CELEX: 62020TJ0607
Energia
Rynek wewnętrzny energii elektrycznej
Ramy wdrażania dla europejskiej platformy wymiany energii bilansującej z rezerw odbudowy częstotliwości z aktywacją nieautomatyczną
Procedura określenia warunków i metod
Odrzucenie wspólnej propozycji operatorów systemów
Kompetencje ACER
Naruszenie prawa
Prawo do obrony
Obowiązek uzasadnienia

W skardze wniesionej na podstawie art. 263 TFUE skarżące, Austrian Power Grid AG i pozostałe osoby prawne, których nazwy zostały wymienione w załączniku, wnoszą o stwierdzenie nieważności decyzji komisji odwoławczej Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER) z dnia 16 lipca 2020 r. utrzymującej w mocy decyzję ACER 03/2020 z dnia 24 stycznia 2020 r. w sprawie ram wdrażania dla europejskiej platformy wymiany energii bilansującej z rezerw odbudowy częstotliwości z aktywacją nieautomatyczną (zwanej dalej „platformą mFRR” – z ang. manual Frequency Restoration Reserve) i oddalającej ich odwołania w sprawie A-002–2020 (skonsolidowanej), w zakresie, w jakim decyzja ta ich dotyczy, a także o stwierdzenie nieważności art. 1 decyzji 03/2020 i art. 3 ust. 3 i art. 3 ust. 5 lit. b), art. 4 ust. 6, art. 6, art. 11 ust. 1 lit. c) i art. 12 ram wdrażania dla platformy mFRR przewidzianych w załączniku I do decyzji 03/2020 (zwanych dalej „metodą mFRR” lub „mFRRIF” – z ang. manual Frequency Restoration Reserve Implementation framework).
Okoliczności powstania sporu
W następstwie wejścia w życie w dniu 18 grudnia 2017 r. rozporządzenia Komisji (UE) 2017/2195 z dnia 23 listopada 2017 r. ustanawiającego wytyczne dotyczące bilansowania (
Dz.U. 2017, L 312, s. 6
) wszyscy operatorzy systemów przesyłowych (zwani dalej „OSP") przygotowali, zgodnie z art. 20 ust. 1 tego rozporządzenia, propozycję metody mFRR.
W dniu 18 grudnia 2018 r. OSP zgodnie z art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 2017/2195 przekazali wszystkim krajowym organom regulacyjnym (zwanym dalej „KOR") swoją propozycję metody mFRR (zwaną dalej „pierwotną propozycją mFRRIF") w celu zatwierdzenia. Artykuł 12 wspomnianej propozycji, zatytułowany „Propozycja dotycząca podmiotu", stanowił, co następuje:
„1.   Wszyscy OSP wyznaczają podmiot odpowiedzialny za realizację wszystkich funkcji [wymaganych do zarządzania] platformą mFRR.
2.   Podmiot ten będzie stanowić konsorcjum OSP lub spółka należąca do OSP”.
Pismem z dnia 24 lipca 2019 r. przewodnicząca forum organów regulacji energetyki (FORE) poinformowała ACER w imieniu wszystkich KOR, że na mocy art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 wspólnie postanowiły one wystąpić do niego z wnioskiem o podjęcie decyzji w sprawie pierwotnej propozycji mFRRIF (zwanym dalej „wspólnym wnioskiem”). Do pisma tego dołączono „nieformalną notę wszystkich [KOR] zatwierdzoną przez [FORE] w sprawie [pierwotnej] propozycji [mFRRIF] zgodnie z art. 20 rozporządzenia [2017/2195]" (zwaną dalej „nieformalną notą KOR”).
W ramach wymiany korespondencji i konsultacji nawiązanych przez ACER z KOR i OSP począwszy od lipca 2019 r., ACER uznał, że pierwotna propozycja mFRRIF, przewidująca, iż podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR może przybrać formę konsorcjum OSP, nie jest zgodny z rozporządzeniem 2017/2195.
W wiadomości elektronicznej z dnia 28 listopada 2019 r. OSP skierowali do ACER drugą wersję propozycji metody mFRR (zwaną dalej „drugą propozycją mFRRIF"). Artykuł 12 drugiej propozycji mFRRIF stanowił, że podmiot odpowiedzialny za realizację wszystkich funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR będzie spółką należącą do danych OSP. W nocie wyjaśniającej załączonej do tej wiadomości elektronicznej OSP wyjaśnili, jaki był cel tego artykułu.
Po zbadaniu drugiej propozycji mFRRIF ACER stwierdził, że nie jest ona zgodna z rozporządzeniem 2017/2195 ze względu na to, że wyznacza jedynie podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, podczas gdy wspomniane rozporządzenie wymaga wyznaczenia podmiotu odpowiedzialnego za każdą z funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, w tym funkcji, które – tak jak zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, jako proces stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych do celów wymiany energii bilansującej – stanowią funkcje wieloplatformowe, ponieważ dostępne międzyobszarowe zdolności przesyłowe są danymi, które należy uwzględnić w odniesieniu do każdej z europejskich platform bilansujących. Ponadto agencja ta zasugerowała, aby w celu przestrzegania art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 OSP zachowali dwie zaproponowane możliwości dotyczące podmiotu odpowiedzialnego za realizację funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, czyli albo jeden OSP, albo spółkę należącą do danych OSP.
W wiadomości elektronicznej z dnia 13 grudnia 2019 r. OSP za pośrednictwem członka Europejskiej Sieci Operatorów Elektroenergetycznych Systemów Przesyłowych skierowali do ACER trzecią wersję propozycji metody mFRR (zwaną dalej „trzecią propozycją mFRRIF").
Artykuł 12 trzeciej propozycji mFRRIF stanowił, co następuje:
„[…]
2.   Wszyscy OSP wyznaczają podmiot odpowiedzialny za realizację [funkcji optymalizacji aktywacji] i funkcji rozliczania OSP-OSP dla platformy [mFRR]. Podmiotem tym będzie pojedynczy OSP lub spółka należąca do danych OSP.
[…]
5.   Jeżeli OSP wdrażają funkcję wieloplatformową, wszyscy OSP wyznaczają podmiot odpowiedzialny za realizację tej funkcji, którym może być podmiot inny niż wskazany w [ust.] 2.
6.   W terminie sześciu miesięcy po zatwierdzeniu [metody dotyczącej] europejskiej platformy wymiany energii bilansującej z rezerw odbudowy częstotliwości z aktywacją [nieautomatyczną lub automatyczną] wszyscy OSP wyznaczają proponowany podmiot, który będzie sprawować [funkcje zarządzania zdolnościami przesyłowymi].
[…]”.
W wiadomości elektronicznej z dnia 17 grudnia 2019 r. skierowanej do Europejskiej Sieci Operatorów Elektroenergetycznych Systemów Przesyłowych ACER poinformował OSP-y, że zmiany wprowadzone do art. 12 w trzeciej propozycji mFRRIF wciąż nie były zgodne z rozporządzeniem 2017/2195. Skoro bowiem zgodnie z tą propozycją funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR mogłyby być wykonywane przez kilka podmiotów, propozycja ta powinna spełniać dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195, co nie zostało wykazane.
W wiadomości elektronicznej z dnia 18 grudnia 2019 r. skierowanej przez członka personelu belgijskiego OSP w odpowiedzi na wiadomość elektroniczną ACER z dnia 17 grudnia 2019 r. OSP skierowali do ACER zmienioną wersję trzeciej propozycji mFRRIF (zwaną dalej „zmienioną trzecią propozycją mFRRIF"). Potwierdzili oni, że pojedynczy podmiot (jeden OSP lub spółka należąca do danych OSP) będzie odpowiedzialny za wykonywanie poszczególnych funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, a mianowicie funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, oraz że w odniesieniu do wykonywania zarządzania zdolnościami przesyłowymi, która jest funkcją wieloplatformową, funkcja ta może zostać powierzona innemu pojedynczemu podmiotowi (jednemu OSP lub spółce należącej do danych OSP).
