden i sådan utsträckning att den sannolikt har negativa effekter på priser, produktion, innovation, produktkvalitet eller produktutbud.
För det tredje har kommissionen bekräftat att den bibehöll ett sådant synsätt i 2011 års riktlinjer avseende horisontella samarbetsavtal. Kommissionen har i punkt 28 i dessa riktlinjer, till vilken den hänvisat i fotnot 1733 i det angripna beslutet, anfört att konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden är sannolika om det med en rimlig grad av sannolikhet kan förväntas att parterna genom avtalet på ett lönsamt sätt kan höja priserna eller sänka nivån på produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation.
Kommissionen har för övrigt i det angripna beslutet (skäl 1218) själv erinrat om att de konkurrensbegränsande effekterna ska visas med tillräckligt stor sannolikhet.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden ska det fastställas om kommissionen i förevarande fall, trots den hypotetiska metod som den valt vad gäller den jämförande etappen av bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat (se ovan punkterna 1076–1102), har visat att de konkurrensbegränsande verkningarna av de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka är tillräckligt realistiska och sannolika.
iii)

Den oriktiga bedömningen
Kommissionen har analyserat effekterna av klausulen om avstående från saluförande och om avstående från bestridande som föreskrivs i det uppgörelseavtal som ingåtts mellan Servier och Krka och av överlåtelsen av Krkas teknik till Servier genom licens, genom att för var och en av dessa tre åtgärder granska den konkurrens som hade förelegat om avtalet inte hade funnits (se, bland annat, skälen 1825–1829 i det angripna beslutet).
Det ska för var och en av dessa tre åtgärder undersökas om kommissionen med rätta kunde dra slutsatsen att det förelåg en konkurrensbegränsning genom resultat.
–
Klausulen om avstående från saluförande i uppgörelseavtalet
Det ska erinras om att det vid prövningen av huruvida ett avtal ska anses förbjudet på grund av sin inverkan på konkurrensen, ska företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet inte fanns (se ovan punkt 1076).
I förevarande fall är tillämpningsområdet för klausulen om avstående från saluförande begränsat till tillämpningsområdet för patent 947, som är omtvistat mellan Servier och Krka.
De faktiska förhållanden under vilka konkurrensen skulle uppstå om uppgörelseavtalet inte fanns utgjordes av de generikabolagens, bland annat Krkas, försök att inträda på marknaden, vid förekomsten av de hinder som var förknippade med patent 947, och av patenttvister mellan dessa företag och Servier.
Såsom emellertid anförts ovan i punkt 234 är det specifika syftet med beviljande av patent att, för att kompensera uppfinnarens kreativa ansträngning, tillförsäkra innehavaren ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka och att först saluföra industriella produkter, antingen direkt eller genom att upplåta licenser åt tredje part, och rätten att väcka talan mot varje intrång (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
, REG,
EU:C:1974:114
, punkt
). Ett patent presumeras, när den har beviljats av en myndighet, vara giltigt, och ett företags innehav av detta antas vara legitimt. Redan att ett företag innehar en exklusiv rättighet medför normalt sett att konkurrenterna hålls utanför, eftersom de sistnämnda enligt den offentliga regleringen har skyldighet att respektera denna exklusiva rättighet (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Det stämmer att ett riskabelt inträde på marknaden av ett generikabolag inte är rättsstridigt i sig (se dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
l). Ett sådant inträde är emellertid mycket mindre sannolikt om generikabolaget erkänner patentets giltighet eller anser att dess möjligheter att patentets ogiltighet erkänns är små.
När det rör sig om att fastställa ett generikabolags sannolika beteende i fråga om riskabelt inträde på marknaden är det således avgörande om det berörda patentet erkänns eller ej eller ett generikabolags uppfattning vad gäller patentets styrka.
Kommissionen har emellertid inte i vederbörlig ordning beaktat den inverkan som patent 947 och Krkas erkännande av dess giltighet kunnat ha på bedömningen vid den ovan i punkt 1076 nämnda jämförelsen av bolagets sannolika beteende om ett avtal inte hade funnits i den del av det angripna beslutet som rör bedömningen av detta beteende (skälen 1825–1834).
De avgörande händelserna vid bedömningen av det erkännande som Krka kunde ha av giltigheten av patent 947 eller uppfattningen av dess möjligheter till framgång vad gäller en ogiltigförklaring av patentet, såsom EPO:s beslut av den 27 juli 2006, varigenom patentets giltighet och det interimistiska förbudsföreläggandet mot Krka som utfärdats av en domstol i Förenade kungariket fastställdes, nämns inte i denna del av det angripna beslutet, trots att de emellertid inträffade innan uppgörelseavtalet mellan Servier och Krka ingicks.
Dessutom har kommissionen i skälen 1828–1834 i det angripna beslutet vid bedömningen av Krkas sannolika beteende om avtalen inte hade funnits inte erinrat om den viktiga omständigheten i detta sammanhang att flera omständigheter i handlingarna i målet stödjer konstaterandet att Krkas produkt kunde göra intrång i patent 947.
Detta bekräftar att kommissionens hypotetiska tillvägagångssätt (se ovan punkterna 1077–1103) inte föranledde den att enbart underlåta att beakta de händelser som inträffat efter det att avtalen ingåtts, utan mer allmänt, den faktiska händelseutvecklingen som kunnat observeras fram till att kommissionen antog sitt beslut.
Kommissionens ovilja att i synnerhet beakta effekterna av patent 947 förklaras av att den vid sin bedömning av om det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte slog fast att det uppgörelseavtal som ingåtts mellan Servier och Krka grundade sig på att Krka faktiskt hade uppmuntrats att underordna sig de konkurrensbegränsande klausulerna i detta avtal och inte på ett uppriktigt erkännande av giltigheten av patent 947. I ett sådant perspektiv kunde Krka enligt kommissionen inte på något sätt göra gällande att giltigheten av patent 947 hade erkänts, eftersom ett sådant erkännande rent principiellt var felaktigt.
Tribunalen underkände emellertid kommissionens slutsats avseende förekomsten av ett incitament och en konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller de uppgörelse- och licensavtal som ingåtts mellan Servier och Krka, vilket innebär att beaktandet av Krkas uppfattning vad gäller styrkan av patentet 947 och dess erkännande av patentets giltighet återfår sin betydelse.
Det ska emellertid erinras om att det vid tidpunkten för ingåendet av uppgörelse- och licensavtalen fanns allvarliga indicier som kunde få parterna i dessa avtal att tro att patent 947 var giltigt (se ovan punkterna 967 och 968). I Förenade kungariket, det vill säga i ett av de tre länder (tillsammans med Frankrike och Nederländerna), i vilka kommissionen analyserade och konstaterade förekomsten av en konkurrensbegränsning genom resultat, var Krka liksom Apotex, som är ett annat företag som konkurrerar med Servier, till och med föremål för ett interimistiskt förbudsföreläggande.
Även om den begäran om interimistiskt förbudsföreläggande, som framställdes av Servier i Ungern, som syftade till att förbjuda saluföring av en generisk version av perindopril som hade släppts ut på marknaden av Krka på grund av att intrång hade gjorts i patent 947, avslogs i september 2006, rörde det sig om ett förfarande som, till skillnad från dem som nämnts ovan i punkt 1154, inte avsåg ett av de länder i vilka kommissionen fastställde att det förelåg en konkurrensbegränsning genom resultat.
Servier och Krka hade visserligen haft kontakt med varandra redan innan EPO:s beslut av den 27 juli 2006, varigenom giltigheten av patent 947 fastställdes (se i synnerhet skäl 837 i det angripna beslutet), men dessa kontakter hade inte lett fram till något avtal (skälen 856–859 i det angripna beslutet) och nya förhandlingar började först efter detta beslut (skäl 898 i det angripna beslutet). EPO:s beslut av den 27 juli 2006, varigenom giltigheten av patent 947 fastställdes, var således i vart fall en av de omständigheter som medförde att uppgörelse- och licensavtal ingicks, vilket utgör ytterligare ett indicium för att dessa avtal grundade sig på parternas erkännande av patentets giltighet (se ovan punkt 971).
Det ska vidare tilläggas att, såsom redan anförts ovan (se ovan punkt 947), ingåendet av ett licensavtal som enbart är meningsfullt för licenstagare om licensen faktiskt utnyttjas, grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet. Själva ingåendet av licensavtalet, som stöds av ett visst antal indicier (se ovan punkterna 999 och 1001), bekräftar att Krka slutligen erkände giltigheten av patent 947.
Av handlingarna i målet framgår även att Krka verkade anse att ett riskabelt inträde på de 18–20 aktuella marknaderna var mycket osannolikt eller till och med uteslutet utan ett licensavtal (se ovan punkterna 1001 och 1012).
Kommissionen har slutligen i det angripna beslutet (skäl 1693) anfört att Krka ”slutligen hade slutat att överväga att göra ett riskfyllt inträde på marknaden i Frankrike, Förenade kungariket och på andra västeuropeiska marknader efter beslutet från [besvärs]instansen”.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att det inte har visats att Krka sannolikt skulle ha gjort ett riskfyllt inträde på marknaderna i de 18–20 berörda medlemsstaterna, bland annat på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket, om det inte hade funnits något avtal.
Ovanstående bedömning påverkas inte av andra uppgifter i handlingarna i målet som skulle kunna vara av betydelse för att fastställa att Krka skulle ha inträtt på marknaden om det inte hade funnits något avtal med Servier. Dessa uppgifter finns huvudsakligen i den del av det angripna beslutet som kommissionen har ägnat åt att visa att Krka var en potentiell konkurrent till Servier.
Det ska för det första påpekas (se ovan punkt 1026) att det förhållandet att Krka fortsatte att bestrida giltigheten av Serviers patent och saluföra sin produkt, trots att giltigheten av patent 947 hade fastställts av EPO:s invändningsenhet, klart kan förklaras av Krkas önskan att stärka sin ställning i de förhandlingar som företaget kunde inleda med Servier för att uppnå ett patentuppgörelseavtal.
Dessutom innebar inte det förhållandet att giltigheten av Serviers patent fortsatte att bestridas att Krka löpte nya risker i fråga om intrång. Detta skulle enbart öka dess rättegångskostnader. Vad gäller den fortsatta försäljningen av dess produkt, har Krka begränsat denna till fem marknader i Central- och Östeuropa med avseende på vilka kommissionen inte har fastställt att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat. I fem av de sju marknader som omfattas av licensen, hade motsvarigheterna till patent 947 ännu inte beviljats (skäl 1755 i det angripna beslutet). De risker som Krka löpte var, i vart fall på de marknader på vilka det fortfarande var närvarande, således begränsade (se ovan punkt 1027).
Av det förhållandet Krka fortsatte att bestrida giltigheten av Serviers patent och fortsatte att saluföra sin produkt går det inte att fastställa att Krka inte erkände giltigheten av patent 947 och att det sannolikt skulle ha gjort ett riskfyllt inträde på marknaderna i de 18–20 berörda medlemsstaterna, eller i vart fall, på de tre marknader som kommissionen beaktat i konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat.
För det andra, även om de kommentarer som Krkas företrädare framförde gör det möjligt att uppfatta deras förvåning och missnöje efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 (skäl 1688 i det angripna beslutet), kunde det inte på grundval av dessa kommentarer fastställas att Krka, trots detta beslut, sannolikt skulle ha inträtt på de tre nationella marknader med avseende på vilka kommissionen har fastställt att det föreligger en överträdelse genom resultat.
För det tredje har kommissionen ägnat en punkt i det angripna beslutet åt Krkas ”avsikt att inträda” på marknaden. Denna punkt som är mycket kort består enbart av ett skäl som självt är ganska kort, nämligen skäl 1699. Kommissionen har i detta skäl anfört att Krka ”även” efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006”verkade” vara villigt att stödja den riskabla lanseringen av sina partner och att företaget fortsatte att förbinda sig att tillhandahålla sin produkt ”för det fall att patenthindren skulle övervinnas”. Det har i detta skäl vidare anförts att en av Krkas handelspartners insisterade på att företaget skulle tillhandahålla sin produkt ”om patent 947 ogiltigförklarades” och att vissa av Krkas partner inträdde på marknaden med denna produkt ”när patent 947 ogiltigförklarades på [de berörda] marknaderna”.
De utdrag som nämnts ovan i punkt 1166 bekräftar inte Krkas avsikt att inträda på de tre nationella marknader med avseende på vilka kommissionen fastställt att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, utan snarare den betydelse som det ”patenthinder” som patent 947 utgjorde hade efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006, såväl för Krka som för dess handelspartners.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan har det inte fastställts att Krka, om något uppgörelse- och licensavtal inte hade funnits, sannolikt hade inträtt på de tre nationella marknader med avseende på vilka kommissionen konstaterat att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat.
Kommissionen har inte heller i det angripna beslutet fastställt att Krka utan dessa avtal sannolikt hade inträtt på de berörda marknaderna innan överträdelsen upphörde, nämligen den 6 juli 2007 för Förenade kungariket, den 12 december 2007 för Nederländerna, och den 16 september 2009 för Frankrike.
Det hypotetiska tillvägagångssätt som kommissionen antagit (se ovan punkterna 1079–1103) föranledde kommissionen att ägna föga uppmärksamhet åt den faktiska händelseutvecklingen, i synnerhet den som hänförde sig till tiden efter avtalens ingående, och således åt den möjliga utvecklingen av Krkas sätt att uppfatta giltigheten av patent 947 som dessa händelser kunde medföra.
Det ankommer emellertid inte på tribunalen att med avseende på bedömningen av de omständigheter som utgör en överträdelse som inte omfattas av dess obegränsade behörighet, men av lagenlighetsprövningen, ersätta den motivering som lämnats av kommissionen med en egen motivering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och punkterna 75–77).
Det ankommer således inte på tribunalen att för första gången utifrån de uppgifter som finns i handlingarna i målet granska om en konkurrensbegränsning genom resultat hade kunnat uppkomma under perioden efter ingåendet av avtalen på grund av Krkas minskade erkännande av giltigheten av patent 947.
Under alla omständigheter kan inte på grundval av de uppgifter som finns i handlingarna i målet slutsatsen dras att Krka under perioden mellan ingåendet av avtalen och överträdelsens upphörande sannolikt hade inträtt på den tre berörda nationella marknaderna om avtalen inte hade ingåtts.
Det ska vidare framhållas att kommissionen inte ens har hävdat att Krka sannolikt hade inträtt på marknaden utan avtal. Kommissionen har i den punkt i det angripna beslutet som har rubriken ”Krkas sannolika beteende i avsaknad av avtal” inte, i vart fall inte uttryckligen, grundat sig på ett antagande om Krkas tidigare inträde på de tre berörda marknaderna om avtal inte hade funnits, utan enbart på ett antagande om att det fortfarande finns ett ”konkurrenshot” på dessa marknader (se ovan punkt 1096).
Enligt kommissionen ”fortsatte Krka att utgöra ett konkurshot som ett generikabolag som potentiellt inträder på marknaden med perindopril i Förenade kungariket, Frankrike och Nederländerna” (skäl 1825 i det angripna beslutet). Kommissionen har anfört att Krka särskilt skulle ha fortsatt att utgöra ett konkurrenshot som leverantör till lokala distributionspartners (skäl 1828 i det angripna beslutet).
Kommissionen har även anfört att parterna i avtalet i avsaknad av incitament hade kunnat ingå ett mindre konkurrensbegränsande avtal som möjliggjorde ett tidigare inträde på marknaden för Krka eller beviljade Krka licens för hela unionens territorium (skäl 1831 i det angripna beslutet).
Kommissionen anförde avslutningsvis att ”Krka i avsaknad av konkurrensbegränsningar i avtalen … fortsatte att vara en viktig potentiell konkurrent till Servier” (skäl 1834 i det angripna beslutet).
Det ska konstateras att kommissionen genom att enbart göra gällande det ”konkurrenshot” som Krka fortsatte att utgöra för Servier och trots att dels de konkurrensbefrämjande effekterna av ett rent ”hot” inte, till skillnad från de konkurrensbefrämjande effekterna av ett generikabolags inträde på marknaden, är uppenbara, dels att effekterna av detta ”hot” i förevarande fall i stor utsträckning försvagades av förekomsten av patent 947 och de behöriga myndigheternas bekräftelse av dess giltighet (se ovan punkterna 1142–1169), inte har visat att den konkurrens som hade förelegat om patentuppgörelseavtalet inte hade funnits förmodligen hade varit mer öppen.
Det ska i detta avseende påpekas att kommissionen hade kunnat klargöra de sannolika effekterna på i synnerhet priser, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation (se ovan punkterna 1135–1137) av det ”konkurrenshot” som Krka hade fortsatt att utgöra för Servier om patentuppgörelseavtalet inte hade funnits, viket den hade kunnat göra till exempel genom att visa att Servier, till följd av att det inte förelåg något konkurrenshot, hade reducerat sina forsknings- och utvecklingsutgifter.
Det ska framhållas att även om kommissionens analys av Serviers marknadsinflytande och den berörda marknadsstrukturen som kännetecknas av att det inte finns några konkurrenskällor eller att dessa är begränsade skulle kunna ha gjort det möjligt att stödja förekomsten av begränsande effekter av ett avtal som hindrar en potentiell konkurrent att inträda på marknaden, räcker den inte för att göra de begränsande effekterna av ett avtal som äventyrar förekomsten av ett potentiellt ”konkurrenshot sannolika och konkreta”.
Oberoende av marknadsstrukturen förblir de konkurrensbegränsande effekterna av klausulen om avstående från saluförande i stor utsträckning hypotetiska om det med hänsyn till den faktiska händelseutvecklingen som kunnat observeras vid den tidpunkt då kommissionen antog sitt beslut är sannolikt att, även om denna klausul inte hade funnits, hade den potentiella konkurrenten i fråga kunnat uppvisa ett beteende som liknar det som den uppvisat vid klausulens förekomst, det vill säga att Krka i förevarande fall hade fortsatt att stå utanför de tre marknader med avseende på vilka kommissionen fastställt att det föreligger en begränsning genom resultat.
Vad vidare gäller antagandet att, i avsaknad av uppgörelse- och licensavtal mellan Servier och Krka, och i synnerhet det incitament som de enligt kommissionen innehåller, hade ett annat avtal som möjliggjorde ett tidigare inträde på marknaden för Krka eller beviljade Krka en licens för hela unionens territorium, ingåtts (se ovan punkt 1176 och skäl 1142 i det angripna beslutet), har det inte visats att detta är sannolikt och kommissionen har än mindre, såsom framgår av granskningen av grunden avseende avsaknaden av konkurrensbegränsning genom syfte, visat att det föreligger ett incitament.
Det ska slutligen framhållas att det konkreta sammanhang i vilket de uppgörelse- och licensavtal som ingåtts mellan Servier och Krka ingår, som kännetecknas av förekomsten av ett patent, vars giltighet har bekräftats av EPO (se ovan punkt 1144), skiljer sig från det i det mål som avgjordes genom dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkterna
och
), till vilken kommissionen särskilt hänvisat i skäl 1219 i det angripna beslutet. I avsaknad av uppgifter rörande sammanhanget som är jämförbara med dem som var kopplade till förekomsten av ett patent och erkännandet av dess giltighet som tribunalen nyss erinrat om (bland annat ovan i punkterna 1145–1159) och som är avgörande i förevarande mål, fann tribunalen i den domen enbart på grundval av den omständigheten att ett företag som omfattades av en klausul om utestängning från marknaden genom den omtvistade åtgärden var en potentiell konkurrent att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den drog slutsatsen att företaget hade inträtt på marknaden om klausulen om utestängning från marknaden inte hade funnits.
Det ska vidare påpekas att tribunalen i dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
) inte godtog en beslutspraxis från kommissionen enligt vilken denna när det rörde sig om eliminering av en potentiell konkurrent kunde bortse från den faktiska händelseutveckling som kunnat observeras vid den tidpunkten då den antog beslutet.
Om en sådan praxis hade godkänts hade den i vissa fall kunnat leda till ett ologiskt resultat, till exempel för det fall att den enda befintliga potentiella konkurrenten som elimineras genom ett avtal försvinner från marknaden vid genomförandet av detta, till exempel på grund av en likvidation, som är en omständighet som uppenbarligen neutraliserar avtalets avskärmningseffekter, utom när denna anges på ett hypotetiskt och inte på ett realistiskt sätt, såsom krävas enligt rättspraxis (se ovan punkterna 1129 och 1132).
I förevarande mål kan således inte slutsatsen dras att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat med hänvisning till dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
).
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen inte har visat att klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet har konkurrensbegränsande inverkan.
–
Klausulen om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet
Det ska inledningsvis erinras om att kommissionen i den punkt i det angripna beslutet som har rubriken ”Krkas sannolika beteende i avsaknad av avtal” inte har lämnat någon uppgift om Krkas sannolika beteende vad gäller patent 340 med avseende på vilket det också finns en klausul om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet.
Vad följaktligen gäller det skede i bedömningen av begränsningen genom resultat som består av en jämförelse mellan den konkurrens som föreligger vid förekomsten av avtal och den konkurrens som skulle ha förelegat i avsaknad av avtal (se ovan punkt 1076) har kommissionen begränsat sin bedömning till patent 947.
Det förhållandet att patent 340 inte har beaktats kan förklaras med att patentet enligt kommissionen inte har någon större betydelse vad gäller det skydd som det kan ge Servier mot generikabolagens inträde på marknaden (skäl 114 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare i den punkt i det angripna beslutet som har rubriken ”Krkas sannolika beteende i avsaknad av avtal” anfört att ”det verkar rimligt att Krka i avsaknad av en skyldighet att avstå från bestridande, fortsatte att bestrida giltigheten av patent 947 vid domstolarna i Förenade kungariket och EPO” (skäl 1827 i det angripna beslutet).
Kommissionen grundade således sin slutsats avseende konkurrensbegränsning genom syfte på att Krka, i avsaknad av klausul om avstående från bestridande, fullföljde de förfaranden som företaget deltog i vid domstolarna i Förenade kungariket och EPO.
Det ska i detta avseende erinras om att en klausul om avstående från bestridande i sig är konkurrensbegränsande, eftersom den skadar det allmänna intresset att undanröja alla hinder mot ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen,
193/83
,
EU:C:1986:75
, punkt
).
Det ska således fastställas om tillämpningen av klausulen om avstående från bestridande, och i synnerhet, det förhållandet att Krka drog sig ur de förfaranden i vilka företaget deltagit påverkade elimineringen av patent 947.
Det ska erinras om att Krka och Servier vid tidpunkten för avtalens ingående framförde invändningar i två förfaranden och att patentuppgörelseavtalet föranledde Krka att inte fullfölja dessa förfaranden.
I Förenade kungariket väckte Servier den 2 augusti 2006 talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) mot Krka om intrång i patent 947. Servier ansökte också om ett interimistiskt förbudsföreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947. Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) som Krka ingav den 1 september 2006 om ogiltighetsförklaring av ett patent 947. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet i enlighet med det patentuppgörelseavtal som ingicks mellan parterna och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.
Vad gäller tvisten vid EPO, framställde tio generikabolag, bland annat Krka, en invändning mot patent 947 vid EPO 2004 och begärde att hela patentet skulle upphävas. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen. Efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav bekräftade EPO: invändningsenhet den 27 juli 2006 giltigheten av detta patent. Sju företag överklagade därefter EPO:s beslut. Krka drog sig ur invändningsförfarandet den 11 januari 2007 i enlighet med det patentuppgörelseavtal som ingåtts mellan parterna.
Det ska vidare påpekas att i Förenade kungariket hade Servier den 1 augusti 2006 även väckt talan vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) om intrång i patent 947 mot Apotex Inc., eftersom detta företag hade lanserat en generisk version av perindopril den 28 juli 2006. Apotex väckte genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent. Den 8 augusti 2006 meddelades ett interimistiskt förbudsföreläggande mot Apotex mot att importera, utbjuda till försäljning eller försälja perindopril.
High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) slog den 6 juli 2007 på grundval av Apotex genkäromål fast att patent 947 var ogiltigt, eftersom kravet på nyhet och uppfinningshöjd i förhållande till patent 341 inte var uppfyllt. Förbudsföreläggandet upphävdes följaktligen omedelbart och Apotex kunde återuppta försäljningen av sin generiska version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket.
Kommissionen fann att överträdelsen avseende de avtal som hade ingåtts mellan Servier och Krka upphörde vid denna tidpunkt i Förenade kungariket.
Vad gäller tvisten vid EPO ogiltigförklarade EPO:s tekniska överklagandenämnd på grundval av det förfarande som inletts av bland annat Krka genom beslut av den 6 maj 2009 EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och upphävde patent 947.
Kommissionen fann att överträdelsen avseende de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka upphörde vid denna tidpunkt, även om den fortfarande pågick i vissa medlemsstater.
Med hänsyn till förloppet av de förfaranden som rörde patent 947, som fortsatte efter det att Krka hade dragit sig ur de förfaranden i vilka den var part, som anförts ovan, kan det inte anses att det förhållandet att Krka, i avsaknad av patentuppgörelseavtal mellan parterna, fullföljde förfarandena, troligen eller rimligen möjliggjorde en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av detta patent.
Kommissionen har i det angripna beslutet emellertid inte visat, eller ens hävdat, att ogiltigförklaringen hade skett snabbare eller varit fullständigare om Krka inte hade godtagit att underordna sig klausulen om avstående från bestridande som föreskrivs i patentuppgörelseavtalet.
De omständigheterna att ”Krka tidigare ansåg att de argument som den framfört i patenttvisten var de som var mest övertygande och att de utgjorde ett särskilt hot mot patent 947” eller att domstolarna i Förenade kungariket, trots att de avslagit Krkas ansökan om summariskt förfarande, ansåg att Krka hade ”starka skäl” att bestrida giltigheten av patent 947 (skäl 1827 i det angripna beslutet) och att det därför inte är möjligt att dra slutsatsen att Krkas deltagande i de berörda förfarandena hade lett till en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av patentet.
Även om det, såsom kommissionen gjort i skäl 1712 i det angripna beslutet, skulle fastställas att ”utestängningen av en stark part kan påverka den slutliga utgången av tvisten/invändningen”, kan inte slutsatsen dras att effekterna av klausulen om avstående från bestridande som var tillämplig på Krka är troliga eller rimliga.
Det ankom nämligen på kommissionen att på ett tillräckligt precist och väl underbyggt sätt visa hur Krkas argument eller dess särskilda ställning i tvisten hade kunnat, om företaget hade fullföljt de förfaranden i vilka det var part, ha en avgörande betydelse, inte på utgången av tvisterna, eftersom två av dessa tvister, nämligen den vid EPO, som fullföljdes efter det att Krka dragit sig ur förfarandet, och tvisten mellan Servier och Apotex vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt), under alla omständigheter, resulterade i en ogiltigförklaring av patent 947, utan på den frist inom vilken denna ogiltigförklaring ägde rum eller dess omfattning.
Det ankommer inte heller på tribunalen att med avseende på bedömningen av de omständigheter som utgör en överträdelse, som inte omfattas av dess obegränsade behörighet, men av lagenlighetsprövningen, ersätta den motivering som lämnats av kommissionen med en egen motivering (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och punkterna 75–77).
Det ankommer således inte på tribunalen att för första gången utifrån andra uppgifter i handlingarna i målet än dem som kommissionens beaktat för att fastställa de konkurrensbegränsande effekterna av klausulen om avstående från bestridande granska om Krkas fortsatta deltagande i de pågående rättstvisterna hade lett till en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av patent 947.
Det ska vidare tilläggas att de konkurrensbegränsande effekterna av en klausul om avstående från bestridande, oberoende av strukturen på den aktuella marknaden, även när denna, såsom i förevarande fall, enligt kommissionen kännetecknas av att det saknas konkurrenskällor eller att dessa är begränsade, i stor utsträckning förblir hypotetiska, om det är sannolikt att det aktuella patentet, nämligen patent 947, med hänsyn till den faktiska händelseutveckling som kan observeras vid den tidpunkten då kommissionen antar sitt beslut, i avsaknad av denna, hade ogiltigförklarats vid samma tidpunkt och i samma omfattning (se ovan punkt 1181).
Kommissionen har inte heller visat, tvärtemot vad som tycks framgå av skäl 1712 i det angripna beslutet, att förfarandet mellan Servier och Krka vid domstolarna i Förenade kungariket hade kunnat visa att Krkas teknik inte utgjorde patentintrång. I förfarandena rörande Krka och Apotex hade Servier väckt talan om patentintrång och de två generikabolagen hade som svar väckt genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947. Dessa förfaranden liknade således varandra. Förfarandet rörande Apotex avslutades emellertid i dess helhet genom att patent 947 ogiltigförklarades, och således utan att det var nödvändigt att avgöra om Apotex teknik utgjorde patentintrång. Med hänsyn till likheterna mellan förfarandena och i avsaknad av uppgifter från kommissionen som pekade i motsatt riktning, är det troligt att detta även hade varit fallet för Krka.
Det har i än mindre grad visats att förfarandet vid EPO hade kunnat visa att Krkas teknik inte utgjorde patentintrång, eftersom detta förfarande enbart avsåg giltigheten av patent 947.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen inte har visat att klausulen om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet har konkurrensbegränsande effekter.
–
Överlåtelse av Krkas teknik på licens
Vad gäller det överlåtelseavtal, varigenom Krka sålde sin teknik till Servier, har kommissionen enbart konstaterat att, i avsaknad av detta avtal, ”hade det fortfarande stått Krka fritt att överlåta eller upplåta sina rättigheter avseende tekniken rörande perindopril på licens” (skäl 1829 i det angripna beslutet), vilket inte räcker, när det rör sig om en enkel överföring av en tillgång som åtföljs av ett licensavtal och inte om en utestängande åtgärd, såsom en klausul om avstående från bestridande kan utgöra, för att fastställa att det föreligger sannolika effekter på i synnerhet priser, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation (se ovan punkterna 1135–1137). Det har i än mindre grad visats att det förelåg konkurrensbegränsande effekter, eftersom Krkas teknik inte gjorde det möjligt att kringgå patent 947, vilket med hänsyn till de starka indicier som kunde tolkas så, att detta patent var giltigt, gör antagandet att de generikabolag som konkurrerade med Servier, i avsaknad av överlåtelseavtal, skulle ha sökt förvärva Krkas teknik, föga troligt.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att kommissionen inte har visat att överlåtelsen av Krkas teknik på licens hade konkurrensbegränsande effekter.
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte har visat att det föreligger en konkurrensbegränsande verkan till följd av patentuppgörelseavtalet eller överlåtelseavtalet som är tillräckligt realistisk och sannolik för att kommissionen skulle ha kunnat konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat. Det ska tilläggas att en sådan konkurrensbegränsning inte heller kan konstateras vid en bedömning av de två avtalen i sin helhet.
Talan ska således bifallas såvitt avser invändningen om felaktig rättstillämpning, som ensam gör det möjligt att fastställa att det finns fog för den grund som åberopats av sökandena om att kommissionen felaktigt konstaterat att det förelåg en konkurrensbegränsning genom resultat till följd av de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka i sin helhet.
Det ska vidare fastställas om kommissionens beslut dessutom innebar en felaktig rättstillämpning.
iv)

Felaktig rättstillämpning
Såsom anförts ovan (se ovan punkterna 1092 och 1102) fann kommissionen att den, eftersom den hade visat att patentuppgörelseavtalet innebar att en potentiell konkurrent till Servier utestängdes från marknaden, för att tydliggöra den konkurrens som hade förelegat om avtalet inte hade funnits (en av komponenterna i den jämförelse som anges ovan i punkt 1076) inte var tvungen att beakta den faktiska händelseutvecklingen som den hade kunnat observera vid den tidpunkt då den antog sitt beslut. Kommissionen fann tvärtom på grundval av sin vanliga praxis i fråga om beaktande av ett avtals potentiella verkningar enligt, vilken det räcker att visa att detta avtal kan ha konkurrensbegränsande verkningar (se ovan punkterna 1080 och 1085), att den kunde grunda sin beskrivning av den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtal på hypoteser eller möjligheter.
Såsom följer av prövningen ovan av invändningen om oriktig bedömning var vissa av de händelser som kommissionen underlåtit att beakta inte enbart relevanta utan även avgörande för den jämförelse som anges ovan i punkt 1076.
Vad slutligen gäller klausulen om avstående från saluförande kan fastställas att även om kommissionen har beaktat EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och de förbudsförelägganden som utfärdats av domstolarna i Förenade kungariket mot Krka och Apotex för att fastställa att Krka är en potentiell konkurrent, har den inte i vederbörligt ordning beaktat dessa händelser för att fastställa om Krka sannolikt hade inträtt på marknaden om det inte hade funnits något avtal, eftersom den i detta avseende enbart har anfört att det ”konkurrenshot” som Krka utgjorde fortfarande skulle ha förelegat i avsaknad av avtal.
Vad gäller klausulen om avstående från bestridande har kommissionen inte beaktat utgången i de förfaranden som inletts mot patent 947 av andra generikabolag och som fullföljdes, trots att Krka upphört att framställa några som helst invändningar.
Vad slutligen gäller marknadsstrukturen, som är en övergripande fråga som både gäller klausulen om avstående från saluförande som klausulen om avstående från bestridande, har kommissionen enbart fastställt vilka konkurrenskällor som identifierats vid den tidpunkt då det sista av de patentuppgörelseavtal som anges i det angripna beslutet ingicks och anfört att det ”fanns stor sannolikhet” för att dessa konkurrenskällor skulle elimineras från konkurrens genom ett avtal eller på annat sätt, utan att beakta om en sådan möjlighet inte hade förverkligats under överträdelseperioden (se skäl 1846 i det angripna beslutet).
Ett sådant resonemang har uttryckligen förts i fotnot 2445 i det angripna beslutet, där kommissionen för att fastställa att klausulen om avstående från bestridande har konkurrensbegränsande effekter grundade sig på att det återstod få företag som konkurrerade med Servier som kunde fullfölja de pågående förfarandena eller inleda nya förfaranden och att ”det var troligt att Servier skulle överväga att ingå uppgörelser med dessa företag”, vilket hade undanröjt alla möjligheter att ett förfarande mot patent 947 skulle fullföljas eller inledas. Även om Servier kontaktade dessa företag, lyckades det emellertid inte att ingå uppgörelser med dem, i synnerhet inte med ett av dem som slutligen uppnådde att patent 947 ogiltigförklarades vid den tidpunkt då klausulen om avstående från bestridande tillämpades på Krka.
Kommissionens begränsade bedömning kunde emellertid inte motiveras mot bakgrund av unionens rättspraxis. Rättspraxis enligt vilken ett avtals potentiella effekter ska beaktas, som undersökts ovan i punkterna 1107–1120, var nämligen inte tillämplig i förevarande mål (se ovan punkt 1124).
Samma sak gällde av de skäl som anförts ovan i punkterna 1183–1186 med avseende på om den lösning som valts i fråga om avtal som innebär att potentiell konkurrens elimineras i dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
) (se ovan punkterna 1183–1186) kunde överföras.
Tribunalen finner således att kommissionens prövning av den situation som den hade att bedöma för att fastställa om de avtal som hade ingåtts mellan Servier och Krka utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat var ofullständig. Kommissionens ofullständiga prövning tyder på en felaktig tillämpning av unionsdomstolens praxis och således, såsom sökandena har gjort gällande, på en felaktig rättstillämpning.
Enligt det tillvägagångssätt om kommissionen valt räcker det att det konstateras att ett en konkurrent har stängts ute från marknaden för att det i ett sammanhang där marknadsstrukturen kännetecknas av att konkurrenskällor saknas eller är begränsade och av upphovsbolagets marknadsinflytande ska kunna fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat.
Ett sådant tillvägagångssätt skulle möjliggöra för kommissionen, om det godtogs, att i sådana fall som det nu aktuella, som avser konkurrensbegränsande klausuler som är förbundna med ett patentuppgörelseavtal avseende läkemedelspatent, konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, genom att den i huvudsak enbart skulle vara tvungen att säkerställa att två av tre villkor som krävs för att det ska kunna fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, nämligen förekomsten av en potentiell konkurrens och av konkurrensbegränsande klausuler, är uppfyllda.
Eftersom det, såsom framgår av prövningen av den grund som avser konkurrensbegränsning genom resultat, är särskilt svårt att visa att det tredje villkoret, nämligen förekomsten av ett incitament, är uppfyllt, skulle kommissionens uppgift i hög grad underlättas.
Med hänsyn till de högre krav som ställs avseende bevisbördan för att visa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat (se ovan punkterna 1123 och 1128–1139) kan en sådan lösning, som står i strid med den åtskillnad som införts genom fördraget mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat emellertid inte godtas.
Av ovan anförda följer att talan ska bifallas såvitt avser invändningen om en felaktig rättstillämpning som i sig gör det möjligt att fastställa att den grund som åberopats av sökandena om att kommissionen felaktigt konstaterat att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat till följd av de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka är välgrundad i dess helhet.
Eftersom det även har fastställts att det finns fog för den grund som avser avsaknaden av konkurrensbegränsning genom syfte, kan fastställas att kommissionen felaktigt konstaterade att det föreligger en överträdelse av artikel 101.1 FEUF vad avser de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka.
Följaktligen ska artikel 4 i det angripna beslutet ogiltigförklaras i den del som kommissionen genom denna artikel konstaterat att Servier hade deltagit i en överträdelse av artikel 101.1 FEUF vad gäller de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka, utan att de övriga invändningar som åberopats av sökandena inom ramen för förevarande grund och grunden om huruvida Krka är en potentiell konkurrent behöver prövas.
10.

Grunden avseende definitionen av begreppet konkurrensbegränsning genom resultat
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Vad gäller de övriga grunder som anförts mot konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat till följd av de avtal som Servier ingått med Niche och Unichem, Matrix, Teva och Lupin ska denna grund av de skäl som anförts ovan i punkterna 566–570, 743 och 909 betraktas som verkningslös.
11.