W dniu 20 grudnia 2019 r. ACER sporządził ostateczną wersję swojego projektu decyzji dotyczącej metody mFRR, który został przekazany skarżącym.
W dniu 24 stycznia 2020 r. ACER wydał decyzję 03/2020 dotyczącą metody mFRR, do której załącznik I stanowi metoda mFRR, zmieniona i zatwierdzona przez ACER (zwana dalej „spornymi mFRRIF").
Artykuł 12 spornych mFRRIF stanowi, co następuje:
„[…]
2.   Wszyscy OSP wyznaczają podmiot – bądź to jeden OSP, bądź to spółkę należącą do danych OSP – odpowiedzialny za wykonywanie [funkcji optymalizacji aktywacji] i [funkcji rozliczania OSP-OSP] dla platformy mFRR. Najpóźniej osiem miesięcy zanim funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi stanie się funkcją wymaganą do zarządzania platformą mFRR zgodnie z art. 6 [ust.] 4, wszyscy OSP opracowują propozycję dotyczącą modyfikacji mFRRIF, która wskaże podmiot odpowiedzialny za wykonywanie funkcji zarządzania zdolnością zgodnie z art. 20 [ust.] 3 [lit.] e) [rozporządzenia 2017/2195] i określi, czy platforma mFRR będzie obsługiwana przez pojedynczy podmiot, czy przez kilka podmiotów.
3.   Wyznaczenie podmiotu nastąpi zgodnie z art. 20 [ust.] 4 [rozporządzenia 2017/2195].
[…]”.
W dniu 23 marca 2020 r., na podstawie art. 28 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/942 z dnia 5 czerwca 2019 r. ustanawiającego Agencję Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (
Dz.U. 2019, L 158, s. 22
), Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., Red Eléctrica de España SA, RTE Réseau transport d’électricité i Svenska kraftnät (zwana dalej „grupą A"), wniosły do komisji odwoławczej ACER odwołanie od, między innymi, decyzji 03/2020, zarejestrowane początkowo pod numerem A-002–2020. TenneT TSO BV i TenneT TSO GmbH wniosły do komisji odwoławczej ACER odwołanie od, między innymi, decyzji 03/2020, zarejestrowane początkowo pod numerem A-005–2020. Ponieważ sprawy te miały ten sam przedmiot, komisja odwoławcza połączyła je następnie pod numerem sprawy A-002–2020 (skonsolidowanej).
W swoim odwołaniu grupa A, na podstawie art. 20 ust. 3 lit. d) decyzji komisji odwoławczej nr 1–2011, zmienionej w dniu 5 października 2019 r., ustanawiającej zasady organizacji i procedury przed komisją odwoławczą ACER, wystąpiła do tej komisji z żądaniem nakazania ujawnienia (zwanym dalej „wnioskiem o ujawnienie") przez ACER, w formie nieokrojonej, szeregu dokumentów, a mianowicie, po pierwsze, kopii oceny dokonanej przez ACER na podstawie art. 20 ust. 5 rozporządzenia 2017/2195, a po drugie, kopii formularzy zawierających stanowiska sformułowane przez Radę Organów Regulacyjnych ACER w przedmiocie decyzji 03/2020 i metody mFRR przed ostatecznym ich określeniem przez ACER (zwane dalej „spornymi dokumentami"), a także o umożliwienie tej grupie skomentowania tych dokumentów. Pismem z dnia 28 maja 2020 r. grupa A ponowiła ów wniosek o ujawnienie
W dniu 2 czerwca 2020 r. sekretariat komisji odwoławczej przekazał grupie A decyzję, w której przewodniczący wspomnianej komisji oddalił ich wniosek o ujawnienie (zwaną dalej „decyzją oddalającą wniosek o ujawnienie”).
Decyzją z dnia 16 lipca 2020 r. komisja odwoławcza wydała zaskarżoną decyzję, utrzymującą w mocy decyzję 03/2020 i oddaliła odwołania skarżących w sprawie A-002–2020 (skonsolidowaną).
Żądania stron
Skarżące wnoszą do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim ich ona dotyczy;
–
stwierdzenie nieważności art. 1 decyzji 03/2020, a także art. 3 ust. 3 i art. 3 ust. 5 lit. b), art. 4 ust. 6, art. 6, art. 11 ust. 1 lit. c) i ust. 2 lit. c) oraz art. 12 spornych mFRRIF;
–
obciążenie ACER kosztami postępowania.
ACER wnosi do Sądu w istocie o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżących kosztami postępowania.
Co do prawa
W przedmiocie dopuszczalności żądania drugiego skargi
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przesłanki dopuszczalności skargi określone w art. 263 TFUE należą do bezwzględnych przeszkód procesowych, a zatem do Sądu należy zbadanie ich z urzędu (zob. podobnie wyrok z dnia 16 maja 2019 r., Pebagua/Komisja,
C‑204/18 P
, niepublikowany,
EU:C:2019:425
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku, po wezwaniu stron do przedstawienia uwag w tym względzie, należy zbadać z urzędu dopuszczalność drugiego żądania skargi, dotyczącego stwierdzenia nieważności art. 1 decyzji 03/2020 i szeregu postanowień spornych mFRRIF.
W tym względzie, jak wynika z motywu 34, z art. 28 ust. 1 i z art. 29 rozporządzenia 2019/942 oraz z art. 263 akapit piąty TFUE, interpretowanych w świetle właściwego orzecznictwa, nieuprzywilejowane skarżące mogą jedynie żądać przed Sądem stwierdzenia nieważności decyzji wydanych przez komisję odwoławczą (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 16 marca 2022 r., MEKH i FGSZ/ACER,
T‑684/19 i T‑704/19
,
EU:T:2022:138
, pkt
–
).
W ramach rozpatrywanej skargi skarżące, które nie mają statusu skarżących uprzywilejowanych, mogą jedynie żądać stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, wydanej przez komisję odwoławczą, ale nie decyzji 03/2020 i załączników do niej.
W niniejszym przypadku należy zatem ograniczyć się do kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji – w szczególności w zakresie, w jakim w całości utrzymuje ona w mocy decyzję 03/2020 oraz postanowienia spornych mFRRIF – w świetle zarzutów i zarzutów szczegółowych podniesionych przez skarżące, a także zarzutów lub zarzutów szczegółowych, które w razie potrzeby należałoby podnieść z urzędu w odniesieniu do zaskarżonej decyzji.
Co do istoty
Na poparcie swojej skargi skarżące podnoszą trzy zarzuty, z których pierwszy dotyczy w istocie naruszenia prawa wynikającego z naruszenia zasady kompetencji powierzonych i rozporządzenia 2019/942, popełnionego przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji poprzez stwierdzenie, że wykonując swoje kompetencje, ACER mógł w decyzji 03/2020 odstąpić od wspólnego wniosku KOR, drugi – popełnionego przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji naruszenia prawa poprzez brak stwierdzenia, że w decyzji 03/2020 ACER naruszył art. 20 rozporządzenia 2017/2195, zaś trzeci – naruszenia przez komisję odwoławczą, w toku wszczętego przed nią postępowania, zasady dobrej administracji, zasady poszanowania prawa do obrony, obowiązku uzasadnienia i spoczywających na niej obowiązków prawnych.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia prawa wynikającego z naruszenia zasady kompetencji powierzonych i rozporządzenia 2019/942, popełnionego przez komisję odwoławczą poprzez stwierdzenie, że wykonując swoje kompetencje, ACER mógł odstąpić od wspólnego wniosku KOR
Zarzut pierwszy składa się z dwóch części. Część pierwsza dotyczy tego, że komisja odwoławcza błędnie uznała w zaskarżonej decyzji, iż ACER nie odstąpił od wspólnego stanowiska KOR wynikającego ze wspólnego wniosku. Część druga dotyczy tego, że komisja odwoławcza błędnie stwierdziła w zaskarżonej decyzji, iż - w każdym wypadku – ACER był uprawniony do odstąpienia od wspólnego stanowiska KOR wynikającego ze wspólnego wniosku.
W ocenie Sądu należy rozpocząć od zbadania części drugiej zarzutu pierwszego.
W ramach tej części drugiej skarżące podnoszą w istocie, że komisja odwoławcza błędnie uznała w zaskarżonej decyzji, iż ACER był uprawniony do odstąpienia od wspólnego stanowiska KOR wynikającego ze wspólnego wniosku, pomimo że zakres kompetencji ACER był określony przez wspólny wniosek i że odstępując od brzmienia tego wniosku, w decyzji 03/2020, na podstawie art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 i art. 6 ust. 10 akapit drugi lit. b) rozporządzenia 2019/942, w celu realizacji swojego programu politycznego, ACER działał ultra vires, z naruszeniem wspomnianych przepisów. Zdaniem skarżących okoliczność, że niektóre z zainteresowanych KOR nie zakwestionowały w tym względzie zaskarżonej decyzji, nie pozbawia pozostałych KOR ich prawa, aby to uczynić.
Po pierwsze, według skarżących z art. 6 ust. 4 rozporządzenia 2019/942, z orzecznictwa i praktyki decyzyjnej ACER wynika, że uprawnienia decyzyjne ACER nie mogą rozciągać się na punkty, w przedmiocie których KOR osiągnęły już porozumienie lub nie wystąpiły o podjęcie przez nią decyzji. W niniejszym przypadku wystąpienie do ACER obejmowało tylko dwa punkty rozbieżności między KOR wymienione w nieformalnej nocie, dotyczące z jednej strony zaprogramowanych naprzemiennych aktywacji i tego, czy powinny one być dozwolone od początku wdrażania platformy mFRR, a z drugiej strony szczegółów co do gwarantowanej ilości i ofert, które powinny wchodzić w jej skład, w szczególności tego, czy tylko najdroższe oferty powinny zostać uznane za niedostępne w celu aktywacji przez innych OSP.
Po drugie, skarżące utrzymują, że wydając decyzję przekraczającą granice swoich kompetencji określonych we wspólnym wniosku, ACER naruszył zasadę kompetencji powierzonych zapisaną w art. 5 ust. 2 TUE. Według skarżących metoda dotycząca mFRR została określona na podstawie rozporządzenia 2017/2195, które jest aktem wykonawczym. Zdaniem skarżących z motywu 16 rozporządzenia 2017/2195 wynika, że określa ono granice kompetencji powierzonych ACER, i jedynie Komisja Europejska może, w drodze procedury komitologii, zmienić wspomniane granice. Ponadto według skarżących, wbrew temu, co twierdzi komisja odwoławcza, w pkt 108 zaskarżonej decyzji ACER nie wykonuje w niniejszym przypadku kompetencji własnych, lecz kompetencje delegowane lub kompetencje pochodne KOR. Zgodnie z orzecznictwem jedynie konieczność zapewnienia skuteczności (effet utile) rozporządzenia 2017/2195 mogłaby uzasadniać przekroczenie przez ACER granic przyznanych mu uprawnień. Jednakże z pkt 69 wyroku z dnia 24 października 2019 r., E-Control/ACER (
T‑332/17
, niepublikowanego,
EU:T:2019:761
), wynika, że nic nie uzasadnia tego, by – jak w niniejszym przypadku – ACER zastąpił własnym stanowiskiem stanowisko KOR wyrażone we wspólnym wniosku w odniesieniu do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR i podmiotu lub podmiotów wskazanych do ich wykonywania.
Po trzecie, skarżące twierdzą, że wykładnia art. 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia 2019/942 przyjęta przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji w celu przyznania ACER ogólnego uprawnienia do zmiany propozycji przedłożonych KOR przez OSP była błędna, ponieważ przepis ten nie miał zastosowania do procesu podejmowania decyzji, o którym mowa w art. 6 ust. 10 akapit drugi lit. b) wspomnianego rozporządzenia i nie przestrzegał zasady kompetencji powierzonych przypomnianej w pkt 31 powyżej. W niniejszym przypadku określenie metody mFRR należało w pierwszej kolejności do kompetencji KOR, a w drugiej kolejności i w braku porozumienia między nimi lub na ich wspólny wniosek – do kompetencji ACER.
Po czwarte, skarżące uważają, że powołanie się przez ACER na rzekomo „wstępny” charakter procesu regulacyjnego przewidzianego w rozporządzeniu 2019/942 nie uzasadnia tego, by w decyzji 03/2020 ACER odstąpił od wspólnego stanowiska KOR, niezależnie od pozytywnej opinii wydanej przez Radę Organów Regulacyjnych w sprawie projektu decyzji ACER. Zdaniem skarżących decyzją 03/2020 ACER nałożył na OSP szereg obowiązków, które OSP-y konsekwentnie odrzucali i które nie zostały wskazane przez KOR we wspólnym wniosku jako istniejące między nimi punkty sporne wymagające arbitrażu ACER. Decyzja 03/2020, utrzymana w mocy przez komisję odwoławczą, jest według skarżących nie tylko niezgodna z prawem, lecz również niekorzystna dla OSP. Komisja pozbawiła bowiem tych operatorów możliwości wyznaczenia konsorcjum OSP w celu realizacji funkcji optymalizacji aktywacji oraz funkcji rozliczania OSP-OSP i zobowiązała tychże operatorów w określonym terminie do zaliczenia zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR i do wyznaczenia jednego z OSP lub spółki należącej do tych operatorów do realizacji tej funkcji, zgodnie z art. 20 ust. 4 rozporządzenia 2017/2195. Zdaniem skarżących, zgodnie z art. 20 rozporządzenia 2017/2195 metoda mFRR powinna zostać wskazana przez OSP, nie zaś narzucona im przez ACER pod pretekstem hipotetycznej możliwości przedstawienia przez OSP propozycji zmiany wspomnianej metody na podstawie art. 6 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195.
ACER wnosi o oddalenie części drugiej zarzutu pierwszego.
W niniejszym przypadku, zgodnie z ustaleniem dotyczącym dopuszczalności skargi i przydatności podniesionych na jej poparcie zarzutów dokonanym w pkt 25 powyżej, należy zbadać, czy komisja odwoławcza naruszyła prawo poprzez niestwierdzenie w zaskarżonej decyzji, że ACER, wydając decyzję 03/2020, przekroczył granice swoich kompetencji, jak podniosły skarżące na poparcie wniesionego do tej komisji odwołania.
W tym względzie z orzecznictwa dotyczącego zasad regulujących właściwość instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii wynika, że przepis stanowiący podstawę prawną aktu i upoważniający instytucję Unii do wydania danego aktu powinien obowiązywać w momencie jego wydania (zob. wyroki: z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 3 lutego 2011 r., Cantiere navale De Poli/Komisja,
T‑584/08
,
EU:T:2011:26
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W chwili wydania zaskarżonej decyzji, będącej jedynym aktem, którego zgodność z prawem skarżące mogą zakwestionować w ramach rozpatrywanej skargi (zob. pkt 25 powyżej), czyli w dniu 16 lipca 2020 r., zastosowanie miało rozporządzenie 2019/942. Ponadto rozporządzenie 2017/2195 również obowiązywało i miało zastosowanie, zgodnie ze swoim art. 65, od dnia 18 grudnia 2017 r., czyli dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które nastąpiło w dniu 28 listopada 2017 r. Tymczasem art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 upoważniają ACER, w terminie sześciu miesięcy, do przyjmowania decyzji lub do wydawania decyzji indywidualnych dotyczących spraw lub kwestii regulacyjnych mających wpływ na handel transgraniczny lub na transgraniczne bezpieczeństwo systemu, należących do kompetencji KOR, takich jak określenie metody mFRR, jeżeli właściwe KOR nie doszły do porozumienia w wyznaczonym im w tym celu terminie lub jeżeli właściwe KOR skierowały do ACER w tej sprawie wspólny wniosek. W dniu wydania zaskarżonej decyzji jedynie te przepisy mogły stanowić podstawę prawną owej decyzji.