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning om huruvida det ska anses vara fråga om olika överträdelser
a)

Huruvida det ska anses vara fråga om olika överträdelser i de fem avtalen
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Av det angripna beslutet framgår att sistnämnda företag har ingått olika avtal, som har undertecknats vid olika datum (med undantag för de avtal som ingåtts med Niche och Matrix), med olika parter, i olika ekonomiska och rättsliga sammanhang, och med olika tillämpningsområde, vilket sökandena inte har bestritt. Sökandena har emellertid hävdat att ingåendet av dessa avtal, trots dessa olika skillnader, utgör en enda överträdelse, eftersom produkten i fråga är exakt densamma, det föreligger viss identitet mellan avtalen i rumsligt och tidsmässigt hänseende, metoden för genomförande av avtalen är identisk och samma fysiska person var inblandad när avtalen ingicks.
Det ska inledningsvis påpekas att förevarande grund inom ramen för vilken det har kritiserats att det inte har erkänts att det föreligger en enda överträdelse i förevarande fall har anförts i andra hand (se ovan punkt 1248), för det fall att de grunder som avser felaktig rättstillämpning eller oriktig bedömning vad avser kvalificeringen av de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsande genom syfte eller konkurrensbegränsande genom resultat avfärdas. Med hänsyn till att talan ska bifallas såvitt avser de grunder som anförts mot kvalificeringen av de avtal som sökandena ingått med Krka som konkurrensbegränsning ska förevarande grund enbart prövas i den del kvalificeringen av de avtal som sökandena har ingått med Niche, Matrix, Teva och Lupin som olika överträdelser har bestritts.
Var gäller frågan huruvida denna grund har verkan har kommissionen gjort gällande att den ska avfärdas såsom verkningslös, eftersom sökandena, under alla omständigheter, inte har visat att böterna nödvändigtvis hade varit lägre om den hade ansett att de berörda avtalen utgjorde en enda överträdelse.
Det ska inledningsvis erinras om att frågan huruvida en åberopad grund har verkan eller är verkningslös är kopplad till frågan huruvida grunden, om den anses motiverad, kan medföra att sökandens yrkande om ogiltigförklaring bifalls och inte till vilket intresse sökanden kan ha att väcka en sådan talan eller av att åberopa en viss grund. Dessa frågor ingår nämligen i bedömningen av huruvida talan alls kan tas upp till sakprövning respektive huruvida den kan prövas på just den grunden (dom av den 21 september 2000, EFMA/rådet,
C‑46/98 P
,
EU:C:2000:474
, punkt
).
Om kommissionen visar att det finns ett legitimt intresse av att fastställa detta har den befogenhet att fastställa en överträdelse utan att behöva ålägga böter genom nämnda beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen,
T‑22/02 och T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punkt
, och dom av den 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/kommissionen,
T‑120/04
,
EU:T:2006:350
, punkt
). Lagenligheten av ett beslut i vilket det konstaterats att ett företag har deltagit i en överträdelse kan inte vara beroende av lagenligheten av de böter som ålagts detta företag. Detta är anledningen till att grunder avseende åläggande av påföljder per definition endast kan röra åläggandet av böter och inte fastställelsen av själva överträdelsen (se, för ett liknande, resonemang, dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkt
). Däremot kan grunder avseende fastställelsen av överträdelsen i sig i princip leda till att inte enbart det beslut i vilket det konstaterats att ett företag har deltagit i en överträdelse ogiltigförklaras, utan även som följd därav de böter som ålagts företaget.
Härav följer i förevarande fall att om tribunalen skulle finna att kommissionen felaktigt med avseende på vart och ett av de omtvistade avtalen har fastställt att det rör sig om olika överträdelser i stället för en enda överträdelse, ska det angripna beslutet ogiltigförklaras i den del det konstateras att det med avseende på sökandena föreligger olika överträdelser och följaktligen i den del som sökandena har ålagts böter för dessa överträdelser, oberoende av om ogiltigförklaringen hade haft en gynnsam effekt för sökandena på totalbeloppet för de olika böter som ålagts sökandena och som, i förekommande fall, ska beräknas på nytt om de inom ramen för ett nytt beslut skulle åläggas ett enda bötesbelopp. Det ska erinras om att tribunalens obegränsade behörighet enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 följaktligen endast gäller tribunalens bedömning av de böter som kommissionen har ålagt, och tribunalen har inte rätt att med stöd av nämnda behörighet göra några ändringar av de omständigheter som utgör den överträdelse som kommissionen lagenligt har fastställt i det beslut som är föremål för tribunalens prövning (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
).
Det ska under alla omständigheter dessutom fastställas att om tribunalen skulle anse att kommissionen felaktigt fastställt att det rörde sig om olika överträdelser i stället för en enda överträdelse hade detta inverkat på bötesbeloppet.
Den omständigheten att vissa rättsstridiga handlingar kvalificeras som en och samma överträdelse eller som flera separata överträdelser kan i princip inte sakna konsekvenser för den sanktionsåtgärd som kan åläggas ett företag, eftersom konstaterandet av att ett flertal separata överträdelser har begåtts kan medföra att flera separata böter åläggs företaget, varje gång inom de gränser som fastställts genom artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och således med iakttagande av taket på 10 procent av årsomsättningen för räkenskapsåret före beslutets antagande. Kommissionen kan också i ett och samma beslut konstatera att det förekommit två separata överträdelser och ålägga böter vars sammanlagda belopp överstiger det tak på 10 procent som fastställs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 så länge som vart och ett av beloppen inte överstiger detta tak. Det har nämligen ingen betydelse för tillämpningen av taket på 10 procent om olika överträdelser av konkurrensreglerna blir föremål för sanktionsåtgärder inom ramen för ett enda förfarande eller i olika förfaranden som genomförs vid olika tidpunkter, eftersom taket på 10 procent är tillämpligt på varje enskild överträdelse av artikel 101 FEUF (se dom av den 6 februari 2014, AC‑Treuhand/kommissionen,
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). I förevarande fall kan emellertid konstateras att det totala bötesbelopp som ålagts sökandena för överträdelserna av artiklarna 101 och 102 FEUF understiger taket på 10 procent av årsomsättningen för räkenskapsåret före beslutets antagande som fastställs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, vilket även sökanden har medgett i ansökan. Sökandena kan följaktligen inte anmärka på kommissionen för att den beslutat att ålägga sökandena olika bötesbelopp för att för dessa böter tagna tillsammans kunna överstiga detta tak på 10 procent.
Av skälen 3120, 3121 och 3128 i det angripna beslutet framgår emellertid att kommissionen när den ålade sökandena separata böter för varje överträdelse av artikel 101 FEUF tillämpade en korrigeringsfaktor för att sänka beloppen i syfte att undvika potentiellt oproportionerliga resultat på grund av flera parallella böter. Eftersom kommissionen beslutat att ålägga sökandena flera skilda böter tillämpade den en genomsnittlig nedsättning på 54,5 procent på sökandenas försäljningsvärde som har beaktats för att fastställa beloppet för vart och en av böterna, som återspeglar graden av överlappning i tidsmässigt och geografiskt hänseende av motsvarande överträdelser. Det ankommer följaktligen, under alla omständigheter, på kommissionen att för att stryka att grunden är verkningslös visa att det bötesbelopp som ålagts sökandena hade varit lika högt vid en enda överträdelse, vilket verkar föga troligt.
Grunden ska följaktligen prövas i sak.
Enligt fast rättspraxis kan en överträdelse av artikel 101.1 FEUF följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Detta gäller också då ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra en överträdelse av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen på den inre marknaden, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
, och dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P och C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punkt
).
Ett företag som har deltagit i en sådan enda, komplex överträdelse genom egna beteenden, vilka utgör avtal eller samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, och som syftade till att bidra till genomförandet av överträdelsen i dess helhet, kan således även vara ansvarigt, under den tid som företaget deltog i överträdelsen, för andra företags beteenden inom ramen för samma överträdelse. Så är fallet när det är styrkt att det aktuella företaget avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att godta den risk som detta innebar (dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkterna
och
, och dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P och C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punkt
).
Enligt domstolens praxis möjliggör tillämpningen av begreppet en enda överträdelse under vissa förhållanden att hålla samtliga deltagare i någon av de överträdelser som ingår i ett antal överträdelser ansvariga för dessa. En sådan möjlighet är emellertid enbart relevant när bland annat ett gemensamt syfte för alla deltagare kan fastställas.
Behovet av ett gemensamt syfte, ändamål eller syfte framgår inte enbart av de domar som anförts ovan i punkterna 1264 och 1265, utan även av tidigare rättspraxis.
I dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni (
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, punkterna
och
), fastställde domstolen tribunalens resonemang enligt vilket för det första de avtal och samordnade förfaranden, som konstaterats, på grund av identiska syften ingår i system med regelbundna möten för fastställande av målpriser och kvoter, och dessa system, i sin tur, ingår i en serie bemödanden från de ifrågavarande företagens sida varigenom ett enda ekonomiskt mål eftersträvas, nämligen att snedvrida prisutvecklingen, och för det andra att det skulle vara onaturligt att dela upp detta fortlöpande beteende, som karakteriseras av ett enda syfte, genom att behandla det som ett antal separata överträdelser, trots att det tvärtom rör sig om en enda överträdelse, vilken successivt konkretiserats genom såväl avtal som samordnade förfaranden.
På samma sätt har domstolen i dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkterna
och
), slagit fast att när de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen på den inre marknaden, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet. Domstolen klargjorde i detta avseende att det vore konstlat att dela upp ett avtal i flera undergrupper av beteenden, vilket skulle kännetecknas av en serie ansträngningar för att uppnå ett enda ekonomiskt mål, nämligen att hemmamarknaderna ska respekteras.
Det ska vidare framhållas att förekomsten av ett gemensamt syfte är inneboende i begreppet samlad plan till vilket det hänvisas i domstolens praxis, eftersom en sådan plan inte kan existera utan ett gemensamt syfte för alla deltagare.
Det ska slutligen påpekas att komplementära samband mellan avtalen eller de samordnade förfarandena kan utgör objektiva indicier för att det förekommer en samlad plan som ska genomföras i ett enda konkurrensbegränsande syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2010, Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 september 2013, Masco m.fl./kommissionen,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, punkterna
,
och
och där angiven rättspraxis). De specifika omständigheterna i förevarande fall ska undersökas mot bakgrund av ovan anförda allmänna överväganden.
Det ska i detta avseende inledningsvis påpekas att sökandena var parter i olika patentuppgörelseavtal som vart och ett ingåtts med ett eller flera olika generikabolag enligt avtalen och att dessa, såsom framgår av bedömningen av de särskilda grunderna för vart och ett av dessa avtal, i sig och helt isolerat utgjorde en överträdelse enligt artikel 101 FEUF.
Kommissionen kunde i det sådant sammanhang mot bakgrund av ovan anförd rättspraxis inte anse att de berörda patentuppgörelseavtalen utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse enligt artikel 101 FEUF om den bland annat kunnat visa att dessa avtal ingick i en samlad plan.
Fastställandet att det var fråga om en enda överträdelse förutsatte följaktligen att Servier och alla andra berörda generikabolag hade ingått de omtvistade avtalen med i vart fall ett gemensamt syfte.
Sökandena har emellertid inte, i varje fall uttryckligen, gjort gällande att ett sådant mål föreligger som de nyligen fastställt.
Av handlingarna i målet framgår inte heller att ett sådant mål föreligger.
Det ska i detta avseende preciseras att begreppet ett gemensamt eller ett enda syfte inte kan fastställas med en allmän hänvisning till en snedvridning av konkurrensen på den marknad som var föremål för överträdelsen, eftersom begränsningen av konkurrensen, till sitt syfte eller verkan, utgör en omständighet av samma slag som alla beteenden som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF. En sådan definition av begreppet ett enda syfte skulle riskera att begreppet en enda och fortlöpande överträdelse förlorade en del av dess betydelse, eftersom det skulle leda till att flera beteenden som berör en ekonomisk sektor och som är förbjudna enligt artikel 101.1 FEUF systematiskt skulle kvalificeras som led i en enda överträdelse (se dom av den 28 april 2010, Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av handlingarna i målet framgår emellertid inte att Servier och generikabolagen eftersträvade ett gemensamt syfte som kunde fastställas närmare än med en allmän hänvisning till en snedvridning av konkurrensen på den marknad som var föremål för överträdelsen.
Generikabolagen hade inte ingått patentuppgörelseavtal som band dem sinsemellan, utan enbart avtal som band vart och ett av företagen till Servier. Med undantag för Matrixavtalet, utgjorde de avtal som ingåtts bland annat en uppföljning av de nationella tvister som var specifika för vart och ett av generikabolagen mellan dessa och Servier, utan att de andra generikabolagen i fråga berördes av dessa tvister. Dessa avtal som hade ingåtts vid olika tidpunkter hade olika innehåll. Niche- och Matrixavtalen omfattade blott en omvänd betalning, Tevaavtalet föreskrev en exklusiv inköpsklausul och Lupinavtalet som kombinerades med ingåendet av ett avtal om överlåtelse av Lupin av patentansökningar till Servier.
Det ska tilläggas att ikraftträdandet av vart och ett av dessa avtal inte förutsatte att andra avtal trätt i kraft och det fanns ingen klausul i avtalen varigenom en samordning av de olika generikabolagens beteenden föreskrevs eller skapades. Av handlingarna i målet framgår inte heller att dessa företag på ett eller annat sätt hade samordnat sina ansträngningar för att begränsa konkurrensen. Eftersom det inte fanns några sådana samband mellan avtalen eller de omständigheter som visade att det vid den tidpunkten då avtalen ingicks skett en samordning mellan generikabolagen, är den samordning som utövades av Servier för att ingå olika avtal den enda samordning som följer av handlingarna i målet.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan inte slutsatsen dras att generikabolagen i fråga deltog i en gemensam plan. Tvärtom kan konstateras att de, såsom kommissionen anfört i sitt svaromål, enbart utnyttjat den möjlighet som det föreslagna utkastet till avtal med Servier gav vart och ett av företagen. Vart och ett av generikabolagen har således deltagit i ett självständigt avtal om utestängning från marknaden utan att bidra till ett antal avtal med ett gemensamt syfte.
Eftersom Servier och vart och ett av generikabolagen inte eftersträvade ett gemensamt syfte och således inte hade någon gemensam plan, slog kommissionen på goda grunder inte fast att de aktuella patentuppgörelseavtalen utgjorde en enda överträdelse.
Sökandenas övriga argument föranleder inte någon annan bedömning.
För det första, även om sökandena var parter i samtliga berörda patentuppgörelseavtal och om kommissionen kunde anse att vissa generikabolag hade underrättats om att sökandena hade ingått andra patentuppgörelseavtal med generikabolag, kvarstår det faktum att det inte räcker att enbart ha kännedom om andra konkurrensbegränsande förfaranden för att det ska kunna konstateras att det föreligger en enda överträdelse. Även om sådan kännedom utgör ett villkor för att ett företag ska vara ansvarigt för andra företags beteenden inom ramen för en enda överträdelse (se ovan punkt 1265), möjliggör den inte i sig att styrka att det finns en subjektiv faktor som är gemensam, och i synnerhet, att alla deltagare eftersträvar ett gemensamt ändamål eller mål, vilka är de enda som visar att det föreligger en enda överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2007, BASF och UCB/kommissionen,
T‑101/05 och T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, punkt
, och dom av den 28 april 2010, Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, punkt
).
För det andra har sökandena klandrat kommissionen för att den i skäl 3120 i det angripna beslutet har nämnt tre prejudikat som inte är relevanta eller inte kan åberopas, eftersom vissa av de aktuella prejudikaten inte hade offentliggjorts. Det ska under alla omständigheter emellertid erinras om att det är av objektiva skäl som kommissionen kan inleda skilda förfaranden, konstatera flera olika överträdelser och ålägga flera separata böter (se, dom av den 28 april 2010, Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, punkt
och där angiven rättspraxis). Följaktligen kan det förhållandet att kommissionen nämnt eller underlåtit att nämna relevanta prejudikat som har eller inte har offentliggjorts inte medföra att det angripna beslutet är rättsstridigt, eftersom kommissionen i varje mål måste undersöka om det finns objektiva skäl som gör det möjligt att konstatera att det föreligger en enda överträdelse. Det kan för fullständighetens skull även tilläggas att kommissionen i förevarande fall enbart har nämnt de prejudikat som har kritiserats som exempel på fall där skilda böter ålagts för olika överträdelser efter att ha erinrat om att det av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 följer att skilda böter ska åläggas för varje överträdelse och att detta var förenligt med riktlinjerna för beräkning av böter.
För det tredje har sökandena gjort gällande att kommissionens bedömning är motsägelsefull. De anser att kommissionen inte kan utesluta att patentuppgörelseavtalen kvalificeras som en enda överträdelse enligt artikel 101 FEUF, eftersom den i den del av det angripna beslutet som avser missbruk av dominerande ställning, slog fast att samma avtal utgjorde en enda överträdelse av artikel 102 FEUF.
En sådan argumentation kan emellertid inte godtas.
Begreppet en enda överträdelse i den mening som avses i artikel 101 FEUF avser bilaterala eller multilaterala beteenden hos flera företag, medan begreppet ett företags missbruk av sin dominerande ställning omfattar dess ensidiga beteenden, såsom de som konstaterats av kommissionen i den del av det angripna beslutet som avser tillämpningen av artikel 102 FEUF. Eftersom dessa två begrepp är åtskilda och grundar sig på olika kriterier, kan inte konstaterandet att det föreligger en enda överträdelse i den mening som avses i artikel 101 FEUF grundas på att beteendet hos ett av de företag som har deltagit i denna överträdelse dessutom kvalificeras som missbruk av dominerande ställning. Detta gäller i än högre grad när kvalificeringen som missbruk av dominerande ställning, såsom i förevarande fall, delvis grundar sig på ett beteende som inte har granskats enligt artikel 101 FEUF, nämligen sökandenas förvärv av Azads teknik.
Det ska vidare påpekas att kommissionen i den del av det angripna beslutet som avser tillämpningen av artikel 102 FEUF inte har konstaterat att sökandena vid genomförandet av deras strategi att utestänga sina konkurrenter från marknaden genom att ingå patentuppgörelseavtal och förvärva Azads teknik eftersträvat ett gemensamt syfte med generikabolagen, vilket är en nödvändig förutsättning för erkännandet av en enda överträdelse i den mening som avses i artikel 101 FEUF. Sökandena har för övrigt inte hävdat att kommissionen har gjort ett sådant fastställande. De kan följaktligen på grundval av den delen av det angripna beslutet inte rimligen dra den slutsatsen att kommissionen borde ha slagit fast att patentuppgörelseavtalen utgjorde en enda överträdelse.
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
b)

Kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Niche och med Matrix som olika överträdelser
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Av punkt 5 och av skäl 3120 i det angripna beslutet framgår att kommissionen fann att de två avtal som sökandena (och Biogaran) hade ingått med Niche (patentuppgörelseavtal och licens- och leveransavtal) och det patentuppgörelseavtal som hade ingåtts med Matrix utgjorde två olika överträdelser av artikel 101 FEUF. Sökandena har gjort gällande att dessa avtal utgör en enda överträdelse.
Kommissionen har gjort gällande att denna grund är verkningslös och därför ska lämnas utan avseende, eftersom sökandena, under alla omständigheter, inte har visat att bötesbeloppet nödvändigtvis hade varit lägre om den hade slagit fast att de avtal som hade ingåtts med Niche och Matrix utgjorde en enda överträdelse. Av punkterna1256–1263 ovan framgår emellertid att även om det fanns fog för den andra grunden, ska det angripna beslutet ogiltigförklaras och bötesbeloppet omräknas. Förevarande grund ska följaktligen, i likhet med den grund inom ramen för vilken kvalificeringen av olika avtal som ingåtts av sökandena som olika överträdelser har kritiserats, allmänt anses ha verkan.
Vad gäller frågan om denna grund är befogad ska det erinras om att kommissionen för att fastställa att det föreligger en enda överträdelse ska styrka att de aktuella avtalen ingår i en samlad plan som de berörda företagen medvetet sätter i verket för att nå ett samlat konkurrensbegränsande mål och att den är skyldig att undersöka samtliga faktiska omständigheter som kan bevisa eller motbevisa nämnda samlade plan (se, för ett liknande sammanhang, dom av den 16 september 2013, Masco m.fl./kommissionen,
T‑378/10
,
EU:T:2013:469
, punkterna
och
, se även ovan punkterna 1264–1269).
I förevarande fall är det emellertid visserligen möjligt att av de argument som anförts av sökandena dra slutsatsen att de ingick de aktuella avtalen av ”samma skäl”, såsom kommissionen med rätta har påpekat i skäl 1472 i det angripna beslutet, och eftersträvade i detta avseende samma mål, nämligen att slutligt lösa den pågående tvisten och förhindra framtida tvister rörande Niches/Matrix produkt och att eliminera denna produkt som potentiell konkurrenskälla mot betalning. Att sökandena eftersträvade samma mål när de ingick avtalen med Niche och med Matrix bekräftas i synnerhet av det förhållandet att dessa avtal undertecknades samma dag och på samma plats av samma företrädare för sökandena, det förhållandet att deras tillämpningsområde i tidsmässigt och geografiskt hänseende var identiskt, det förhållandet av avtalen bland annat avsåg samma produkt, genom att liknande skyldigheter ålades Niche och Matrix, och slutligen det förhållandet att det låg i sökandenas intresse att ingå avtal med de två parter som deltog i det berörda gemensamma perindoprilprojektet, vilket inte har bestridits (se i detta avseende skäl 2940 i det angripna beslutet).
Sådana faktiska uppgifter gör det emellertid inte möjligt att fastställa att Niche och Matrix tillsammans eftersträvade samma mål, vilket bekräftar förekomsten av en gemensam plan, när de ingick de aktuella avtalen, och än mindre att de delade denna gemensamma plan med sökandena.
Det förhållandet av avtalen ingicks samma dag och på samma plats bekräftar visserligen att det föreligger ett samband mellan avtalen och att Servier, som undertecknade de båda avtalen, eftersträvade ett gemensamt syfte, men gör det inte i sig möjligt att fastställa förekomsten av en gemensam plan mellan övriga parter som undertecknade avtalen, Niche och Matrix. På samma sätt framgår av det förhållandet att Niche och Matrix företräddes av samma ombud, vilket även förklarar att de två värdeöverföringarna gjordes till samma konto, som var deras gemensamma företrädare, att det inte förelåg någon intressekonflikt mellan dem, men gör det inte i sig möjligt att fastställa att det förelåg ett gemensamt intresse, särskilt som företrädaren i fråga företrädde Niche och enbart företrädde Matrix vid undertecknandet av Matrixavtalet (skälen 575 och 576 i det angripna beslutet). Även om de två avtalen innehåller ett faktiskt förbud mot att saluföra Niche/Matrix produkt, ska det påpekas att Nicheavtalet allmänt avser alla produkter som potentiellt kan utgöra patentintrång som Niche skulle kunna tillverka ensam eller med andra partner, på samma sätt som Matrixavtalet allmänt avser alla produkter som potentiellt kan utgöra patentintrång som Matrix skulle kunna tillverka ensam eller med andra partner (enligt den definition av ”förfarande” som tillämpas i vart och ett av avtalen), vilket dessutom relativiserar likheten mellan avtalsklausulerna. Det ska i detta avseende tilläggas att Niche- och Matrixavtalen för övrigt inte är helt identiska, bland annat med hänsyn tagen till att tvisterna mellan å ena sidan Servier och Niche, å andra sidan Servier och Matrix, skiljer sig åt. Endast Nicheavtalet innehåller klausuler enligt vilka pågående tvister ska avgöras i domstol i Förenade kungariket eller vid EPO (artiklarna 2 och 7 i Nicheavtalet). Matrix deltar inte direkt i någon av dessa tvister (se även artikel 9 i Nicheavtalet, som inte heller finner någon motsvarighet i Matrixavtalet).
Niche och Matrix påstådda konkurrensbegränsande samverkan vad gäller genomförandet av de avtal som de ingått med sökandena gör det inte heller möjligt att styrka att Niche och Matrix har en gemensam plan. En sådan konkurrensbegränsande samverkan kan inte anses vara tillräckligt fastställd genom att enbart ett muntligt avtal om fördelning av ersättningen till Niches kunder och en skriftlig begäran om bekräftelse av detta avtal av Niche till Matrix nämns. Den motsägs till och med av det konkreta genomförandet av avtal som bland annat har tagit sig uttryck i att Matrix ensidigt upphävde Niche-Matrixavtalet.
Av förhandlingarna avseende de aktuella avtalen framgår inte heller att Niche och Matrix eftersträvade samma mål när de ingick nämnda avtal. Av flera omständigheter som inte har bestridits i handlingarna i målet och i det angripna beslutet (skälen 574–577 i det angripna beslutet) framgår att Matrix ingående av avtal med Servier grundade sig på Matrix önskan att utnyttja en möjlighet som sökandena gav (se även punkt 1281 ovan) och en gemensam plan med sin partner Niche som syftade till att avsluta deras gemensamma perindoprilprojekt. I synnerhet underrättades för det första Matrix om att förhandlingar fördes mellan Niche och sökandena först två dagar innan Niche ingick avtal med sökandena och Niche informerades kort om hur förhandlingarna fortlöpte först dagen innan. För det andra kan av skäl 577 i det angripna beslutet slutsatsen dras att Matrix deltagande i förhandlingarna huvudsakligen avsåg beloppet på värdeöverföringen.
Det kan slutligen påpekas att kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som en enda överträdelse skulle leda till att det avtal som hade ingåtts mellan Niche och Biogaran skulle inbegripas i denna överträdelse, som enligt kommissionen ingick i den överträdelse som de klandras för enligt Nicheavtalet, viket inte har bestridits av sökandena (se bland annat skäl 3006 i det angripna beslutet). Det kan emellertid inte anses att ett sådant avtal som förhandlats fram mellan Biogaran och Niche, utan Matrix vetskap, som inte hade någon anknytning till Niche/Matrix produkt och som hade ett annat föremål än Matrixavtalet (licens- och leveransavtal avseende andra läkemedel), ingår i en plan som skulle kunna vara gemensam för Niche och Matrix och i än högre grad för dessa två företag och sökandena.
Det ska således anses att kommissionen inte gjorde en felaktig rättstillämpning eller en oriktig bedömning när den kvalificerade de avtal som sökandena (och Biogaran) ingått med Niche och med Matrix som olika överträdelser. Härav följer även att sökandena inte kan klandra kommissionen för att ha vidtagit sanktionsåtgärder mot sökandena två gånger för samma faktiska omständigheter. Eftersom kommissionen fastställde att det förelåg två olika överträdelser, hade den grund att ålägga sökandena två skilda böter. Däremot innebär de särskilda förhållanden under vilka Matrixavtalet ingicks och den särskilda räckvidden av detta avtal, såsom kommer att anföras nedan i punkterna 1692–1699, att dessa särdrag har beaktats i vederbörlig ordning vid bedömningen av om det bötesbelopp som ålagts inom ramen för detta avtal är proportionerligt i förhållande till det bötesbelopp som ålagts med avseende på Nicheavtalet.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund och på de grunder om avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende kvalificeringen som olika överträdelser i dess helhet.
12.

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende avgränsningen av den relevanta marknaden för färdiga produkter
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Sökandena har, med stöd av intervenienten, gjort tre invändningar.
Sökandena har inledningsvis genom den första invändningen klandrat kommissionen för att inte ha beaktat de särskilda förhållandena i läkemedelssektorn, genom att den huvudsakligen grundat sin bedömning av den relevanta marknaden på läkemedelspriserna och inte på den terapeutiska utbytbarheten. Denna invändning består av två delar. Det har inom ramen för den första delen gjorts gällande att kommissionen inte har beaktat samtliga omständigheter i det ekonomiska sammanhanget och inom ramen för den andra delen att kommissionen har tillmätt prisfaktorn alltför stor betydelse.
Sökandena har därefter genom den andra invändningen bestritt kommissionens uppfattning att inhibitorer av konverterande enzymer inre i tillräcklig utsträckning var utbytbara i terapeutiskt hänseende. De har ifrågasatt åtskillnaden mellan perindopril och övriga inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om effektivitet och biverkningar, fenomenet läkarnas ”tröghet” vad gäller nya patienter, den ringa benägenheten till ändring hos patienter i kontinuerlig behandling och kommissionens bedömning av de säljfrämjande åtgärderna.
Sökandena har slutligen genom den tredje invändningen i andra hand bestridit de metodiska bristerna i kommissionens ekonometriska analys av naturliga händelser som syftar till att visa att inhibitorer av konverterande enzymer inte utsatte perindopril för något betydande konkurrenstryck.
Innan var och en av dessa tre invändningar granskas ska det inom ramen för ett antal inledande anmärkningar för det första erinras om omfattningen av unionsdomstolens prövning när det gäller konkurrenslagstiftningen, för det andra om de bedömningskriterier som har utvecklats i rättspraxis som berör avgränsningen av den relevanta produktmarknaden, i synnerhet i läkemedelssektorn, även mot bakgrund av parternas svar på tribunalens frågor avseende den betydelse som den terapeutiska utbytbarheten och prisfaktorer har i denna bedömning.
1)

Inledande synpunkter
i)

Omfattningen av unionsdomstolens prövning
Det ska erinras om att det inom unionsrätten finns ett system för domstolsprövning av kommissionsbeslut i förfaranden enligt artikel 102 FEUF (se dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
och där angiven rättspraxis). Detta system för domstolsprövning består av en sådan granskning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna kan, med tillämpning av artikel 261 FEUF, kompletteras med en obegränsad behörighet i fråga om de påföljder som föreskrivs i förordningar (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
).
Såsom domstolen redan vid ett flertal tillfällen har haft tillfälle att precisera omfattar omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som sökandena har åberopat och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa anfört. Detta gäller oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det aktuella beslutet och oavsett om de åberopats tidigare under det administrativa förfarandet eller för första gången i målet vid tribunalen, i den mån omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut (se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
).
Det ska i detta avseende erinras om att det följer av fast rättspraxis att även om unionsdomstolen i allmänhet ska göra en fullständig prövning av att tillämpningsvillkoren för konkurrensbestämmelserna är uppfyllda, så är dess prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar som kommissionen har vidtagit nödvändigtvis begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen,
42/84
,
EU:C:1985:327
, punkt
, dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen,
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
, punkt
, och dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, punkt
).
Domstolen har slagit fast att även om kommissionen, på de områden som kräver komplicerade ekonomiska bedömningar, har ett utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor, innebär emellertid inte detta att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolen ska emellertid inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punkt
, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
, och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
). När kommissionen vid kvalificeringen av ett förfarande enligt artikel 102 FEUF tillmäter en ekonomisk analys av rabatternas förmåga att tränga undan en lika effektiv konkurrent en reell betydelse (”as efficient competitor test”) (nedan kallat lika-effektiv-konkurrent-testet), måste unionsdomstolen pröva samtliga argument som framförts av ett företag mot vilket sanktionsåtgärder vidtagits angående detta test (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
).
Det ska vidare erinras om att det av domstolens praxis framgår att det på konkurrensrättens område, när frågan huruvida det föreligger en överträdelse är tvistig, ankommer på kommissionen att bevisa de överträdelser som den har konstaterat och att lägga fram den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger. Om domstolen anser att det föreligger tvivel ska företräde dessutom ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktar sig (dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkterna
och
, och dom av den 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal och H&R Wax Company Vertrieb/kommissionen,
C‑90/15 P
, ej publicerad,
EU:C:2017:123
, punkterna
och
).
Även om det åligger den myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts att visa detta, åligger det det företag som, då överträdelse av dessa regler kan konstateras, åberopar en grund för försvar, att visa att villkoren för att tillämpa den regel ur vilken grunden för försvar har härletts är uppfyllda, så att myndigheten då får tillgripa andra bevismedel. Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åligger kommissionen eller det berörda företaget, kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts (se dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
När kommissionen grundar sig på bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte kunnat påverka bevisvärdet av bevisningen. Det berörda företaget måste tvärtom – utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning – visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkt
).
Det ska slutligen erinras om att domstolen och tribunalen under alla omständigheter inom ramen för den lagenlighetsprövning som avses i artikel 263 FEUF inte kan ersätta den motivering som lämnats av den som antagit den angripna rättsakten med sin egen motivering (dom av den 27 januari 2000, DIR International Film m.fl./kommissionen,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, punkt
, dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
, och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
). Eftersom lagenlighetsprövningen av det angripna beslutet avser skälen i detta beslut, kan domstolen varken på eget initiativ eller på begäran av administrationen lägga till skäl till dem som tillämpats av administrationen i nämnda beslut.
ii)

Avgränsningen av en relevant produktmarknad i läkemedelssektorn
För det första tjänar avgränsningen av den relevanta marknaden till att bedöma om det berörda företaget har möjlighet att i en betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och till konsumenterna (dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punkt
).
Vid prövningen av huruvida ett företag har en dominerande ställning på en viss marknad ska, enligt fast rättspraxis, konkurrensmöjligheterna bedömas på en marknad som omfattar alla produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter (dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punkt
, och dom av den 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/kommissionen,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, punkt
). Det räcker inte att kommissionen endast undersöker de ifrågavarande tjänsternas objektiva egenskaper. Kommissionen måste även beakta konkurrensvillkoren samt efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden för att bedöma om det berörda företaget har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och konsumenter (dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punkt
, och dom av den 17 december 2003, British Airways/kommissionen,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, punkt
).
Som framgår för övrigt av punkt 7 i tillkännagivandet om definition av relevant marknad omfattar den relevanta produktmarknaden alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.
Såsom dessutom klargörs i punkt 25 i tillkännagivandet om definition av relevant marknad följer definitionen av en rad indicier som gör det möjligt att bedöma i vilken utsträckning substitution skulle förekomma. Avgränsningen av marknaden ska ske genom en undersökning av empiriskt belagda uppgifter och användning av all information som kan vara relevant i ett enskilt ärende på ett effektivt sätt.
I punkterna 15–19 i tillkännagivandet om definition av relevant marknad anger kommissionen att av operationella och praktiska skäl är marknadsdefinitionen inriktad på priser, och närmare bestämt på sådan utbytbarhet på efterfrågesidan som beror på små och varaktiga förändringar av de relativa priserna. Kommissionen har anfört att den avser att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan mot bakgrund av ett teoretiskt synsätt som innebär att man föreställer sig en liten men permanent ökning av de relativa priserna, med 5–10 procent, avseende den produkt för vilken den aktuella marknaden ska definieras, och bedömer huruvida denna hypotetiska ökning skulle kunna tillämpas på ett lönsamt sätt av den aktuella produktens hypotetiska monopolinnehavare. Enligt detta ekonomiska test, såsom det anges i punkt 17 i tillkännagivandet om definition av marknaden, ska substitutvarorna för det fall substitutionen skulle vara tillräcklig för att göra prisökningen olönsam på grund av minskad försäljning, anses utöva ett betydande konkurrenstryck på den berörda produkten.
För det andra ska påpekas att konkurrensförhållandena inom läkemedelssektorn svarar på mekanismer som skiljer sig från dem som råder vid normal konkurrens, på de marknader som inte präglas av en sådan regleringsintensitet (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
). Såsom för övrigt anges i kommissionens meddelande med rubriken ”Sammanfattning av rapporten om undersökningen av läkemedelssektorn” av den 8 juli 2009 är läkemedelssektorn ”ovanlig” på så sätt att efterfrågan på receptbelagda läkemedel avgörs av den förskrivande läkaren och inte av slutkonsumenten (patienten). På samma sätt avgör läkarna främst sina val av läkemedel på grundval av deras terapeutiska verkan. I den mån dessa avgör läkarnas val, utgör icke-tariffära faktorer, såsom terapeutisk användning, tillsammans med indikatorer grundade på priserna, en relevant faktor för definitionen av marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Av rättspraxis följer även att de särdrag som präglar konkurrensmekanismerna inom läkemedelssektorn inte förtar relevansen av prisfaktorerna vid bedömningen av konkurrenstrycket, även om dessa faktorer måste uppskattas i sitt sammanhang (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Inom ramen för ett förfarande avseende missbruk av dominerande ställning inom läkemedelssektorn kan kommissionen vid definitionen av den berörda marknaden grunda sin bedömning på bland annat den berörda läkemedelsproduktens större verkan, den olikartade terapeutiska användningen mellan den berörda läkemedelsprodukten och andra läkemedelsprodukter, den asymmetriska substitutionsrörelse som karaktäriserade ökningen av försäljningen av produkten och den därtill relaterade minskningen eller stagneringen av försäljningen av övriga produkter, prisindikatorerna, såsom de följer av den lagstiftning som är i kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkterna
,
,
,
,
och
–
).
Vad gäller den terapeutiska användningen ska det vid avgränsningen av den berörda marknaden göras en bedömning av skillnaderna och likheterna vad gäller användningen mellan produkter eller kategorier av läkemedelsprodukter. Kommissionen har fog för att anse att den olikartade terapeutiska användningen av två läkemedelsprodukter som är avsedda för behandling av samma sjukdomstillstånd är en faktor som stöder slutsatsen att den berörda marknaden enbart omfattar en av dessa produkter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Tribunalen har anmodat parterna att under förhandlingen yttra sig över den betydelse som faktorerna terapeutisk utbytbarhet och priset hade i förevarande fall vid definitionen av den berörda marknaden i läkemedelssektorn, bland annat mot bakgrund av dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
).
Såsom kommissionen med rätta påpekat under förhandlingen är det förhållandet att konkurrenstrycket genom priserna i stor utsträckning mildras i läkemedelssektorn på grund av den betydelse som förskrivande läkare tillmäter de terapeutiska aspekterna av läkemedel som är avsedda för behandling av samma sjukdomstillstånd och den rättsliga regleringen av priser och villkoren för ersättning av läkemedel genom socialförsäkringssystemet en viktig uppgift vid bedömningen av den berörda marknaden som kan motivera avgränsningen av snäva marknader.
Det förhållandet att denna mildring delvis följer av den rättsliga regleringen kan inte påverka denna slutsats. Den omständigheten att avsaknaden eller den ringa betydelsen av konkurrenstryck beror på det regelverk som avgör på vilket sätt och i vilken utsträckning konkurrens förekommer mellan produkter påverkar emellertid inte vilken relevans som vid definitionen av marknaden ska ges konstaterandet att konkurrenstrycket är obefintligt eller obetydligt. När det har fastställts att en grupp produkter inte är utsatt för ett betydande konkurrenstryck av andra produkter, så att denna grupp kan anses utgöra en marknad för de aktuella produkterna, är den typ av omständigheter som skyddar denna produktgrupp från betydande konkurrenstryck endast av begränsad relevans, eftersom konstaterandet att sådant konkurrenstryck saknas leder till slutsatsen att ett företag som har en dominerande ställning på den definierade marknaden kan påverka konsumenternas intresse på denna marknad genom att genom missbruk av denna ställning hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkterna
,
och
).
Även om den rättsliga regleringen av läkemedelssektorn ofta innebär att konkurrenstrycket genom priser mellan utbytbara läkemedel mildras, innehåller den mekanismer som betonar konkurrenstrycket genom att underlätta beviljande av försäljningsgodkännande för generiska läkemedel, genom att tillåta att priserna för dessa läkemedel fastställs till mycket lägre nivåer än de som gäller för ursprungliga referensläkemedel och genom att ge föreskrivande läkare eller apotek starka incitament eller genom att ålägga dem att ersätta den generiska versionen av ett läkemedel med originalläkemedlet. Det är således mycket lätt att identifiera det konkurrenstryck på priser och försäljningen av ett originalläkemedel som ett inträde på marknaden av dess generiska version medför. Det är i förevarande fall till exempel utrett att inträdet på marknaden av en generisk version av perindopril i Förenade kungariket medförde en sänkning av priset på perindopril med 90 procent. Detta utbyte kan emellertid enbart ske, när detta föreskrivs i det rättsliga regelverket, mellan det ursprungliga referensläkemedlet och dess generiska versioner och kan inte tillämpas mellan olika molekyler, inte heller när berörda läkemedel ingår i samma terapeutiska kategori och har samma verkningssätt.
Även om det vid definitionen av den berörda marknaden inom läkemedelssektorn i vederbörlig ordning ska tas hänsyn till de svagheter i fråga om konkurrenstrycket genom pris som bland annat hänger samman med det rättsliga regelverket, ska härvidlag även en annan viktig faktor för bedömningen av konkurrensen beaktas, som är specifik för denna sektor, nämligen de förskrivande läkarnas val av behandling, vilka inte främst fattar beslut mot bakgrund av kostnaderna för tillgängliga läkemedel, inte heller mot bakgrund av en klassisk bedömning av förhållandet mellan pris och kvalitet hos dessa läkemedel, utan på grundval av deras uppfattning och för- och nackdelarna med dessa läkemedel i terapeutiskt hänseende (se, analogt, vad gäller definitionen av den relevanta marknaden enligt artikel 101.1 FEUF, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, punkt
).
Receptbelagda läkemedel är inte som andra produkter som handlas fritt på en marknad mellan säljare och konsumenter och vars pris fastställs vid den punkt där utbuds- och efterfrågakurvan möts, utan är produkter till vilka patienter får tillgång genom vårdpersonal som läkare och apotekare och vars kostnad till en väsentlig del betalas med kollektiva medel. Bestämmelserna om läkemedelspriser och villkoren för ersättning för dessa genom socialförsäkringssystemet återspeglar produkternas särskilda karaktär på samma sätt som de bestämmelser varigenom den marknadsföring som de kan vara föremål för begränsas eller deras försäljning i apotek, under apotekares ansvar, föreskrivs.
Läkarnas valfrihet mellan originalläkemedel som finns tillgängliga på marknaden eller mellan originalläkemedel och generiska versioner av andra molekyler och den vikt som de förskrivande läkarna främst lägger vid terapeutiska aspekter gör det i förekommande fall möjligt att utöva ett betydande konkurrenstryck i kvalitativt hänseende och inte tariffärt, utanför de vanliga mekanismerna för pristryck. Ett sådant tryck kan även existera i de fall där ett läkemedels terapeutiska förmåga visar sig vara klart överlägsen förmågorna hos andra läkemedel som finns tillgängliga för behandling av samma sjukdomstillstånd som erkänns eller uppfattas som likvärdiga av förskrivande läkare.
När ett läkemedel visar sig vara betydligt överlägset andra i terapeutiskt hänseende eller är det enda terapeutiska alternativ som rekommenderas av vetenskapssamfundet är det möjligt att det väljs av föreskrivande läkare oavsett pris, även om detta pris är betydligt högre än priset för andra tillgängliga läkemedel. De låga priserna för andra läkemedel som på en klassisk marknad emellertid skulle utgöra ett starkt konkurrenstryck har därför ingen avgörande verkan. Prisskillnaden mellan dessa produkter saknar i än högre grad betydelse som ersättningsnivån kompenserar patienten för kostnaderna för den vård som valts. Härav följer att ett läkemedelsföretag vars läkemedel inte längre erkänns eller uppfattas positivt av läkare och som söker att sänka priset i hopp om att kunna behålla sina marknadsandelar knappt har några större utsikter till framgång. Med andra ord kan ett läkemedel som erkänns vara överlägset utöva ett betydande konkurrenstryck på andra befintliga läkemedel för behandling av samma sjukdomstillstånd, även om det är dyrare. I det mål som avgjordes genom dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
), konstaterade kommissionen och tribunalen att det förhållandet att protonpumpshämmare var överlägsna H2-blockerare på det terapeutiska planet möjliggjorde för dem att gradvis tränga undan sistnämnda från marknaden, trots att priset för protonpumpshämmare var mycket högre. Däremot kan de läkemedel som inte eller inte längre kan rivalisera med det storsäljande läkemedlet på det terapeutiska planet inte längre utöva konkurrenstryck på detta. Sådana faktorer kan motivera att detta läkemedel i sig utgör en marknad som enbart omfattar dess molekyl, såväl i dess originalversion som i dess generiska version.
När de förskrivande läkarna för behandling av samma sjukdomstillstånd kan välja mellan läkemedel bland vilka inget erkänns eller uppfattas som överlägset i förhållande till andra, bland annat på grund av att de har samma verkningssätt eller på grund av att deras terapeutiska fördelar eller deras oönskade effekter eller biverkningar inte gör det möjligt att särskilja dem, grundar sig bedömningen av konkurrensen mellan dessa läkemedel även till stor del på en kvalitativ jämförelse. Läkarens val beror i allmänhet inte främst på respektive pris för dessa behandlingar, utan på deras grad av åtskillnad i terapeutiskt hänseende, deras lämplighet med avseende på patientens profil, läkarens kännedom om olika läkemedel eller läkarens personliga erfarenhet och patientens erfarenhet. Det finns i princip inget klart samband mellan prisnivån på ett läkemedel och dess terapeutiska intresse. Ett läkemedel är inte bättre för att det är dyrare än dess konkurrenter och är inte sämre än dess konkurrenter på grund av att priset är lägre. Det högre priset på ett senare läkemedel beror inte heller nödvändigtvis på de terapeutiska innovationerna hos detta läkemedel, särskilt om det ingår i samma terapeutiska kategori som andra läkemedel och har samma verkningssätt som sistnämnda, och kan bland annat förklaras med att högre utvecklings- och tillverkningskostnader eller högre marknadsföringskostnader än dem för ett tidigare läkemedel har avskrivits.
Kommissionen har under förhandlingen med rätta påpekat att mellan läkemedel som erkänns eller uppfattas som helt likvärdiga kan priset vara av betydelse. En betydande sänkning av priset på ett läkemedel, bland annat genom att dess generiska version införs på marknaden, kan motivera att läkemedlet föredras av läkare och att förskrivningen av dess generiska version uppmuntras av förvaltarna av socialförsäkringssystemet och regleringsmyndigheterna. På samma sätt kan inträdet av den generiska versionen av ett annat läkemedel som erkänns eller uppfattas som likvärdigt eller utbytbart försämra det berörda originalläkemedlets ställning på marknaden. Ett konkurrenstryck genom priser kan således utövas och det förhållandet att priset på den berörda produkten behålls kan tyda på nämnda läkemedel utsätts för ett svagt konkurrenstryck.
Såsom emellertid sökandena med rätta gjort gällande under förhandlingen, kan inte enbart av det förhållandet att priset på ett läkemedel bibehålls på marknaden slutsatsen dras att det inte utsatts för ett betydande konkurrenstryck, som utövats av läkemedel som uppfattas eller erkänns vara likvärdiga eller utbytbara i deras originalversioner och generiska versioner.
Eftersom läkarna kan välja ett av dessa läkemedel av skäl som inte har något samband med kostnaderna för dessa läkemedel, kan stora variationer uppkomma vad gäller användningsfrekvensen för dessa produkter, läkarnas grad av lojalitet, läkarnas uppfattning om deras fördelar vid en bestämd tidpunkt då de avgör sina val av läkemedel. Läkarnas beslut kan således märkbart bidra till att respektive marknadsandelar för olika befintliga läkemedel utvecklas och försätta läkemedelsföretagen i en beroendesituation i förhållande till de föreskrivande läkarnas val, liksom en tillverkare av en produkt i förhållande till konsumenter i ett fall där produkterna i hög grad är utbytbara.
Av det skälet vidtar de företag som tillverkar dessa läkemedel, vilka i sin affärsstrategi för övrigt inte fäster stort värde vid priset på deras produkt, ofta betydande säljfrämjande åtgärder för deras produkt i syfte att öka lojaliteten hos föreskrivande läkare eller fånga nya föreskrivande läkare, antingen genom att genomföra vetenskapliga studier som de finansierar som strävar efter att särskilja deras produkt från konkurrenternas produkter, eller genom direkta säljfrämjande åtgärder gentemot förskrivande läkare, som tar sig olika former. Dessa säljfrämjande åtgärder utgör en avsevärd procentandel av de berörda produkternas omsättning som ibland nästan uppgår till 30 procent, vilket skiljer läkemedelssektorn från övriga sektorer där säljfrämjande åtgärder inte vidtas i samma utsträckning. Såsom sökandena har gjort gällande kan sådana åtgärder tyda på att det föreligger konkurrens mellan de berörda företagen.
I ett sådant fall ska, när det rör sig om läkemedel som erkänts eller som uppfattas som likvärdiga eller utbytbara vid marknadsanalysen, särskild vikt fästas vid omständigheter som gör det möjligt att fastställa om det förekommer konkurrenstryck i kvalitativt hänseende eller i icke-tariffärt hänseende, som bland annat återspeglas som insatser som syftar till att fånga nya förskrivande läkare vid det ursprungliga valet av behandling, genom överföring av patienter i kontinuerlig behandling till andra konkurrerande läkemedel, genom intensiteten av säljfrämjande åtgärder som vidtas för ett läkemedel när alternativa likvärdiga eller billigare läkemedel finns.
Även om förekomsten av omständigheter som visar att det föreligger ett icke-tariffärt konkurrenstryck som, såsom det som anförts ovan i punkt 1402, inte kan fastställas bland annat på grund av en stark tröghet hos läkare vid deras val vid förskrivningen av läkemedel, som ligger till grund för de lojalitetseffekter som leder till en utestängning från marknaden, kan det berörda läkemedlet vara skyddat från konkurrenstryck, så länge som dess generiska version inte inträder på marknaden, särskilt som regelverket innebär att den betydelse som de konkurrensfaktorer som följer av priset har minskar. Det kan således vara motiverat att definiera den relevanta marknaden på molekylnivå för ett sådant läkemedel, såväl i dess originalversion som i dess generiska version.
Av vad som anförts ovan följer att det som svar på sökandenas och kommissionens argument ska undersökas om det under den relevanta perioden, såsom sökandena gjort gällande, fanns läkemedel som erkänts eller uppfattades som likvärdiga med perindopril och som följaktligen i hög grad var utbytbara med detta läkemedel, eller om perindopril i tillräcklig grad skiljde sig från konkurrerande produkter genom sina terapeutiska meriter, och fastställas om det finns omständigheter som visar att andra läkemedel utövade ett icke-tariffärt konkurrenstryck på perindopril som kan motivera en bredare definition av marknaden än definitionen av enbart detta läkemedel, trots den relativt låga nivån på priselasticiteten för perindopril som kommissionen framhållit.
Sökandenas tre huvudsakliga invändningar som framställts för att bestrida kommissionens analys av den relevanta produktmarknaden i det angripna beslutet ska således prövas med beaktande av de ovan i punkterna 1380–1404 angivna övervägandena.
2)

Den första invändningens första del inom ramen för vilken det gjorts gällande att samtliga omständigheter i det ekonomiska sammanhanget inte har beaktats
Sökandena har inom ramen för den första invändningen gjort gällande att kommissionen har åsidosatt den grundläggande princip enligt vilken marknaden för läkemedelsprodukter ska avgränsas med hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget. Kommissionen har enbart grundat sig på priset, utan att i tillräcklig grad beakta de berörda produkternas terapeutiska utbytbarhet.
Sökandena har närmare bestämt genom den första delen av denna invändning klandrat kommissionen för att inte ha tagit hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget vid definitionen av marknaden. Sökandena har genom den andra delen av denna invändning anfört att kommissionen har tillmätt prisfaktorn en alltför stor betydelse.
Det ska undersökas om det finns något stöd för den första delen av invändningen inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen vid avgränsningen av den relevanta marknaden inte har tagit hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget. För att kunna bedöma den relativa betydelse som kommissionen tillmätt prisfaktorn kommer tribunalen däremot att undersöka den andra delen av invändningen efter att ha prövat det angripna beslutets lagenlighet vad gäller samtliga icke-tariffära faktorer som kan vara av betydelse vid avgränsningen av den relevanta marknaden.
Det ska följaktligen prövas om kommissionen i förevarande fall har tagit hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget, i synnerhet till andra faktorer än priset, vid avgränsningen av den relevanta produktmarknaden.
Såsom framgår av de överväganden som anförts ovan i punkterna 1380–1404, är läkemedelssektorn en ”ovanlig” sektor, vars särskilda egenskaper kräver att marknaden definieras genom ett förfarande som grundar sig på flera kriterier, i synnerhet produkternas terapeutiska användning.
Vad för det första gäller beaktandet av den terapeutiska användningen av de berörda produkterna ska det påpekas att kommissionen i punkterna 2432–2459 i det angripna beslutet har konstaterat att perindopril tillhör kategorin inhibitorer av konverterande enzymer som anges i ATC 3-nivån i WHO:s klassificeringssystem. Utifrån den bevisning som kommissionen har använt fann den emellertid att de läkemedel som tillhörde kategorin inhibitorer av konverterande enzymer inte var homogena produkter, eftersom perindopril enligt kommissionen var vetenskapligt erkänd för vissa särdrag som särskilde detta från andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Såsom bland annat framgår av skälen 2496–2513 i det angripna beslutet som avser överföringsscheman, tog kommissionen även hänsyn till förekomsten av ”tröghet” hos läkare och en växande grupp förskrivande läkare som var ”lojala” i förhållande till perindopril, som ledde till att konkurrenstrycket vad gäller nya patienter begränsades och att få patienter som behandlades med perindopril var benägna att byta läkemedel.
Vidare nämnde kommissionen vid sin bedömning av den relevanta marknaden Serviers säljfrämjande åtgärder och konstaterade bland annat att det förhållandet att utgifterna för säljfrämjande verksamhet var stabila tyder på att Servier inte utsattes för ett betydande konkurrenstryck.
Kommissionen analyserade slutligen de naturliga händelserna av tariffär karaktär och konstaterade att det konkurrenstryck som generiska versioner av perindopril utövade ska anses vara avgörande vid bedömningen av den relevanta marknaden och att den omständigheten att det konkurrenstryck som utövades av generiska läkemedel vägde tyngre än allt annat potentiellt konkurrenstryck naturligt nog ledde till en begränsning av den relevanta marknaden till att enbart omfatta molekylen perindopril (skäl 2546 i det angripna beslutet). Kommissionen har dessutom vad gäller regelverkets inverkan påpekat att regelverket innebar en väsentlig begränsning av det pristryck som Servier utsattes för, vilket således möjliggjorde för Servier att agera utan konkurrenstryck (skäl 2527 i det angripna beslutet).
Av det angripna beslutet framgår följaktligen att kommissionen inte enbart beaktade prisfaktorn vid avgränsningen av den relevanta marknaden. Framfört allt ansågs den terapeutiska användningen av perindopril vara relevant vid bedömningen av marknaden. Även om sökandena, såsom framgår av bedömningen ovan i punkterna 1380–1404, har grund för sitt påstående att ett läkemedels terapeutiska egenskaper ska beaktas vid avgränsningen av den relevanta marknaden, kan de inte påstå att kommissionen inte har beaktat hela det ekonomiska sammanhanget, i synnerhet läkemedlens terapeutiska användning i förevarande fall.
Kommissionen har således inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, viket sökandena har gjort gällande i detta avseende.
Den första delen av den första invändningen kan därför inte godtas.
3)

Den andra invändningen inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen har underlåtit att beakta att inhibitorer av konverterande enzymer är terapeutiskt utbytbara
Sökandena har genom sin andra invändning gjort gällande att kommissionen har underlåtit att beakta att inhibitorer av konverterande enzymer är terapeutiskt utbytbara. De har för det första anfört att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den ansåg att perindopril skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer genom särskilda egenskaper, för det andra att konkurrensen mellan inhibitorer av konverterande enzymer var stark vad beträffar nya patienter, för det tredje att kommissionen har underskattat benägenheten hos patienter som behandlas med perindopril att byta läkemedel, och slutligen att de säljfrämjande åtgärderna är en central aspekt i konkurrensen på den berörda marknaden.
i)

Åtskillnaden mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om effektivitet och biverkningar
I det angripna beslutet konstaterande kommissionen bland annat i skälen 2449, 2499 och 2519 att ACE-hämmare var en kategori heterogena läkemedel på det terapeutiska planet, att denna heterogenitet kunde vara kopplad till skillnader i fråga om effektivitet och tolerans på individnivå och att den terapeutiska användningen av perindopril skiljde sig från den terapeutiska användningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer. Den påpekade att även om inhibitorer av konverterande enzymer utgjorde en kategori av läkemedel i den mening som avses i den tredje nivån i det ATC klassificeringssystem som används av WHO, skulle det vara felaktigt att betrakta ACE-hämmare som en homogen kategori. Kommissionen anser att perindopril var vetenskapligt erkänt för vissa särskilda egenskaper som särskilde det från andra inhibitorer av konverterande enzymer. Kommissionen har till stöd för sitt synsätt bland annat hänvisat till medicinska rekommendationer, ett antal vetenskapliga studier, interna handlingar från Servier och en undersökning som genomfördes bland läkare som förskriver perindopril.
Sökandena har bestritt kommissionens bedömning att andra inhibitorer av konverterande enzymer inte kan bytas ut mot perindopril på det terapeutiska planet, bland annat med hänsyn till dess särskilda kännetecken i fråga om effektivitet och biverkningar. De har hävdat att inhibitorer av konverterande enzymer ingår i en homogen kategori inom vilken det inte föreligger någon betydande skillnad som motiverar att enbart molekylen perindopril utgjorde en separat marknad.
Samtliga relevanta omständigheter som gör det möjligt att bedöma om perindopril uppfattades av föreskrivande läkare på så sätt att det kunde bytas ut mot andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet, ska prövas. I förevarande fall kommer successivt hänsyn tas till de grundläggande uppgifter om läkemedlet som anges i det angripna beslutet, ATC:s klassificeringssystem, medicinska studier, de politiska åtgärder som genomförts av vissa lokala myndigheter i Förenade kungariket, Serviers interna handlingar, den undersökning som kommissionen genomförde bland föreskrivande läkare och de svar som tillverkare av andra inhibitorer av konverterande enzymer lämnat på kommissionens frågor.
För det första anges i det angripna beslutet inledningsvis i skälen 2143–2164 grundläggande uppgifter om perindopril, i synnerhet vad avser läkemedlets verkningssätt, huvudindikationer och kontraindikationer och biverkningar.
Av denna beskrivning av de grundläggande uppgifterna avseende perindopril framgår inte att det föreligger några skillnader mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Vad gäller biverkningar anges visserligen i det angripna beslutet, i skäl 2149, att perindopril enligt den medicinska litteraturen i allmänhet tolereras väl och har en biverkningsprofil som liknar den för andra inhibitorer av konverterande enzymer, och att Servier i dess interna handlingar prisade sin produkt för dess höga nivå av tolerans och respekt. Det ska emellertid framhållas att det av den medicinska litteratur till vilken kommissionen har hänvisat i skäl 2149 i det angripna beslutet framgår att biverkningsprofilen för perindopril liknar den för andra inhibitorer av konverterande enzymer. Kommissionen har i sitt svaromål uttryckligen medgett att inhibitorer av konverterande enzymer har liknande biverkningar, vilket inte nämns i det angripna beslutet.
Av redogörelsen för de grundläggande uppgifterna avseende perindopril som anges i det angripna beslutet framgår således att inhibitorer av konverterande enzymer har liknande verkningssätt, huvudindikationer, kontraindikationer och biverkningar.
För det andra indelas läkemedelsprodukter enligt ATC:s klassificeringssystem som konkurrensmyndigheterna har beaktat vid bedömningen av den terapeutiska utbytbarheten mellan läkemedel och bedömningen av den relevanta marknaden i fem olika nivåer och kategorier utifrån de organ på vilka de agerar och utifrån deras kemiska, farmakologiska och terapeutiska egenskaper. Den tredje nivån av ATC‑klassificeringen grupperar läkemedel med avseende på deras terapeutiska indikationer, den fjärde nivån av ATC‑klassificeringen tar hänsyn till verkningssätt och den femte nivån definierar de smalaste klasserna, inbegripet enskilda aktiva substanser.
Av kommissionens beslutspraxis framgår att på läkemedelsområdet används den tredje nivån i regel som utgångspunkt för fastställandet av marknadsdefinitionen. Analyser kan dock även göras på andra ATC‑nivåer om omständigheterna i ett ärende visar att de berörda företagen är utsatta för ett tillräckligt starkt konkurrenstryck på en annan nivå, och att det därför finns indikationer på att den tredje ATC‑nivån inte leder till en korrekt marknadsdefinition (dom av den 1
juli
2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
I förevarande fall har kommissionen inte enbart gjort sin analys på tredje nivån av ATC‑klassificeringen, utan har definierat den relevanta marknaden på den femte nivån av denna klassificering, nämligen molekylen perindopril, den aktiva ingrediensen i Coversyl. Även om det förhållandet att den relevanta marknaden har definierats på den femte nivån av ATC‑klassificeringen inte i sig kan kritiseras, kan konstateras att samtliga inhibitorer av konverterande enzymer, som är sexton till antalet, har grupperats såväl på den tredje nivån av ATC‑klassificeringen som motsvarar terapeutiska indikationer, som på den fjärde nivån av denna klassificering som motsvarar verkningssätt i samma grupp som kallas ”inhibitorer av angiotensinkonverterande enzymer, ensamma”.
ATC:s klassificeringssystem möjliggör således inte att göra någon som helst skillnad mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer vad gäller den terapeutiska användningen. Den bekräftar att inhibitorerna av konverterande enzymer inte skiljer sig i fråga om indikationer och verkningssätt, vilket för övrigt inte har bestritts.
För det tredje tas vid bedömningen av förhållandet mellan olika blodtryckssänkande läkemedel, såsom kommissionen med rätta anfört i skäl 2172 i det angripna beslutet, hänsyn till relevanta medicinska rekommendationer.
Syftet med medicinska rekommendationer är att ge läkare en väl avvägd information för att underlätta för dem att fatta beslut i deras dagliga arbete. De grundar sig på alla tillgängliga källor till vetenskapligt bevis, inklusive omfattande kliniska prövningar och deras metaanalys. De innehåller sammanfattningar av medicinsk kunskap som finns tillgänglig under den undersökta perioden.
Kommissionen har i det angripna beslutet analyserat de gemensamma rekommendationerna från WHO och det Internationella sällskapet för högt blodtryck från 1999, rekommendationer från det Europeiska sällskapet för högt blodtryck och från det Europeiska sällskapet för kardiologi från 2003 och 2007 och rekommendationer från det brittiska sällskapet för högt blodtryck från 1999 och 2004 och rekommendationer från National Institute for Health and Clinical Excellence (NICE, Nationella institutet för hälsa och klinisk spetskompetens, Förenade kungariket) från 2004 och 2006.
I de gemensamma rekommendationerna från WHO och det Internationella sällskapet för högt blodtryck från 1999 anges emellertid vad avser inhibitorer av konverterande enzymer samma huvudindikationer och bi-indikationer och samma huvud- och bi- kontraindikationer. I det angripna beslutet anges inte att det enligt dessa rekommendationer föreligger en skillnad mellan inhibitorerna av konverterande enzymer.
I rekommendationerna från det Europeiska sällskapet för högt blodtryck och från det Europeiska sällskapet för kardiologi från 2003 och 2007, som har godkänts av sällskapen för kardiologi på nationell nivå, bland annat i Frankrike, Nederländerna och Polen, analyseras egenskaperna, effekterna och indikationerna för samtliga inhibitorer av konverterande enzymer allmänt och i dessa förespråkas inte specifikt en av molekylerna i denna kategori av läkemedel. De innehåller inte någon gruppindelning mellan läkemedel som tillhör kategorin kalciumhämmare eller diuretikum. I dessa rekommendationer förespråkas ett byte av läkemedelskategori om ett läkemedel inte är effektivt eller inte tolereras.
I rekommendationerna från det Europeiska sällskapet för högt blodtryck och från det Europeiska sällskapet för kardiologi anges visserligen att även olika produkter i en och samma kategori av läkemedel skiljer sig med avseende på biverkningarnas typ och frekvens. Detta övervägande avser emellertid inte särskilt kategorin inhibitorer av konverterande enzymer och innehåller inte någon precisering vad gäller berörda läkemedel och typen av berörda biverkningar. Enbart det förhållandet att rekommendationer avseende skillnaden vad gäller de biverkningar som olika produkter i en och samma kategori läkemedel har nämns gör det inte möjligt att i det konkreta fallet fastställa att det föreligger en skillnad mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer vad gäller biverkningar.
Kommissionen har på samma sätt i skäl 2181 i det angripna beslutet gjort gällande att enligt rekommendationerna från det Europeiska sällskapet för högt blodtryck och från det Europeiska sällskapet för kardiologi ska valet av läkemedel mot högt blodtryck ske på grundval av den enskilde patienten, vilket är av avgörande betydelse vid bedömningen av den relevanta marknaden. Den omständigheten att det i dessa rekommendationer anges att individer skiljer sig vad gäller deras mottaglighet för en eller annan biverkan leder emellertid inte till slutsatsen att det finns en skillnad mellan inhibitorer av konverterande enzymer vad gäller biverkningar. Härav följer att de europeiska rekommendationerna avseende behandling av högt blodtryck inte innehåller några relevanta uppgifter som gör det möjligt att skilja perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer med avseende på den terapeutiska användningen.
I rekommendationerna från det brittiska sällskapet för högt blodtryck från 1999 och 2004 nämns indikationer, kontraindikationer och biverkningar, särskilt hosta, som är desamma för samtliga läkemedel i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer. I NICE-rekommendationerna från 2004 och 2006 anges vilka läkemedel som ska föreskrivas i första och i andra hand, men det görs i detta hänseende inte någon skillnad mellan inhibitorerna av konverterande enzymer.
I de medicinska rekommendationer som har analyserats i det angripna beslutet som ger läkare väl avvägd information som grundar sig på alla tillgängliga källor till vetenskapliga bevis, inklusive omfattande kliniska prövningar och deras metaanalys, fastställs således inte någon skillnad mellan läkemedel som tillhör kategorin inhibitorer av konverterande enzymer. Dessa rekommendationer bekräftar, liksom ATC‑klassificeringen att kategorin inhibitorer av konverterande enzymer är homogen vad gäller den terapeutiska användningen.
För det fjärde har kommissionen i det angripna beslutet granskat de medicinska studier som avser perindopril, såväl de studier som var tillgängliga i början av den undersökta perioden som de studier som publicerades under 2000-talet.
Vad gäller de medicinska studier som avser perindopril som var tillgängliga i början av 2000-talet, grundar sig det angripna beslutet på två artiklar som publicerades 2001.
I den första artikeln anges särskilt det förhållandet att perindopril är en inhibitor av konverterande enzymer som tolereras väl och som är betydligt bättre för patienter med lindrigt till medelsvårt högt blodtryck med avseende på den kliniska responsen än captopril och lika effektivt som andra inhibitor av konverterande enzymer. I den andra artikeln anges att förmågan hos perindopril att sänka högt blodtryck är jämförbar eller bättre än hos andra blodtryckssänkande medel som ingår i dess terapeutiska kategori och att lågt blodtryck vid den första doseringen som orsakas av en kraftig sänkning av blodtrycket är mer sällsynt vid perindopril är vid andra inhibitorer av konverterande enzymer, vilket gynnar vissa kategorier av patienter.
I det angripna beslutet har slutsatsen dragits att det vid den tidpunkten då dessa artiklar publicerades redan fanns en omfattade vetenskaplig kunskapsbas som tydde på att perindopril främst skulle betraktas som en inhibitor av konverterande enzymer. Det ska emellertid konstateras att även om det i dessa två artiklar har anförts att perindopril är effektivt eller bättre än andra terapier i fråga om sänkning av blodtryck, har det i detta avseende i en av dessa två artiklar hävdats att perindopril enbart är överlägset i förhållande till ett enda av 16 inhibitorer av konverterande enzymer, nämligen captopril. Det kan utifrån dessa artiklar inte heller fastslås att perindopril skiljer sig positivt vad gäller sänkningen av blodtryck från andra inhibitorer av konverterande enzymer, i synnerhet från sådana läkemedel som ramipril, lisinopril eller enalapril, som enligt Servier konkurrerar med perindopril.
Även om det i den andra artikeln fastslås att perindopril skiljer sig positivt från andra inhibitorer av konverterande enzymer vad gäller lågt blodtryck vid den första doseringen som orsakas av en kraftig sänkning av blodtrycket, tas inte ställning till frågan vilken betydelse som ska tillmätas den relativa överlägsenheten hos perindopril och det har inte heller undersökts vilka terapeutiska fördelar andra inhibitorer av konverterande enzymer kan medföra i förhållande till perindopril.
Vad gäller de medicinska studier som publicerades under 2000-talet, det vill säga under den period som undersökts, har kommissionen i skäl 2208 i det angripna beslutet anfört att den har analyserat de viktigaste studierna avseende användningen av perindopril, till vilka det hänvisas i Serviers interna strategidokument.
Av studierna Progress (som publicerades 2001), Europa (som publicerades 2003), ASCOT‑BPLA (som publicerades 2005), Preami och CAFE (som publicerades 2006), Advance (som publicerades 2007) och HYVET (som publicerades 2008) framgår att det för perindopril, i förening eller icke i förening med andra läkemedel, fanns vetenskapliga bevis för att det effektivt minskade riskerna för slaganfall, förebyggde riskerna för betydande kardiovaskulära händelser som ledde till kranskärlssjukdomar och progressiv minskning av omvandlingen av funktionen hos vänster kammare.
Det har emellertid inte i någon av dessa medicinska studier som anges ovan i punkt 1445 gjorts en jämförelse av effektiviteten hos perindopril i förhållande till effektiviteten hos andra inhibitorer av konverterande enzymer, och det har inte fastslagits att perindopril relativt sätt är effektivare än andra inhibitorer av konverterande enzymer. Det är under dessa förhållanden inte möjligt att utifrån de studier som analyserats av kommissionen anse att perindopril skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om effektivitet.
I det angripna beslutet har för övrigt inte alla studier avseende användningen av perindopril som publicerats under 2000-talet analyserats, särskilt inte en av dessa studier som inte tycks vara fördelaktig för detta läkemedel. Kommissionen har inte analyserat studien PEP-CHF (som offentliggjordes 2006), som syftade till att visa att perindopril var effektivt för behandling av hjärtsvikt. Enligt en rapport från professor V som upprättades på begäran av Servier inom ramen för dess yttrande som svar på meddelandet om invändningar, framgick inte av resultaten av denna studie som avbröts, men vars resultat publicerades, att perindopril var effektivt på området för hjärtsvikt. Denna medicinska studie innebär att den vetenskapliga bevisning avseende effektiviteten som fanns vad gäller perindopril under den undersökta perioden inte kan tillmätas någon större betydelse.
I det angripna beslutet har inte heller de medicinska studier avseende användningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer som publicerades under 2000-talet analyserats, trots att dessa studier återfinns i Serviers interna strategidokument. Kommissionen har inte undersökt de medicinska studierna avseende ramipril (ASCOT‑BPLA, HOPE), enalapril (SOLVD och ANBP2) och trandolapril (TRACE), som nämns i skäl 2234 i det angripna beslutet. Studien Cochrane, till vilken Servier hänvisade i sitt yttrande som svar på meddelandet om invändningar, och i vilken den relativa effektiviteten hos 14 inhibitorer av konverterande enzymer analyseras med avseende på den blodtryckssänkande effekten, nämns inte i det angripna beslutet.
För fullständighetens skull ska det tilläggas att det förhållandet att kommissionen inte har analyserat studier som rör användningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer utgör hinder mot att dessa medicinska studier som redovisats i det angripna beslutet anses visa att perindopril är särskilt effektivt bland inhibitorerna av konverterande enzymer.
Bland dessa studier har studien HOPE (som publicerades 2000) inte analyserats av kommissionen, trots att den vid flera tillfällen har nämnts i Serviers interna strategidokument och enligt Serviers utvecklingsprogram utgör en viktig studie som möjliggjorde för ramipril att dra fördel av en ny indikation som bidrog till stora kommersiella framgångar och som användes av Sanofi-Aventis inom ramen för ett meddelande som framhöll ramiprils förmåga att rädda liv. Tvärtemot vad kommissionen har hävdat, har innehållet i studien Hope inte analyserats i det angripna beslutet, eftersom det i detta i skäl 2493 enbart nämns att den potentiella tolkningen av denna studie i stor grad beror på hur föreskrivande läkare underrättas om dessa studier inom ramen för tillverkarnas säljfrämjande åtgärder. Detta övervägande utgör inte en analys av innehållet i denna studie.
Den medicinska studien Cochrane (som publicerades i april 2009) är en metaanalys inom ramen för vilken den relativa effektiviteten hos inhibitorer av konverterande enzymer analyseras när det gäller sänkning av blodtrycket på grundval av 92 tidigare studier som rör 14 inhibitorer av konverterande enzymer. Det ska påpekas att förmågan att sänka blodtrycket uppenbarligen utgör en avgörande omständighet vid bedömningen av den relativa effektiviteten hos inhibitorer av konverterande enzymer. I studien Cochrane dras emellertid slutsatsen, såsom sökandena har anfört, att ingen inhibitor av konverterande enzymer tycks vara bättre eller sämre än andra i fråga om den blodtryckssänkande effekten. Även om studien Cochrane publicerades i slutet av den undersökta perioden är den relevant vid bedömningen av den relativa effektiviteten hos inhibitorer av konverterande enzymer, såtillvida som den grundar sig på ett stort antal tidigare studier, inklusive sådana som inte har analyserats av kommissionen i det angripna beslutet.
Kommissionen har gjort gällande att i studien Cochrane drogs slutsatsen att det inte kan uteslutas att det föreligger en skillnad mellan ett eller flera berörda läkemedel vad gäller deras förmåga att sänka blodtrycket och att det för att bedöma om sådana skillnader föreligger mellan olika läkemedel krävs jämförande tester av olika inhibitorer av konverterande enzymer i likvärdiga doser för sänkning av blodtryck. Detta argument kan inte godtas, eftersom övervägandena i studien om huruvida det råder osäkerhet om det finns skillnader i förmågan hos inhibitorer av konverterande enzymer att sänka blodtrycket återfinns i den delen av studien som har rubriken ”Diskussion” och utgör inte en av de slutsatser som dragits i studien. Den relevanta punkten i den del i studien som har rubriken ”Diskussion” avslutas med att det konstateras att det i högsta grad är troligt att den nästan maximala effekten av sänkningen av blodtrycket hos olika inhibitorer av konverterande enzymer är densamma.
Kommissionen har dessutom anfört att det i studien Cochrane inte har varit möjligt att på grundval av de uppgifter som upphovsmännen till denna studie förfogade över göra en korrekt bedömning av frågan om biverkningar. Denna omständighet har under alla förhållanden inte någon inverkan på den slutsats som dragits i studien, att det inte föreligger någon betydande skillnad mellan inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om sänkning av blodtryck. Vad dessutom gäller kommissionens argument att det i studien framkommer att det finns skillnader mellan inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om relationen dosering-effektivitet, tillgången till olika doseringar och verkningstiden, ska det påpekas att det i studien inte framhålls att det föreligger betydande skillnader mellan inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet och att tvärtom slutsatsen dras att förskrivning av billigare inhibitorer av konverterande enzymer i mindre doseringar möjliggör omfattande besparingar.
Kommissionens argumentation påverkar inte en av de viktiga slutsatser som dragits i studien Cochrane som uttryckligen återfinns i dess slutsatser och dess sammanfattning, nämligen att ingen inhibitor av konverterande enzymer tycks vara bättre eller sämre än andra med avseende på den blodtryckssänkande effekten.
Det förhållandet att perindopril inte skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer, i synnerhet i fråga om effektivitet, bekräftas i en rapport från professor V som upprättats på Serviers begäran, som inte har bestritts av kommissionen. I denna rapport. i vilken resultaten av de medicinska studier som rör användningen av perindopril undersöks och resultaten av de medicinska studierna från 1980, 1990 och 2000 som rör användningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer, särskilt studierna SAVE avseende captopril, AIRE och HOPE avseende ramipril, Consensus och SOLVD avseende enalapril, anges att, med undantag för captopril, och i betydligt mindre grad, enalapril, alla andra inhibitorer av konverterande enzymer är jämförbara med en enda administrering per dag när det gäller de två viktiga indikationerna i denna kategori, nämligen högt blodtryck och hjärtsvikt. I rapporten framhålls, liksom i studien Cochrane, att det av de medicinska studierna inte framgår att det föreligger skillnader med avseende på den blodtryckssänkande effekten hos olika inhibitorer av konverterande enzymer. Det har anförts att när det gäller hjärtsvikt delas de positiva effekterna i denna terapeutiska kategori, enligt de studier som finns tillgängliga för captopril, enalapril, ramipril, quinapril och lisinopril, av alla inhibitorer av konverterande enzymer. Även om det finns bevis för perindoprils effektivitet när det gäller att förebygga hjärt- och kärlhändelser, finns däremot ingen sådan bevisning vad gäller hjärtsvikt.
I rapporten från professor V dras slutsatsen att för vart och ett av dessa fem terapeutiska kategorier som används för behandling av högt blodtryck, framför allt inhibitorer av konverterande enzymer, är de terapeutiska effekterna hänförliga till effekter av kategorin och inte till särdragen hos föreskrivna molekyler. Enligt rapporten är ramipril en andra generation av inhibitor av konverterande enzymer med avseende på vilken det är möjligt att förfoga över fler uppgifter som grundar sig på vetenskapliga bevis som härrör från kliniska prövningar som görs slumpmässigt och som på grundval av sin excellenta farmakologiska profil och den höga kvaliteten av dess bevisning, i synnerhet när det gäller hjärtsvikt, har blivit klart ledande på marknaden för blodtryckssänkande läkemedel. Enligt denna rapport är perindopril en inhibitor av konverterande enzymer liksom de andra, som varken är den mest effektiva inhibitorn eller den inhibitor som har bäst farmakologisk profil. Det är möjligt att förfoga över uppgifter som berör perindopril som grundar sig på bevisning på området för förebyggande av hjärt- och kärlhändelser, även om de erhållna resultaten inte nödvändigtvis visar att den effekt som noterats är hänförlig till perindopril. Det är däremot omöjligt att förfoga över uppgifter som grundar sig på bevisning på området för hjärtsvikt och diabetisk nefropati.
Det följer av det ovan anförda att det av de medicinska studier som publicerats inte framgår att perindopril skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet, särskilt med avseende på effektivitet. Av analysen av de medicinska studierna framgår dessutom att även om det är möjligt att med avseende på perindopril förfoga över bevis för dess effektivitet, är detta även fallet för andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom enalapril, lisinopril eller ramipril, med ytterligare bevisning för effektivitet på området för hjärtsvikt vad gäller sistnämnda.
Sökandena har för det femte gjort gällande att de politiska åtgärder som vidtagits av behöriga lokala myndigheter på hälsoområdet i Förenade kungariket visar att det i terapeutiskt hänseende är möjligt att ersätta perindopril med andra inhibitorer av konverterande enzymer. De har till stöd för deras argumentation ingett flera bilagor avseende de politiska åtgärder som vidtagits av primärvårdskassorna.
Kommissionen har i detta avseende för det första gjort gällande att bilagan C 29 avseende primärvårdskassorna i Skottland och Nordirland som har framlagts av sökandena ska avfärdas, och för det andra att sökandena genom att använda samtliga bilagor A 286, A 287 och C 29 som rör de politiska åtgärder som de lokala myndigheterna i Förenade kungariket vidtagit, har åsidosatt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol, och artikel 76 i rättegångsreglerna.
Enligt artikel 85.2 i rättegångsreglerna får parterna även i samband med repliken och dupliken ge in bevis eller inkomma med bevisuppgift, under förutsättning att de anger godtagbara skäl till att detta inte har gjorts tidigare. Det följer emellertid av rättspraxis att motbevisning och att göra tillägg till bevisuppgiften till följd av motpartens motbevisning i svarsskrivelsen inte åsyftas med regeln avseende utgången frist i nämnda bestämmelse. Denna bestämmelse rör nämligen åberopande av ny bevisning och ska läsas mot bakgrund av artikel 92.7 i rättegångsreglerna, i vilken det uttryckligen föreskrivs att motbevisning får åberopas och att möjligheten att göra tillägg till bevisuppgiften kvarstår (dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punkterna
och
, och dom av den 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/kommissionen,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, punkt
).
I förevarande fall kan inte den bevisning avseende primärvårdskassorna i Skottland och Nordirland som har lagts fram av sökandena i bilaga C 29 avvisas med motiveringen att den getts in i samband med repliken i strid med artikel 85.2 i tribunalens rättegångsregler. Såsom sökandena har anfört i punkt 417 i repliken motsvarar de uppgifter som lämnats i bilaga C 29 den kritik som återfinns i kommissionens svaromål avseende särdragen och den blott teoretiska inverkan av de politiska åtgärder som vidtagits av primärvårdskassorna. Följaktligen är regeln avseende utgången frist i artikel 85.2 i rättegångsreglerna inte tillämplig i fråga om dessa argument, varför de ifrågavarande bevisen är tillåtna.
Vad gäller användningen av bilagorna A 286 och A 287, som bilagts den ansökan som ingavs den 21 september 2014 avseende rekommendationer och de politiska åtgärder som vidtagits av de lokala myndigheterna i Förenade kungariket, kan konstateras att användningen av dessa är förenlig med artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 44.1 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991 som var tillämplig vid den tidpunkten. På samma sätt är användningen av bilaga C 29, som bilagts den ansökan som ingavs den 29 juli 2015 avseende handlingar som härrörde från primärvårdskassorna i Skottland och Nordirland, förenlig med artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 76 i tribunalens rättegångsregler. Av fast rättspraxis följer att det för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning krävs att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Denna tolkning av artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 44.1 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991 avser även villkoren för att repliken, vilken kompletterar ansökan, ska kunna godtas (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Även om bilagorna A 286, A 287 och C 29 är omfattande och innehåller en rad handlingar, har sökandena i själva ansökan, och därefter i repliken, angett de argument som sökandena har anfört avseende de faktiska och rättsliga omständigheterna. Sökandena har genom att inge dessa bilagor som innehåller handlingar från primärvårdskassorna i Förenade kungariket, inklusive Skottland och Nordirland, underbyggt sin argumentation som syftar till att visa att primärvårdskassorna yttrat sig över den terapeutiska likvärdigheten mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer och har uppmuntrat allmänläkare att ersätta perindopril med andra inhibitorer av konverterande enzymer och att dessa politiska åtgärder som inte har särprägel faktiskt påverkade efterfrågan på lokal nivå.
Kommissionen saknar således grund för sitt påstående att bilagorna A 286, A 287 och C 29 som lagts fram att sökandena ska lämnas utan avseende.
För övrigt framgår av handlingarna i målet, bland annat av skäl 2280 i det angripna beslutet att vissa primärvårdskassor uttryckligen ansåg att perindopril från och med 2005 inte var effektivare än andra inhibitorer av konverterande enzymer och rekommenderade av kostnadsskäl att andra inhibitorer av konverterande enzymer än perindopril skulle användas eller att perindopril skulle ersättas med en annan inhibitor av konverterande enzymer, särskilt lisinopril eller ramipril. Kommissionen har felaktigt gjort gällande att de handlingar avseende primärvårdskassorna som lagts fram av sökandena uttrycker personliga överväganden och tankar. Dessa politiska åtgärder som vidtogs av de behöriga myndigheterna, som dessutom härrör från ett stort antal primärvårdskassor som är belägna i flera regioner i Förenade kungariket, kan inte enbart betraktas som personliga tankar. Oberoende av de konkreta effekterna av primärvårdskassornas initiativ, motsäger primärvårdskassornas bedömning avseende möjligheten att ersätta perindopril med andra inhibitorer av konverterande enzymer kommissionens bedömning vad avser heterogeniteten i kategorin inhibitor av konverterande enzymer.
De politiska åtgärder som vidtagits av behöriga lokala myndigheter på hälsovårdsområdet i Förenade kungariket visar följaktligen att perindopril inte skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer i terapeutiskt hänseende.
Kommissionen har för det sjätte felaktigt grundat sig på Serviers interna handlingar för att fastställa att perindopril har särskilda terapeutiska egenskaper i förhållande till andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt allmänna bestämmelser om bevisning beror trovärdigheten av en handling och följaktligen dess bevisvärde på dess ursprung, omständigheterna kring dess uppkomst, dess mottagare och huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 1991, Atochem/kommissionen,
T‑3/89
,
EU:T:1991:58
, punkterna
–
, och dom av den 11 mars 1999, Ensidesa/kommissionen,
T‑157/94
,
EU:T:1999:54
, punkt
, förslag till avgörande av domaren Vesterdorf, tillförordnad generaladvokat i målet Rhône-Poulenc/kommissionen,
T‑1/89
,
EU:T:1991:38
).
I förevarande fall utgör Serviers interna handlingar, i den mån de innehåller bedömningar om den terapeutiska användningen av inhibitorer av konverterande enzymer som syftar till att säkerställa marknadsföringen av perindopril, inte, till skillnad från de medicinska rekommendationerna, en väl avvägd sammanfattning av vetenskapliga rön. Till skillnad från medicinska studier grundar de sig inte heller på en metodik som syftar till att säkerställa tillförlitligheten av de erhållna resultaten. Utdragen ur dessa interna handlingar ska således analyseras med beaktande av att de, för vissa av dem, eftersträvade ett marknadsföringssyfte.
Av de interna strategidokumenten framgår således av Servier redovisade perindoprils egenskaper på ett positivt sätt i reklammeddelanden till läkare. I de handlingar i vilka Serviers säljfrämjande verksamhet sammanfattades framhålls de positiva resultaten av perindopril och i dessa anges även, på grundval av medicinska studier, ett unikt verkningssätt, möjligheten att positivt skilja perindopril från dess konkurrenter, eller perindoprils överlägsenhet i förhållande till andra inhibitorer av konverterande enzymer på sådana områden som andelen variationer av dess plasmakoncentration, effektiviteten vad gäller sänkningen av blodtrycket, de synergier som uppstår i förening med ett diuretikum eller skyddet för hjärt- och kärlsystemet.
Såsom emellertid har anförts ovan ska innehållet i dessa meddelanden analyseras med beaktande av deras marknadsföringssyfte. Tribunalen framhåller i detta avseende inledningsvis att kommissionen inte har bestritt sökandenas påstående att samtliga inhibitorer av konverterande enzymer framställdes som bäst i deras respektive reklammeddelanden. Dessutom framgår av Serviers interna strategidokument, men även av utvecklingsprogrammen, lanseringsplanerna och reklammeddelandena för andra inhibitorer av konverterande enzymer som återfanns i handlingarna i målet att marknadsföringskampanjerna för andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom för ramipril, lisinopril eller trandolapril också framställer de terapeutiska egenskaperna hos dessa läkemedel i mycket lovordande ordalag. I marknadsföringskampanjerna avseende andra inhibitorer av konverterande enzymer beskrivs deras läkemedel ofta som en ledande produkt, ett unikt läkemedel bland inhibitorerna av konverterande enzymer och läkemedlet betecknas som referensprodukt eller som det bästa alternativet. I dessa kommunikationskampanjer framhålls de fördelar som det berörda läkemedlet angetts ha inom kategorin inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om indikationer, effektivitet eller tolerans. De innehåller i vissa fall även direkta jämförelser med perindopril och gör med avseende på vissa av dem gällande att läkemedlet är överlägset perindopril. Under dessa förhållanden kan det utifrån innehållet i de meddelanden som syftar till att marknadsföra perindopril som återfinns i Serviers interna strategidokument inte anses att detta läkemedel skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet.
Vidare framgår inte av Serviers interna strategidokument, sammantaget beaktade, att perindopril är terapeutiskt överlägset andra inhibitorer av konverterande enzymer. Av dessa handlingar framgår att andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom ramipril, lisinopril och enalapril, har fördelar när det gäller bevis för indikationer och effektivitet tack vare sådana studier som TRACE, AIRE eller HOPE. Framför allt har ramipril anförts som ett läkemedel för vilket det finns bevisning för effektivitet på området för hjärtsvikt hos patienter som löper stor risk för hjärt- och kärlsjukdomar och hos patienter med diabetes.
Kommissionen har slutligen bland annat i skälen 2224–2236 i det angripna beslutet anfört att marknadsföringskampanjerna enligt Serviers interna handlingar i synnerhet syftade till att skilja perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer. Av samma handlingar framgår emellertid att kommunikationskampanjerna inte i tillräcklig utsträckning gjorde det möjligt att ur läkarnas synvinkel skilja perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer. I dessa handlingar anges till exempel en kvalitativ studie som genomfördes i juli 2007 bland allmänläkare och kardiologer enligt vilken perindopril och ramipril uppfattades som likvärdiga. I utvecklingsprogrammet för åren 2009–2010 framhålls i slutet av den undersökta perioden bristen på differentiering i förhållande till ramipril. Vad gäller Nederländerna anges i utvecklingsprogrammen för 2006–2007, 2007–2008 och 2008–2009 att många allmänläkare anser att lisinopril och perindopril är likvärdiga.
Av Serviers interna handlingar framgår således inte att perindopril erkänts för särskilda terapeutiska egenskaper som skiljde det från andra inhibitorer av konverterande enzymer. Även om företaget, liksom andra företag som saluför inhibitorer av konverterande enzymer har försökt att marknadsföra och särskilja perindopril på ett positivt sätt genom en kommunikation i lovordande ordalag, möjliggjorde inte denna strategi, enligt samma handlingar, att i tillräcklig grad skilja perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer.
För det sjunde har kommissionen grundat sig bedömning av den terapeutiska utbytbarheten av perindopril på en undersökning som genomfördes bland förskrivande läkare.
Vid fastställandet av adressaterna av frågeformulären grundade sig kommissionen på en förteckning över läkare som föreskrev perindopril som lämnats av Servier och som bland annat skulle inbegripa samtliga kardiologer och allmänläkare med vilka Servier hade en yrkesmässig eller affärsmässig förbindelse. Även om vissa av dessa förteckningar innehöll nästan alla förskrivande läkare, är detta inte fallet vad gäller förteckningen över franska allmänläkare och allmänläkare i Förenade kungariket. Under dessa omständigheter finns, såsom Servier framhållit, ett urval avseende dessa två kategorier av adressater. Tribunalen konstaterar att detta urval kan påverka resultaten av undersökningen för dessa två kategorier, eftersom det är möjligt att läkare som har en yrkesmässig förbindelse med Servier i större utsträckning än andra förskrivande läkare som inte befinner sig i denna situation förskriver perindopril i deras yrkespraktik.
Dessutom överensstämmer inte redovisningen av vissa resultat av undersökningen med de frågor som ställts till föreskrivande läkare. Kommissionen har i skäl 2392 i det angripna beslutet angett andelen svarande för vilka perindopril var det främsta valet vid primär- eller sekundärbehandling av primärt högt blocktryck (primitivt), av kronisk ischemisk hjärtsjukdom och av hjärtsvikt. Sökandena har emellertid utan att motsägas framhållit att det i undersökningen i sig inte anges någon ”favoritbehandlig”, utan att frågan väcks för vilka hjärt- och kärlsjukdomar perindopril föreskrivs som ”första- eller andrahandsbehandling som föredras framför andra behandlingar”. Om denna fråga besvaras jakande innebär detta inte att perindopril föreskrivs i första hand i stället för andra inhibitorer av konverterande enzymer och att slutsatser kan dras i vilken proportion perindopril föreskrivs för förstahandsbehandling av högt blodtryck. På motsvarande sätt innebär inte ett positivt svar på frågorna om den särskilda effektiviteten hos perindopril för vissa kategorier av patienter och om dess mer sällsynta biverkningar hos vissa kategorier av patienter nödvändigtvis, med beaktande av frågornas formulering, att perindopril enligt den föreskrivande läkaren skilde sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer.
För övrigt framgår av resultaten av denna undersökning att det för 51 procent av de svarande för 81–100 procent av de patienter som påbörjade en behandling med perindopril fanns ett likvärdigt läkemedel. Härav kan slutsatsen dras att det för en majoritet av de tillfrågade läkarna i terapeutiskt hänseende var möjligt att byta ut perindopril mot ett annat läkemedel och att detta gällde för den största delen patienter som påbörjade en behandling. Kommissionen har dessutom i skäl 2454 i det angripna beslutet medgett att en majoritet av de svarande betraktade andra läkemedel som terapeutiska alternativ som var likvärdiga med perindopril. Kommissionen har även anfört att läkare som alternativ oftast förskrev ramipril i Frankrike, Polen och Förenade kungariket, och enalapril och lisinopril i Nederländerna.
Det följer av det ovan anförda att den undersökning som kommissionen genomförde inte stöder uppfattningen att perindopril skiljer sig från andra inhibitorer av konverterande enzymer.
För det åttonde framgår av svaren på de frågor som ställts av kommissionen till tillverkarna av andra inhibitorer av konverterande enzymer som analyserats ovan i skäl 2255 och följande skäl i det angripna beslutet att AstraZeneca, som tillverkade lisinopril, betraktade perindopril bland fem andra inhibitorer av konverterande enzymer som ett substitut för sin lisinopril fram till dess att patentet upphörde att gälla. På ett liknande sätt anförde Merck Sharp & Dohme (MSD), som tillverkar enalapril och lisinopril att Servier är ett av de bolag som konkurrerar med det på området för högt blodtryck och att dess produkt, perindopril, är en av de behandlingar som kan användas som alternativ behandling för dess blodtryckssänkande behandlingar. Även om Sanofi-Aventis, såsom kommissionen nämnt i det angripna beslutet, anser att perindopril och ramipril inte är ”substitut för varandra” gäller detta dels med beaktande av att betydligt fler människor kan använda ramipril med hänsyn till dess mer omfattande indikationer på området för minskning av dödligheten i hjärt-kärlsjukdomar, dels med beaktande av antalet doseringar som ursprungligen är mer omfattande för ramipril. Även om dessa omständigheter, om de antas vara styrkta, kan innebära att möjligheterna att ersätta perindopril med ramipril begränsas, kan de under alla förhållanden inte begränsa möjligheterna att ersätta ramipril med perindopril. De utgör således inte hinder mot att ramipril kan betraktas som en produkt som är utbytbar med perindopril på det terapeutiska planet.
Det följer av det ovan anförda att originalläkemedelstillverkarföretagens svar på de frågor som ställts av kommissionen bekräftar att andra inhibitorer av konverterande enzymer kan ersätta perindopril på det terapeutiska planet.
Mot bakgrund av samtliga handlingar i målet kan slutsatsen dras att det inte finns någon betydande skillnad mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet, inte heller när det gäller effektivitet eller biverkningar. I handlingarna i målet finns det inte några objektiva vetenskapliga bevis för att perindopril i terapeutiskt hänseende är överlägset andra inhibitorer av konverterande enzymer. Inhibitorer av konverterande enzymer uppfattas i hög grad som utbytesbara sinsemellan av förskrivande läkare och det finns flera läkemedel som läkare anser vara terapeutiskt likvärdiga med perindopril. Kommissionen har således felaktigt ansett att kategorin inhibitorer av konverterande enzymer var heterogen och att perindopril hade särskilda terapeutiska egenskaper inom denna kategori av läkemedel.
Sökandenas argumentation att kommissionen begick ett fel vid sin bedömning av den terapeutiska utbytbarheten av inhibitorer av konverterande enzymer ska således godtas.
ii)