Należy zatem zbadać, czy art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 mogły uzasadniać kompetencje ACER do ostatecznego określenia metody mFRR zawartej w załączniku I do zaskarżonej decyzji, co wymaga dokonania wykładni zakresu tych przepisów.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele uregulowania, którego część przepis ten stanowi [zob. wyroki: z dnia 11 lipca 2018 r., COBRA,
C‑192/17
,
EU:C:2018:554
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 28 stycznia 2020 r., Komisja/Włochy (Dyrektywa w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach),
C‑122/18
,
EU:C:2020:41
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
W niniejszym przypadku wszyscy OSP przedłożyli – do czego byli zobowiązani na podstawie art. 5 ust. 2 lit. a) i art. 20 ust. 1 rozporządzenia 2017/2195 - do zatwierdzenia swoim KOR propozycję metody mFRR, czyli pierwotną propozycję mFRRIF. Zgodnie z art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 i art. 6 ust. 10 akapit drugi lit. b) rozporządzenia 2019/942 ACER powinien jednak, w przypadku wspólnego wniosku KOR, samodzielnie podjąć decyzję w sprawie tej propozycji w terminie sześciu miesięcy od dnia powiadomienia o tym wniosku. Bezsporne zaś jest, że pismem z dnia 24 lipca 2019 r. KOR zwróciły się wspólnie do ACER, na podstawie art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195, o podjęcie decyzji w przedmiocie pierwotnej propozycji mFRRIF przedstawionej im przez OSP (pkt 4 powyżej).
Tak więc kompetencje ACER do podjęcia ostatecznej decyzji w przedmiocie metody mFRR opierały się w niniejszej sprawie na wskazanej w art. 6 ust. 10 akapit drugi lit. b) rozporządzenia 2019/942 i w art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 okoliczności, że wszystkie KOR wspólnie wystąpiły do ACER o podjęcie decyzji w sprawie tej metody.
Tymczasem, po pierwsze, z brzmienia art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 nie wynika, że w ramach wykonywania takich kompetencji i poza spoczywającym na ACER na podstawie art. 6 ust. 11 rozporządzenia 2019/942 obowiązkiem konsultowania się z właściwymi KOR i OSP na etapie przygotowania swojej decyzji, ACER jest związany uwagami przekazanymi przez te podmioty. W szczególności ze wspomnianych przepisów nie wynika, że kompetencje ACER ograniczają się jedynie do tych aspektów, co do których KOR nie udało się osiągnąć porozumienia. Przeciwnie, art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 ujmują „kwestie regulacyjne" lub „przedstawion[e przez OSP] propozycj[e] dotycząc[e] […] metody" pierwotnie należące do kompetencji KOR, zanim na ich wspólny wniosek przeszły do kompetencji ACER, jako nierozerwalną całość, którą KOR, a następnie ACER powinny zająć się całościowo, bez dokonywania takiego rozróżnienia. W świetle ich brzmienia art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 należy zatem interpretować w ten sposób, że w przypadku wspólnego wniosku KOR dotyczącego kwestii regulacyjnych lub w przypadku propozycji przedstawionych przez OSP ACER jest uprawniony do samodzielnego decydowania w przedmiocie tych kwestii lub wniosków.
Po drugie, owa literalna wykładnia art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 jest potwierdzona kontekstem i celami uregulowania, którego część przepisy te stanowią, wynikającymi z prac przygotowawczych nad tym uregulowaniem.
W tym względzie z uzasadnienia wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (COM/2007/0530 final), leżącego u podstaw rozporządzenia (WE) nr 713/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiającego Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (
Dz.U. 2009, L 211, s. 1
), które następnie zostało zastąpione rozporządzeniem 2019/942, wynika, że zawarte w nim przepisy opierały się w szczególności na stwierdzeniu, że „[p]omimo znacznego rozwoju, jaki nastąpił na wewnętrznym rynku energetycznym, nadal istnieje luka w przepisach w zakresie problemów transgranicznych" i że „sposób funkcjonowania […], zgodnie z którym w praktyce do osiągnięcia porozumienia potrzebna jest zazwyczaj zgoda 27 organów regulacyjnych oraz ponad 30 operatorów systemów przesyłowych, nie daje wystarczających rezultatów" oraz „nie doprowadził[…] do podjęcia koniecznych decyzji w sprawie trudnych problemów mających rzeczywiste znaczenie”. Z tych względów postanowiono stworzyć „[a]gencję[, która] uzupełniałaby na poziomie europejskim zadania regulacyjne realizowane przez organy regulacyjne na szczeblu krajowym", w szczególności dzięki przyznaniu jej „indywidualnych uprawnień decyzyjnych". Uprawnienia te miały zostać przyznane ACER „[a]by umożliwić [mu] skuteczne rozwiązywanie określonych kwestii transgranicznych”, w szczególności „w zakresie decyzji w sprawie uregulowań mających zastosowanie do infrastruktury leżącej na terytorium więcej niż jednego państwa członkowskiego”, jak ostatecznie zostało to przewidziane w art. 8 rozporządzenia nr 713/2009.
Ponadto z uzasadnienia wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego Agencję Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (COM/2016/0863 final) wynika, że zawarte w niej przepisy powinny w szczególności pozwolić na „[d]ostosowanie nadzoru regulacyjnego do rynków regionalnych". W szczególności w nowej rzeczywistości tych rynków nie wydawało się już właściwe, aby „[k]rajowe organy regulacyjne podejm[owały] wszystkie najważniejsze decyzje regulacyjne, nawet w przypadkach gdy konieczne jest wspólne rozwiązanie regionalne" oraz aby „[n]adzór regulacyjny pozosta[wał] rozdrobniony, stwarzając zagrożenie podejmowania rozbieżnych decyzji i zbędnych opóźnień". Z tych względów uznano, że „[w]zmocnienie uprawnień ACER w zakresie takich kwestii transgranicznych wymagających skoordynowanej decyzji regionalnej przyczyniłoby się do szybszego i skuteczniejszego podejmowania decyzji w kwestiach transgranicznych", zważywszy, że „[k]rajowe organy regulacyjne, podejmujące w ramach ACER decyzje w takich kwestiach w drodze głosowania większościowego, pozostałyby w pełni zaangażowane w ten proces". Przyznanie ACER „ograniczonych dodatkowych kompetencji" zostało uznane za zgodne z zasadą pomocniczości, ponieważ nastąpiło „w obszarach, w których rozproszony krajowy proces decyzyjny w zakresie spraw o znaczeniu transgranicznym rodziłby problemy lub rozbieżności na rynku wewnętrznym". Ponadto zostało ono uznane za zgodne z zasadą proporcjonalności, ponieważ „ACER [miał] otrzyma[ć] dodatkowe zadania, zwłaszcza w zakresie regionalnej eksploatacji systemu energetycznego, przy jednoczesnym utrzymaniu kluczowej roli [KOR] odnośnie do regulacji energii". To właśnie w tych ramach wniosek dotyczący rozporządzenia, w „rozdziale [I], określ[ał] szereg nowych zadań ACER […], dotyczących nadzoru nad wyznaczonymi operatorami rynku energii elektrycznej i związanych z zatwierdzaniem metod i wniosków dotyczących wystarczalności mocy wytwórczych i gotowości na wypadek zagrożeń". Te nowe zadania ACER zostały w szczególności określone w art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942.