Fenomenet läkares ”tröghet” vad beträffar nya patienter
Av skälen 2388, 2511 och följande skäl och av skäl 2539 i det angripna beslutet framgår att kommissionen betraktade perindopril som en produkt med avseende på vilken det förelåg ”god erfarenhet med användningen” som utsattes för ett konkurrenstryck som var begränsat till nya patienter på grund av det välkända fenomenet läkares ”tröghet”. Även om läkarna har tillgång till flera terapier tenderar de naturligt nog att till patienter skriva ut läkemedel som tidigare ha visat sig vara effektiva.
Enligt kommissionen hade perindopril en stor patientbas som kontinuerligt behandlades med läkemedlet redan innan den undersökta perioden. Fenomenet läkares ”tröghet” som begränsar utbytbarheten mellan tillgängliga terapier utgjorde en mekanism som gjorde det möjligt att stärka kundbasen för perindopril. Förekomsten av en växande grupp lojala förskrivande läkare förklarar den fortsatta tillväxten av den patientbas som behandlas med perindopril.
Sökandena har bestritt kommissionens bedömning och gjort gällande att det rådde stark konkurrens mellan tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer vad gäller nya patienter och att det inte rådde någon betydande ”tröghet” bland läkare, utan enbart en brist på priskänslighet bland förskrivande läkare.
Tribunalen framhåller inledningsvis att fenomenet läkares ”tröghet” som kommissionen har betecknat som en ”naturlig” tendens att till nya patienter skriva ut läkemedel som tidigare gett goda resultat på tidigare patienter är, såsom kommissionen påpekat i skäl 2540 i det angripna beslutet, i sig en omständighet som kan variera i tiden och beror på typen av sjukdom. Det rör sig om en empirisk fråga som kräver en noggrann prövning i det enskilda fallet.
Såsom tribunalen slog fast i domen av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
), kan den ”tröghet” som präglade förskrivningspraxis framför allt ha sitt ursprung i den försiktighet som normalt sett karaktäriserar läkarnas attityd i förhållande till en ny produkt vars egenskaper de ännu inte känner väl till och, närmare bestämt, i deras stora oro för produktens till exempel eventuella cancerframkallande biverkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkterna
,
och
).
Det ska således under sådana omständigheter som i förevarande mål bedömas i vilken utsträckning fenomenet läkares ”tröghet” har kunnat begränsa utbytbarheten mellan tillgängliga terapier och förklara utvecklingen av den patientbas som behandlas med perindopril som av kommissionen betecknats som fortsatt tillväxt.
För det första framgår inte av handlingarna i målet, såsom anförts tidigare, att inhibitorer av konverterande enzymer var heterogena på det terapeutiska planet. Tvärtom finns det inte några betydande skillnader mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer, inte heller när det gäller effektivitet eller biverkningar. Eftersom kategorin inhibitorer av konverterande enzymer inte är heterogen, begränsades följaktligen inte läkarnas möjligheter att föreskriva andra inhibitorer av konverterande enzymer än perindopril av någon omständighet. Handlingarna i målet antyder i synnerhet inte att de andra inhibitorerna av konverterande enzymer väckte särskild oro vad gäller deras eventuella biverkningar. Under dessa förhållanden föreligger i förevarande fall inte särskild oro vad gäller den terapeutiska användningen eller eventuella biverkningar hos inhibitorerna av konverterande enzymer som kunde skapa en hög grad av ”tröghet” hos läkare som redan haft tillfälle att föreskriva perindopril när dessa läkare väljer att föreskriva en eller annan inhibitor av konverterande enzymer till nya patienter.
Tribunalen framhåller att situationen för perindopril i förhållande till andra inhibitorer av konverterande enzymer skiljer sig från situationen för protonpumpshämmare i förhållande till H2-blockerare i dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
). I det målet hade protonpumpshämmare och H2-blockerare en olikartad användning. Medan protonpumpshämmare i huvudsak förskrevs för att behandla allvarliga former av syrarelaterade gastrointestinala sjukdomar förskrevs H2-blockerare för att behandla mindre allvarliga eller lätta former av dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
). H2-blockerare kunde, särskilt med hänsyn till den vikt som läkare och patienter fäster vid att protonpumpshämmare är terapeutiskt överlägsna H2-blockerare, inte utöva något betydande konkurrenstryck på protonpumpshämmare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen,
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punkt
). Det har i förevarande fall inte visats att perindopril är terapeutiskt överlägset andra inhibitorer av konverterande enzymer och att härigenom inhibitorer av konverterande enzymer hindras från att utöva ett betydande konkurrenstryck på perindopril vad gäller nya patienter.
Dessutom lanserades perindopril efter flera andra inhibitorer av konverterande enzymer, bland annat efter lisinopril och enalapril på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket, och efter enalapril på marknaden i Polen. Perindopril kunde således inte, i förhållande till inhibitorer av konverterande enzymer som släpptes ut på marknaden före perindopril, komma i åtnjutande av ett ”tröghetsfenomen” som sammanhänger med den försiktighet som normalt sett karaktäriserar läkarnas attityd i förhållande till en ny produkt vars egenskaper de ännu inte känner väl till.
Av handlingarna i målet framgår således inte att perindopril kunde åtnjuta en särskild nivå av tröghet i läkarnas förskrivningsmönster i förhållande till andra inhibitorer av konverterande enzymer med hänsyn till de terapeutiska egenskaperna hos inhibitorer av konverterande enzymer och den tidpunkt vid vilken läkemedlet släpptes ut på marknaden.
För det andra måste det skäl i det angripna beslutet enligt vilket perindopril redan innan den undersökta perioden hade byggt upp en stor patientbas i kontinuerlig behandling relativiseras i hög grad.
Av handlingarna i målet framgår att perindopril i januari 2000 i alla berörda länder hade en patientbas som var mycket mer begränsad än för andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom ramipril, enalapril eller lisinopril. När det gäller försäljning av tabletter och kapslar befann sig perindopril på fjärde plats i Förenade kungariket, efter lisinopril, enalapril och ramipril, med en försäljningsvolym som var tre gånger mindre är försäljningsvolymen för lisinopril, på tredje plats i Nederländerna, efter enalapril, och lisinopril, med en försäljningsvolym som var mer än tio gånger mindre är försäljningsvolymen för enalapril, på andra plats i Frankrike, efter ramipril, och på andra plats i Polen efter enalapril, med en försäljningsvolym som var sex gånger mindre är försäljningsvolymen för enalapril.
Även om det antas fastställt att det finns en ”tröghetsmekanism” i läkarnas förskrivningsmönster kunde ett sådant fenomen, under alla förhållanden, inte särskilt komma perindopril till godo, med hänsyn till den relativa betydelsen av dess patientbas i kontinuerlig behandling i förhållande till den för andra inhibitorer av konverterande enzymer som hade en starkare ställning när det gäller försäljningsvolymen.
För det tredje måste även konstaterandet i det angripna beslutet avseende den fortsatta ökningen av den patientbas som behandlas med perindopril och, mer allmänt, konstaterandet avseende perindoprils kommersiella framgång, relativiseras med hänsyn till den situation i vilken andra inhibitorer av konverterande enzymer befinner sig.
Bland inhibitorerna av konverterande enzymer framgår av handlingarna i målet att perindopril inte är det läkemedel i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer som hade störst framgång under den berörda perioden. Även om det i det angripna beslutet i skäl 2129 anges att den globala försäljningen av produkter som innehåller Serviers perindopril översteg 800 miljoner euro under det bästa året, har i det angripna beslutet inte storleken på den globala omsättningen för de andra tillverkarna av inhibitorer av konverterande enzymer angetts. Sökandena har i detta avseende vid förhandlingen, utan att motsägas, anfört att perindopril vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna befann sig på plats 143 i världen i fråga om mest sålda molekyler, medan till exempel Sanofi-Aventis ramipril befann sig på plats 72 i världen. Perindopril som finns på vissa nationella marknader saknas nästan på sådana viktiga marknader som den tyska marknaden på vilken perindopril vid tidpunkten för omständigheterna utgjorde mindre än 1 procent av försäljningen av läkemedel som ingick i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer. Ramipril var, såsom sökandena framhållit, världsledande bland läkemedel som ingick i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer under den berörda perioden.
På de fyra geografiska marknader som valts av kommissionen framgår av handlingarna i målet att Serviers perindopril, trots den ökande försäljningen, aldrig intog en ledande ställning bland inhibitorer av konverterande enzymer när det gäller tabletter och kapslar under perioden för de förfaranden som avses i det angripna beslutet. Enligt uppgifterna om försäljningen av tabletter och kapslar i det angripna beslutet befann sig perindopril på tredje plats i Nederländarna (i november 2007) och Förenade kungariket (i juni 2007), andra plats i Frankrike (i augusti 2008) och Polen (i maj 2006), med försäljningsvolymer på varje nationell marknad, förutom i Frankrike, som låg långt ifrån marknadsledarens försäljningsvolymer.
När det gäller ökningen kan fastställas att även om försäljningen av perindopril ökade på de fyra nationella marknaderna, när de beaktas tillsammans, under den berörda perioden, är detta även fallet för andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom ramipril och lisinopril. Med hänsyn till uppgifterna om försäljning av tabletter och kapslar i det angripna beslutet anser tribunalen att tillväxten i försäljningen av lisinopril var stabil under 2000-talet, medan tillväxten i försäljningen av ramipril avsevärt översteg tillväxten i försäljningen av perindopril under denna period.
Med hänsyn till utvecklingen av försäljningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer måste betydelsen av fenomenet fortsatt ökning av försäljningen av perindopril som anges i det angripna beslutet relativiseras.
För det fjärde ger de betydande fluktuationerna i försäljningen av inhibitorer av konverterande enzymer under 2000-talet anledning att ifrågasätta förekomsten av en hög nivå av ”tröghet” i läkarnas förskrivningspraxis när det gäller inhibitorer av konverterande enzymer.
För det första framgår av rapporten från Charles River associates (nedan kallat CRA) som utarbetades på kommissionens begäran från januari 2013 att försäljningen av inhibitorer av konverterande enzymer var föremål för betydande fluktuationer mellan 2001 och 2010 och att utvecklingen av ställningen för respektive läkemedel skiftade. Till exempel var ökningen av andelen av försäljningen av perindopril i den totala försäljningen av inhibitorer av konverterande enzymer, uttryckt i fastställda dagliga doser, mellan 2001 och 2010, blygsam i Förenade kungariket (den var konstant mellan 5 och 10 procent), medan andelen av försäljningen av ramipril nästan fördubblades (från mellan 30 och 40 procent till mellan 60 och 70 procent), medan andelen av försäljningen av lisinopril sjönk kraftigt. I Polen minskade under samma period andelen av försäljningen av perindopril kraftigt (från mellan 15 och 20 procent till mellan 10 och 15 procent), medan andelen av försäljningen av ramipril ökade avsevärt (från mellan 0 och 5 procent till mellan 60 och 70 procent). I Nederländerna var ökningen av försäljningen av andelen perindopril och ramipril liten, andelen av försäljningen för vart och ett av dessa två läkemedel låg på en nivå mellan 10 och 20 procent år 2010, försäljningsandelarna för enalapril utgjorde fortfarande mellan 40 och 50 procent vid denna tidpunkt. I Frankrike minskade försäljningen av lisinopril kraftigt (från en försäljningsandel mellan 30 och 40 procent år 2001 till en andel på mellan 5 och 10 procent 2010), medan andelen av försäljningen av perindopril ökade avsevärt (från mellan 10 och 15 procent till en andel på mellan 20 och 30 procent), vilket emellertid var mindre än andelen av försäljningen av ramipril (vars andel ändades från mellan 20 och 30 procent till en andel på mellan 50 och 60 procent).
Kommissionen har gjort gällande att beräkningen av andelen av försäljningen av varje inhibitor av konverterande enzymer i den totala försäljningen av denna kategori av läkemedel är felaktig, eftersom beräkningen grundar sig på försäljningar uttryckta i fastställda dagliga doser, vilket innebär att försäljningsutvecklingen för andra inhibitorer av konverterande enzymer, bland annat av ramipril, överskattas.
Tribunalen konstaterar i detta hänseende att kommissionen själv huvudsakligen har analyserat försäljningsvolymerna för inhibitorer av konverterande enzymer genom att använda fastställda dagliga doser och kan således inte a priori anse att en sådan beräkning saknar all relevans vid bedömningen av försäljningsutvecklingen för inhibitorer av konverterande enzymer i tiden, såvida inte dess egen bedömning ska ifrågasättas. Kommissionen har för övrigt inte tillhandahållit någon alternativ analys avseende försäljningsutvecklingen för olika inhibitorer av konverterande enzymer som grundar sig på mer tillförlitliga uppgifter, Även om kommissionen har anfört att denna beräkningsmetod leder till att försäljningsvärdet för ramipril drivs upp med en faktor på två eller mer, har den inte lämnat någon förklaring till stöd för sitt påstående att denna beräkningsmetod även leder till att andelen av försäljningen av andra inhibitorer av konverterande enzymer än ramipril överskattas. Av de begränsade uppgifterna om försäljningen av inhibitorer av konverterande enzymer, uttryckt i tabletter eller kapslar, i det angripna beslutet, framgår under alla förhållanden att betydande ändringar har skett i var och en av de länder som granskats i det angripna beslutet, vilka för övrigt inte har bestritts av kommissionen, i respektive ställning för olika inhibitorer av konverterande enzymer mellan januari 2000 och åren 2006–2008.
Kommissionen har vidare anfört dels att jämförelsen mellan marknadsandelarna för inhibitorer av konverterande enzymer grundar sig på antagandet att det rör sig om en marknad som består av alla inhibitorer av konverterande enzymer, medan avgränsningen av marknaden just avser att avgränsa den relevanta marknaden, dels att analysen inte gör det möjligt att direkt konstatera att ökningen av försäljningen av ramipril skedde på bekostnad av försäljningen av perindopril.
Även om det emellertid stämmer att det för beräkningen av marknadsandelarna för perindopril krävs att det tidigare gjorts en avgränsning av marknaden och att begreppet marknadsandelar för olika inhibitorer av konverterande enzymer följaktligen inte kan tillämpas i förevarande fall, saknar inte analysen av försäljningsutvecklingen för inhibitorer av konverterande enzymer, som i sin tur inte förutsätter att det finns en marknad för inhibitorer av konverterande enzymer, relevans vid avgränsningen av den relevanta marknaden.
Sökandena har vidare inte gjort gällande att försäljningsvariationerna vad gäller inhibitorer av konverterande enzymer gör det möjligt att direkt fastslå att perindopril utsätts för konkurrenstryck av andra inhibitorer av konverterande enzymer. De har gjort gällande att försäljningsvariationerna vad gäller inhibitorer av konverterande enzymer inom ett land inte ger stöd för uppfattningen att det finns en hög nivå av ”tröghet” hos läkarna i förskrivningsmönstret vad gäller inhibitorer av konverterande enzymer. Kommissionen har i detta avseende inte lämnat någon förklaring avseende jämförelsen mellan mekanismen läkarnas ”tröghet” som den anfört i det angripna beslutet och försäljningsfluktuationerna i tiden vad gäller inhibitorer av konverterande enzymer. Under dessa förhållanden anser tribunalen, såsom sökandena har anfört, att betydande fluktuationer i den relativa försäljningen av inhibitorer av konverterande enzymer under den undersökta perioden ger att ifrågasätta den åberopade mekanismen läkarnas ”tröghet” i deras förskrivningspraxis när det gäller inhibitorer av konverterande enzymer.
För det femte styrker inte handlingarna i målet, i synnerhet studien Thalès som utarbetats på begäran av Servier inom ramen för dess strategiska planering, den undersökning som genomförts av kommissionen bland förskrivande läkare och de svar som tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer lämnat på kommissionens frågor att det föreligger en betydande nivå av ”tröghet” i läkarnas beteende i fråga om deras förskrivningsmönster vad gäller perindopril.
Studien Thalès som genomfördes från december 2003 till februari 2004 avser utvecklingen av förskrivningsbeteendet vad gäller perindopril hos franska allmänläkare. I denna studie indelas föreskrivande läkare av perindopril i tre kategorier ”Stora förskrivande läkare” med mer än tio förskrivningar, ”medelstora förskrivande läkare” med sex till tio förskrivningar, och ”små förskrivande läkare” med en till fem förskrivningar per kvartal. I studien analyseras utvecklingen av föreskrivande läkares typologi mellan perioden från april till juni 2003 (T 0) och perioden från december 2003 till februari 2004 (T 2). Kommissionen har, för att visa att det föreligger en växande grupp ”lojala” förskrivande läkare av perindopril, anfört att 80 till 90 procent av de ”stora förskrivande läkarna”, 50 till 60 procent av de ”medelstora förskrivande läkarna” och 60 till 70 procent av de ”små förskrivande läkarna” i T 0 fortfarande tillhör samma kategori i T 2.
Dessa utvecklingar visar emellertid inte att det föreligger en hög ”tröghetsnivå” hos läkarna vad gäller förskrivningen av perindopril, dels eftersom de har fastställts med avseende på en begränsad period på åtta till tio månader, dels eftersom andelen läkare som har bytt kategori är stor under denna begränsade tidsperiod. Tribunalen påpekar också att i studien Thalès, på vilken kommissionen grundade sig, indelas allmänläkare i fyra grupper av läkare, ”lojala”, ”övergivande”, ”nya kunder” eller ”tillfälliga” beroende på utvecklingen av deras förskrivningsvanor under perioden T 0 och T 2. I studien anges att andelen ”lojala”, ”övergivande”, ”nya kunder” eller ”tillfälliga” allmänläkare uppgår till respektive 30–40 procent, 5–10 procent, 10–15 procent och 40- 50 procent av samtliga allmänläkare. Av resultaten av studien Thalès framgår således att andelen ”lojala” allmänläkare är mindre och lägre än andelen ”tillfälliga” allmänläkare. Resultaten av studien Thalès omfattar dessutom enbart franska allmänläkare och visar således inte vilken betydelse mekanismen läkarnas ”tröghet” har vad gäller förskrivning av perindopril och den höga andelen av föreskrivande läkare som är ”lojala” mot perindopril.
Kommissionen har vidare inte bestritt sökandenas påstående att 52 procent av de läkare som tillfrågats i den undersökning som kommissionen riktat till föreskrivande läkare av perindopril svarat att de snarare föreskrev alternativa läkemedel än perindopril. Det förhållandet att en majoritet av de förskrivande läkarna snarare föreskriver alternativa läkemedel än perindopril ger även anledning att ifrågasätta förekomsten av en ”tröghetsmekanism” som särskilt gynnar perindopril.
Slutligen framgår av svaren från tre tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer som kommissionen tillfrågat att dessa betraktar perindopril som en konkurrent till deras egna läkemedel. I synnerhet har Sanofi-Aventis i sitt svar till kommissionen uttryckligen anfört att perindopril är dess första konkurrent i Nederländerna, Polen, och från och med 2001, i Frankrike, och dess andra konkurrent i Förenade kungariket. Ingen av de uppgifter som lämnats i svaren från ursprungstillverkarna av inhibitorer av konverterande enzymer avser att visa att konkurrenstrycket mellan inhibitorerna av konverterande enzymer begränsades av det relevanta fenomenet läkarnas ”tröghet” vad gäller nya patienter.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan drar tribunalen slutsatsen att kommissionen inte har visat att fenomenet läkarnas” tröghet” och förekomsten av en växande grupp förskrivande läkare som var ”lojala” mot perindopril märkbart begränsade det konkurrenstryck som de andra inhibitorerna av konverterande enzymer utövade på perindopril vad avser nya patienter.
iii)