Z uzasadnienia tych wniosków dotyczących rozporządzenia jasno wynika wola prawodawcy Unii, aby uczynić podejmowanie decyzji w kwestiach transgranicznych, trudnych, lecz mających rzeczywiste znaczenie, bardziej skutecznym i szybszym, poprzez wzmocnienie indywidualnych uprawnień decyzyjnych ACER dające się pogodzić z utrzymaniem centralnej roli KOR w dziedzinie regulacji energii.
Odpowiada to również niektórym celom rozporządzenia nr 713/2009 i rozporządzenia 2019/942. Jak zostało bowiem przypomniane w motywie 10 rozporządzenia 2019/942, dawniej w motywie 5 rozporządzenia nr 713/2009, państwa członkowskie powinny ściśle współpracować, usuwając przeszkody w transgranicznej wymianie energii elektrycznej i gazu ziemnego z myślą o dążeniu do osiągnięcia celów unijnej polityki energetycznej, a także został ustanowiony niezależny organ centralny, a mianowicie ACER, aby wypełnić lukę regulacyjną na poziomie unijnym oraz przyczynić się do sprawnego funkcjonowania rynków wewnętrznych energii elektrycznej i gazu ziemnego. Tym samym, jak wskazano w motywie 11 rozporządzenia 2019/942, dawniej w motywie 6 rozporządzenia nr 713/2009, ACER powinien zapewniać właściwą koordynację funkcji regulacyjnych wykonywanych przez KOR oraz, w razie potrzeby, zapewniać ich uzupełnienie na poziomie unijnym. Posiada on zatem, jak wyjaśniono w motywach 33 i 34 rozporządzenia 2019/942, dawniej w motywach 18 i 19 rozporządzenia nr 713/2009, własne uprawnienia decyzyjne, umożliwiające mu wykonywanie jego funkcji regulacyjnych w sposób skuteczny, przejrzysty, racjonalny i przede wszystkim niezależny w stosunku do producentów energii elektrycznej i gazu oraz od OSP i do konsumentów. Musi on wykonywać te uprawnienia, zapewniając zgodność tych decyzji z prawem Unii dotyczącym energetyki, pod kontrolą komisji odwoławczej, która jest częścią ACER, a jednocześnie pozostaje niezależna w ramach tej agencji, i pod kontrolą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Jak z tego wynika, ACER został wyposażony w szczególności we własne funkcje regulacyjne i uprawnienia decyzyjne, które agencja ta wykonuje w sposób całkowicie niezależny i na własną odpowiedzialność, aby móc uzupełnić działania KOR, w przypadku gdy ich dobrowolna współpraca nie umożliwia im przyjęcia indywidualnych decyzji w sprawach lub w szczególnych kwestiach należących do ich właściwości regulacyjnej. Jak wskazano w motywach 11 i 45 rozporządzenia 2019/942, dawniej w motywach 6 i 29 rozporządzenia nr 713/2009, ACER staje się zatem właściwy do rozstrzygania, w sposób całkowicie niezależny i na własną odpowiedzialność, kwestii regulacyjnych lub problemów istotnych dla skutecznego funkcjonowania rynków krajowych energii elektrycznej i gazu ziemnego tylko w przypadku, gdy – i w zakresie, w jakim – zgodnie z zasadami pomocniczości i proporcjonalności określonymi w art. 5 TUE cele realizowane przez Unię nie mogły zostać osiągnięte w sposób wystarczający poprzez współpracę właściwych państw członkowskich ze względu na brak porozumienia pomiędzy KOR w kwestiach regulacyjnych lub w sprawach należących początkowo do ich kompetencji. Jest tak tym bardziej w sytuacji, gdy KOR same zgadzają się co do tego, że jest bardziej odpowiednie, aby ACER sam decydował w tych kwestiach lub w przedmiocie tych problemów.
Logika systemu, który leży u podstaw art. 6 rozporządzenia 2019/942, dawniej art. 8 rozporządzenia nr 713/2009, oraz art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195, polega zatem na tym, że w przypadku gdy KOR na szczeblu państw członkowskich uważają za właściwsze, aby ACER sam rozstrzygnął w drodze indywidualnej decyzji kwestie regulacyjne lub sprawy należące do ich kompetencji, które to kwestie lub sprawy są istotne dla skutecznego funkcjonowania rynków wewnętrznych energii elektrycznej, tak jak opracowanie metody mFRR, o której mowa w art. 20 ust. 1 rozporządzenia 2017/2195, kompetencje do wydania tej decyzji zostają przyznane ACER, przy czym nie zostało przewidziane, że część tych kompetencji może zostać zachowana na poziomie krajowym przez KOR, na przykład w pewnych kwestiach regulacyjnych lub w pewnych aspektach rozpatrywanej sprawy, w których osiągnęły one porozumienie.
Ponadto, ponieważ ACER wykonuje swoje kompetencje w pełni niezależnie i na własną odpowiedzialność, komisja odwoławcza słusznie wskazuje w ust. 110 zaskarżonej decyzji, że ACER nie może być związany stanowiskiem zajętym przez właściwe KOR w pewnych kwestiach regulacyjnych lub w pewnych aspektach spraw, które zostały im przedstawione i co do których osiągnęły one porozumienie, w szczególności gdy uzna, że stanowisko to nie jest zgodne z prawem Unii dotyczącym energetyki. W rozpatrywanej skardze skarżące nie kwestionują zresztą tej oceny komisji odwoławczej.
Ponadto, ponieważ własne uprawnienia decyzyjne zostały przyznane ACER, aby umożliwić mu skuteczne wypełnianie jego funkcji regulacyjnych, art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 7 rozporządzenia 2017/2195 należy rozumieć w ten sposób, że upoważniają one ACER do zmiany wniosków OSP, aby zapewnić ich zgodność z prawem Unii dotyczącym energetyki przed ich zatwierdzeniem. Uprawnienie to jest niezbędne, aby ACER mógł skutecznie wypełniać swoje funkcje regulacyjne, ponieważ - jak słusznie podkreśliła komisja odwoławcza w pkt 125 zaskarżonej decyzji - żaden przepis rozporządzenia 2019/942 lub rozporządzenia 2017/2195 nie przewiduje, że ACER mógłby zwrócić się do OSP o zmianę ich wniosku przed jego zatwierdzeniem.
Wreszcie należy zauważyć, że w rozporządzeniu 2019/942 przyznane ACER własne uprawnienia decyzyjne zostały pogodzone z utrzymaniem kluczowej roli przyznanej KOR w dziedzinie regulacji energetyki, ponieważ zgodnie z art. 24 ust. 2 akapit pierwszy tego rozporządzenia ACER, w osobie dyrektora tej agencji, podejmuje lub wydaje decyzje dopiero po uzyskaniu pozytywnej opinii Rady Organów Regulacyjnych, w której obok Komisji reprezentowane są wszystkie KOR, a każdemu członkowi tejże rady przysługuje jeden głos, zaś rada ta stanowi większością dwóch trzecich głosów zgodnie z art. 21 i art. 22 ust. 1 tegoż rozporządzenia.
Cel art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195, podobnie jak kontekst, w jaki przepisy te się wpisują, potwierdza zatem, że w przypadku wspólnego wniosku KOR dotyczącego kwestii regulacyjnych lub wniosków przedstawionych przez OSP, ACER jest uprawniony do samodzielnego podjęcia lub wydania decyzji w tych kwestiach, bez uszczerbku dla utrzymania kluczowej roli przyznanej KOR poprzez wymóg pozytywnej opinii Rady Organów Regulacyjnych, przy czym jego kompetencje nie są ograniczone wyłącznie do szczególnych aspektów, w odniesieniu do których powstał spór pomiędzy wspomnianymi KOR.