Benägenheten hos patienter i kontinuerlig behandling att byta läkemedel
Kommissionen har bland annat i skälen 2496–2510 i det angripna beslutet anfört att patienter som kontinuerligt behandlas med perindopril hade ringa benägenhet att byta till alternativa läkemedel när de väl hade använt perindopril. På grund av ”goda erfarenheter med användningen” av perindopril hade Servier en informationsfördel på så sätt att de patienter som behandlades kontinuerligt med perindopril visste mer om denna produkt än om andra behandlingar som ännu inte hade prövats.
På grund av heterogeniteten mellan läkemedlen i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer som kan vara kopplad till skillnader vad gäller effektivitet och tolerans på individnivå anser tribunalen att det enligt kommissionen var föga troligt att en terapiändring mellan läkemedel i samma terapeutiska kategori skulle ske. Denna terapiändring skulle nämligen kunna vara förenad med kostnader till följd av ytterligare medicinsk rådgivning och mycket allvarliga potentiella risker kopplade till uppkomsten av biverkningar och en suboptimal kontroll av blodtrycket.
Det förhållandet att en ändring av behandlingen hos patienter som får kontinuerlig behandling som motsvarar deras behov är föga trolig stöds enligt kommissionen bland annat av rad longitudinella studier, av resultaten av den undersökning som genomfördes bland förskrivande läkare och av Sanofi-Aventis svar på kommissionens frågeformulär enligt vilket ändringarna mellan ramipril och perindopril var mycket begränsade. Kommissionen har hävdat att den genomsnittliga behandlingstiden med perindopril kan uppskattas till sju till åtta år och att ”lojalitetsandelen” på 90 procent som mäts genom förnyelserna av förskrivning av perindopril bekräftar låsningseffekterna hos den patientbas som behandlas med perindopril.
Sökandena har framlagt en rad bevis till tribunalen och gjort gällande att kommissionen har underskattat benägenheten hos patienter som behandlas kontinuerligt att byta läkemedel.
Tribunalen framhåller för det första att kommissionens analys avseende överföringsmönster vad gäller patienter i kontinuerlig behandling grundar sig på heterogeniteten hos läkemedel som ingår i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer. Av skälen i det angripna beslutet, bland annat av skälen 2496 och 2499 framgår att kommissionen grundade sig på heterogeniteten i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer i sin bedömning av mönstren för överföring mellan perindopril och andra blodtryckssänkande läkemedel. Kommissionen fann med hänsyn till den åberopade heterogeniteten i läkemedel som tillhör kategorin inhibitorer av konverterande enzymer att terapiändringen mellan läkemedel i samma terapeutiska kategori kunde vara förenad med potentiellt allvarliga risker kopplade till ändringen av behandlingen.
Såsom emellertid anförts ovan har kommissionen inte visat att läkemedel som tillhör kategorin inhibitorer av konverterande enzymer är heterogena. Tvärtom föreligger det inte någon betydande skillnad mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet, bland annat i fråga om effektivitet och biverkningar. Det framgår i synnerhet inte av handlingarna i målet att de andra inhibitorerna av konverterande enzymer väckte särskild oro avseende deras biverkningar eller deras minskade effektivitet. Härav följer att kommissionens bedömning av kopplingen av ändringen av behandling mellan läkemedel i samma kategori till potentiellt mycket allvarliga risker kan ifrågasättas i avsaknad av heterogenitet hos inhibitorer av konverterande enzymer ur läkarnas synvinkel. Eftersom det inte finns några skillnader vad gäller effektiviteten och toleransen mellan inhibitorer av konverterande enzymer, har det inte visats att ändringen av behandling mellan inhibitorer av konverterande enzymer väckte särskild oro hos läkarna.
För det andra har kommissionen grundat sin bedömning om att patienter som behandlas med perindopril är föga benägna att byta läkemedel på longitudinella studier som har genomförts av Thalès. I dessa studier analyserades allmänläkarnas förskrivningsvanor mellan juli 2005 och juni 2006 i Frankrike och Förenade kungariket. Enligt dessa studier utgjorde 90 procent av förskrivningarna av perindopril förnyelser. Kommissionen drog därav slutsatsen det förelåg en mycket hög lojalitetsnivå för perindopril som uppgick till 90 procent. Den anser att det förhållandet att patienternas benägenhet till byte analyseras på grundval av antalet utfärdade recept bättre återspeglar beskaffenheten hos efterfrågan på perindopril än om analysen hade grundats på antalet patienter.
Andelen receptförnyelser i förhållande till det totala antalet repet ger emellertid enbart delvis information om benägenheten till byte hos patienter som behandlas med perindopril. Antalet förskrivningsförnyelser beror nämligen bland annat på patienternas besöksfrekvens i läkarmottagningen som kan variera avsevärt och anges för övrigt inte i det angripna beslutet. Vidare mäter inte antalet förnyelseförskrivningar i förhållande till det totala antalet förskrivningar patienternas lojalitetsnivå, det vill säga antalet patienter som behandlas med perindopril under perioden N som fortfarande behandlas med perindopril under perioden N + 1.
Under dessa förhållanden räcker inte Thalès studier för att bedöma lojaliteten hos patienter mot perindopril som börjar en behandling med detta läkemedel.
För det tredje tillhandahåller studierna Cegedim och IMS Health uppgifter, vad gäller Frankrike och Förenade kungariket, om benägenheten hos patienter som behandlas med perindopril att byta behandling under en period av fem år.
I studien Cegedim från oktober 2012 som utarbetades av Servier inom ramen för dess yttrande som svar på meddelandet om invändningar analyseras den fortsatta behandlingen med perindopril av patienter till allmänläkare i Frankrike under en period av fem år. Analysen avser patienter som behandlats med perindopril som har träffat samma allmänläkare under en period av fem år. Härav framgår att 20–30 procent av de patienter som påbörjar en behandling med perindopril avslutar behandlingen inom sex månader och att, bland de patienter som fortsätter att behandlas med perindopril mer än sex månader, 30 till 40 procent föreskrivs andra blodtryckssänkande läkemedel och uppföljer inte längre denna behandling efter en period av fem år. Bland de förskrivningar till andra blodtryckssänkande läkemedel som genomförs efter en period av sex månader sker majoriteten av förskrivningarna till behandlingar som innefattar sartaner, medan cirka 40 procent av patienterna förskrivs en behandling som innefattar en annan inhibitor av konverterande enzymer som intas ensamt eller tillsammans med andra läkemedel. Slutligen behandlas mer än 50 procent av de patienter som påbörjar en behandling med perindopril inte längre med detta läkemedel efter en period av fem år. Härav följer, vad gäller de patienter som regelbundet träffar en och samma franska allmänläkare, att ändringarna i behandling hos patienter som påbörjar en behandling med perindopril är omfattande under en period av fem år. Av studien Cegedim framgår även att patientinflödet och patientutflödet under år 2005 (respektive 30–40 procent och 15–20 procent) motsvarar hälften av de patienter som behandlas med Coversyl.
I studien IMS Health från december 2013 som har utarbetats av Servier analyseras förskrivningarna av ramipril, lisinopril och perindopril under perioden 2003–2008, vad gäller patienter som följs upp av allmänläkare i Förenade kungariket.
Kommissionen har invänt att studien IMS Health inte kan beaktas av tribunalen, eftersom sökandena delgav kommissionen denna studie alltför sent i det administrativa förfarandet. Såsom emellertid anförts ovan i punkt 1373 säkerställer tribunalen en fördjupad prövning av lagligheten med beaktande av samtliga omständigheter som sökandena anfört. Detta gäller oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det aktuella beslutet, i den mån omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut. I förevarande fall överensstämmer studien IMS Health från december 2013 som Servier förelade kommissionen under det administrativa förfarandet som svar på redogörelsen för de faktiska omständigheterna från den 18 december 2013 kommissionens uppfattning att patienter som behandlas med perindopril har ringa benägenhet att byta behandling. Det kan således inte anses att denna studie utgör en omständighet som har anförts för sent och som inte kan beaktas vid lagenlighetsprövningen av det angripna beslutet.
Vad gäller studiens trovärdighet kan kommissionen inte avvisa studien IMS Health med motiveringen att den har ”skräddarsytts” för sökandena. Det förhållandet att sökanden själva har anmodat IMS Health att utarbeta denna studie påverkar inte nödvändigtvis dess bevisvärde, eftersom detta bland annat inte har fastställts på grundval av uppgifter från databaser som sökandena själva tillhandahållit. Såsom tribunalen redan slagit fast (dom av den 3 mars 2011, Siemens/kommissionen,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, punkt
), kan en analys inte tillmätas högre trovärdighet eller följaktligen något högre bevisvärde än ett enkelt uttalande från sökandena i egenskap av berörd part när den har upprättats på grundval av uppgifter från databaser som sökandena tillhandahållit, utan att det skett någon som helst oberoende kontroll av att dessa uppgifter är korrekta och relevanta. I förevarande fall upprättades den studie som beställdes på grundval av uppgifter från databaser som härrörde från tredje man, IMS Health, med avseende på vilken kommissionen inte, såsom bland annat framgår av fotnot 2843 i det angripna beslutet, har bestritt, att den var en referensinstitution för tillhandahållande av uppgifter i läkemedelsbranschen. Kommissionen har själv vid flera tillfällen grundat sig på uppgifter från IMS Health vid avgränsningen av den relevanta marknaden.
Det förhållandet att beställningen av studien inte har tillhandahållits kommissionen och kommissionen inte har kunnat återge dess resultat på ett fullständigt sätt räcker inte för att under omständigheterna i förevarande fall ifrågasätta studiens trovärdighet. Servier gav i sitt svar på kommissionens frågeformulär av den 17 februari 2014 en utförlig beskrivning av de instruktioner som lämnats till IMS Health. Sistnämnda beskrev i sin studie den metod, de antaganden och de definitioner som använts och lämnade de rådata och den algoritm som möjliggjorde en replikation av studien. Det är visserligen riktigt att IMS Health inte tillhandahöll fliken avseende nya patienter, men kommissionen uppmärksammande inte Servier, efter överföringen av algoritmen och uppgifterna från databaser, på att det förelåg ett metodologiskt hinder som kunde påverka studiens trovärdighet. Vidare anförde IMS Health i studien att de nya patienterna motsvarade dem som inte hade fått det berörda läkemedlet under de sista tolv månader som föregick förskrivningen och anförde i en skrivelse från 1 september 2014 att Servier inte hade deltagit i analysen av studien, att denna hade genomförts av IMS Health med användning av den metod och de definitioner som beskrivits i studien, att fliken avseende nya patienter motsvarade en standarsdefinition som användes i liknande studier och att de underliggande uppgifter som låg till grund för nya patienter hade hämtats från en databas med användning av integrerade rapporter som var tillgängliga sedan en tjänstgöring i företaget eller när en kund hade anslutit sig till denna databas. Under dessa förhållanden saknar kommissionen bland annat med beaktande av de tillräckliga förklaringar som lämnats av Servier och IMS Health stöd för sitt påstående att studien IMS Health inte kan godtas som tillförlitlig bevisning.
Av studien IMS Health framgår med avseende på de patienter som följs upp av engelska allmänläkare under åren 2003–2008 att nya patienter som behandlas med perindopril under ett givet år utgör en tredjedel av det totala antalet patienter som får den behandlingen. Av denna studie framgår även att perindopril huvudsakligen byts ut mot läkemedel i andra kategorier av blodtryckssänkande läkemedel, men även mot andra inhibitorer av konverterande enzymer. I studien anförs att bland de patienter som påbörjar en behandling med perindopril understiger den genomsnittliga behandlingstiden, med undantag för avbrott i behandlingen, sex månader för 24 procent av patienterna, tre år för 57 procent av patienterna och fem år för 76 procent av dessa.
Kommissionen anser att utbytesförfarandet är regressivt, det vill säga att sannolikheten för att patienter överger perindopril minskar med behandlingstiden. Tribunalen konstaterar emellertid att enligt studien Cegedim har den genomsnittliga nettoförlusten av patienter som behandlas med perindopril under det fjärde och det femte behandlingsåret ökat med nästan 5 procent per år för patienter som undersöks av franska allmänläkare. Enligt studien IMS Health uppgår andelen patienter som följs upp av engelska allmänläkare vars genomsnittliga behandlingstid, med undantag för avbrott i behandlingen, är mellan dels tre och fyra år, dels fyra och fem år, till 12 procent respektive till 7 procent. Av handlingarna i målet framgår följaktligen att andelen patienter som med sannolikhet kommer att avsluta sin behandling med perindopril under det fjärde och det femte behandlingsåret med perindopril är avsevärd.
Av studierna Cegedim och IMS Health framgår således att de patienter som behandlas med perindopril och följs upp av allmänläkare i Frankrike och Förenade kungariket under den undersökta perioden hade en genomsnittlig behandlingstid som understeg fem år. De bytte behandling av avsevärd omfattning under de sex första behandlingsmånaderna, men även under de fem år efter det att behandlingen inletts.
För det fjärde stödjer handlingarna avseende primärvårdskassorna, vad gäller Förenade kungariket, att behandlingen hos patienter som behandlats med perindopril ändrats till en behandling med andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Såsom anförts ovan ansåg ett visst antal primärvårdskassor från och med år 2005 att perindopril inte var effektivare än en annan inhibitor av konverterande enzymer och rekommenderade att andra inhibitorer av konverterande enzymer skulle användas i stället för perindopril eller att en annan inhibitor av konverterande enzymer skulle bytas ut mot perindopril. Dessa politiska åtgärder som ibland har tagit formen av riktlinjer, formulär eller mallar för brev som ska riktas till patienter för att byta ut behandlingen med perindopril mot ramipril eller lisinopril är omfattande med hänsyn till antalet berörda primärvårdskassor och det förhållandet att dessa primärvårdskassor tillhörde olika regioner i Förenade kungariket.
Av handlingarna i målet framgår att dessa politiska åtgärder som i Serviers interna strategidokument fastställts utgöra hot från år 2005 hade en verklig negativ inverkan på försäljningen av perindopril på lokal nivå. Det stämmer, såsom kommissionen framhållit, att det inte har visats att de politiska åtgärder som vidtagits av primärvårdskassorna hade en betydande inverkan på nationell nivå. Även om det av schemat i skäl 2286 i det angripna beslutet framgår att försäljningen av perindopril, uttryckt i fastställda dagliga doser, höll på att stagnera från september 2006, kan inte mot bakgrund av handlingarna i målet fastställas att det föreligger ett orsakssamband mellan primärvårdskassornas rekommendationer och utvecklingen av försäljningen av perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer i hela Förenade kungariket. Dessa rekommendationer saknar emellertid inte betydelse, eftersom de på ett konkret sätt illustrerar möjligheterna till byte mellan inhibitorer av konverterande enzymer på en av de geografiska marknader som fastslagits av kommissionen i dess analys.
Kommissionen kan inte med framgång hävda att sökandenas argument rörande de politiska åtgärder som vidtagits av primärvårdskassorna strider mot dess påstående att prisfaktorn är av begränsad betydelse i förhållandet mellan olika inhibitorer av konverterande enzymer. Såsom framgår av de överväganden som anges i punkterna 1380–1404 ovan är läkemedelssektorn en ”ovanlig” sektor, vars särskilda egenskaper kräver att marknaden definieras genom ett förfarande som grundar sig på flera kriterier, bland annat produkternas terapeutiska användning. I förevarande fall föranleder inte primärvårdskassornas politiska åtgärder någon annan bedömning. Även om dessa politiska åtgärder visar att inhibitorer av konverterande enzymer är terapeutiskt utbytbara och att patienter som behandlas med perindopril kan byta behandling, följer härav inte att prisfaktorn är av avgörande betydelse eller dominerande i bedömningen av konkurrenstrycket mellan dessa läkemedel.
För det femte anser kommissionen, bland annat med stöd av resultaten av den undersökning som genomfördes bland förskrivande läkare, att byten i behandlingen hos patienter som behandlas med perindopril är osannolika när patienterna ”med framgång” behandlas med perindopril.
Resultaten av den undersökning bland förskrivande läkare som organiserats av kommissionen, enligt vilka en stor majoritet av läkarna (76 procent) fann att de patienter som behandlats ”med framgång” under den inledande perioden och för vilka denna behandling inte har ändrats med sannolikhet fortsatte denna behandling med perindopril under mer än fem år ifrågasätter inte de slutsatser som dragits i studierna Cegedim och IMS Health avseende den genomsnittliga behandlingstiden och ändringarna hos patienter som behandlats med perindopril. Den fråga som ställts till de förskrivande läkarna grundar sig nämligen på en bedömning av sannolikheten att behandlingen med perindopril fullföljs och inte på en bedömning av den verkliga andelen patienter som fullföljer behandlingen längre än fem år. Dessutom avser den fråga som ställts till förskrivande läkare enbart patienter som behandlats ”med framgång” och för vilka behandlingen inte har ändrats, medan studierna Cegedim och IMS Health ger information om den gemensnittliga behandlingstiden för patienter som behandlas med perindopril och om samtliga ändringar i behandlingen, oavsett den bedömning som gjorts av läkarna av resultaten av behandlingen med perindopril. Vad slutligen gäller de patienter som ”med framgång” behandlats med perindopril och för vilka denna behandling inte har ändrats, anser enbart en minoritet av de läkare som tillfrågats att dessa patienter med sannolikhet skulle fullfölja behandlingen med perindopril under mer än tio år.
Även om patienter som ”med framgång” behandlats med perindopril naturligt nog har mindre benägenhet att byta behandling än de patienter som inte omfattas av denna kategori, är de slutsatser som dragits i studierna av betydelse för bedömningen, på det kvantitativa planet, i vilken mån de patienter som påbörjar en behandling med perindopril fortsätter att vara ”lojala” i förhållande till perindopril under en period av fem år. Av dessa studier framgår att det förekommer betydande ändringar i behandling som ifrågasätter kommissionens påståenden i det angripna beslutet avseende låsningseffekterna vad beträffar den patientbas som behandlas med perindopril.
För det sjätte har kommissionen i det angripna beslutet grundat sig på den omständigheten att Sanofi-Aventis i svaret i sitt frågeformulär har anfört att ändringarna i behandling mellan ramipril och perindopril var mycket begränsade och att de två produkterna grundade sin tillväxt på patienter som inlett en ny behandling. Förutom att detta påstående enbart avser den franska marknaden har Sanofi-Aventis, såsom anförts ovan, i sitt svar anfört att den patientpopulation som kan behandlas med ramipril emellertid är större den patientpopulation som kan behandlas med perindopril, och att antalet doseringar för ramipril var större än det för perindopril fram till år 2007. Dessa omständigheter kan i större utsträckning begränsa ett utbyte för patienter från ramipril till perindopril än tvärtom. Sanofi-Aventis har vidare inte uttalat sig om ändringarna i behandling i Nederländerna och Förenade kungariket och har vad gäller den polska marknaden anfört att den betraktade perindopril som en produkt på bekostnad av vilken ramipril hade erhållit patienter. Härav följer att Sanofi-Aventis svar på kommissionens frågeformulär inte ifrågasätter omfattningen av ändringar i behandlingen för de patienter som behandlas med perindopril.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen har underskattat benägenheten hos patienter som behandlas med perindopril när den dessutom grundat sig på det felaktiga antagandet att de läkemedel som ingår i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer är heterogena. Av handlingarna i målet följer att ändringarna i behandling för patienter som påbörjar en behandling med perindopril är omfattande under en period av fem år, vilket ger anledning att ifrågasätta den genomsnittliga behandlingstiden som utvärderats av kommissionen och betydelsen av låsningseffekterna vad gäller patientbasen.
iv)

Marknadsföringsinsatserna
Kommissionen fann i skälen 2515–2521 i det angripna beslutet att marknadsföringen kunde utvidga graden av konkurrens om läkarkåren därigenom informerades om ytterligare terapeutiska alternativ, bland annat nya produkter eller nya viktiga indikationer för befintliga produkter. Den slog emellertid fast att konkurrensen på marknadsföringsnivå i förevarande fall inte kunde betraktas som en viktig källa till konkurrenstryck vad gäller förhållandet mellan perindopril och dess potentiella konkurrenter, eftersom varje ny marknadsföringsinsats för läkemedel som sedan länge saluförts enbart bygger upp mer förtroende som redan förvärvats av ”lojala” förskrivande läkare. Kommissionen har påpekat att med hänsyn till de hinder som finns för ändring i behandlingen och till att antalet patienter i kontinuerlig behandling dominerar var den potentiella inverkan av de marknadsföringsinsatser som vidtogs av tillverkare av andra inhibitorer av konverterande enzymer på försäljningen av perindopril begränsade. Kommissionen har vidare anfört att det förhållandet att andra tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer inte utsätts för något konkurrenstryck också har visats genom de kategorier av patienter som Servier avser inom ramen för sin marknadsföringspolitik, genom marknadsföringsanalysen i Serviers interna strategidokument och genom stabiliteten av dess marknadsföringskostnader.
Sökandena har gjort gällande att kommissionen begick ett fel genom att inte på erforderligt sätt beakta laboratoriernas betydande marknadsföringsinsatser, som utgjorde en viktig dimension i konkurrensen och ett behov, när det inte föreligger någon ”tröghet” hos patienter eller läkare, att möta konkurrensen.
Kommissionen har för det första grundat sin bedömning avseende marknadsföringsinsatser på fenomenet läkarnas ”tröghet” och förekomsten av begränsningar för ändringar i behandling.
Såsom emellertid anförts ovan kännetecknades inte läkarnas förskrivningsbeteende av en hög ”tröghetsnivå” och ändringarna i behandling hos patienter med kontinuerlig behandling var omfattande. Kommissionen grundade sig således på felaktiga antaganden som förvrängde dess bedömning och fann att den potentiella inverkan av de marknadsföringsinsatser som vidtogs av tillverkare av andra läkemedel på försäljningen av perindopril skulle betraktas som särskilt begränsad.
För det andra grundade kommissionen sin bedömning avseende marknadsföringsinsatser på de kategorier av patienter som Serviers marknadsföring var avsedd för och på de särskilda egenskaper hos perindopril som gjorts gällande vad gäller den terapeutiska användningen. Den påpekade i skälen 2366 och 2519 i det angripna beslutet att Serviers utgifter för marknadsföring koncentrerade sig på nya potentiella patienter, bland annat patienter hos vilka högt blodtryck nyligen hade diagnostiserats, patienter vars blodtryck inte på ett tillfredsställande sätt kontrollerades genom ett annat blodtryckssänkande läkemedel och vissa grupper av patienter för vilka perindopril hade uppvisat särskilda egenskaper.
Tribunalen framhåller i detta avseende att marknadsföringsåtgärder kan utgöra ett konkurrensmedel, bland annat när produkterna i stor utsträckning är liknande. Avsaknaden av positiv differentiering mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer överensstämmer med det faktum att Servier kan behöva vidta omfattande marknadsföringsinsatser för att hålla sig kvar på marknaden och kunna påverka föreskrivande läkare. Eftersom perindopril inte är terapeutiskt överlägset kan förskrivande läkare inte endast på den grunden förmås att snarare föreskriva perindopril än ett annat läkemedel.
Vidare följer av själva ordalydelsen i skälen 2366 och 2519 i det angripna beslutet att Servier har genomfört marknadsföringsinsatser som såväl avser nya patienter som patienter som redan hade använt ett annat blodtryckssänkande läkemedel. Kommissionen har inte heller, såsom anförts ovan, visat att perindopril hade särskilda egenskaper som åtskilde det från andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet. Även om Servier hade sökt att differentiera perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer, har Serviers ansträngningar inte haft förväntad framgång och har inte gjort det möjligt att i tillräcklig utsträckning åtskilja perindopril från andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Marknadsföringsstrategin för perindopril tillåter således inte, i den mån den avser vissa kategorier av patienter, att dra slutsatsen att inverkan av marknadsföringen på konkurrensen mellan inhibitorer av konverterande enzymer var begränsad.
För det tredje styrker Serviers interna handlingar, svaren från tillverkarna av andra inhibitorer av konverterande enzymer och de övriga handlingarna i målet, tvärtemot vad kommissionen hävdat, att de marknadsföringsåtgärder som vidtagits av andra tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer har kunnat utöva ett konkurrenstryck på perindopril.
Såsom framgår av Serviers interna strategidokument, bland annat av handlingen rubricerad ”2005/2006 orienteringsplan” och av handlingen rubricerad ”Orienteringsplan Coversyl 2006/2007”, fann Servier under åren 2000–2009 att konkurrensen på marknaden för högt blodtryck och på marknaden för hjärtsvikt var stark. Av dessa handlingar framgår även att Servier betraktade andra inhibitorer av konverterande enzymer som konkurrenter, bland annat ramipril, captopril, lisinopril, enalapril, fosinopril och trandolapril. Ramipril nämns flera gånger i den del av de strategiska handlingar som avser hoten mot utvecklingen av perindopril. Till exempel framställs lanseringen år 2005 av en ny produkt, Co-Triatec, som möjliggjorde att säkerställa kontinuiteten vad gäller produktsortimentet ramipril som ett hot.
De tre tillverkarna av originalläkemedel som erhållit förfrågningsunderlag från kommissionen betraktar också perindopril som en konkurrent eller en rival till deras egna läkemedel. Såsom kommissionen påpekat innebär visserligen inte den omständigheten att andra företag utpekar en viss produkt som huvudsaklig konkurrerande produkt inte att den aktuella produkten kommer att utsättas för ett betydande konkurrenstryck av dessa andra företag. Denna rad av indicier kan emellertid i viss mån vara användbara, eftersom de gör det möjligt att beakta det sätt på vilket företagen själva utvärderar sin ställning på marknaden. I detta avseende framgår av de svar som lämnats av de företag som erhållit förfrågningsunderlag från kommissionen avseende deras uppfattning av konkurrensen att Sanofi-Aventis, producent av ramipril, AstraZeneca AB, producent av lisinopril, och MSD, producent av enalapril och av lisinopril, betraktade perindopril som konkurrent till deras egna läkemedel. Av de handlingar som lämnats av Sanofi-Aventis, nämligen redogörelser för den polska marknaden och affärsplanerna för åren 2008–2009 framgår att perindopril och enalapril enligt detta företag var de första och de andra närmaste rivalerna till ramipril och att sistnämnda i allmänhet bättre uppfattades som varumärke.
Vidare antyds i handlingarna i målet att de säljfrämjande meddelandena avseende andra inhibitorer av konverterande enzymer har kunnat ha en betydande inverkan på försäljningen av perindopril.
Serviers interna strategidokument och handlingarna avseende marknadsföringsåtgärder för andra inhibitorer av konverterande enzymer styrker att de andra inhibitorerna av konverterande enzymer framstod som de bästa inom denna kategori av läkemedel eller som överlägsna i förhållande till andra inhibitorer av konverterande enzymer. Vissa marknadsföringsplaner för andra inhibitorer av konverterande enzymer avsåg direkt Serviers perindopril.
Även om det starka konkurrenstryck som sartans utövar tillsammans med minskningen av marknadsföringsåtgärderna för inhibitorerna av konverterande enzymer framställs som ett hot i Serviers interna handlingar, framställs marknadsföringsåtgärderna för ramipril som ett hot för perindopril, medan minskningen av dessa marknadsföringsåtgärder ses som en positiv möjlighet. I Serviers interna handlingar betonas att marknadsföringsåtgärderna för ramipril grundar sig på studien HOPE, som framställts som en viktig händelse år 2001, som möjliggjorde en avsevärd tillväxt för ramipril och gjorde det möjligt att få nya indikationer. I Serviers strategidokument klargörs att resultaten av studien HOPE och ramiprils placering hade en stor inverkan på försäljningen av Serviers Coversyl 4 mg.
Av handlingarna i målet, bland annat av de uppgifter som lämnats av IMS Health som återfinns i det angripna beslutet, och av Sanofi-Aventis svar på kommissionens begäran om upplysningar, framgår dessutom att de marknadsföringsutgifter som de andra tillverkarna av inhibitorerna av konverterande enzymer haft var betydande under vissa perioder, bland annat de för ramipril i Nederländerna och Förenade kungariket fram till 2003 eller i Frankrike fram till början av år 2006.
Följaktligen styrker handlingarna i målet, bland annat Serviers interna strategidokument och svaren från andra tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer att marknadsföringsinsatserna för andra inhibitorer av konverterande enzymer kunde ha en betydande inverkan på Serviers försäljning.
För det fjärde överensstämmer betydelsen av Serviers utgifter för marknadsföring under den undersökta perioden också med att konkurrens genom marknadsföringsåtgärder har kunnat utgöra en källa till konkurrenstryck i förhållandet mellan inhibitorer av konverterande enzymer, utan att detta kan ifrågasättas av de påstått stabila utgifterna för denna marknadsföring.
Betydelsen av Serviers utgifter för marknadsföring, som inte har bestritts, framgår bland annat av uppgifterna avseende de viktigaste utgiftsposterna som bidrog till den totala kostnaden för varianter av perindopril. Dessa kostnader var betydande bland annat i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket, såsom framgår av de uppgifter som lämnats av IMS Health som återfinns i det angripna beslutet. Till exempel år 2000 lade Servier ut 70–80 miljoner euro i Frankrike för marknadsföring av perindopril, medan den samlade omsättningen för produkten uppgick till mellan 180 och 200 miljoner euro. År 2004 uppnådde utgifterna för marknadsföringsåtgärder i det landet 100–120 miljoner euro, eller cirka en tredjedel av den samlade omsättningen för produkten (300–350 miljoner euro).
Tribunalen tillägger att den omständigheten att perindopril fortfarande var mycket lönsamt under den undersökta perioden, trots att Serviers utgifter för marknadsföringsåtgärder var mycket stora, inte innebär att perindopril inte har utsatts för ett betydande konkurrenstryck av andra inhibitorer av konverterande enzymer. Även om kommissionen i skälen 2369–2371 i det angripna beslutet har fastställt att perindopril i allmänhet var mycket lönsamt, har den inte dragit några slutsatser därav vid avgränsningen av den relevanta marknaden och har inte grundat sig på denna lönsamhet för att i skälen 2403–2546 i det angripna beslutet dra slutsatsen att den relevanta produktmarknaden enbart omfattar perindopril, i originalversion och generisk version.
I Serviers interna strategidokument framhålls sambandet mellan den konkurrensutsatta miljön och Serviers utgifter för marknadsföring. Det anges att det i den konkurrensutsatta miljön krävs betydande marknadsföringsinsatser som domineras av läkarbesök. I dessa handlingar uttrycks Serviers vilja att erövra nya kunder på bekostnad av andra blodtryckssänkande läkemedel, bland annat inhibitorer av konverterande enzymer och svårigheten för Servier att vara närvarande hos allmänläkare nämns bland annat i förhållande till de ekonomiska resurser och personalresurser som investerats av andra tillverkare av blodtryckssänkande läkemedel.
Kommissionen har gjort gällande att den omständigheten att Serviers utgifter för marknadsföring var stabila under den undersökta perioden antyder att marknadsföringsåtgärderna för perindopril i stort sett är oberoende och att de inte utsätts för stort konkurrenstryck.
Av handlingarna i målet, i synnerhet av uppgifterna från studien IMS Health, framgår emellertid inte att Serviers utgifter för marknadsföring är stabila, eftersom nivån på utgifterna varierade i betydande proportioner under den undersökta perioden. Även om det antas vara fastställt att utgifterna för marknadsföring var stabila, innebär detta inte nödvändigtvis att det inte föreligger något betydande konkurrenstryck från andra inhibitorer av konverterande enzymer. Det förhållandet att utgifterna för marknadsföring upprätthålls på en stabil nivå kan vittna om företagets önskan att upprätthålla sin försäljning i förhållande till utbytbara produkter på det terapeutiska planet som utövar ett betydande konkurrenstryck på perindopril. Kommissionen har inte förklarat varför ett företag i en dominerande ställning som Servier, i avsaknad av ett betydande konkurrenstryck, under en så lång period skulle vara tvungen att avsätta en sådan andel av sin samlade omsättning för utgifter för marknadsföring.
Den bristande kontinuiteten i Serviers marknadsföringsinsatser vid den tidpunkt då generika inträdde på marknaden visar inte heller att det inte förelåg något betydande konkurrenstryck innan generika kom in på marknaden. Även om den förväntade frånvaron av resultat kan avskräcka tillverkaren från att vidta marknadsföringsinsatser, kan utsikten till resultat utgöra ett incitament att investera i marknadsföringen av produkten. Det är emellertid möjligt att Servier innan generika inträdde på marknaden hade skäl att förvänta sig positiva effekter av sin investering i säljfrämjande verksamhet. Innan generika inträdde på marknaden kunde Servier ha förmåtts att genomföra marknadsföringsinsatser i en konkurrenssituation mellan inhibitorer av konverterande enzymer som bland annat följer av att läkemedel i denna kategori inte är heterogena.
Serviers utgifter för marknadsföring under den undersökta perioden styrker således inte att Servier inte utsattes för ett betydande konkurrenstryck av andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Av vad som anförts ovan framgår således att kommissionen inte på erforderligt sätt har beaktat laboratoriernas marknadsföringsinsatser och deras betydelse vid analysen av konkurrensförhållandet mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Av de överväganden som det redogjorts för ovan i punkterna 1418–1565 följer att den andra invändningen som framställts av sökandena är välgrundad.
4)

Den andra delen av den första grunden avseende den alltför stora betydelse som tillmätts priskriteriet i marknadsanalysen och den tredje invändningen som framställts i andra hand inom ramen för vilken det gjorts gällande att kommissionens ekonometriska analys är felaktig
Kommissionen har i skälen 2460–2495 i det angripna beslutet vid avgränsningen av den berörda produktmarknaden analyserat så kallade naturliga händelser på marknaderna i Frankrike, Nederländerna, Polen och Förenade kungariket.
Kommissionen fann att när två produkter var nära substitut borde en avsevärd minskning av priset på den ena produkten leda till en minskning av omsättningen för den andra produkten. Kommissionen har genom en preliminär visuell bedömning och därefter en ekonometrisk beräkning försökt att bedöma inverkan av en prissänkning av andra blodtryckssänkande läkemedel på försäljningen av perindopril. Kommissionen har i detta avseende i synnerhet jämfört inverkan av inträdet av generiska versioner av perindopril på marknaden på försäljningen av perindopril med inverkan av inträdet av generika av andra inhibitorer av konverterande enzymer på marknaden på försäljningen av perindopril. Enligt kommissionen visar den omständigheten att försäljningen av perindopril i mindre grad påverkades av inträdet på marknaden av generika av andra inhibitorer av konverterande enzymer än av dess egna generika att inhibitorerna av konverterande enzymer inte utövade ett betydande konkurrenstryck på perindopril vad gäller pris (skäl 2494 i det angripna beslutet).
Kommissionen avslutar sin bedömning av de naturliga händelserna med att slå fast att utöver det konkurrenstryck som utövades av den generiska versionen av perindopril, utövade inte andra produkter, bland annat andra inhibitorer av konverterande enzymer, betydande konkurrenstryck på priset på perindopril. Prissänkningarna för andra inhibitorer av konverterande enzymer hade enligt kommissionen inte någon betydande negativ inverkan på försäljningen och omsättningen vad gäller perindopril.
Genom den andra delen av deras första invändning gjorde sökandena gällande att kommissionen har tillmätt prisfaktorn alltför stor betydelse i sin bedömning av den relevanta produktmarknaden. De har i andra hand inom ramen för den tredje invändningen gjort gällande att kommissionens ekonometriska analys är felaktig.
För det första framgår, såsom inledningsvis anförts ovan i punkterna 1385–1404 av rättspraxis att de särdrag som präglar konkurrensmekanismerna inom läkemedelssektorn inte förtar relevansen av prisfaktorerna vid bedömningen av konkurrenstrycket, även om dessa faktorer måste uppskattas i sitt sammanhang (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Kommissionen kunde således i förevarande fall vid avgränsningen av den relevanta marknaden pröva om perindopril utsattes för ett betydande konkurrenstryck till följd av variationerna i priset för andra inhibitorer av konverterande enzymer och beakta resultatet av denna bedömning.
Kommissionen drog av sin bedömning avseende variationer i priset för andra inhibitorer av konverterande enzymer slutsatsen att perindopril inte utsattes för ett betydande konkurrenstryck därav. Den låga priskänsligheten hos perindopril för variationerna i priset för andra inhibitorer av konverterande enzymer framgår av flera handlingar i målet, bland annat av Serviers interna handlingar eller av den undersökning som kommissionen genomfört bland förskrivande läkare. Denna slutsats har för övrigt inte heller i sig bestritts av sökandena. Sökandena har själva anfört att läkarna i allmänhet inte är särskilt priskänsliga, att valet av läkemedel i princip snarare styrs av den terapeutiska relevansen och effektiviteten hos olika läkemedel än av deras pris och att konkurrensen mellan laboratorierna i princip sker med fokus på andra aspekter än pris, såsom innovation, produkternas kvalitet och marknadsföring.
Såsom sökandena emellertid gjort gällande tillåter inte bedömningen av naturliga händelser, såsom denna uppfattas av kommissionen, nämligen mot bakgrund av variationerna i priset att dra slutsatsen att det inte föreligger något konkurrenstryck i kvantitativt hänseende som är icke-tariffärt.
Såsom anförts ovan i punkterna 1395 och 1397 gör läkarnas valfrihet mellan originalläkemedel som finns tillgängliga på marknaden eller mellan originalläkemedel och generiska versioner av andra molekyler och den vikt som de förskrivande läkarna främst lägger vid terapeutiska aspekter det i förekommande fall möjligt att utöva ett betydande konkurrenstryck i kvalitativt hänseende och inte i prishänseende, utanför de vanliga mekanismerna för pristryck. Ett sådant tryck kan även existera i de fall där ett läkemedels terapeutiska förmåga visar sig vara klart överlägsen förmågorna hos andra läkemedel som finns tillgängliga för behandling av samma sjukdomstillstånd som erkänns eller uppfattas som likvärdiga av förskrivande läkare.
När de förskrivande läkarna för behandlingen av samma sjukdomstillstånd kan välja mellan läkemedel bland vilka inget erkänns eller uppfattas som överlägset i förhållande till andra, bland annat på grund av att de har samma verkningssätt eller på grund av att deras terapeutiska fördelar eller deras oönskade effekter eller biverkningar inte gör det möjligt att särskilja dem, grundar sig bedömningen av konkurrensen mellan dessa läkemedel även till stor del på en kvalitativ jämförelse. Läkarens val beror i allmänhet inte främst på respektive pris för dessa behandlingar, utan på deras grad av åtskillnad i terapeutiskt hänseende, deras lämplighet med avseende på patientens profil, läkarens kännedom om olika läkemedel eller läkarens personliga erfarenhet och patientens erfarenhet.
Dessutom kunde perindopril, såsom framgår av svaret på den andra invändningen, med hänsyn till avsaknaden av en betydande åtskillnad mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer på det terapeutiska planet, vara utsatt för ett kvalitativt och icke-tariffärt konkurrenstryck, som kommissionen borde ha beaktat på vederbörligt sätt. Detta konkurrenstryck som bland annat kunde ha utövats genom marknadsföringsåtgärder av tillverkare av inhibitorer av konverterande enzymer avsåg såväl nya patienter som patienter som redan hade påbörjat en behandling med perindopril.
Den omständigheten att perindopril är mindre känsligt för variationer i priset för andra inhibitorer av konverterande enzymer innebär således inte nödvändigtvis att detta läkemedel inte utsattes för ett betydande konkurrenstryck av dessa läkemedel. Denna omständighet tillåter inte slutsatsen att perindopril undantogs från det betydande konkurrenstryck som, såsom sökandena gjort gällande, följde av andra aspekter än priset, såsom innovation, produkternas kvalitet och marknadsföring. Kommissionen har i detta avseende själv i punkt 2543 i det angripa beslutet erinrat om att ekonomisk utbytbarhet kan föreligga när ändringar som påverkar andra viktiga ekonomiska variabler än priset medför att en betydande andel av försäljningen av en produkt överförs till en annan.
Följaktligen tillåter inte den omständigheten att försäljningen och priset på perindopril sjönk först efter det att generiska versioner av perindopril kom in på marknaden och förblev stabilt, eller i vart fall påverkades när de naturliga händelserna avseende variationer i priset för andra molekyler ägde rum, slutsatsen att det inte förelåg något konkurrenstryck fram till dess att generiska versioner av perindopril inträdde på marknaden.
För det andra framgår av handlingarna i målet att kommissionen, såsom sökandena anfört, har tillmätt prisfaktorn en alltför stor betydelse vid definitionen av produktmarknaden, genom att av bedömningen avseende naturliga händelser dra slutsatsen att inhibitorer av konverterande enzymer inte utsatte perindopril för något betydande konkurrenstryck.
Av handlingarna i målet framgår att prisfaktorn spelade en avgörande roll vid kommissionens bedömning för att utesluta de andra inhibitorerna av konverterande enzymer från den relevanta marknaden. Det framgår av ordalydelsen i det angripna beslutet att kommissionen huvudsakligen grundade sig på bedömningen av naturliga händelser av tariffär karaktär för att utesluta inhibitorer av konverterande enzymer, såsom ramipril, enalapril eller lisinopril, från den relevanta marknaden, som av Servier framställts som dess nära konkurrenter. Kommissionen framhöll till exempel i skäl 2460 och i fotnot 3245 i det angripna beslutet betydelsen av resultaten av dess ekonometriska bedömning som syftade till att kontrollera om sänkningen av priset på vissa läkemedel i kategorin inhibitorer av konverterande enzymer, i samband med införandet generika till dessa läkemedel, påverkade försäljningen av perindopril. Kommissionen anförde i det angripna beslutet vid flera tillfällen, bland annat i skälen 2527 och 2534, att avsaknaden av konkurrenstryck på priset till följd av regelverket som fastställdes vid bedömningen av de naturliga händelserna tillät slutsatsen att ingen annan molekyl hade utövat betydande konkurrenstryck på perindopril. Kommissionen slog i skäl 2546 i det angripna beslutet fast att den omständigheten att det konkurrenstryck som utövades av generika i storleksordning överstiger allt annat potentiellt konkurrenstryck som perindopril utsattes för naturligt ledde till en snäv definition av marknaden som enbart omfattar det aktuella läkemedlet.
Betydelsen av bedömningen av de naturliga händelserna avseende variationer i priset vid kommissionens definition av marknaden har för övrigt anförts i kommissionens svaromål, där det anges att denna bedömning, för de fyra berörda medlemsstaterna, visar att sökandena inte har utsatts för ett betydande konkurrenstryck av tillverkarna av andra inhibitorer av konverterande enzymer. I svaromålet anges, vad gäller Polen, att bedömningen av de naturliga omständigheterna visar att de andra läkemedlen i samma kategori inte utövade något konkurrenstryck på perindopril.
Vid förhandlingen underströk kommissionen ytterligare att konstaterandet att försäljningen av perindopril i samband med att generiska versioner av andra inhibitorer av konverterande enzymer inträdde på marknaden, som var mycket billigare än perindopril, var centralt i dess bedömning och tillät slutsatsen att de andra inhibitorerna av konverterande enzymer inte utövade något betydande konkurrenstryck.
Kommissionen har genom att fästa avgörande vikt vid resultaten av sin bedömning av de naturliga händelserna som huvudsakligen grundar sig på inverkan av variationer i priset inte till fullo beaktat situationen i läkemedelsbranschen och den har inte ägnat tillräcklig uppmärksamhet åt de omständigheter som gör det möjligt att fastställa om det föreligger ett kvalitativt eller icke-tariffärt konkurrenstryck.
Under dessa förhållanden ska den andra delen av den första invändningen som Servier framställt som rör den alltför stora betydelse som kommissionen tillmätt prisutvecklingen för läkemedel, godtas. Kommissionen kunde inte av bedömningen av de naturliga händelserna och perindoprils ringa känslighet för variationerna i priset på andra inhibitorer av konverterande enzymer dra slutsatsen att Servier inte utsattes för något som helst konkurrenstryck av andra produkter, förutom det konkurrenstryck som utövades av generiska versioner av perindopril.
Eftersom tribunalen beslutar att bifalla talan såvitt avser den andra delen av den första invändningen som rör analysen av priset och som sökandena har framställt i första hand, saknas det anledning att pröva sökandenas tredje invändning, varigenom sökandena i andra hand har gjort gällande att kommissionens ekonometriska bedömning av priserna är behäftat med ett metodfel.
5)

Slutsats
Tribunalen erinrar inledningsvis, såsom anförts ovan i punkterna 1373–1375, om att omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som klagandena har åberopat och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa anfört (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
).
Även om kommissionen, på de områden som kräver komplicerade ekonomiska bedömningar, har ett utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor, innebär emellertid inte detta att unionsdomstolen inte ska pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolen ska emellertid inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punkt
, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
). När kommissionen vid kvalificeringen av ett förfarande enligt bestämmelserna i artikel 102 FEUF tillmäter en ekonomisk bedömning av förmågan hos en rabatt att tränga undan en lika effektiv konkurrens en reell betydelse (lika-effektiv-konkurrent-testet) måste unionsdomstolen pröva samtliga argument som framförts av det företag som påförts sanktionsåtgärder enligt detta test (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
).
Efter den övergripande utvärdering av de omständigheter på vilka kommissionen har grundat sin bedömning och prövningen av de invändningar som sökandena framställt, kan slutsatsen dras att kommissionen har begått en rad misstag vid bedömningen av definitionen av den relevanta marknaden. Kommissionen har nämligen,
–
felaktigt, med avseende på den terapeutiska användningen, slagit fast att inhibitorerna av konverterande enzymer utgjorde en kategori heterogena läkemedel och att perindopril hade särskilda egenskaper inom denna kategori av läkemedel,
–
felaktigt dragit slutsatsen att en mekanism som präglas av läkarnas ”tröghet” avsevärt har begränsat det konkurrenstryck som de andra inhibitorerna av konverterande enzymer utövar på perindopril för nya patienter,
–
underskattat benägenheten hos patienter som behandlas med perindopril att byta behandling,
–
inte i vederbörlig ordning beaktat laboratoriernas marknadsföringsinsatser och deras betydelse vid bedömningen av konkurrensförhållandena,
–
underlåtit att beakta de särskilda konkurrensförhållandena i läkemedelssektorn när den av en bedömning av de naturliga händelserna som huvudsakligen grundar sig på variationerna i priset felaktigt drog slutsatsen att perindopril inte utsattes för betydande konkurrenstryck av andra inhibitorer av konverterande enzymer.
Kommissionen har på grundval av en analys som är behäftad med fel, vilka anförts ovan, begränsat den relevanta marknaden till att enbart omfatta molekylen perindopril, medan det av handlingarna i målet framgår att perindopril kunde utsättas för betydande icke-tariffärt konkurrenstryck av andra inhibitorer av konverterande enzymer. Under dessa förhållanden anser tribunalen att de fel som kommissionen har begått påverkar resultatet av dess bedömning.
Efter en bedömning som tribunalen gjort inom ramen för gränserna för domstolarnas kontroll, som anförts ovan i punkterna 1587 och 1588, kan slutsatsen dras att det inte har visats att den relevanta produktmarknaden enbart avser perindopril, i originalversion och generisk version.
Med hänsyn till det ovan anförda ska talan bifallas på den fjortonde grunden som rör definitionen av marknaden för slutprodukter som är marknaden för perindopril i originalversion och generisk version.
13.