Argumenty skarżących dotyczące tego, że rozporządzenie 2017/2195 jest aktem wykonawczym, że komisja odwoławcza błędnie określiła proces, który doprowadził do wydania zaskarżonej decyzji, jako „wstępny" lub że nie respektowała tego, co zostało przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia 2019/942, należy oddalić jako – w każdym wypadku – nieskuteczne, ponieważ nie są one w stanie zmienić faktu, że w niniejszym przypadku art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 2017/2195 stanowią dla komisji odwoławczej wystarczającą podstawę prawną do ostatecznego określenia metody mFRR zawartej w załączniku I do zaskarżonej decyzji.
Po trzecie, zasadność wykładni art. 6 rozporządzenia 2019/942 i art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 przedstawionej w pkt 53 powyżej znajduje potwierdzenie w tym, jak zastosowano te przepisy w niniejszym przypadku.
W pierwszej kolejności z art. 20 ust. 1 rozporządzenia 2017/2195 wynika, że metoda mFRR została pomyślana jako nierozerwalna całość regulacyjna, wymagająca jednego zatwierdzenia przez właściwe organy regulacyjne.
W drugiej kolejności, w zakresie, w jakim skarżące powołują się na treść nieformalnej noty KOR, należy zauważyć, że nota ta stanowi dokument wydany przez KOR, który nie jest prawnie wiążący dla ACER i który nie może mieć wpływu na określenie zakresu art. 6 rozporządzenia 2019/942 lub art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 ani na określenie wynikających stąd kompetencji lub obowiązków ACER. W każdym wypadku treść tego dokumentu nie potwierdza twierdzenia skarżących, zgodnie z którym nieformalna nota KOR odróżnia w rzeczywistości kwestie regulacyjne lub aspekty metody mFRR, co do których wszystkie KOR doszły do porozumienia, w szczególności co do okoliczności, że optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, ale nie zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, stanowiły funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR i że wybór konsorcjum do realizacji tych funkcji stanowił rozwiązanie zgodne z art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195, od kwestii, co do których nie doszły one do takiego porozumienia i które w związku z tym przekazały ACER do rozstrzygnięcia.
W nocie nieformalnej KOR, po przypomnieniu, że dostępne międzyobszarowe zdolności przesyłowe powinny być uwzględnione poprzez funkcję optymalizacji aktywacji, wyraziły bowiem – w sposób niewiążący dla ACER – swoje porozumienie co do tego, że pierwotna propozycja mFRRIF powinna przewidywać, iż wyznaczanie dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych będzie dokonywane, przez wszystkich OSP, w sposób scentralizowany i skoordynowany dla wszystkich europejskich platform bilansujących, a ponadto powinna zostać zmieniona, tak aby jednoznacznie wskazywała, że chciały one zobowiązać pojedynczy podmiot lub kilka podmiotów do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, zważywszy że konsorcjum OSP, niemające osobowości prawnej, jest równoważne strukturze wielopodmiotowej. Te uwagi KOR potwierdzają, że w niniejszym przypadku ich porozumienie dotyczyło w mniejszym stopniu zatwierdzenia artykułów pierwotnej propozycji mFRRIF dotyczących wyznaczania dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych i wyznaczenia podmiotów odpowiedzialnych za funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR niż konieczności zmiany przez OSP artykułów dotyczących tych kwestii zawartych w pierwotnej propozycji mFRRIF.
Skarżące niesłusznie zatem zarzucają ACER nieuwzględnienie okoliczności, że nieformalna nota KOR potwierdza ich porozumienie co do tego, iż funkcjami wymaganymi do zarządzania platformą mFRR były optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, ale nie zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, i że wybór konsorcjum do realizacji tych funkcji stanowił rozwiązanie zgodne z art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195.
Mając na względzie ogół powyższych rozważań, należy stwierdzić, że komisja odwoławcza nie naruszyła prawa poprzez niestwierdzenie w zaskarżonej decyzji, iż wydając decyzję 03/2020, ACER przekroczył swoje kompetencje, rozstrzygając kwestie dotyczące metody mFRR, które zostały wskazane w nieformalnej nocie KOR jako stanowiące przedmiot porozumienia między nimi.
W konsekwencji część drugą zarzutu pierwszego należy oddalić jako bezzasadną. Ponieważ badanie części drugiej zarzutu pierwszego pozwoliło stwierdzić, że ACER – w każdym wypadku – miał kompetencje do decydowania w kwestiach związanych z metodą mFRR, które zostały wskazane w nieformalnej nocie KOR jako będące przedmiotem porozumienia między nimi, bez znaczenia staje się określenie, czy wydając decyzję 03/2020, ACER rzeczywiście odstąpił od wspólnego stanowiska KOR wynikającego ze wspólnego wniosku KOR. W konsekwencji należy oddalić część pierwszą zarzutu pierwszego jako bezskuteczną i w związku z tym zarzut ten należy oddalić w całości.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia prawa popełnionego przez komisję odwoławczą poprzez niestwierdzenie, że ACER naruszył art. 20 rozporządzenia 2017/2195
Zarzut drugi dzieli się na osiem części, które należy zbadać kolejno, w razie potrzeby dokonując ich przegrupowania.
–
W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej tego, że komisja odwoławcza błędnie uznała, iż OSP sami narzucili sobie wymóg korzystania z pojedynczego podmiotu
Skarżące zarzucają komisji odwoławczej, że w pkt 162 zaskarżonej decyzji błędnie stwierdziła, iż OSP sami narzucili sobie wymóg korzystania z pojedynczego podmiotu w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. Zdaniem skarżących wspomniana komisja nie uwzględniła faktu, że propozycja wyznaczenia pojedynczego OSP, zawarta w trzeciej propozycji OSP, była wynikiem tego, że w ramach procesu decyzyjnego ACER stale sprzeciwiał wyznaczeniu konsorcjum OSP i preferował wyznaczenie pojedynczego podmiotu prawnego w formie jednego OSP lub spółki utworzonej przez danych OSP. ACER niezgodnie z prawem narzucił OSP swoje stanowisko pod przykrywką rzekomo „wstępnego” charakteru procesu regulacyjnego przewidzianego w rozporządzeniu 2019/942. Zdaniem skarżących okoliczność, że niektóre z zainteresowanych KOR nie zakwestionowały w tym względzie zaskarżonej decyzji, nie pozbawia pozostałych KOR ich prawa, aby to uczynić.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie części pierwszej zarzutu drugiego.
Po pierwsze, część pierwsza zarzutu drugiego dotyczy w istocie kwestii, czy ACER mógł, a nawet powinien uwzględnić kolejne propozycje mFRRIF, które OSP przedstawiły mu po tym, jak na wspólny wniosek KOR została do niego skierowana do rozpatrzenia pierwotna propozycja mFRRIF.
W niniejszym przypadku z dokumentu z widocznymi korektami, zawartego w załączniku A.6.1 do skargi, oraz z pkt 162 zaskarżonej decyzji wynika, że ACER uznał pierwotną propozycję mFRRIF za dokument podstawowy, w przedmiocie którego miał podjąć decyzję, a następnie, że ostatecznie wziął pod uwagę zmienioną trzecią propozycję mFRRIF, aby sporządzić sporny mFRRIF, którego ostateczny projekt został przekazany OSP w dniu 20 grudnia 2019 r. (zob. pkt 12 powyżej).