Felaktiga bedömningar om huruvida det föreligger en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Det ska inledningsvis påpekas att det följer av fast rättspraxis att en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF innebär att ett företag har en ekonomisk maktställning som ger det möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företaget att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna (dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punkt
, och dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punkt
).
Kommissionen har i förevarande fall, i skäl 2593 i det angripna beslutet, fastställt att Servier hade en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF på marknaden för perindopril, i originalversion och generisk version, i Förenade kungariket från januari 2000 till juni 2007, Nederländerna, från januari 2000 till december 2007, Frankrike, från januari 2000 till december 2009, och Polen, från januari 2000 till december 2009.
För att dra slutsatsen att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för perindopril, i originalversion och generisk version, grundade sig kommissionen på Serviers marknadsandelar på den berörda marknaden, på förekomsten av hinder för marknadsinträde, på förekomsten av omfattande ekonomisk vinst och avsaknaden av kompensatorisk köpkraft som utövades av myndigheterna. I skälen 2594–2600 i det angripna beslutet tillade kommissionen att, oberoende av dess definition av marknaden, återspeglade underbyggd bevisning, nämligen förekomsten av betydande ekonomisk vinst, direkt det marknadsinflytande som Servier hade.
Sökandena har bestritt att det föreligger en dominerande ställning och har i synnerhet gjort gällande att produktmarknaden inte enbart omfattar perindopril, i originalversion och generisk version.
Eftersom definitionen av marknaden, såsom anförts som svar på den föregående grunden, är felaktig, i den mån som produktmarknaden begränsas till att enbart omfatta perindopril, i originalversion och generisk version, anses följaktligen att även prövningen av Serviers ekonomiska makt på marknaden är felaktig.
Tribunalen har vidare påpekat att i vart fall två av de viktigaste kriterierna för bedömning av Serviers ekonomiskastyrka, nämligen marknadsandelarna och förekomsten av betydande ekonomisk vinst, ifrågasätts av den felaktiga avgränsningen av den relevanta marknaden.
Vad gäller marknadsandelar har kommissionen i skäl 2561 i det angripna beslutet anfört att en liten marknadsandel i regel är ett tydligt tecken på att det saknas en betydande marknadsstyrka. Kommissionen anförde även att marknadsandelar på mer än 50 procent var särskilt höga marknadsandelar, och utgjorde i sig, utom i undantagsfall, bevis för att det föreligger en dominerande ställning och att marknadsandelar som uppgår till mellan 70–80 procent utgjorde en tydlig indikation på att det föreligger en dominerande ställning.
Kommissionen fastslog i skälen 2563–2567 i det angripna beslutet att Servier hade särskilt stora marknadsandelar på den relevanta marknaden (bland annat en marknadsandel på 90–100 procent i Frankrike, Polen och Förenade kungariket, från 2000–2005), som under alla omständigheter fortfarande överstiger 50 procent, även med hänsyn till den roll som parallellimportörer spelade i Nederländerna.
Eftersom kommissionen begick ett misstag genom att ange att den relevanta produktmarknaden enbart omfattade perindopril, i originalversion och generisk version, är kommissionens beräkning av marknadsandelarna nödvändigtvis också felaktig.
Tribunalen har påpekat att det inte har bestritts att, även om den relevanta marknaden hade definierats av kommissionen på grundval av samtliga inhibitorer av konverterande enzymer och inte på grundval av molekylen perindopril, hade Serviers genomsnittliga marknadsandel, i de fyra medlemsstater som analyserats, understigit 25 procent, och uppnår följaktligen inte tröskelvärdet för de marknadsandelar som enligt det angripna beslutet utgjorde en indikation på att det föreligger en dominerande ställning.
Kommissionen har i detta avseende i det angripna beslutet anfört att beräkningarna av Serviers marknadsandelar inom inhibitorerna av konverterande enzymer inte grundar sig på försäljningsvärdet, utan på försäljningsvolymen, uttryckt i fastställda dagliga doser, vilket leder till att försäljningsvärdet för ramipril överskattas. Förutom att kommissionen inte har tillhandahållit någon alternativ analys av försäljningen av olika inhibitorer av konverterande enzymer, framgår av punkterna 1494 och 1498 ovan att perindopril i januari 2000 i alla berörda länder hade en patientbas som var betydligt mindre än andra inhibitorer av konverterande enzymer, såsom ramipril, enalapril eller lisinopril. Oberoende av den geografiska marknaden var Serviers perindopril aldrig ledande bland inhibitorerna av konverterande enzymer vad gäller försäljningen av tabletter och kapslar under perioden för de förfaranden som avses i det angripna beslutet.
Vad gäller ekonomisk vinst har kommissionen slagit fast att Servier uppbar betydande ekonomisk vinst. Kommissionen definierande den ekonomiska vinsten som en särskilt stor och varaktig vinst i förhållande till den på en konkurrensutsatt marknad för den berörda produkten. Den fastställde den vinst som Servier hade uppburit innan generika inträdde på marknaden genom att multiplicera skillnaden mellan priset före och efter inträdet av generika på marknaden med de volymer som sålts av tillverkaren av originalläkemedlet. Detta resonemang grundar sig emellertid på antagandet att marknaden enbart omfattar perindopril, i originalversion och generisk version, och att det därför inte fanns någon konkurrensutsatt marknad innan den generiska versionen för perindopril inträdde på marknaden. Eftersom kommissionen inte har visat att marknaden enbart omfattade perindopril, i originalversion och generisk version, kunde den inte, på grundval av en sådan beräkning, fastställa Serviers ekonomiska vinst. Det har under dessa förhållanden inte visats att Servier uppbar en betydande vinst.
Kommissionens bedömning av två viktiga omständigheter i sitt resonemang, nämligen marknadsandelarna och förekomsten av ekonomisk vinst, har ifrågasatts av den felaktiga avgränsningen av marknaden. Kommissionen kunde under alla omständigheter följaktligen inte, utan att det är nödvändigt att bedöma om det föreligger hinder för marknadsinträde och myndigheternas kompenserande köpkraft, av de skäl den anfört dra slutsatsen att Servier hade en dominerande ställning på marknaden och möjlighet att i en betydande omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och till konsumenterna.
Talan ska följaktligen bifallas såvitt avser denna grund som rör avsaknaden av dominerande ställning på marknaden för slutprodukter.
14.

Felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning om huruvida det föreligger en dominerande ställning på marknaden för teknik
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Kommissionen fann i skälen 2667 och 2758 i det angripna beslutet att den relevanta marknaden för teknik enbart omfattade tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril och att Servier hade en dominerande ställning på marknaden enligt artikel 102 FEUF.
Sökandena har bestritt kommissionens slutledning och har bland annat gjort gällande att de fel som kommissionen har begått vad gäller definitionen av marknaden för slutprodukter även beträffar definitionen av marknaden för teknik och bedömningen av Serviers dominerande ställning på marknaden.
Tribunalen anmodade i detta avseende även parterna vid förhandlingen att yttra sig över om vilka konsekvenser som borde dras avseende lagligheten av beslutet i den del det grundas på artikel 102 FEUF, för det fall att tribunalen bifaller talan såvitt avser den grund som rör den felaktiga definitionen av marknaden för slutprodukter.
Kommissionen fann att ett eventuellt fel vid avgränsningen av marknaden för slutprodukter inte ger anledning att ifrågasätta att Servier har en dominerande ställning på marknaden för teknik. Kommissionen har gjort gällande att påvisandet att Servier har en dominerande ställning grundar sig på bedömningen av en rad relevanta kriterier, i synnerhet på efterfrågan på den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, som inte är beroende av definitionen av marknaden för slutprodukter.
Vad gäller avgränsningen av marknaden för teknik framgår av det angripna beslutet att kommissionen för att komma fram till att den relevanta marknaden för teknik var marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril bland annat grundade sig på att marknaden för slutprodukter som var knuten till marknaden för teknik genom ett vertikalt förhållande, enbart omfattade perindopril, i originalversion och i generisk version. Kommissionen fann således att efterfrågan på tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril följer av efterfrågan på det slutliga läkemedlet perindopril (skälen 2648–2651 i det angripna beslutet). Kommissionen har således tillämpat den felaktiga avgränsningen av den relevanta marknaden som den tillämpat för marknaden för slutprodukter vid sin bedömning av marknaden för teknik, i synnerhet vad gäller bedömningen av efterfrågan på den sistnämnda marknaden.
Såsom kommissionen har gjort gällande har den emellertid vid sin bedömning av marknaden för teknik även beaktat andra omständigheter vid avgränsningen av marknaden för teknik, bland annat en bedömning av utbytbarheten vad gäller utbudssidan (skäl 2657 och följande skäl i det angripna beslutet).
I förevarande fall är det emellertid inte nödvändigt att uttala sig om avgränsningen av marknaden för teknik är felaktig vid bedömningen av den grund som rör fel i fråga om kommissionens påvisande att Servier har en dominerande ställning på marknaden.
Av skälen 2668 och 2669 i det angripna beslutet framgår nämligen att kommissionen fann att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för teknik med hänsyn till att den uppvisade en sådan ställning på marknaden för slutprodukter.
Kommissionen har i synnerhet bedömt Serviers ställning på marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen genom att i skäl 2735 och följande skäl i det angripna beslutet grunda sig på Serviers marknadsandelar på marknaden för slutprodukter. Kommissionen har uttryckligen i skäl 2738 i det angripna beslutet anfört att ställningen på marknaden för en bestämd teknik för den farmakologiskt aktiva substansen helt och hållet var beroende av om det slutliga läkemedlet kunde släppas ut på marknaden på ett hållbart sätt. Kommissionen fann således i skälen 2743, 2746, 2751 och 2755 i det angripna beslutet att Servier, utom i undantagsfall, var det enda företag som saluförde perindopril. Den drog därav slutsatsen att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för teknik för perindopril. Såsom kommissionen analyserat det återspeglar Serviers ställning på marknaden i föregående led i fråga om marknadsandelar således i huvudsak Serviers ställning på marknaden för slutprodukter.
Härav följer att kommissionen på ett avgörande sätt grundade sig på avgränsningen av marknaden för slutprodukter för att dra slutsatsen att Servier har en dominerande ställning på marknaden för teknik.
Eftersom avgränsningen av marknaden för slutprodukter var felaktig, har kommissionen inte på denna grund kunnat visa att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för teknik.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den grund inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen begick fel vid sin bedömning att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för teknik godtas, utan att det är nödvändigt att ta ställning till sökandenas invändning att avgränsningen av nämnda marknad är felaktig.
15.

Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna rörande förekomsten av ett missbruk av dominerande ställning
a)

Parternas argument
[
utelämnas
]
b)

Tribunalens bedömning
Kommissionen fann i skäl 2997 i det angripna beslutet att Serviers strategi som bestod i att kombinera förvärv av teknik för den farmakologiskt aktiva substansen och ingående av patentuppgörelseavtal i utbyte mot omvänd betalning utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF.
Med beaktande av samtliga ovan anförda skäl som framförts som svar på de tre föregående grunderna kan slutsatsen emellertid dras att de fel som begåtts av kommissionen vid prövningen av om Servier har en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter och på marknaden för teknik nödvändigtvis ger anledning att ifrågasätta förekomsten av ett missbruk av dominerande ställning. Eftersom det inte föreligger någon dominerande ställning, är frågan om missbruk av denna ställning inte relevant.
Tribunalen anger för fullständighetens skull att enbart det förhållandet att Servier inte har någon dominerande ställning på marknaden för slutprodukter i sig ger anledning att ifrågasätta förekomsten av missbruk av dominerande ställning som Servier klandrats för i det angripna beslutet.
Tribunalen har i detta avseende, såsom anförts ovan i punkt 1613 vid förhandlingen anmodat parterna att yttra sig över om vilka konsekvenser som bör dras avseende förekomsten av en överträdelse av artikel 102 FEUF om tribunalen bifaller talan såvitt avser den grund som rör den felaktiga definitionen av marknaden för slutprodukter.
Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att även om definitionen av marknaden för slutprodukter skulle kritiseras av tribunalen, finns det inte anledning att ifrågasätta att artikel 102 FEUF har åsidosatts. Kommissionen har bland annat anfört att de två ageranden som utgör missbruk som avses med det missbruk av dominerande ställning som Serviers klandrats för, nämligen förvärv av Azads teknik och en rad patentuppgörelseavtal med generikabolag, var kopplade till marknaden för teknik.
Det ska emellertid påpekas att kommissionen har slagit fast att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning som i huvudsak enligt ordalydelsen i skäl 2765 i det angripna beslutet syftar till att skydda Serviers ställning på marknaden för perindopril mot inträde på marknaden av generika för att skydda Serviers inkomster från perindopril. Kommissionen har således gjort gällande att Serier har gjort sig skyldig till en enda, fortlöpande överträdelse som huvudsakligen syftar till att skydda Serviers ställning och inkomster på marknaden för slutprodukten perindopril genom att fördröja inträdet av generika på marknaden. Kommissionen har således för att förklara och fastställa den praxis som Servier klandrats för grundat sig på företagets önskan att försvara sin ställning på marknaden för slutprodukter.
Kommissionen, som huvudsakligen hänvisade till marknaden för slutprodukter för att fastställa praxis, kvalificerade omständigheterna som en enda, fortlöpande överträdelse som såväl omfattade marknaden i föregående led för teknik och marknaden för slutprodukter. Även om det i det angripna beslutet, såsom kommissionen påpekat, görs en åtskillnad mellan praxis avseende förvärv av Azads teknik och praxis rörande uppgörelseavtal, görs det däremot inom ramen för den enda, fortlöpande överträdelsen ingen åtskillnad mellan Serviers beteenden som enbart avser marknaden för teknik och andra beteenden hos Servier som grundar sig på fastställandet att Servier har en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter. Varken praxis för förvärv av Azads teknik eller praxis rörande patentuppgörelseavtal har i det angripna beslutet kvalificerats som överträdelser av artikel 102 FEUF enbart på grundval av Serviers dominerande ställning på marknaden för teknik. Eftersom Servier inte har någon dominerande ställning på marknaden för slutprodukter, saknar påvisandet att det föreligger en enda, fortlöpande överträdelse således ett av de viktigaste skälen för detta, utan att det är möjligt att bedöma ett beteende som kan särskiljas från Servier, vars olagliga karaktär inte är beroende av om företaget har en dominerande ställning på marknaden för perindopril och som enbart avser marknaden för teknik.
Talan ska således bifallas såvitt avser förevarande grund.
Av prövningen av de fyra föregående grunderna framgår att det angripna beslutet delvis ska ogiltigförklaras, i den mån som det har konstaterats att artikel 102 FEUF har åsidosatts. Artikel 6 i detta beslut ska följaktligen ogiltigförklaras.
16.

Andrahandsyrkandena om upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts sökandena
Sökandena har gjort gällande att de böter som ålagts dem ska upphävas eller nedsättas.
För att uppnå upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts har sökandena åberopat sju grunder som ska prövas i tur och ordning.
För att beakta ogiltigförklaringen av artikel 4 i det angripna beslutet i den del som kommissionen har konstaterat att sökandena deltog i en överträdelse av artikel 101.1 FEUF avseende de avtal som ingåtts mellan Servier och Krka (se nedan den del som avser avtal som ingåtts med Krka), bör, till att börja med, artikel 7.4 b i det angripna beslutet ogiltigförklaras, varigenom kommissionen ålade Servier böter på 37661800 euro för denna överträdelse.
Med hänsyn till denna ogiltigförklaring behöver det inte prövas om de grunder eller invändningar som framställts till stöd för de yrkanden som avser de böter som anförts ovan i punkt 1636 är välgrundade.
För att beakta ogiltigförklaringen av artikel 6 i det angripna beslutet, varigenom kommissionen har konstaterat att artikel 102 FEUF har åsidosatts (se ovan de delar som avser definitionen av den relevanta marknaden, förekomsten av en dominerande ställning på de två relevanta marknaderna och missbruk av dominerande ställning), ska, på samma sätt, artikel 7.6 i det angripna beslutet ogiltigförklaras, varigenom kommissionen ålade Servier böter på 41270000 euro för denna överträdelse.
Med hänsyn till denna ogiltigförklaring behöver det inte prövas om de grunder eller invändningar som framställts till stöd för de yrkanden som avser de böter som anförts ovan i punkt 1638 är välgrundade.
I det följande kommer följaktligen de invändningar eller argument avseende de avtal som ingåtts med Krka eller missbruk av dominerande ställning i princip varken prövas eller nämnas. När detta i undantagsfall sker, kommer denna prövning att göras för fullständighetens skull.
a)

Huruvida tolkningen i det angripna beslutet är oförutsägbar
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen framhåller inledningsvis att ett effektivt beivrande av överträdelser inom ramen för konkurrenslagstiftningen inte får gå så långt att legalitetsprincipen som fastställs i artikel 49 i stadgan om de grundläggande rättigheterna åsidosätts (se, analogt, vad gäller påföljder och medlemsstaternas skyldighet att bekämpa olaglig verksamhet som riktar sig mot unionens ekonomiska intressen, dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B.,
C‑42/17
,
EU:C:2017:936
, punkt
).
Tribunalen erinrar vidare om att det framgår av rättspraxis att den straffrättsliga legalitetsprincipen fordrar att överträdelser och de påföljder som de leder till är tydligt definierade i lag. Detta villkor är uppfyllt när en enskild kan utläsa av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen, vilka handlingar och vilken underlåtenhet som leder till ansvar (se dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den straffrättsliga legalitetsprincipen kan inte tolkas så, att den förbjuder att regler om straffrättsligt ansvar gradvis klargörs genom domstols tolkning i en rad mål, förutsatt att denna tolkning rimligen kunnat förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat mot bakgrund av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten (se dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Räckvidden av begreppet förutsebarhet beror i hög grad på innehållet i den författningstext som det är fråga om, vilket område den omfattar och hur många och vilka dess adressater är. Att lagen är förutsebar innebär inte att den berörda personen inte kan se sig nödsakad att anlita kvalificerade rådgivare för att bedöma, i rimlig grad under omständigheterna i fallet, vilka konsekvenser ett visst handlande kan få. Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att behöva vara mycket försiktiga vid utövandet av sitt yrke. Man kan förvänta sig att de låter bedöma riskerna med yrkesutövningen extra noga (se dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen påpekar också att det tycks ännu mer uppenbart att man använder sig av kvalificerad rådgivning när det, som i det nu aktuella fallet, rör sig om att förbereda och utarbeta avtal som ska användas för att förhindra tvister eller lösa tvister utanför domstol.
Vid tidpunkten för den överträdelse som fastställts i det angripna beslutet hade unionsdomstolarna visserligen ännu inte haft tillfälle att uttala sig just om den typ av patentuppgörelseavtal som dem som ingicks av Servier. Servier borde emellertid ha förväntat sig – vid behov efter att ha anlitat kvalificerade rådgivare – att företagets beteende, kunde anses oförenligt med unionens konkurrensregler, bland annat med tanke på den vida tolkningen av begreppen avtal och samordnat förfarande i domstolens praxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
).
I synnerhet kunde Servier förutsätta att det genom att uppmuntra generikabolag att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och klausuler om avstående från bestridande, som i sig var konkurrensbegränsande, gjorde att ett införande av sådana klausuler i ett patentuppgörelseavtal förlorade all legitimitet. Ett sådant införande vilade nämligen inte längre på att parterna i avtalen erkände patentets giltighet och visade således på ett onormalt bruk av patentet, utan anknytning till dess specifika föremål (se ovan punkt 267). Servier kunde således rimligen förutse att bolagets beteende omfattades av förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
Tribunalen framhåller dessutom, såsom den redan anfört, att det långt innan det omtvistade avtalet ingicks fanns rättspraxis om möjligheten att tillämpa konkurrensrätten på områden där det förekom immateriella rättigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkterna
och
).
Domstolen fann redan 1974 att även om de rättigheters existens som lagstiftningen i en medlemsstat tillerkände på det immaterialrättsliga området inte påverkades av artikel 101 FEUF, kunde emellertid deras utövande omfattas av de förbud som uttalades i denna artikel och att så kunde vara fallet varje gång som utövandet av en sådan rättighet visade sig vara syftet med medlet för eller konsekvensen av en konkurrensbegränsande samverkan (dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper,
15/74
,
EU:C:1974:114
, punkterna
och
).
Vidare har det stått klart allt sedan domen av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke (
65/86
,
EU:C:1988:448
) att patentuppgörelser kan betecknas som avtal i den mening som avses i artikel 101 FEUF.
Tribunalen framhåller också att Servier och de berörda generikabolagen genom de omtvistade avtalen i praktiken beslutade att ingå avtal om utestängning från marknaden (se bland annat ovan punkterna 271, 562 och 704). Det är visserligen riktigt att det var först i en dom som meddelades efter det att de omtvistade avtalen ingåtts som domstolen slog fast att avtal om utestängning från marknaden, i vilka de som blir kvar på marknaden ersätter dem som lämnar marknaden, utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte. Domstolen klargjorde emellertid att denna typ av avtal ”på ett uppenbart sätt” stred mot den egentliga grundtanken bakom fördragets konkurrensregler, nämligen att samtliga ekonomiska aktörer självständigt ska bestämma den affärspolitik som de har för avsikt att följa på marknaden (dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers,
C‑209/07
,
EU:C:2008:643
, punkterna
och
–
). Genom att ingå sådana avtal kunde Servier således inte vara ovetande om att dess beteende var konkurrensbegränsande.
I och med att de berörda avtalen ingicks i form av patentuppgörelser, kunde det visserligen hända att det inte stod klart för en sådan extern iakttagare som kommissionen eller för jurister med specialkompetens på det berörda området att avtalen utgjorde en överträdelse. Så var däremot inte fallet för parterna i avtalen.
De svårigheter som kan uppstå för kommissionen vid dess fastställande av en överträdelse kunde i vart fall delvis motivera förfarandets eller det angripna beslutets längd.
Den slutsats som anförts ovan i punkt 1661 påverkas inte av sökandenas övriga argument.
Tribunalen kan för det första inte godta argumentet att kommissionen har som praxis att avstå från böter eller endast besluta om symboliska böter när kommissionen prövar nya rättsfrågor, eftersom Servier, trots att de frågor som tagits upp i det nu aktuella målet är nya, rimligen kunde förutse att dess beteende, genom att agera som den gjorde, det vill säga genom att betala generikabolag för att de ska hålla sig utanför marknaden, omfattades av förbudet i artikel 101.1 FEUF (se ovan punkt 1661). Det ska i detta avseende framhållas att det av ett av kommissionens beslut, till vilket sökandena har hänvisat, framgår att ”det inte var tillräckligt klart för [de berörda parterna] att deras beteende utgjorde en överträdelse”. Kommissionen befann sig således i en situation som skiljer sig från den i förevarande fall.
Dessutom anfördes ovan i punkt 1665 att Servier i förevarande fall inte kunde vara ovetande om att dess beteende var konkurrensbegränsande.
Enligt rättspraxis har kommissionen under alla omständigheter ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet, för att därigenom kunna främja att företagen respekterar konkurrensreglerna. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser, hindrar således inte att den höjer denna nivå inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att genomföra unionens konkurrenspolitisk. För att Europeiska unionens konkurrensregler ska tillämpas effektivt krävs tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
För det andra har sökandena, som visserligen har hänvisat till ett juridiskt utlåtande som begärdes av ett av de berörda generikabolagen och som nämns i skäl 3074 i det angripna beslutet, inte lagt fram tillräcklig bevisning för att det ska kunna fastställas att det verkligen rådde osäkerhet i frågan om de omtvistade avtalen utgjorde överträdelser av unionens konkurrensrättsliga regler.
För det tredje har sökandena visserligen gjort gällande att den lösning som kommissionen valt i det angripna beslutet strider mot de principer som fastställts i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring, men detta argument kan inte godtas.
Även om sökandena således avsåg att åberopa att punkt 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring hade åsidosatts, framgår av denna punkt att klausuler om att inte bestrida immateriella rättigheter ”i regel” anses falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF. Med hänsyn till tillämpningen av detta uttryck innebär denna bestämmelse således inte att införandet av klausuler om avstående från bestridande under vissa omständigheter kan utgöra en överträdelse av konkurrensrätten.
Vidare föreskrivs i punkt 209 i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring att klausuler om att inte bestrida immateriella rättigheter kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, i den mån dessa klausuler genom att förhindra framtida bestridanden av immateriella rättigheter har som ”[s]jälva [syfte] … att lösa tvister eller att undvika framtida tvister”.
Om, såsom i förevarande mål, en omvänd betalning och inte erkännandet av var och en av parterna av patentets giltighet, legat till grund för ingåendet av de omtvistade avtalen, kan dessa avtal, som i själva verket är avtal om utestängning från marknaden som eftersträvar konkurrensbegränsande syften, inte som ”[s]jälva [syfte] [anses ha] … att lösa tvister eller att undvika framtida tvister”.
Tvärtemot vad sökandena tycks göra gällande, finns det ingenting som tyder på att den lösning som kommissionen valt i det angripna beslutet var oförutsägbar i sådan utsträckning att kommissionen har ansett det nödvändigt att ändra bestämmelserna i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring.
I punkt 243 i 2014 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring föreskrivs visserligen att klausuler om att inte bestrida giltigheten av immateriella rättigheter kan åsidosätta artikel 101.1 FEUF om licensgivaren, förutom att licensiera tekniken, även förmår licenstagaren att samtycka till att inte bestrida giltigheten av teknikrättigheter.
I denna nya bestämmelse klargörs emellertid enbart de tidigare bestämmelserna i 2004 års riktlinjer avseende avtal om tekniköverföring.
Vad för det fjärde avser argumentet att det förekommer motsägelser i det angripna beslutet avseende tolkningen av begreppet potentiell konkurrens, framhåller tribunalen att detta argument redan har underkänts och hänvisar till de överväganden som redan anförts i detta avseende (se ovan punkterna 374–377).
Av vad som anförts ovan följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund, i den del den avser de överträdelser som konstaterats i det angripna beslutet av artikel 101 FEUF.
b)

Felaktig rättstillämpning beträffande kumulation av böter
Sökandena har anfört två invändningar. Den första avser förekomsten av en enda överträdelse som omfattar samtliga omtvistade uppgörelseavtal som ingåtts av Servier, som hindrar kommissionen att ålägga Servier fem olika böter, och den andra om huruvida kumulationen av de böter som ålagts enligt artikel 101 FEUF och de böter som ålagts enligt artikel 102 FEUF är olaglig.
1)

Åsidosättande av begreppet en enda överträdelse
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Sökandena har framfört två argument som båda avser begreppet en enda överträdelse. Det första argumentet beträffar därutöver förekomsten av en enda överträdelse som omfattar samtliga omtvistade uppgörelseavtal som ingåtts av Servier och, det andra argumentet, i andra hand, förekomsten av en enda överträdelse som omfattar Niche- och Matrixavtalen.
Vad gäller det första argumentet kunde kommissionen, såsom framgår ovan av punkt 1282, inte fastställa ett gemensamt syfte för Servier och vart och ett av generikabolagen och således inte en gemensam plan.
Eftersom det inte föreligger något sådant gemensamt syfte eller någon gemensam plan, kunde kommissionen inte sluta sig till att det föreligger en enda överträdelse. Kommissionen hade således rätt att ålägga Servier skilda böter för var och en av de överträdelser som konstaterats.
Kommissionens kumulation av böter i det angripna beslutet som grundar sig på det berättigade konstaterandet att det föreligger skilda överträdelser kan inte, tvärtemot vad sökandena hävdat, betraktas som ”orättvis och oproportionerlig”.
Det skulle tvärtom vara orättvist gentemot generikabolagen att, liksom dem, enbart påföra Servier böter en gång, trots att Servier, till skillnad från generikabolagen, har deltagit i flera olika avtal.
En kumulation av böter är i princip än mindre oproportionerlig, eftersom kommissionen i det angripna beslutet (skäl 3128) har beaktat den omständigheten att Servier hade gjort sig skyldig till flera överträdelser som visserligen är skilda, men som avser samma produkt, perindopril, och i vid utsträckning, samma geografiska områden och samma perioder. Kommissionen har i detta särskilda sammanhang för att undvika ett potentiellt oproportionerligt resultat beslutat att för varje överträdelse begränsa andelen av försäljningsvärdet av den försäljning som Servier genomförde som beaktats vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Kommissionen gjorde således en korrigering som medförde en minskning med i genomsnitt 54,5 procent av alla försäljningsvärden avseende olika överträdelser av artikel 101 FEUF.
Detta argument ska således underkännas.
Vad gäller det argument som specifikt gäller Niche- och Matrixavtalen, utgjorde dessa avtal, såsom framgår ovan av punkterna 1295–1302, två skilda överträdelser av artikel 101 FEUF.
Såsom har anförts ovan i punkt 1296, kan av bedömningen av det sammanhang i vilket avtalen ingicks och villkoren i dessa avtal, emellertid slutsatsen dras att Servier drevs av ”samma motiv” när det ingick de berörda avtalen och eftersträvade i detta avseende samma mål, nämligen att slutligt lösa den pågående tvisten och förhindra framtida tvister rörande Niches/Matrix produkt och att eliminera denna produkt som potentiell konkurrenskälla mot betalning. I synnerhet bekräftar det förhållandet att Niche- och Matrixavtalen ingicks samma dag och på samma plats och av samma företrädare för sökandena, det förhållandet att det hade samma tidsmässiga och geografiska tillämpningsområde, det förhållandet att avtalen bland annat avsåg samma produkt och ålade Niche och Matrix liknande skyldigheter och slutligen det förhållandet, som inte bestritts, att det låg i Serviers intresse att ingå avtal med de två parterna i det gemensamma projektet angående perindopril i fråga, att Servier eftersträvade samma syfte av när dessa avtal ingicks.
Även om det på grundval av de faktiska uppgifter som anförts ovan i punkt 1693 inte kan fastställas att Niche och Matrix tillsammans eftersträvade samma syfte, vilket bekräftar att det förelåg en gemensam plan, när de ingick de berörda avtalen, eller att de delade samma gemensamma plan md Servier, framgår av dessa uppgifter att Servier eftersträvade samma mål när Niche- och Matrixavtalen ingicks (se ovan punkterna 1296–1301).
Vidare avsåg de skadliga effekterna av de berörda avtalen delvis den produkt som utvecklats gemensamt av Niche och Matrix, som det var förbjudet att saluföra under samma period och på samma område. Den grad i vilken de konkurrensbegränsande effekterna av dessa avtal överlappade varandra var särskilt hög.
Med hänsyn till de omständigheter som anförts i föregående punkter som specifikt avser Niche- och Matrixavtalen och som således skiljer dem från de uppgörelseavtal som Servier ingått med andra generikabolag, konstaterar tribunalen att den nedsättning som kommissionen beviljat genom kumulationen av överträdelser (se ovan punkt 1690), eftersom den inte behandlat Matrixavtalet separat, inte i tillräcklig utsträckning beaktade det samband som förelåg mellan detta avtal och Nicheavtalet.
Det bötesbelopp som fastställdes av kommissionen återspeglar inte heller på ett lämpligt sätt allvaret i den överträdelse som Matrixavtalet utgör, som vad gäller Servier, är mindre än allvaret i den överträdelse som Nicheavtalet utgör, eftersom Matrixavtalet ingicks av Servier för att stärka verkningarna av Nicheavtalet (se ovan punkt 1300) och den sammanlagda värdeöverföringen till Niche och Unichem med hänsyn till Biogaranavtalet överstiger den sammanlagda värdeöverföringen till Matrix.
Med stöd av sin obegränsade behörighet beslutar tribunalen, för att iaktta proportionalitetsprincipen, (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 september 2014, YKK m.fl./kommissionen,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, punkt
), att sätta ned det bötesbelopp som ålagts Servier enligt Matrixavtalet med 30 procent eller 23736510 euro.
Följaktligen ska det bötesbelopp som Servier har ålagts att betala med anledning av den överträdelse som avses i artikel 2 i det angripna beslutet, såsom följer av artikel 7.2 b i detta, fastställas till 55385190 euro i stället för 79121700 euro.
2)

Kumulation av böter enligt artiklarna 101 och 102 FEUF
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Med hänsyn till ogiltigförklaringen av artikel 7.6 i det angripna beslutet (se ovan punkt 1638) ska Servier enbart påföras böter enligt artikel 101 FEUF. I avsaknad av kumulation av böter enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF är det, under alla omständigheter, inte nödvändigt att pröva om förevarande invändning, som ska underkännas, är välgrundad.
c)

Beräkningen av försäljningsvärdet
Sökandena har åberopat tre olika grunder som ska prövas var för sig.
1)