W tym względzie nie ma przeszkód prawnych, aby po pierwsze, na etapie konsultacji, które ACER musi przeprowadzić zgodnie z art. 6 ust. 11 rozporządzenia 2019/942, OSP składały kolejno do niego jedną lub więcej zmienionych wersji swojej propozycji pierwotnie skierowanej do KOR, a po drugie, aby w ramach wspomnianych konsultacji ACER brał pod uwagę kolejne zmiany wprowadzone w ten sposób przez OSP.
W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że złożenie kolejnych propozycji mFRRIF nastąpiło z własnej inicjatywy OSP próbujących odpowiedzieć na uwagi ACER. W takiej sytuacji to, że w celu sporządzenia ostatecznej wersji projektu decyzji dotyczącej metody mFRR, który został przekazany OSP w dniu 20 grudnia 2019 r., ACER uwzględnił ostatnią propozycję mFRRIF złożoną przez OSP, jest zgodne z duchem właściwych przepisów i z zasadą lojalnej współpracy, które powinny przeważyć w ramach konsultacji, do przeprowadzenia których ACER jest zobowiązany zgodnie z art. 6 ust. 11 rozporządzenia 2019/942.
Jak zaś przyznają same skarżące, w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF ostatecznie wziętej pod uwagę przez ACER OSP zaproponowały wyznaczenie pojedynczego OSP, nie zaś struktury mającej formę konsorcjum, w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR.
Zatem komisja odwoławcza słusznie stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że ACER w decyzji 03/2020 nie narzucił wymogu struktury z pojedynczym podmiotem i ograniczył się do „ścisłego dostosowania [metody] mFRR do trzeciej [zmienionej] propozycji [mFRRIF]” w celu odzwierciedlenia „żądania OSP”.
Po drugie, w każdym wypadku, wbrew temu, co twierdzą skarżące w swoich pismach procesowych i jak stwierdziła komisja odwoławcza w pkt 176 zaskarżonej decyzji, z decyzji 03/2020 wynika, że ACER nie wykluczył, iż podmiot wyznaczony przez OSP do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR przybrał formę konsorcjum. Natomiast podobnie jak KOR w swojej nieformalnej nocie, ACER zawsze uważał, że gdyby OSP wybrały taką formę, to wówczas – jako że forma ta nie nadaje przedmiotowemu podmiotowi osobowości prawnej – podmiot ten nie mógłby być uznany za pojedynczy podmiot.
Należy stwierdzić, że konsorcjum jest zgrupowaniem pozbawionym osobowości prawnej. Wobec braku osobowości prawnej, która przysługiwałaby temu podmiotowi, to OSP – z uwagi na przysługującą im osobowość prawną - nadal zapewniają obsługę platformy mFRR.
W tych okolicznościach komisja odwoławcza, podobnie jak KOR i ACER, biorąc pod uwagę okoliczność, że formę konsorcjum należy uznać za strukturę złożoną z wielu podmiotów, którymi są OSP będący jego członkami, słusznie uznała, że OSP powinni byli wykazać w swojej propozycji mFRRIF, iż dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 zostały spełnione.
Wobec tego argument wielokrotnie powtórzony przez skarżące, zgodnie z którym ACER nie zgodził się, aby podmiot wyznaczony przez OSP przybrał formę konsorcjum, i narzucił preferowaną przez siebie strukturę z pojedynczym podmiotem, a mianowicie pojedynczym OSP lub spółką należącą do danych OSP, jest pozbawiony podstaw faktycznych i należy go w każdym wypadku oddalić jako bezzasadny.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić część pierwszą zarzutu drugiego.
–
W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej naruszenia prawa popełnionego przez komisję odwoławczą poprzez niestwierdzenie, że ACER naruszył art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195
Skarżące zarzucają komisji odwoławczej naruszenie prawa poprzez niestwierdzenie w zaskarżonej decyzji, że w decyzji 03/2020 ACER naruszył art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195, odmawiając wyznaczenia przez OSP konsorcjum OSP ze względu na to, że w przypadku pojedynczego podmiotu przepis ten przewidywał tylko dwie możliwości, mianowicie albo pojedynczy OSP, albo spółkę utworzoną przez danych OSP, nie zaś konsorcjum. Ich zdaniem nic nie uzasadniało tego, że w motywie 83 decyzji 03/2020 ACER twierdzi, iż podmiot, o którym mowa w art. 20 rozporządzenia 2017/2195, powinien posiadać zdolność prawną, a zatem nie mógł być konsorcjum, które jest jej pozbawione.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie części drugiej zarzutu drugiego.
Jak zostało już stwierdzone w ramach badania części pierwszej zarzutu drugiego, w pkt 71 powyżej, ACER nigdy nie wykluczył możliwości przybrania formy konsorcjum przez podmiot wyznaczony przez OSP. Natomiast stale wskazał on, że gdyby OSP wybrały taką formę, wówczas chodziłoby o wiele podmiotów, zważywszy na brak osobowości prawnej konsorcjum, i OSP musiałyby wykazać w swojej propozycji mFRRIF, że spełnione są wymogi dodatkowe przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie ze wspomnianym w pkt 14 powyżej art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF, w pierwszej kolejności OSP byli zobowiązani do wyznaczenia pojedynczego podmiotu, czyli pojedynczego OSP lub spółki należącej do danych OSP, odpowiedzialnego za funkcję optymalizacji aktywacji i funkcję rozliczania OSP-OSP. W drugiej kolejności powinni oni byli, zgodnie z przepisami art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195, przedstawić propozycję wyznaczenia podmiotu odpowiedzialnego za wykonywanie funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi i w tym względzie wyjaśnić, czy funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR miałyby być realizowane przez pojedynczy podmiot, czy też przez wiele podmiotów, które powinny być skoordynowane.
Zatem wbrew temu, co twierdzą skarżące, ze spornych mFRRIF nie wynika, że ACER odrzucił możliwość konsorcjum.
Ponadto, jak podnosi ACER, nie dodał on dodatkowego warunku, mianowicie „zdolności prawnej", w celu rzekomego wykluczenia możliwości dotyczącej konsorcjum, lecz jedynie powołał się na brak zdolności prawnej konsorcjum, w celu uzasadnienia tego, że konsorcjum nie jest traktowane jako pojedynczy podmiot, lecz jako wiele podmiotów.
Owo stwierdzenie braku zdolności prawnej konsorcjum zostało wyraźnie podniesione przez KOR w ich nieformalnej nocie. I tak, w tytule „Artykuł 12 – propozycja dotycząca podmiotu”, w punkcie B, zatytułowanym „Kwestie, w przedmiocie których [KOR] są zgodne”, organy te wskazały, że nie wszystkie z nich popierają propozycję OSP w odniesieniu do wyznaczenia podmiotu lub podmiotów, którym powierzone zostaną funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR na podstawie art. 12 mFRRIF, i że żądają, aby owa propozycja została zmieniona, odsyłając do analogicznych uwag poczynionych w przedmiocie propozycji dotyczącej wdrażania europejskiej platformy dla procesu kompensowania niezbilansowań. W istocie KOR życzyły sobie, aby OSP uwzględniły okoliczność, że w świetle dwóch możliwości, o których mowa w art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195, jeżeli przewidywali, że platforma MFRR będzie zarządzania przez utworzony przez nich podmiot, podmiot ten powinien być od nich prawnie odrębny i korzystać z pełnej zdolności prawnej. Tymczasem zdaniem KOR konsorcjum nie miało takiej zdolności, ponieważ nie posiadało osobowości prawnej, wobec czego nie było podmiotem prawnie odrębnym od OSP. Niemniej jednak KOR wyjaśniły, że nie pozwala to wykluczyć, iż konsorcjum mogłoby obsługiwać platformę, lecz że w takim wypadku OSP należący do konsorcjum byliby w pełni odpowiedzialni za tę obsługę i że w przypadku istnienia struktury złożonej z kilku podmiotów należałoby dopilnować, aby warunki określone w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 były spełnione.