Beaktandet av försäljningen i sjukhussektorn
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen framhåller att sökandena till stöd för förevarande invändning har hänvisat till skälen 2408–2412 i det angripna beslutet, där kommissionen har anfört att den har uteslutit sjukhussektorn från sin bedömning av marknaden.
Skälen 2408–2412 i det angripna beslutet återfinns i punkt 6.5 i nämnda beslut som avser bedömningen av om Servier har en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter.
Kommissionen anförde i skäl 2412 i det angripna beslutet att perindopril huvudsakligen distribueras via distributionskanalen för konsumtion i hemmet och att således den försäljning som sker i sjukhus inte kunde påverka priset och de totala volymerna i distributionskanalen för konsumtion i hemmet. Kommissionen ansåg därför att det inte är sannolikt att konkurrenstrycket från sjukhussektorn skulle hindra Servier att agera oberoende av allt konkurrenstryck. Kommissionen uteslöt således sjukhussektorn från bedömningen av marknaderna för slutprodukter.
Kommissionen klargjorde dessutom i skäl 2595 i det angripna beslutet att konstaterandet beträffande ett oberoende i förhållande till konkurrenstrycket gjorde det möjligt att fastställa förekomsten av en marknadsstyrka.
Av vad som anförts ovan framgår att kommissionen avsåg att utesluta sjukhussektorn från bedömningen av marknaden av det skälet att den ansåg att denna andel av marknaden sakande relevans vid fastställandet om Servier hade marknadsstyrka.
Vid prövningen av de omtvistade avtalen enligt artikel 101 FEUF hänvisade kommissionen till punkt 6.5 i det angripna beslutet vid bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, vid vilken fastställandet om Servier hade marknadsstyrka var av intresse, såsom bland annat framgår av skälen 1397, 1503, 1656, 1847 och 2048 i det angripna beslutet, och särskilt av skäl 1224 i detta, där kommissionen anförde att begreppet marknadsstyrka var centralt för bedömningen av avtalens begränsande verkan.
Kommissionen avsåg således att utesluta sjukhussektorn från bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat.
Kommissionen har vad gäller bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inte hänvisat till punkt 6.5 i det angripna beslutet och har inte vid något tillfälle nämnt att den uteslöt sjukhussektorn från sin bedömning. Det var för övrigt inte av intresse för kommissionen att utesluta sjukhussektorn, eftersom bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inte föranledde kommissionen att fastställa om Servier hade marknadsstyrka.
Vid fastställandet av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte grundade sig kommissionen på att de omtvistade avtalen innehöll konkurrensbegränsande klausuler. Således möjliggjorde förekomsten av dessa klausuler och följaktligen deras tillämpningsområde för kommissionen att fastställa omfattningen av konkurrensbegränsningen genom syfte. Vad till exempel gäller det geografiska området för konkurrensbegränsningen genom syfte som fastställts av kommissionen för varje avtal, omfattade detta enbart de medlemsstater i vilka de konkurrensbegränsande klausulerna var tillämpliga, såsom framgår av tabell 50 i skäl 3134 i det angripna beslutet.
Klausulerna om avstående från saluförande i de omtvistade avtalen uteslöt emellertid inte sjukhussektorn från deras tillämpningsområde. Även om det är möjligt för en klausul och avstående från bestridande att utesluta sjukhussektorn, uteslöt inte heller klausulerna om avstående från bestridande i dessa avtal nämnda sektor från deras tillämpningsområde.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan slutsatsen dras att kommissionen inte uteslöt sjukhussektorn när den konstaterade att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Vid fastställandet av om sökandena, till följd av att sjukhussektorn uteslöts från bedömningen av om det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat som konstaterats ovan, ändå kunde beviljas en nedsättning av det bötesbelopp som ålagts enligt artikel 101 FEUF, måste det säkerställas att det förhållandet att kommissionen beaktat slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat inte möjliggjorde för kommissionen att vidta sanktionsåtgärder mot Servier utöver vad som hade varit möjligt enbart utifrån konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Tribunalen framhåller i detta avseende att kommissionen inte vid något tillfälle i det angripna beslutet anförde att den utvidgat det materiella, det tidsmässiga eller det geografiska tillämpningsområdet för överträdelsen utöver vad konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte hade möjliggjort för den.
Kommissionen har tvärtom enbart fastställt att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat i fyra medlemsstater, nämligen i Frankrike, Nederländerna, Polen och Förenade kungariket, medan den vid beräkningen av bötesbeloppet, vad gäller överträdelserna avseende Niche och Unichem, Matrix, Krka och Lupin, utvidgat det geografiska området för överträdelserna till att omfatta alla medlemsstater i vilka avtalen tillämpades.
Det ska vidare framhållas att kommissionen enbart i andra hand ”för fullständighetens skull” (skäl 1213 i det angripna beslutet) bedömde de omtvistade avtalens konkurrensbegränsande effekter.
Sökandena har slutligen själva anfört att beräkningen av bötesbeloppet ”enbart grundar sig på antagandet att avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte”.
Det förhållandet att kommissionen beaktat konstaterandet att det förelåg en konkurrensbegränsning genom resultat möjliggjorde inte för den att vidta sanktionsåtgärder mot Servier utöver vad som vore möjligt utifrån konstaterandet att det enbart föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den inte uteslöt sjukhussektorn från beräkningen av bötesbeloppet för den del av detta som avser artikel 101 FEUF.
Av det ovanstående följer att denna invändning inte kan godtas.
2)

Bristfällig motivering av beräkningen av försäljningsvärdet
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att det av fast rättspraxis framgår att kommissionen vid fastställandet av bötesbelopp efter överträdelse av konkurrensreglerna har uppfyllt sin motiveringsskyldighet om den i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet. Den är däremot inte skyldig att i sitt beslut redovisa de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna (se dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Sökandena har i förevarande fall enbart kritiserat den korrigeringskoefficient som kommissionen tillämpat på försäljningsvärdet.
Kommissionen har i detta avseende i skäl 3128 i det angripna beslutet anfört att den med hänsyn till att Servier hade gjort sig skyldig till flera överträdelser, som visserligen var skilda, men som avsåg samma produkt, perindopril, och i stor utsträckning samma geografiska områden och samma perioder, tillämpat en korrigeringsfaktor som gjorde det möjligt att för varje överträdelse, begränsa andelen av försäljningsvärdet av den försäljning som Servier genomförde som beaktats vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Kommissionen klargjorde även att denna korrigeringsfaktor medförde att en minskning av värdet av försäljningen med i genomsnitt 54,5 procent tillämpades för var och en av de fem överträdelserna av artikel 101 FEUF.
Kommissionen motiverade härigenom, mot bakgrund av den rättspraxis som redovisats ovan i punkt 1727 och det förhållandet att tillämpningen av den berörda korrigeringskoefficienten, även om den inte föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter, är en åtgärd som gynnar sökandena, sitt beslut tillräckligt, utan att den omständigheten att dessa inte kunnat återge samtliga beräkningar som lett dels till den procentsats på 54,5 procent som anförts ovan, dels till det bötesbelopp som slutligen fastställdes för varje överträdelse av artikel 101 FEUF, kan leda till en motsatt slutsats.
Tribunalen framhåller visserligen att kommissionen efter en åtgärd för processledning som tribunalen vidtagit för att i förekommande fall underlätta utövandet av sin obegränsade behörighet, lämnade närmare upplysningar om de beräkningar på grundval av vilka den procentsats på 54,5 procent som anges ovan kunde fastställas och det bötesbelopp som slutligen fastställdes för varje överträdelse av artikel 101 FEUF, och att dessa upplysningar möjliggjorde för tribunalen och sökandena att på ett mer detaljerat sätt förstå hur kommissionen hade fastställt denna procentsats och dessa belopp.
Den omständigheten att närmare upplysningar om beräkningen av bötesbeloppet vid överträdelse av konkurrensregler lämnas senare under domstolsförfarandet är inte av sådan art att den visar att det angripna beslutet i detta avseende var bristfälligt motiverat. Om den som har fattat ett angripet beslut lämnar kompletterande förklaringar till en motivering som redan i sig är tillräcklig, omfattas inte dessa av motiveringsskyldigheten i strikt mening. De kan emellertid vara till hjälp vid unionsdomstolens interna kontroll av skälen till beslutet, genom att de gör det möjligt för institutionen att mer ingående redogöra för de skäl som ligger till grund för beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 november 2000, Weig/kommissionen,
C‑280/98 P
,
EU:C:2000:627
, punkt
).
Tvärtemot vad sökandena har hävdat, motiveras den partiella minskning som tillämpas på grund av korrigeringskoefficienten, såsom redan anförts vid prövningen av den grund som rör förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse, av att de olika berörda avtalen inte utgör en enda överträdelse, utan skilda överträdelser, med avseende på vilka kommissionen för var och en av dem kunde tillämpa separata böter.
Av det ovanstående följer att denna invändning inte kan godtas.
3)

Det geografiska området för försäljningsvärdet
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Sökandena har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet, särskilt i tabell 50 i skäl 3134 i detta, på ett felaktigt sätt har definierat det geografiska området för överträdelserna av artikel 101 FEUF, dels eftersom patent 947 beviljades i Polen först efter att alla överträdelser hade upphört, dels eftersom Bulgarien, Republiken Tjeckien, Estland, Cypern, Lettland, Litauen, Ungern, Malta, Polen, Rumänien, Slovenien, Slovakien och Finland inte omfattades av patenten 939-941.
Tribunalen vill klargöra att i ovannämnda tabell 50 anges datum för början och slutet för varje överträdelse i varje medlemsstat.
Inledningsvis ska överträdelsen avseende Teva uteslutas från bedömningen. Denna överträdelse avser nämligen enbart Förenade kungariket. Inget av de argument som sökandena framfört avser emellertid denna medlemsstat. De har således inte någon inverkan på det geografiska området för denna överträdelse.
Vad gäller andra överträdelser framhåller tribunalen att tillämpningsområdet, bland annat det geografiska, för varje överträdelse, nödvändigtvis är beroende av tillämpningsområdet för klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i det berörda avtalet. Det är nämligen dessa klausuler som är konkurrensbegränsande och som, när de saknar allt berättigande, är så pass skadliga för konkurrensen att en begränsning genom syfte kan fastställas (se ovan punkt 270).
Sökandena har i detta avseende av avsaknaden av ett eller flera patent i en viss medlemsstat enbart dragit slutsatsen att all överträdelse har upphört i denna medlemsstat, utan att göra en åtskillnad mellan överträdelserna, och framför allt inom varje överträdelse, mellan de potentiellt olika effekterna av avsaknaden av patent på den geografiska räckvidden av klausulen om avstående från saluförande och på klausulen om avstående från bestridande.
Sökandena har således inte klargjort och inte heller nämnt de konsekvenser som en avvikelse mellan det geografiska området för klausulen om avstående från saluförande och klausulen om avstående från bestridande skulle kunna ha på bedömningen av överträdelsens allvar.
Sökandenas argument avser således enbart att det för en viss medlemsstat utesluts att det över huvud taget föreligger en överträdelse.
Det räcker emellertid att den ena eller den andra klausulen om avstående från saluförande eller om avstående från bestridande har tillämpats i en medlemsstat under en viss period för att kommissionen ska ha haft fog att inbegripa denna medlemsstat i det geografiska området för denna överträdelse under den berörda perioden.
Sökandena kan således enbart vinna framgång med sin grund om det är möjligt att fastställa att varken klausulen om avstående från saluförande eller klausulen om avstående från bestridande är tillämpliga i en viss medlemsstat under en period med avseende på vilken kommissionen emellertid har fastställt att en överträdelse har ägt rum i den medlemsstaten.
Inledningsvis ska, med hänsyn till de olika argument som sökandena framfört, det geografiska tillämpningsområdet för klausulen om avstående från saluförande prövas för vart och ett av avtalen, förutom Tevaavtalet.
Sökandena har framfört två argument, det första avser patent 947 och det andra avser patenten 339, 340 och 341.
Vad gäller Lupinavtalet föreskrivs i artikel 1.6 i detta avtal att Lupin inte kan sälja ”produkten” i någon medlemsstat. Genom begreppet produkt hänvisas bland annat till läkemedel som innehåller erbumin. I detta avtal förutsätter klausulen om avstående från saluförande inte att det finns ett patent, oavsett om det rör sig om patent 947 eller om patent 339, 340 och 341. De var således tillämpliga i samtliga medlemsstater, utan att det behöver fastställas om ovannämnda patent fanns i var och en av medlemsstaterna vid tidpunkten för överträdelsen. Eftersom kommissionen inte har fastställt det geografiska området för överträdelsen på ett felaktigt sätt vad gäller klausulen om avstående från saluförande, kan sökandenas grund underkännas i den del den avser Lupinavtalet (se ovan punkterna 1741–1746).
Vad gäller Niche- och Matrixavtalen och det uppgörelseavtal som ingåtts med Krka, förutsätter däremot räckvidden av klausulen om avstående från saluförande att Serviers patent finns. Sökandenas argument kan således åberopas med framgång.
För det första ska argumentet avseende patent 947 prövas.
Sökandena har gjort gällande att detta patent inte hade beviljats i Polen vid tidpunkten för överträdelsen.
Under alla omständigheter (se ovan punkterna 1636, 1637 och 1640) har kommissionen vad gäller det uppgörelseavtal som ingicks med Krka, såsom framgår av tabell 50 i skäl 3134 i det angripna beslutet, vilket inte har bestritts i detta avseende, inte fastställt att det föreligger en överträdelse avseende Polen. Det saknar därför betydelse om denna medlemsstat omfattades av patent 947 under överträdelseperioden.
Vad gäller Nicheavtalet är klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 3 tillämplig i de länder där det bland annat finns en ”alfa-patenträtt”, vilket omfattar patent 947 och alla motsvarande patent eller patentansökningar, såsom föreskrivs i artikel 1 ii i avdelning 1 med rubriken ”Definitioner”.
Vad gäller Matrixavtalet är klausulen om avstående från saluförande som föreskrivs i artikel 1 på motsvarande sätt tillämplig på det ”territorium”, det vill säga i alla länder, där det bland annat finns en ”alfa-patenträtt”, vilket omfattar patent 947 och alla motsvarande patent eller patentansökningar, såsom föreskrivs i artikel 1 ii i avdelning 1 med rubriken ”Definitioner”.
Såsom framgår av skäl 120 och fotnot 155 i det angripna beslutet har det emellertid inte bestritts att Servier hade lämnat in en patentansökan för ”den alfa-kristallina formen av perindopril erbumin (som motsvarar patent 947)” i Polen den 6 juli 2001.
Sökandenas argument avseende patent 947 (se ovan punkt 1752) ska således underkännas i den del det avser Niche- och Matrixavtalen.
Av vad som anförts ovan följer att detta argument ska underkännas med avseende på samtliga avtal.
För det andra ska sökandenas argument avseende patenten 339, 340 och 341 prövas.
Sökandena har gjort gällande att Bulgarien, Republiken Tjeckien, Estland, Cypern, Lettland, Litauen, Ungern, Malta, Polen, Rumänien, Slovenien, Slovakien och Finland inte omfattades av de berörda patenten.
Vad gäller det uppgörelseavtal som ingåtts med Krka, räcker det under alla omständigheter (se ovan punkterna1636, 1637 och 1640) att påpeka att räckvidden av klausulen om avstående från saluförande inte förutsätter att patenten 339-341 finns. Det saknar således betydelse att dessa patent eller en ansökan avseende dessa patent inte har beviljats i var och en av de medlemsstater med avseende på vilka sökandena har gjort gällande att dessa patent inte är tillämpliga.
Vad gäller Niche- och Matrixavtalen är klausulen om avstående från saluförande i avtalen tillämplig i de länder där patenten 339-341 ”och/eller” patent 947 finns, såsom föreskrivs i artikel 3 i Nicheavtalet och i artikel 1 xiii i avdelning 1 i Matrixavtalet och i artikel 1 i avdelning 2 i samma avtal.
Med undantag för argumentet avseende Polen, som redan har underkänts ovan, har sökandena emellertid inte anfört och, i än högre grad, inte visat att patent 947 inte fanns i en av de medlemsstater som nämns ovan i punkt 1760.
Eftersom dessa har exakt kännedom om tillämpningsområdet för avtalen på grund av de varit med och upprättat dessa, ålåg det dem att inge de uppgifter som gjorde det möjligt att visa att patentet inte fanns eller i vart fall att hävda detta.
Även om de medlemsstater som anges ovan i punkt 1760 inte omfattades av patenten 339, 340 och 341, möjliggjorde inte en sådan omständighet, med hänsyn till den argumentation som framförts av sökandena, att dra slutsatsen att klausulerna om avstående från saluförande i Niche- och Matrixavtalen inte var tillämpliga i dessa medlemsstater, eftersom sökandena inte har bestritt att patent 947 omfattade dem.
Av vad som anförts ovan följer att de argument och den bevisning som sökandena åberopat inte tillåter slutsatsen att kommissionen har definierat det geografiska området för överträdelsen felaktigt vad gäller klausulen om avstående från saluförande.
Med hänsyn till de överväganden som anförts ovan i punkterna 1741–1746 ska förevarande grund underkännas, utan att det behöver fastställas om kommissionen definierat det geografiska området för överträdelsen felaktigt vad gäller klausulen om avstående från bestridande.
d)

Överträdelsernas allvar
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen inleder med att pröva den grund som framställts av sökandena som rör avsaknaden av konkurrensbegränsande avsikt.
Sökandena har i själva verket kritiserat skäl 3064 och följande skäl i det angripna beslutet, där kommissionen endast konstaterat att de berörda överträdelserna hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, vilket således, såsom föreskrivs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 möjliggjorde att ålägga de berörda företagen böter.
Vad i detta avseende gäller frågan huruvida överträdelserna begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet och därmed kan beivras genom att böter åläggs enligt artikel 23.2 första stycket i förordning nr 1/2003, följer det av rättspraxis att detta villkor är uppfyllt när företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande (dom av den 18 juni 2013, Schenker & Co. m.fl.
C‑681/11
,
EU:C:2013:404
, punkt
, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
, och dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
Av prövningen av de olika omtvistade avtalen, förutom de avtal som ingåtts med Krka, framgår att Servier har betalat generikabolagen för att de ska hålla sig utanför marknaden. Servier måste således ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande. En utestängning av konkurrenter från marknaden utgör nämligen en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
), som enligt rättspraxis innebär en uppenbar överträdelse (se ovan punkt 1665).
I och med att de berörda avtalen ingicks i form av patentuppgörelser, kunde det visserligen hända att det inte stod klart för en extern iakttagare att avtalen utgjorde en överträdelse. Så var däremot inte fallet för parterna i avtalen (se ovan punkt 1666).
Tribunalen anser vidare att de omtvistade avtalen, med undantag för de avtal som ingicks med Krka, hade konkurrensbegränsande syften.
Om, såsom är fallet för vart och ett av de omtvistade avtalen, en omvänd betalning och inte erkännandet av var och en av parterna av patentets giltighet leder till att ett uppgörelseavtal ingås, det vill säga när generikabolaget förmås att underordna sig klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, är de konkurrensbegränsningar som införs genom dessa klausuler inte längre förbundna med uppgörelsen i en patenttvist, oavsett om denna är reell eller fiktiv. Det är således incitamentet, och inte parternas erkännande av det berörda patentets giltighet i avtalet, som är den verkliga orsaken till de konkurrensbegränsningar som införs genom dessa klausuler. I ett sådant fall är det korrekt att anse att avtalet i dess helhet utgör ett avtal om utestängning från marknaden som har konkurrensbegränsande syften.
Det har således fastställts att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte och det saknar i detta avseende betydelse om Servier har ingått ett avtal med samtliga generikabolag som bestrider dessa patent, om företaget tog initiativet att ingå avtalen eller om de berörda avtalen varit hemliga.
Dessa omständigheter kommer emellertid att beaktas i det följande vid bedömningen av huruvida de procentsatser som kommissionen tillämpat var oproportionerliga.
Tribunalen prövar för det andra sökandenas invändning om att kommissionen har underlåtit att beakta förekomsten av Serviers patent.
Kommissionen har i detta avseende, tvärtemot vad sökandena hävdat, inte bortsett från att avtalen avsåg immateriella rättigheter.
Fastställandet att ett incitament förekommit innebär nämligen att den utestängning av sökanden från marknaden som avtalet medför inte följer av de berörda patentens verkningar och av deras legitima användning, bland annat inom ramen för en uppgörelse, utan av en värdeöverföring som utgör ekonomisk motprestation för denna utestängning (se ovan punkterna 253–276 ).
Tribunalen framhåller vidare att kommissionen har iakttagit villkoren för tillämpning av konkurrensrätten på immateriella rättigheter och den giltighetspresumtion som är kopplad till sådana rättigheter, när den endast har betecknat avtal som tyder på att det föreligger en onormal användning av patent som konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom de grundade sig på ett incitament och inte på erkännandet av patentets giltighet (se ovan punkterna 266 och 267).
När det slutligen är fastställt att ett incitament förekommit, vilket är fallet för samtliga omtvistade avtal, med undantag för de avtal som ingåtts med Krka, kan parterna inte längre göra gällande sitt erkännande, inom ramen för uppgörelsen, av patentets giltighet. Den omständigheten att patentets giltighet bekräftats av en rättslig eller administrativ myndighet saknar i detta avseende betydelse. Detsamma gäller valideringen av patent 947 av EPO:s invändningsenhet eller de konstateranden som är förmånliga för sökandena som gjorts av de brittiska domstolarna (se ovan punkt 269).
Vidare ska sökandenas argument att det skulle vara ”paradoxalt och olagligt” att låta överträdelsernas varaktighet bero på längden på och resultaten av de domstolsförfaranden som avser Serviers patent, underkännas.
Varaktigheten av de överträdelser som sökandena klandrats för beror på det tidsmässiga tillämpningsområdet för klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i de omtvistade avtalen, som i sin tur beror på om Serviers patent finns och således på resultaten av de förfaranden varigenom dessa patent bestrids.
Det ska tilläggas att Servier än mindre kan bestrida det samband som finns mellan längden på de domstolsförfaranden som avser dess patent och överträdelsernas varaktighet, som det händelseförlopp som nämns ovan i punkt 1799, som skapar ett sådant samband, följer av avtalsklausuler som Servier varit med och författat.
Tribunalen prövar för det tredje sökandenas invändning om att överträdelserna inte har någon konkret påverkan på marknaden.
Tribunalen erinrar i detta avseende inledningsvis om att det i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att när bötesbeloppet fastställs, ska hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått, utan att det preciseras hur det förra ska bedömas i förhållande till de resultat som faktiskt har uppnåtts på marknaden (förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i målet Mo och Domsjö/kommissionen,
C‑283/98 P
,
EU:C:2000:262
, punkt
).
I riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (
EGT C 9, 1998, s. 3
) föreskrivs visserligen att vid bedömningen av överträdelsens allvar ska man bland annat beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar.
Ett sådant krav anges emellertid inte länge inte i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003.
I detta avseende framhåller tribunalen att faktorn om ”överträdelsen har genomförts eller ej” som anges i punkt 22 i riktlinjerna för beräkning av böter avser beteendet hos dem som deltagit i överträdelsen och inte dess inverkan på marknaden.
Kommissionen hade därför inte någon skyldighet enligt riktlinjerna för beräkning av böter att ta hänsyn till överträdelsens möjliga inverkan när den i enlighet med punkterna 19–24 i riktlinjerna för beräkning av böter fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänsyn till överträdelsens allvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/kommissionen,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, punkterna
–
, och dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punkt
).
För det andra åläggs inte heller kommissionen enligt unionens rättspraxis att beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden.
Av domstolens praxis framgår att bedömningen av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i ärendet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste tas i beaktande (beslut av den 25 mars 1996, SPO m.fl./kommissionen,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, punkt
, dom av den 17 juli 1997, Ferriere Nord/kommissionen,
C‑219/95 P
,
EU:C:1997:375
, punkt
, och dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punkt
).
Bland ”det stora antal omständigheter” som nämns ovan i punkt 1808 kan således verkningarna på marknaden beaktas, men de tillmäts inte någon större betydelse utom när det rör sig om avtal, beslut eller allianser som inte direkt syftar till att förhindra eller snedvrida konkurrensen och som därför inte faller inom tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF såvida inte konkreta verkningar på marknaden görs gällande (förslag till avgörande av generaladvokaten Mischo i målet Mo och Domsjö/kommissionen,
C‑283/98 P
,
EU:C:2000:262
, punkt
).
Om kommissionen vid beräkningen av böterna ålades att beakta den konkreta påverkan på marknaden av överträdelsen skulle detta få till följd att kommissionen ålades en skyldighet som den enligt fast rättspraxis inte har vid tillämpningen av artikel 101 FEUF när den aktuella överträdelsen har ett konkurrensbegränsande syfte (se dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såsom sökandena anfört stämmer det att kommissionen i det angripna beslutet inte uteslutande grundat sig på konstaterandet att det föreligger konkurrensbegränsningar genom syfte, utan att den även fastställt att det föreligger konkurrensbegränsningar genom resultat.
Kommissionen har enbart i andra hand ”för fullständighetens skull” (skäl 1213 i det angripna beslutet) analyserat de omtvistade avtalens konkurrensbegränsande verkningar. Det ska vidare framhållas att kommissionen fann att förekomsten av en konkurrensbegränsande verkan enbart hade fastställts i fyra medlemsstater, nämligen i Frankrike, Nederländerna, Polen och Förenade kungariket. Vid beräkningen av bötesbeloppet beaktade kommissionen emellertid en geografisk räckvidd för överträdelserna som omfattade samtliga medlemsstater i vilka avtalen tillämpades.
Vidare har sökandena själva anfört att beräkningen av bötesbeloppet ”uteslutande grundar sig på antagandet att avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte”.
Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte var skyldig att beakta överträdelsernas påstådda avsaknad av konkret påverkan på marknaden när den fastställde bötesbeloppet för överträdelserna av artikel 101 FEUF.
Även om det antas att kommissionen var skyldig att visa att de berörda överträdelserna hade en konkret påverkan på marknaden och att den inte gjort detta i tillräcklig utsträckning, har detta under alla omständigheter inte någon inverkan på de procentsatser som den tillämpat, eftersom det även i avsaknad av en sådan inverkan är möjligt att dra slutsatsen att dessa procentsatser inte är oproportionerliga.
Det ska i detta avseende påpekas att de berörda avtalen utgör avtal om utestängning från marknaden som har konkurrensbegränsande syften (se ovan punkt 1790). En utestängning av konkurrenter från marknaden utgör emellertid en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (se ovan punkt 271). Enligt artikel 23 i riktlinjerna för beräkning av böter ska sådana avtal i princip bestraffas hårt.
Det ska även tilläggas att de konkurrensbegränsande klausulerna i de omtvistade avtalen har genomförts.
Med beaktande av dessa omständigheter, tycks inte den andel av försäljningsvärdet som kommissionen beaktat, nämligen 10 eller 11 procent, beroende på det enskilda fallet, vilket enbart utgör en tredjedel av den maximala andel som kan beaktas, vara oproportionerlig. Dessa procentsatser återspeglar tvärtom på lämpligt sätt såväl svårighetsgraden hos de konstaterade överträdelserna som är särskilt skadliga på grund av deras konkurrensbegränsande syfte som det specifika sammanhang i vilket de ägt rum, som kännetecknas av försvaret av immateriella rättigheter och den osäkerhet som råder kring utgången av tvisterna avseende Serviers patent.
Tribunalen framhåller i detta avseende att sökandena än mindre kan göra gällande att de omtvistade avtalen inte har någon faktisk effekt på konkurrensen, eftersom dessa avtal, som grundar sig på ett incitament och inte på parternas erkännande av det berörda patentets giltighet, har möjliggjort för dem att ersätta den risk som patenttvister innebär och den osäkerhet som råder kring villkoren och möjligheterna för inträde på marknaden för generikabolagen med vissheten att de för vilka ett avtal hade ingåtts hålls utanför marknaden.
På samma sätt kan inte slutsatsen i punkt 1818 ifrågasättas, inte heller om de omständigheter som åberopats av sökandena som nämnts ovan i punkt 1791 var fastställda.
Vad gäller argumentet om bristande motivering som sökandena har åberopat, utan att någon närmare förklaring getts, kan detta inte godtas. Servier kunde nämligen med hänsyn till kommissionens samtliga konstateranden i det angripna beslutet, bland annat de i skäl 3130 i detta, och det sammanhang i vilket beslutet antogs förstå av vilka skäl procentsatserna på 10 och 11 procent av försäljningsvärdet hade tillämpats.
Kommissionen har i synnerhet motiverat tillämpningen av olika andelar av försäljningsvärden för de olika avtalen tillräckligt. Den har anfört att den procentsats som tillämpats för Niche-, Matrix- och Lupinavtalen var högre än den som tillämpats för Teva- och Krkaavtalen, eftersom den geografiska räckvidden för de förstnämnda var mer omfattande än för de sistnämnda (skäl 3131 i det angripna beslutet).
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
e)

Överträdelsernas varaktighet
Sökandena har åberopat två grunder. Den första grunden avser fel vid fastställandet av början av överträdelserna och den andra fel avseende fastställandet av upphörandet av överträdelserna.
1)

Början av överträdelserna
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen prövar inledningsvis det argument enligt vilket Serviers patent aldrig upphörde att bestridas eller att bestridandet fördröjdes.
Det ska i detta avseende framhållas att sökandena inte har visat eller ens har hävdat att ett av de sökandebolag som ingått de omtvistade avtalen, trots förekomsten av en klausul om avstående från bestridande som omfattade företaget, har bestritt ett av Serviers patent.
Sökandena har således inte åberopat att avtalen inte har genomförts, utan har snarare gjort gällande att andra generikabolag än dem som ingått de omtvistade avtalen hade bestritt Serviers patent.
Sökandena har genom sitt argument också huvudsakligen åberopat att de omtvistade avtalen inte har någon konkret påverkan på konkurrensen.
Vad gäller konkurrensbegränsningar genom syfte ska i detta avseende erinras om deras konkreta effekter på marknaden inte behöver beaktas för att fastställa att det föreligger en överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, punkterna
och
) och följaktligen för att avgränsa överträdelsen i tiden och på så sätt fastställa överträdelsens varaktighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/kommissionen,
C‑510/06 P
,
EU:C:2009:166
, punkterna
,
och
).
Det kan således inte med framgång åberopas att de omtvistade avtalen inte har någon inverkan på konkurrensen för att ifrågasätta överträdelsernas varaktighet, eftersom denna har fastställts i tillräcklig utsträckning på grundval av konstaterandet om konkurrensbegränsning genom syfte.
Även om sökandens bestridande, under alla omständigheter, inte ska anses avse fastställandet om överträdelser, i den mån som varaktigheten av dessa har fastställts felaktigt, utan bedömningen av överträdelsernas allvar, som fastställts av kommissionen i det angripna beslutet, ska det erinras om att invändningen om avtalens avsaknad av konkret inverkan och om konsekvenserna av denna avsaknad på bedömningen av överträdelsernas allvar redan har underkänts (se ovan punkterna 1801–1820).
För det andra har argumenten att vissa av överträdelserna inte kunde konstateras, i den mån Teva och Lupin inte hade något försäljningsgodkännande, redan undersökts inom ramen för prövningen av de grunder som avser avsaknaden av potentiell konkurrens (se ovan punkterna 604 och 743). Av denna prövning framgår att kommissionen hade rätt när den ansåg att Teva och Lupin var potentiella konkurrenter till Servier vid tidpunkten för ingåendet av avtalen. Kommissionen har således inte felaktigt fastställt att de berörda överträdelsernas började detta datum.
Argumentet att giltighetstiden för tilläggsskyddet för det patent som skyddar molekylen perindopril inte löpt ut kan underkännas på grundval av de överväganden som anförts vid prövningen av den grund som avser avsaknaden av potentiell konkurrens.
Såsom anförts ovan i punkt 359 kan en aktör riskera att komma in på marknaden med en produkt, även en sådan som potentiellt utgör intrång i ett giltigt patent. Det ”riskfyllda” inträdet på marknaden eller den ”riskfyllda” lanseringen kan vara framgångsrik om patenthavaren avstår från att väcka talan om patentintrång eller om denna talan om patentintrång avvisas för det fall att den väckts. Möjligheten till ett ”riskfyllt” inträde på marknaden bidrar till att visa patenten inte utgör oövervinnliga hinder för generikabolag att inträda på marknaden.
Vidare utgör inte patentet hinder för aktörer att inleda de förfaranden som krävs genom tillverkning och saluföring av en produkt som inte utgör intrång. De betraktas således som potentiella konkurrenter till patenthavaren fram till deras inträde på marknaden, varefter de blir dess faktiska konkurrenter (se ovan punkterna 357).
Kommissionen har i detta avseende i skäl 3137 i det angripna beslutet anfört att generikabolagen ibland började förbereda sitt inträde på marknaden flera år innan giltighetstiden för tilläggsskyddet för ett patent löpte ut och att denna period, vad gäller perindopril, i genomsnitt uppgick till två eller tre år. Dessa överväganden stärkte konstaterandet att de berörda överträdelserna började redan innan giltighetstiden för tilläggsskyddet för det patent som skyddade molekylen perindopril löpte ut.
Kommissionen har emellertid tillagt att när tilläggsskyddets giltighetstid hade löpt ut i en medlemsstat efter att generiskt perindopril hade lanserats i andra medlemsstater föredrog den ”med hänsyn till förekomsten av ett påskyndat förfarande för ömsesidigt erkännande, enligt vilket medlemsstaterna skulle erkänna giltigheten av det godkännande att saluföra produkten som lämnats av en annan medlemsstat” (fotnot 4073 i det angripna beslutet), att inta en försiktig hållning och fastställa tidpunkten för överträdelsens början till den tidpunkt då tilläggsskyddets giltighetstid löpte ut. Kommissionen klargjorde därefter att den hade intagit en sådan hållning vad gäller Italien. Den anförde att i Frankrike hade tvärtom ingen generisk produkt lanserats i en annan medlemsstat innan tilläggsskyddets giltighetstid hade löpt ut (fotnot 4073 i det angripna beslutet).
De omständigheter som redovisats i punkterna 1845 och 1845 har inte bestritts av sökandena.
Med hänsyn till vad som anförts ovan i punkterna 1842–1846 ska slutsatsen dras att kommissionen hade fog för sin uppfattning att vissa överträdelser hade påbörjats i Frankrike den 8 februari 2005 innan tilläggsskyddets giltighetstid hade löpt ut.
Talan kan vidare endast bifallas på sökandenas invändning i den mån den avser de överträdelser som gäller Niche- och Matrixavtalen, som är de enda omtvistade avtal som ingicks innan tilläggsskyddets giltighetstid löpte ut i Frankrike.
Dessa ingicks emellertid först den 8 februari 2005, det vill säga lite mer än en månad innan tilläggsskyddets giltighetstid löpte ut i Frankrike, nämligen den 22 mars 2005.
Det är därför i än högre grad enkelt att konstatera att de berörda generikabolagen den 8 februari 2005 kunde förbereda ett inträde på marknaden som kunde äga rum innan tilläggsskyddets giltighetstid löpte ut och således utöva ett konkurrenstryck.
Även om det kan anses att sökandena har åberopat att principen om likabehandling har åsidosatts och att denna grund inte åberopades sent, berättigar inte det förhållandet att Servier, vad gäller fastställandet av tidpunkten för överträdelsens början i Italien, kunnat åtnjuta en gynnsam behandling, som inte krävdes (bland annan med hänsyn till de överväganden som anförts ovan i punkt 1842), att företaget kommer i åtnjutande av en sådan behandling med avseende på alla andra medlemsstater, såvida det inte kan visas att en sådan skillnad i behandling är godtycklig (se nedan punkterna 1868–1871).
Det är emellertid inte fallet här. Det förelåg nämligen en objektiv skillnad mellan situationerna i Frankrike och Italien som sammanhängde med möjligheten att konstatera en överträdelse (se ovan punkt 1845).
För fullständighetens skull ska det tilläggas att den skillnad mellan situationerna i Frankrike och Italien som kommissionen grundade sig på (se ovan punkterna 1844 och 1845) kunde motivera att situationerna behandlades olika.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna invändning i dess helhet.
2)

Datumet för överträdelsens upphörande
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Sökandena har inom ramen för förevarande invändning åberopat att generikabolag som inte var parter i något av de omtvistade avtalen hade inträtt på marknaderna i flera medlemsstater och att priset på perindopril därefter hade sjunkit.
Deras argument ska i allt väsentligt förstås på så sätt att sökandena därigenom åberopar att de omtvistade avtalen inte haft någon konkret inverkan på konkurrensen från den tidpunkten då dessa generikabolag inträdde på marknaden.
Det ska i detta avseende vad gäller konkurrensbegränsningar genom syfte erinras om den rättspraxis som redovisats ovan i punkt 1837.
Det kan således inte med framgång åberopas att de omtvistade avtalen inte har någon inverkan på konkurrensen för att ifrågasätta överträdelsernas varaktighet, eftersom denna har fastställts i tillräcklig utsträckning på grundval av konstaterandet om konkurrensbegränsning genom syfte.
Även om sökandens bestridande, under alla omständigheter, inte ska anses avse fastställandet om överträdelser, i den mån som varaktigheten av dessa har fastställts felaktigt, utan bedömningen av överträdelsernas allvar, som fastställts av kommissionen i det angripna beslutet, ska det erinras om att invändningen om avtalens avsaknad av konkret inverkan och om konsekvenserna av denna avsaknad på bedömningen av överträdelsernas allvar redan har underkänts (se ovan punkterna 1801–1820).
Sökandena har emellertid även åberopat att principen om likabehandling har åsidosatts.
Sökandena har i detta avseende åberopat det förhållandet att kommissionen inskränkte överträdelsernas varaktighet i Nederländerna och Förenade kungariket för att ta hänsyn till inträdet av de generiska produkterna på de två marknaderna, men inte gjorde detta för andra marknader med avseende på vilka den allmänt grundade sig på de datum då Serviers patent upphörde att gälla eller ogiltigförklarades (skäl 3133 i det angripna beslutet).
Vad gäller Förenade kungariket ska emellertid klargöras att datumet för överträdelsens upphörande visserligen motsvarar inträdet på marknaden av en generisk produkt (skäl 776 i det angripna beslutet), men även en dom om ogiltigförklaring av patent 947 från en domstol i den medlemsstaten (skälen 180, 776 och 2125 i det angripna beslutet).
Relevansen av sökandenas argument om att det förekommer en skillnad i behandling beroende på den medlemsstat i vilken överträdelser begåtts har således inte fastställts med avseende på Förenade kungariket.
Dessutom berättigar inte det förhållandet att Servier med avseende på vissa medlemsstater kunnat komma i åtnjutande av en gynnsam behandling vad gäller fastställandet av överträdelsens upphörande, vilken inte krävdes, som grundades på en avsaknad av konkurrensbegränsande effekter som inte har någon inverkan när kommissionen, såsom i förevarande fall, konstaterar att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (se ovan punkt 1862) att Servier kommer i åtnjutande av en sådan behandling med avseende på samtliga berörda medlemsstater. Syftet med principen om likabehandling är nämligen inte säkerställa att ett företag som kommer i åtnjutande av en gynnsam behandling, som inte krävs enligt lag eller rättspraxis, tillerkänns en rätt att inte påföras sanktionsåtgärder när kommissionen konstaterar att det föreligger en överträdelse.
Det är dock riktigt att kommissionen inte, inte ens på samma företag, kan tillämpa metoder för beräkning av böter som varierar på ett godtyckligt sätt, så att sådana variationer inte kan motiveras på ett relevant sätt.
Förekomsten av en sådan variation har emellertid inte fastställts i förevarande fall. Kommissionen har nämligen anfört att den med avseende på Nederländerna och Förenade kungariket intog en särskild hållning som den betecknade som ”försiktig”, som föranledde kommissionen att inskränka varaktigheten av överträdelseperioderna för att storskaligt beakta datumen för överträdelsernas början i dessa två medlemsstater för generiska produkter som hade en betydande inverkan på försäljningen av Serviers perindopril (skäl 3133 i det angripna beslutet).
De omständigheter som åberopats av sökandena i detta avseende, nämligen en betydande minskning av priset på Serviers perindopril och en kontinuerlig minskning av dess marknadsandelar efter att en generisk produkt införts på marknaden i Frankrike, räcker inte för att visa att situationerna Nederländerna och Förenade kungariket å ena sidan, och Frankrike, å andra sidan, var tillräckligt lika för att en skillnad i behandling kunde anses vara godtycklig. I synnerhet kan inte på grundval av de omständigheter som åberopats fastställas att en skillnad i behandling i Nederländerna och Förenade kungariket, å ena sidan, och Belgien, Republiken Tjecken och Irland, å andra sidan, var godtycklig eftersom dessa omständigheter inte avser situationen i dessa tre medlemsstater.
Det ska för fullständighetens skull tilläggas att det av tabellerna nr 43 och 44 i det angripna beslutet visserligen framgår att inträdet av de generiska produkterna medförde en massiv och plötslig minskning av försäljningsvärdet av Serviers perindopril i Nederländerna och Förenade kungariket, men att det av tabell nr 45 i det angripna beslutet inte framgår att en sådan minskning har konstaterats i Frankrike efter detta inträde. Skillnaden mellan situationerna i Nederländerna och Förenade kungariket, å ena sidan, och Frankrike, å andra sidan, möjliggjorde således för kommissionen att behandla situationerna olika genom att enbart med avseende på Nederländerna och Förenade kungariket konstatera att överträdelsen upphörde när de generiska produkterna inträdde på dessa marknader.
Förekomsten av en skillnad mellan situationerna som konstaterats ovan i punkt 1872 påverkas inte av det förhållandet att inträdet på den franska marknaden av en generisk produkt har medfört en minskning av priset på perindopril med 30 procent och ”en kontinuerlig minskning av Serviers marknadsandel”. Dessa omständigheter vittnar inte om en minskning av värdet av Serviers försäljning i Frankrike som är lika massiv och plötslig som den som observerats i Nederländerna och Förenade kungariket.
Vad gäller Belgien, Republiken Tjeckien och Irland, framgår inte av de handlingar i målet om åberopats av sökandena att en massiv och plötslig minskning av försäljningsvärdet av Serviers perindopril, som motsvarande den som observerats med avseende på Nederländerna och Förenade kungariket, hade konstaterats på marknaderna i Belgien, Republiken Tjeckien och Irland när de generiska produkterna inträdde på marknaden.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna invändning och följaktligen på denna grund i dess helhet.
f)

Tillämpning av tilläggsbelopp
1)

Parternas argument
[
utelämnas
]
2)

Tribunalens bedömning
Det ska erinras om att de aktuella avtalen är avtal som möjliggör för Servier att utestänga konkurrenter från marknaden. Den omständigheten att det härvid rörde sig om potentiella konkurrenter medför ingen annan bedömning. Sådana avtal som ingåtts mellan konkurrenter utgör emellertid horisontella avtal. Vidare utgör en utestängning av konkurrenter från marknaden en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
). Kommissionen gjorde således rätt i att tillämpa punkt 25 i riktlinjerna för beräkning av böter, där det föreskrivs att ytterligare böter ska tillägas för horisontella avtal som begränsar produktionen.
De övriga argument som sökandena har anfört föranleder ingen annan bedömning.
För det första har kommissionen, tvärtemot vad sökandena hävdat, inte underlåtit att beakta att de omtvistade avtalen avsåg immateriella rättigheter (se ovan punkterna 1794–1797).
För det andra var generikabolagen, tvärtemot vad sökandena gjort gällande och, såsom redan konstaterats i olika punkter avseende prövningen av de grunder som rör avsaknaden av potentiell konkurrens, potentiella konkurrenter till Servier vid den tidpunkten då var och en av dem undertecknade avtalet eller de omtvistade avtalen som avsåg dem.
För det tredje kunde Servier, tvärtemot vad sökandena hävdat, rimligen förutse att bolagets beteende omfattades av förbudet i artikel 101.1 FEUF (se ovan punkt 1661). Servier kunde dessutom inte vara ovetande om att dess beteende var konkurrensbegränsande (se ovan punkt 1665).
Vad för det fjärde gäller argument att de överträdelser som åberopats av sökandena inte har någon ”faktisk effekt” på konkurrensen, ska det påpekas att dessa, utan att någon närmare förklaring getts, enbart har åberopat den påstådda avsaknaden och därav dragit slutsatsen att det tilläggsbelopp som fastställts av kommissionen var oproportionerligt. Detta argument har således inte utvecklats tillräckligt för att möjliggöra en bedömning om det är välrundat och ska således underkännas.
Kommissionen hade under alla omständigheter i detta skede av beräkningen av böterna inte en mer omfattande skyldighet än vid fastställandet av andelen av den försäljning som den beaktat (se ovan punkterna 1802–1810) att beakta en eventuell konkret avsaknad av inverkan på marknaden. En sådan skyldighet för kommissionen åligger nämligen varken enligt förordning nr 1/2003 eller riktlinjerna för beräkning av böter eller unionens rättspraxis.
För det femte kan inte av den omständigheten att kommissionen inte tillämpade ett tilläggsbelopp på generikabolagen slutsatsen dras att principen om likabehandling har åsidosatts.
I detta avseende finns grundläggande skillnader mellan den metod som redovisas i riktlinjerna för beräkning av böter som kommissionen har tillämpat på Servier och den metod som kommissionen tillämpat på generikabolagen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkt
).
Inom ramen för den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter syftar beaktandet av värdet av försäljningen i punkt 13 att vid beräkningen av de böter som ålagts ett företag utgå från ett belopp som återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen. Kommissionen ska därefter enligt punkterna 19 och 21 i nämnda riktlinjer, beroende på överträdelsens allvar, fastställa den andel av detta försäljningsvärde som ska beaktas vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Denna andel kan i princip uppgå till högst 30 procent och ska multipliceras med en koefficient som bestäms av kartellens varaktighet enligt punkt 24 i 2006 års riktlinjer. Därefter ska kommissionen enligt punkt 25 i riktlinjerna, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet för att avskräcka företagen från att delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar eller andra typer av överträdelser (dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkt
).
Däremot föreskriver den metod som valts för generikabolagen, förutsatt att den möjliggör för kommissionen att direkt fastställa grundbeloppet till de värdeöverföringar som Servier beviljat det berörda generikabolaget, inte alla dessa etapper, i synnerhet tillämpningen av ett tilläggsbelopp enligt punkt 25 i riktlinjerna för beräkning av böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen,
T‑471/13
, ej publicerad, överklagad,
EU:T:2016:460
, punkt
).
Det var emellertid berättigat att tillämpa den första metoden på Servier och den andra på generikabolagen.
För det första var generikabolagen, till följd av själva föremålet för de omtvistade avtalen, som utgör avtal om utestängning från marknaden, till skillnad från Servier, inte närvarande på de marknader där överträdelserna hade begåtts under överträdelseperioden.
Kommissionen kunde således inte beakta de generikabolagens försäljningsvärden i det berörda geografiska området under det sista kompletta räkenskapsåret då de deltog i överträdelserna, såsom föreskrivs i punkt 13 i riktlinjerna för beräkning av böter.
Kommissionen kunde således inte tillämpa den metod för beräkning av böter som anges i riktlinjerna för beräkning av böter på generikabolagen, och, i synnerhet, inte påföra dem ett tilläggsbelopp som beräknas på grundval av företagets försäljningsvärde som har ett samband med den berörda överträdelsen.
Ovannämnda överväganden gäller för samtliga generikabolag, eftersom inget av dem har kunnat inträda på de marknader där den överträdelse som avser dem konstateras av kommissionen.
Vad särskilt gäller Krka kan, även om det antas att sökandena till stöd för invändningen avseende åsidosättande av principen om likabehandling med framgång kan åberopa metoden för beräkning av de böter som ålades generikabolaget, trots att Servier inte kunde hållas ansvarigt för de avtal som ingåtts med Krka (se ovan punkt 1636), talan inte bifallas såvitt avser en sådan invändning.
Den jämförelse på vilken sökandenas invändning grundar sig görs visserligen inte, för vart och ett av de omtvistade avtalen, mellan Serviers situation och situationen för det berörda generikabolaget, utan för alla avtal, mellan Serviers situation och situationen för samtliga berörda generikabolag. Det förhållandet att ett tilläggsbelopp inte har tillämpats på Servier för de avtal som ingåtts med Krka innebär inte nödvändigtvis att Krkas situation inte kan beaktas vid prövningen av sökandenas invändning.
Det är riktigt att det i ett av de avtal som Krka ingått med Servier föreskrevs att en licens skulle beviljas för patent 947 som var tillämplig i sju medlemsstater. Krka kunde följaktligen sälja sina produkter i dessa medlemsstater under överträdelseperioden.
Kommissionen har emellertid inte konstaterat att en överträdelse förelåg med avseende på de medlemsstater i vilka licensen var tillämplig. Den har inte klandrat parterna i avtalet för att Krka inträdde på de sju marknader på vilka licensen var tillämplig, utan för att Krka avstått från att inträda på marknaderna i andra medlemsstater där klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande var tillämpliga utan licensavtal.
Begreppet försäljningsvärde i punkt 13 i riktlinjerna för beräkning av böter går emellertid inte så långt att det inbegriper sådan försäljning i det aktuella företaget som inte omfattas av den påstådda kartellens tillämpningsområde (dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punkt
).
De sju marknader som licensavtalet avsåg kunde således inte anses ingå i det ”berörda geografiska området” i den mening som avses i punkt 13 i riktlinjerna för beräkning av böter.
Det ska tilläggas att även om den fördel som ett licensavtal medför, under vissa villkor, kan betecknas som ett incitament, gynnar den omständigheten att ett generikabolag genom ett sådant avtal tillåts att inträda på marknaden eller att riskfritt stanna kvar på en marknad i princip konkurrensen, eftersom inträdet av ett generikabolag på marknaden är av sådan art att det kan leda till en avsevärd prissänkning. Det tycks emellertid olämpligt att beakta försäljningsvärdet på de marknader på vilka konkurrensen ökat för att ålägga ett generikabolag som anses ha deltagit i en konkurrensbegränsning på andra marknader böter.
Kommissionen kunde således inte tillämpa den metod för beräkning av böter som anges i riktlinjerna för beräkning av böter på Krka, och i ännu mindre grad på andra generikabolag som var parter i de omtvistade avtalen, och i synnerhet inte ålägga dem ett tilläggsbelopp som beräknas på grundval av företagets försäljningsvärde som har ett samband med den berörda överträdelsen.
Detta var emellertid inte fallet vad gäller Servier som sålde perindopril i de geografiska områden som berördes av överträdelserna.
För det andra var den metod för beräkning av bötesbeloppet som kommissionen tillämpat på generikabolag anpassad till särdragen hos sammanhanget, eftersom det belopp på värdeöverföringen som fastställts i avtalet beaktade den fördel som varje generikabolag hade av den överträdelse som avsåg dem. En sådan metod var inte anpassad för Servier som ansågs dra fördel av att ett högt pris på perindopril bibehölls.
Sådana skillnader mellan situationerna berättigar att generikabolagen och Servier behandlas olika, det vill säga att en särskild beräkningsmetod tillämpas som skiljer sig från den metod som anges riktlinjerna för beräkning av böter och som således inte kräver att det tilläggsbelopp som föreskrivs i nämnda riktlinjer tillämpas.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan följer att det var korrekt av kommissionen att tillämpa ett tilläggsbelopp vid beräkningen av det bötesbelopp som ålagts Servier för den första överträdelsen av artikel 101 FEUF, det vill säga överträdelsen avseende Niche och Unichem (skäl 3139 i det angripna beslutet).
Vidare ska påpekas att kommissionen i den särskilda invändningen avseende otillräcklig motivering av det angripna beslutet vad gäller det förhållandet att ett tilläggsbelopp inte har tillämpats vid beräkningen av bötesbeloppet för generikabolagen har anfört följande i skäl 3146 i det angripna beslutet:
”Generikabolagen har samtyckt till att inte sälja generiskt perindopril i det geografiska område som berörs av varje avtal och har således inte haft någon försäljning på det berörda geografiska området. Punkt 37 i riktlinjerna [för beräkning av böter] ska således tillämpas på generikabolagen. Enligt punkt 37 i dessa riktlinjer kan kommissionen avvika från den normala metoden i riktlinjerna [för beräkning av böter] om omständigheterna i ett enskilt fall kräver det eller om det krävs för att uppnå en tillräcklig avskräckande effekt”.
I skäl 3152 i det angripna beslutet angav kommissionen följande:
”Enligt förordning nr 1/2003 i riktlinjerna [för beräkning av böter] ska böterna fastställas med beaktande av följande faktorer: i) överträdelsens allvar, ii) överträdelsens varaktighet, iii) samtliga försvårande eller förmildrande omständigheter, och iv) behovet att uppnå en avskräckande effekt. Kommissionen har i förevarande fall med hänsyn till de särskilda omständigheterna i ärendet inom utrymmet för sin skönsmässiga bedömning fastställt att det belopp på värdeöverföringen som generikabolagen mottagit innehåller viktiga upplysningar om dessa faktorer.”
Av ovannämnda utdrag i det angripna beslutet framgår för det första att kommissionen inte har tillämpat den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som grundar sig på försäljningsvärdet under det sista kompletta räkenskapsåret då företaget deltog i överträdelsen, utan en metod inom ramen för vilken grundbeloppet fastställs till det belopp på värdeöverföringen som generikabolagen erhöll vid beräkningen av böterna, för det andra att kommissionen antog detta tillvägagångssätt på grundval av själva föremålet för avtalen, som var avtal om utestängning från marknaden till följd av vilka generikabolagen inte fanns på denna marknad vid överträdelsen, och för det tredje att den fann att den valda metoden möjliggjorde för den att bland annat beakta överträdelsens allvar och varaktighet.
Sökandena kunde med ledning av en sådan motivering förstå skälen till att kommissionen valde en annan metod för generikabolagen än den som föreskrevs i riktlinjerna för beräkning av böter, i synnerhet som den inte föranledde någon tillämpning av ett tilläggsbelopp. Den gör det också möjligt för unionsdomstolen att utöva sin kontroll av lagenligheten och att fullgöra sitt uppdrag som domstol med obegränsad behörighet.
Talan kan därför inte vinna bifall såvitt avser invändningen avseende bristande motivering i detta avseende.
Tribunalen påpekar avslutningsvis att tillämpningen på den första överträdelsen av artikel 101 FEUF av ett tilläggsbelopp som beräknas på grundval av en procentsats på 11 procent av försäljningsvärdet, som ligger under intervallet för de procentsatser som föreskrivs i punkt 25 i riktlinjerna och som dessutom enbart tillämpas på en av överträdelserna av artikel 101 FEUF som fastställts med avseende på Servier, inte kan anses vara oproportionerligt med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i förevarande fall, som anförs ovan i punkterna 1816–1818.
Talan kan mot bakgrund av det ovan anförda inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
g)

Åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om att straff ska vara individuella
Sökandena har framställt två invändningar. Den första invändningen rör underlåtenheten att beakta Serviers särdrag, och den andra det administrativa förfarandets längd.
1)

Underlåtenheten att beakta Serviers särdrag
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
För det första innebär inte den omständigheten, även om den antas vara fastställd, att Servier är ett enproduktsföretag, i sig att kommissionen måste nedsätta bötesbeloppet. Det ska i detta avseende påpekas att sökandena till stöd för detta argument inte har åberopat någon tvingande unionsrättslig bestämmelse eller rättspraxis.
Vidare drar ett företag som sökanden, som uppnår en särskilt stor andel av sin omsättning genom produkten som omfattas av den konkurrensbegränsande samverkan, följaktligen särskilt stor nytta av denna (se, för ett liknande förslag till avgörande, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:258
, punkt
). Det förhållandet att Servier är ett enproduktsföretag berättigar emellertid inte i sig en nedsättning av bötesbeloppet.
Vad gäller hänvisningen till kommissionens beslutspraxis varigenom denna nedsatt bötesbeloppet på den grunden att det rör sig om ett enproduktsföretag, ska det påpekas att den rättspraxis som sökandena åberopat, som redovisats av dessa, rörde andra omständigheter än de i förevarnade fall, eftersom kommissionen satte ned det berörda bötesbeloppet för att förhindra att dessa uppnår den tröskel på 10 procent av den omsättning som fastställs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.
Vidare har kommissionen enligt rättspraxis ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet, för att därigenom kunna främja att företagen respekterar konkurrensreglerna. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser hindrar således inte att den höjer denna nivå inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att genomföra unionens konkurrenspolitisk. En effektiv tillämpning av Europeiska unionens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
, överklagad,
EU:T:2016:449
, punkt
).
Enligt fast rättspraxis omfattar rätten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar varje rättssökande person hos vilken en unionsinstitution har väckt berättigade förväntningar. För att kunna åberopa skydd för berättigade förväntningar krävs att tre kumulativa villkor är uppfyllda. Det ska för det första föreligga tydliga försäkringar som är ovillkorliga och samstämmiga, som härrör från behöriga och tillförlitliga källor och som meddelats den berörde av unionsadministrationen. Försäkringarna ska för det andra vara av sådan beskaffenhet att de ger upphov till en berättigad förväntan hos mottagaren. För det tredje ska försäkringarna överensstämma med tillämpliga regler (se dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punkt
och där angiven rättspraxis).
De omständigheter som åberopats av sökandena, nämligen en resolution från parlamentet och ett uttalande från kommissionsledamöterna med ansvar för konkurrensfrågor leder på sin höjd till slutsatsen att det finns en möjlighet att riktlinjerna för beräkning av böter ändras i framtiden för att beakta enproduktsföretagens särdrag. Det rör sig således inte om tydliga försäkringar som är ovillkorliga och samstämmiga, som är av sådan beskaffenhet att de ger upphov till berättigade förväntningar hos Servier.
För det andra innebär inte den omständigheten, även om den antas vara fastställd, att Servier förvaltas av en stiftelse som saknar vinstsyfte som inte lämmar utdelning till fysiska personer och att det således kan använda en stor del, eller hela sin vinst till forskning, att kommissionen måste sätta ned bötesbeloppet.
Vidare har kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbeloppet (se ovan punkt 1925).
Även om sökandena avsåg att bestrida att Servier är ett företag i den mening som avses i konkurrensrätten, ska det påpekas att de tre företag till vilka det angripna beslutet är riktat, som även är sökandena, inte är stiftelser.
Domstolen har vidare preciserat att den omständigheten att tillhandahållandet av varor och tjänster sker utan vinstsyfte inte utgör hinder för att den enhet som gör dessa transaktioner på marknaden ska anses vara ett företag, då tillhandahållandet sker i konkurrens med andra aktörer, vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1
juli
2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, punkt
).
Sökandena har för det tredje gjort gällande att principen om att straff ska vara individuella har åsidosatts.
Det ska i detta avseende erinras om att principen om att straff och sanktioner ska vara individuella kräver att bötesbelopp, som enligt artikel 23.3 i rådets förordning nr 1/2003 ska betalas solidariskt, ska fastställas med hänsyn till hur allvarlig den överträdelse är som kan läggas det berörda företaget individuellt till last, liksom till hur länge den har pågått (dom av den 10 april 2014, kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl.,
C‑231/11 P–C‑233/11 P
,
EU:C:2014:256
, punkt
, och dom av den 19 juni 2014, FLS Plast/kommissionen,
C‑243/12 P
,
EU:C:2014:2006
, punkt
).
Sökandenas argument avser emellertid inte bestridandet av ett solidaritetsförhållande som kommissionen tillämpat genom att påföra olika företag samma böter.
Dessutom gör det förhållandet att kommissionen inte har nedsatt det bötesbelopp som ålagts Servier för att beakta den omständigheten att företaget var en stiftelse utan vinstsyfte som inte lämnade någon utdelning till en fysisk person och att det således kunde använda en stor del, eller hela sin vinst till forskning, det inte möjligt att fastställa att kommissionen inte borde ha fastställt totalbeloppet för de böter som ålagts Servier med hänsyn till hur allvarlig den överträdelse var som lades Servier individuellt till last, liksom till hur länge den har pågått, såsom följer av ovan i punkt 1933 anförd rättspraxis.
På grund av det anförda kan talan inte vinna bifall på denna invändning.
2)

Det administrativa förfarandets längd
i)

Parternas argument
[
utelämnas
]
ii)

Tribunalens bedömning
Även om ett åsidosättande av principen om iakttagande av en skälig handläggningstid kan motivera att ett beslut som antagits efter det administrativa förfarandet med stöd av artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF kan ogiltigförklaras, eftersom det även innebär ett åsidosättande av det berörda företagets rätt till försvar, kan kommissionens åsidosättande av en skälig handläggningstid i ett sådant administrativt förfarande, även om det antas fastställt, inte leda till en nedsättning av det ålagda bötesbeloppet (se dom av den 9 juni 2016, PROAS/kommissionen,
C‑616/13 P
,
EU:C:2016:415
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Sökandena har i förevarande fall på intet sätt gjort gällande att det påstådda åsidosättandet av principen om iakttagande av en skälig handläggningstid innebar ett åsidosättande av Serviers rätt till försvar. Detta åsidosättande kan därför, även om det antas fastställt, inte motivera att det angripna beslutet ogiltigförklaras. Det gör det inte heller möjligt för sökandena, enligt rättspraxis som anges i punkt 1941 ovan, att få en nedsättning av det bötesbelopp som ålagts dem.
Under alla förhållanden har kommissionen anfört följande i punkt 1037 i svaromålet.
”Kommissionen anser att den har iakttagit samtliga rättsliga skyldigheter avseende det administrativa förfarandets längd. Kommissionen inledde i förevarande fall en undersökning på eget initiativ den 24 november 2008. Beslutet antogs den 9 juli 2014. I beslutet framhölls redan de talrika åtgärder som hade vidtagits under undersökningen … Enligt kommissionen bidrar ärendets räckvidd och betydelse, såväl vad avser olika förfaranden som var föremål för undersökningen, som det antal företag och myndigheter som är inblandade, till att förklara undersökningens längd. Kommissionen har framhållit att beslutet var riktat till 13 företag, att det avser tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF, sex separata överträdelser och två definitioner av marknaden och att det krävde en analys av ett stort antal handlingar. Kommissionen skickade mer än 200 [begäran om upplysningar], genomförde kontroller av sex företag, anordnade mer än 15 arbetsmöten med de berörda företagen och upprättade en dokumentation med mer än 11000 poster …”
Dessa omständigheter som inte har bestritts av sökandena, till vilka såväl målets faktiska som rättsliga svårighetsgrad tillkommer, som i vart fall delvis följer av ordalydelsen av de avtal som sökandena har varit med och författat, gör det emellertid möjligt att dra slutsatsen att det administrativa förfarandet inte varade oskäligt länge i förevarande fall.
Det ska tilläggas att konstaterandet i punkt 1944 ovan avseende svårighetsgraden inte heller står i strid med vad kommissionen hävdade i skäl 3110 i det angripna beslutet, där följande anges:
”… Under alla förhållanden kan de förfaranden som det rör sig om i förevarande mål som avsåg en utestängning från marknaden i utbyte mot en värdeöverföring, vad gäller åläggandet av böter, inte betraktas som rättsligt komplicerade och parterna kunde förutse att de var olagliga.”
I och med att de berörda avtalen ingicks i form av en patentuppgörelse, kunde det visserligen hända att det inte stod klart för en sådan extern iakttagare som kommissionen att avtalen utgjorde en överträdelse. Så var däremot inte fallet för parterna i avtalen.
Av det anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser denna invändning och att talan således ska ogillas i sin helhet på denna grund.
h)

Sammanfattning vad gäller ogiltigförklaringen av böter och nedsättningen av bötesbeloppen
Det ska erinras om att de omtvistade avtalen, med undantag för de avtal som ingicks med Krka, är avtal om utestängning från marknaden som har konkurrensbegränsande syften. En utestängning av konkurrenter från marknaden utgör emellertid en extrem form av marknadsuppdelning och produktionsbegränsning (se ovan punkt 1816). Sådana avtal ska således enligt punkt 23 i riktlinjerna för beräkning av böter i princip bestraffas hårt (se ovan punkt 1816).
Vidare möjliggjorde dessa avtal som grundar sig på ett incitament och inte på parternas erkännande av det berörda patentets giltighet för Servier att ersätta den risk som patenttvister innebär och den osäkerhet som råder kring villkoren och möjligheterna för inträde på marknaden för generikabolagen med vissheten att de för vilka ett avtal hade ingåtts hålls utanför marknaden (se ovan punkt 1819).
Tribunalen framhåller slutligen att dessa avtal har genomförts.
Det ska vidare erinras om att kommissionen i det angripna beslutet (skäl 3128) har beaktat den omständigheten att Servier hade gjort sig skyldig till flera överträdelser, som visserligen var skilda, men som avsåg samma produkt, perindopril, och i stor utsträckning samma geografiska områden och samma perioder. Kommissionen har i detta särskilda sammanhang för att undvika ett potentiellt oproportionerligt resultat beslutat att för varje överträdelse begränsa andelen av försäljningsvärdet av den försäljning som Servier genomförde som beaktats vid fastställandet av grundbeloppet för böterna. Kommissionen gjorde således en korrigering som medförde en minskning med i genomsnitt 54,5 procent av alla försäljningsvärden avseende olika överträdelser av artikel 101 FEUF.
Vidare utgör den andel av försäljningsvärdet som kommissionen beaktat vid bötesberäkningen, nämligen 10 eller 11 procent, beroende på det enskilda fallet, enbart en tredjedel av den maximala andel som kan beaktas.
Slutligen har tribunalen med beaktande av sambandet mellan Matrixavtalet och Nicheavtalen nedsatt det bötesbelopp som ålagts Servier för Matrixavtalet.
Med hänsyn till de omständigheter som anförts ovan i punkterna 1948–1953 och samtliga de överväganden som förekommer i förevarande dom, kan slutsatsen dras att de bötesbelopp som ålagts Servier enligt artikel 101 FEUF inte är oproportionerliga med hänsyn till de nedsättningar som tribunalen redan gjort vid utövandet av sin obegränsade behörighet, trots att kommissionen i skäl 3130 i det angripna beslutet felaktigt, såsom framgår av prövningen av den grund som rör felaktiga bedömningar vad gäller definitionen av den relevanta marknaden, fann att Servier ”hade mycket stora marknadsandelar på de relevanta marknaderna som definierats i detta beslut och som påverkades av överträdelserna av artikel 101 [FEUF]”.
Det ska även framhållas att eftersom kommissionen gjorde rätt när den förklarade att de överträdelser som konstaterats var separata överträdelser (se ovan punkterna 1685–1691), tillåter inte det förhållandet att det sammanlagda bötesbeloppet utgör en icke försumbar procentuell andel av Serviers globala omsättning slutsatsen att dessa böter är oproportionerliga. Deras oproportionerliga karaktär framgår än mindre som den procentuella andelen har minskats betydligt av tribunalen vid utövandet av dess obegränsade behörighet.
Av vad som anförts ovan följer att sökandenas andrahandsyrkanden ska underkännas, eftersom dessa avser de böter som ålagts Servier för överträdelserna av artikel 101 FEUF, med undantag för de andrahandsyrkanden som framställts dels för att uppnå ogiltigförklaring av det bötesbelopp som ålagts Servier för den överträdelse som avser de avtal som ingåtts med Krka, dels en nedsättning av det bötesbelopp som ålagts Servier för överträdelsen avseende Matrixavtalet. Vad avser sökandenas andrahandsyrkanden, i den del de rör överträdelsen avseende artikel 102 FEUF, ska dessa följaktligen bifallas, eftersom artikel 6 i det angripna beslutet, genom vilken kommissionen konstaterade ett åsidosättande av artikel 102 FEUF, har ogiltigförklarats (se ovan punkt 1638).
Det ska slutligen tilläggas att kommissionen inom ramen för beräkningsmetoderna för beloppet för vart och en av de bötesbelopp som sammanhänger med olika överträdelser av artikel 101 FEUF som den konstaterat, har infört en korrigeringsfaktor som är beroende av antalet överträdelser som ägt rum samtidigt i en medlemsstat. Slutsatsen att en av överträdelserna av artikel 101 FEUF inte har visats skulle eventuellt kunna föranleda tribunalen att ställa sig frågan sig om det är lämpligt att höja de böter som ålagts Servier för andra överträdelser av artikel 101 FEUF.
Med hänsyn till samtliga omständigheter i förevarande fall, i synnerhet de som anförs ovan i slutet av punkt 1954, finns det ingen anledning att göra en sådan höjning, vilket för övrigt inte heller har begärts av kommissionen.
IV.

Allmänna slutsatser
Vad för det första gäller artikel 101 FEUF framgår av föregående överväganden att kommissionen med fog kunde konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte med avseende på Niche-, Matrix-, Teva- och Lupinavtalen. Under dessa omständigheter är det under alla förhållanden inte nödvändigt att pröva om konstaterandet om konkurrensbegränsning genom resultat avseende dessa avtal är välgrundat.
Tribunalen har däremot för det första vad avser den överträdelse som konstaterats med avseende på de avtal som ingåtts med Krka, fastställt att kommissionen inte har visat att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Tribunalen har vid prövningen av kommissionens konstaterande att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat även konstaterat att detta inte har fastställts. Artikel 4 i det angripna beslutet ska således ogiltigförklaras i den del som kommissionen i denna artikel har konstaterat att Servier deltog i en överträdelse enligt artikel 101.1 FEUF vad gäller de avtal som ingåtts mellan Server och Krka. Följaktligen ska även artikel 7.4 b i det angripna beslutet ogiltigförklaras, varigenom kommissionen ålade Servier 37661800 euro i böter för denna överträdelse.
För det andra anser tribunalen vid utövandet av sin obegränsade behörighet att det bötesbelopp som ålagts Servier för den överträdelse avseende Matrixavtalet som konstaterats i artikel 2 i det angripna beslutet är för högt. Detta belopp som följer av artikel 7.2 b i det angripna beslutet ska följaktligen sättas ned till 55385190 euro.
Vad för övrigt avser de böter som kommissionen ålagt Servier för Niche-, Teva- och Lupinavtalen, ska deras belopp fastställas.
Vad för det andra avser artikel 102 FEUF, anser tribunalen att det inte har fastställts att den relevanta marknaden för slutprodukter enbart omfattade perindopril. Eftersom det inte har visats att Servier har en dominerande ställning, vare sig på denna marknad eller marknaden för teknik, kan förekomsten av ett missbruk av denna ställning ifrågasättas, med följd att artikel 6 i det angripna beslutet avseende konstaterandet av denna överträdelse ska ogiltigförklaras. Följaktligen ska även artikel 7.6 i det angripna beslutet, varigenom kommissionen ålade Servier 41270000 i böter för denna överträdelse, ogiltigförklaras.
V.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Enligt artikel 134.3 första meningen i rättegångsreglerna ska vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
Eftersom sökandena och kommissionen delvis har tappat målet ska vardera parten bära sin rättegångskostnad.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än dem som nämns i punkterna 1 och 2 ska bära sina rättegångskostnader.
Eftersom den bestämmelse som anförts ovan i punkt 1967 är tillämplig på EFPIA, ska det förpliktas att bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Artikel 4 i kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 med anledning av ett förfarande avseende tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier), ogiltigförklaras i den del det däri slås fast att Servier SAS och Laboratoires Servier SAS deltog i de avtal som avses i den artikeln.

2)
Artikel 6 i beslut C(2014) 4955 final ogiltigförklaras.

3)
Artikel 7.4 b och 7.6 i beslut C(2014) 4955 final ogiltigförklaras.

4)
Det bötesbelopp som Servier och Laboratoires Servier har ålagts att betala med anledning av den överträdelse som avses i artikel 2 i beslut C(2014) 4955 final, såsom detta belopp framgår av artikel 7.2 b i beslutet, fastställs till 55385190 euro.

5)
Talan ogillas i övrigt.

6)
Servier, Servier Laboratories Ltd och Laboratoires Servier samt Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader.

7)
European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) ska bära sina rättegångskostnader.

Gervasoni
Bieliūnas
Madise
Da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 december 2018
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Sökandena

B. Perindopril och dess patent

1. Perindopril

2. Patent för molekylen

3. Sekundära patent

4. Andra generationens perindopril

C. Tvister avseende perindopril

1. Tvister vid Europeiska patentorganisationen

2. Tvister vid de nationella domstolarna

a) Tvisten mellan å ena sidan Servier och å andra sidan Niche och Matrix

b) Tvisterna mellan å ena sidan Servier och å andra sidan Ivax och Teva

c) Tvisterna mellan Servier och Krka

d) Tvisten mellan Servier och Lupin

e) Tvisterna mellan Servier och Apotex

D. Uppgörelse i patenttvister

1. Avtal som Servier ingått med Niche och Unichem och med Matrix

2. Avtal som ingåtts mellan Servier och Teva

3. Avtal som ingåtts mellan Servier och Krka

4. Avtalet mellan Servier och Lupin

E. Förvärv av stödteknik

F. Branschutredningen

G. Det administrativa förfarandet och det angripna beslutet

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Upptagande till sakprövning

1. Upptagande till sakprövning av det tredje yrkandet

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Upptagande till sakprövning av vissa bilagor till ansökan

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

B. Prövning i sak

1. Åsidosättande av principen om opartiskhet och rätten till god förvaltning

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Brist på samråd med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

3. Åsidosättande av rätten till ett effektivt rättsmedel, rätten till försvar och principen om parternas likställdhet i processen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

4. Missuppfattning av de faktiska omständigheterna

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

5. Felaktig rättstillämpning avseende definitionen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte

a) Huruvida patentuppgörelseavtal har ett konkurrensbegränsat syfte

1) Konkurrensbegränsning genom syfte

2) Immateriella rättigheter och i synnerhet patent

3) Patentuppgörelser

4) Sammanjämkningen mellan patentuppgörelseavtal och konkurrensrätten

5) Incitament

6) Tillämpningen av teorin om accessoriska begränsningar på patentuppgörelseavtal

7) Sammanjämkningen mellan patentuppgörelseavtal och den amerikanska konkurrenslagstiftningen

8) Patentuppgörelseavtalens inverkan som till sin natur är kluven

b) Kriterierna för kvalificering av patentuppgörelseavtal som konkurrensbegränsning genom syfte som tillämpats av kommissionen

1) Kriteriet potentiell konkurrens

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

– Kriterierna för bedömning av den potentiella konkurrensen

– Hinder mot den potentiella konkurrens som sökandenas patent utgör

2) Kriteriet generikabolagens åtagande att begränsa sina oberoende ansträngningar att inträda på marknaden

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

3) Kriteriet värdeöverföring till generikabolag

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

6. De avtal som ingåtts med Niche och Matrix

a) Niches och Matrix egenskaper som potentiella konkurrenter

b) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

i) Avsaknaden av värdeöverföring som utgör ett incitament

ii) Det förhållandet att klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluförande inte är tillräckligt skadliga

c) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Niche- och Matrixavtalen som konkurrensbegränsande genom resultat

7. Det avtal som ingåtts med Teva

a) Huruvida Teva är en potentiell konkurrent

b) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom syfte

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

i) Avsaknaden av begränsning av generikabolagets ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget

ii) Avsaknaden av incitament

– Den slutliga schablonersättningen

– Det ursprungliga beloppet

iii) Invändningen, som gjorts i andra hand, avseende överträdelsens varaktighet

c) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av Tevaavtalet som konkurrensbegränsande genom resultat

8. Det avtal som ingåtts med Lupin

a) Lupins egenskaper som potentiell konkurrent

b) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av det avtal som ingåtts med Lupin som konkurrensbegränsande genom syfte

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

i) Avsaknaden av incitament

ii) Avsaknaden av begränsning av generikabolagets ansträngningar att konkurrera med upphovsbolaget

iii) Överträdelse föreligger inte

iv) Grunden avseende fel vid fastställandet av överträdelsens varaktighet som Servier har åberopat i andra hand

c) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av det avtal som ingåtts med Lupin som konkurrensbegränsande genom resultat

9. De avtal som ingåtts med Krka

a) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Krka som konkurrensbegränsande genom syfte

1) Uppgörelse- och licensavtalen

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Överlåtelseavtalet

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

b) Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

i) Kommissionens tillvägagångssätt

ii) Den rättspraxis som är relevant i detta mål

iii) Den oriktiga bedömningen

– Klausulen om avstående från saluförande i uppgörelseavtalet

– Klausulen om avstående från bestridande i patentuppgörelseavtalet

– Överlåtelse av Krkas teknik på licens

iv) Felaktig rättstillämpning

10. Grunden avseende definitionen av begreppet konkurrensbegränsning genom resultat

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

11. Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning om huruvida det ska anses vara fråga om olika överträdelser

a) Huruvida det ska anses vara fråga om olika överträdelser i de fem avtalen

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) Kvalificeringen av de avtal som ingåtts med Niche och med Matrix som olika överträdelser

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

12. Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende avgränsningen av den relevanta marknaden för färdiga produkter

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

1) Inledande synpunkter

i) Omfattningen av unionsdomstolens prövning

ii) Avgränsningen av en relevant produktmarknad i läkemedelssektorn

2) Den första invändningens första del inom ramen för vilken det gjorts gällande att samtliga omständigheter i det ekonomiska sammanhanget inte har beaktats

3) Den andra invändningen inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen har underlåtit att beakta att inhibitorer av konverterande enzymer är terapeutiskt utbytbara

i) Åtskillnaden mellan perindopril och andra inhibitorer av konverterande enzymer i fråga om effektivitet och biverkningar

ii) Fenomenet läkares ”tröghet” vad beträffar nya patienter

iii) Benägenheten hos patienter i kontinuerlig behandling att byta läkemedel

iv) Marknadsföringsinsatserna

4) Den andra delen av den första grunden avseende den alltför stora betydelse som tillmätts priskriteriet i marknadsanalysen och den tredje invändningen som framställts i andra hand inom ramen för vilken det gjorts gällande att kommissionens ekonometriska analys är felaktig

5) Slutsats

13. Felaktiga bedömningar om huruvida det föreligger en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

14. Felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning om huruvida det föreligger en dominerande ställning på marknaden för teknik

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

15. Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna rörande förekomsten av ett missbruk av dominerande ställning

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

16. Andrahandsyrkandena om upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts sökandena

a) Huruvida tolkningen i det angripna beslutet är oförutsägbar

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) Felaktig rättstillämpning beträffande kumulation av böter

1) Åsidosättande av begreppet en enda överträdelse

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Kumulation av böter enligt artiklarna 101 och 102 FEUF

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

c) Beräkningen av försäljningsvärdet

1) Beaktandet av försäljningen i sjukhussektorn

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Bristfällig motivering av beräkningen av försäljningsvärdet

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

3) Det geografiska området för försäljningsvärdet

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

d) Överträdelsernas allvar

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

e) Överträdelsernas varaktighet

1) Början av överträdelserna

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Datumet för överträdelsens upphörande

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

f) Tillämpning av tilläggsbelopp

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

g) Åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om att straff ska vara individuella

1) Underlåtenheten att beakta Serviers särdrag

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Det administrativa förfarandets längd

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

h) Sammanfattning vad gäller ogiltigförklaringen av böter och nedsättningen av bötesbeloppen

IV. Allmänna slutsatser

V. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.