Argument skarżących, zgodnie z którym ACER dodał warunek, by podmiot posiadał własną zdolność prawną, należy zatem oddalić.
W każdym wypadku należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 pkt 35 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniającej dyrektywę 2012/27/UE (
Dz.U. 2019, L 158, s. 125
) OSP oznacza „osobę fizyczną lub prawną odpowiedzialną za eksploatację, zapewnienie utrzymania i, w razie konieczności, rozbudowę systemu dystrybucyjnego na danym obszarze, a także, w stosownych przypadkach, za jego wzajemne połączenia z innymi systemami oraz za zapewnianie długoterminowej zdolności systemu do zaspokajania uzasadnionego zapotrzebowania w zakresie przesyłania energii elektrycznej". Zgodnie z art. 46 ust. 3 dyrektywy 2019/944 OSP działają w formie prawnej, o której mowa w załączniku I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1132 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie niektórych aspektów prawa spółek (
Dz.U. 2017, L 169, s. 46
). Wspomniany załącznik wymienia zaś różne formy spółek akcyjnych, w państwach członkowskich, które to spółki posiadają osobowość prawną i do których odsyła w szczególności art. 2 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia, dotyczący zakresu stosowania sekcji 1, zatytułowanej „Utworzenie spółki akcyjnej", rozdziału II, zatytułowanego „Utworzenie spółki i nieważność umowy spółki oraz ważność jej zobowiązań", tytułu I, zatytułowanego „Przepisy ogólne tworzenie i funkcjonowanie spółek kapitałowych". Zatem OSP, niezależnie od tego, czy chodzi o osobę fizyczną, czy o osobę prawną, mają osobowość prawną, a tym samym zdolność prawną, która powinna im umożliwić realizację, w świetle ich uprawnień i praw, powierzonych im zadań w sposób całkowicie niezależny, zgodnie z przepisami art. 47 dyrektywy 2019/944.
W tych okolicznościach, ponieważ zgodnie z pierwszą możliwością przewidzianą w art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 platforma jest obsługiwana przez OSP, a zatem przez osoby prawne mające zdolność prawną, nie powinno być inaczej w przypadku podmiotu, który OSP mogą utworzyć w ramach drugiej możliwości przewidzianej w tym artykule.
Zatem w świetle rozważań przedstawionych już w pkt 72 powyżej komisja odwoławcza, podobnie jak ACER i KOR, uznała, że na podstawie propozycji OSP dotyczącej wyznaczenia podmiotu mającego formę konsorcjum, należy uznać - jako że konsorcjum to nie posiada osobowości prawnej, a zatem zdolności prawnej - że to nie konsorcjum, lecz OSP, którzy je tworzą, są odpowiedzialni za obsługę platformy mFRR, w związku z czym OSP powinni wykazać, że spełnione są dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
W świetle powyższych rozważań część drugą zarzutu drugiego należy oddalić.
–
W przedmiocie części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącej naruszenia prawa przez komisję odwoławczą poprzez odmowę stwierdzenia naruszenia przez ACER art. 20 rozporządzenia 2017/2195 ze względu na to, że pojedynczy podmiot, o którym mowa w art. 12 ust. 2 metody mFRR, był tymczasowy
Skarżące podnoszą, że wydaje się, iż komisja odwoławcza stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że przypisywane ACER naruszenie art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 polegające na nakazaniu wyznaczenia pojedynczego podmiotu do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, było jedynie tymczasowe, ponieważ OSP wciąż mieli możliwość, na podstawie art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF, zaproponowania ich zmiany w celu wyznaczenia kilku podmiotów, takich jak konsorcjum OSP. Zdaniem skarżących takie stwierdzenie w każdym wypadku byłoby bezpodstawne, ponieważ art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF nie przewidywał, by pojedynczy podmiot wyznaczony do realizacji funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP mógł zostać przekształcony w kilka podmiotów. Uważają one, że w każdym wypadku takie przekształcenie nie usunęłoby naruszenia art. 20 rozporządzenia 2017/2195 popełnionego przez ACER w decyzji 03/2020 i byłoby czysto teoretyczne, ponieważ ACER zawsze uważał, że podmiot, o którym mowa w art. 20 rozporządzenia 2017/2195, może wyłącznie być pojedynczym podmiotem prawnym, nie zaś konsorcjum.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie części trzeciej zarzutu drugiego.
Skarżące podnoszą w istocie, że utrzymując w mocy decyzję 03/2020 o narzuceniu struktury z pojedynczym podmiotem, choćby tymczasowo, w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, komisja odwoławcza naruszyła art. 20 rozporządzenia 2017/2195, tym bardziej że ewentualne przekształcenie tego pojedynczego podmiotu w wiele podmiotów było teoretyczne, ponieważ ACER wymagał, aby wyznaczony podmiot osobą prawnym, co wykluczało wszelką możliwość wyznaczenia podmiotu działającego w formie konsorcjum.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 platforma mFRR powinna być obsługiwana albo przez samych OSP, albo przez utworzony przez nich podmiot. Ponadto propozycja metody przygotowana przez OSP zgodnie z art. 20 ust. 1 tego rozporządzenia obejmuje między innymi, zgodnie z art. 20 ust. 3 lit. e) tego rozporządzenia, podmiot lub podmioty proponowane do sprawowania funkcji zdefiniowanych w propozycji, a jeżeli OSP proponują wyznaczenie kilku podmiotów, we wniosku należy przedstawić i zapewnić spełnienie szeregu dodatkowych wymogów.
W niniejszym przypadku, jak wskazał ACER w motywie 83 decyzji 03/2020, w pierwotnej propozycji mFRRIF do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR OSP postanowiły wyznaczyć konsorcjum. Niemniej jednak w motywach 84 i 85 rzeczonej decyzji stwierdził on, że ponieważ konsorcjum nie posiada osobowości prawnej i w konsekwencji funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR byłyby realizowane przez wielu OSP będących członkami konsorcjum, w propozycji powinno zostać wykazane, że spełnione są dodatkowe wymogi przewidziane w takim przypadku w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195. Tymczasem nie zostało to w propozycji wykazane. W motywie 95 decyzji 03/2020 ACER wskazał, że w świetle brzmienia zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF OSP nie zaproponowały ani struktury z wieloma podmiotami, zgodnie z przepisami art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195, ani struktury z pojedynczym podmiotem odpowiedzialnym za realizację wszystkich funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. W konsekwencji w tym samym motywie postanowił on zaakceptować częściowo propozycję OSP w zakresie, w jakim przewidywała ona, że funkcja optymalizacji aktywacji i funkcja rozliczania OSP-OSP będą wykonywane przez pojedynczy podmiot. Natomiast co się tyczy funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, w odniesieniu do której OSP zaproponowali, aby mogła ona być realizowana przez inny podmiot, ACER wskazał, że nie zostało wykazane, iż w takim przypadku spełnione są dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195. W tych okolicznościach ACER stwierdził, w motywie 96 decyzji 03/2020, że wyznaczenie podmiotu odpowiedzialnego za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi nie zostało jeszcze sfinalizowane w dniu wydania wspomnianej decyzji i że decyzja ta może zostać odroczona w celu umożliwienia OSP podjęcia w tym względzie decyzji najbardziej wydajnej, w związku z czym postanowił, że OSP przedłożą w terminie późniejszym propozycję zmiany metody mFRR, w której wyznaczą podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, z poszanowaniem dodatkowych wymogów przewidzianych w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
Jak słusznie podnosi ACER, w powyższym uzasadnieniu decyzji 03/2020 powtórzona jest zmieniona trzecia propozycja mFRRIF, która przewidywała wyznaczenie najpierw jednego OSP lub spółki należącej do danych OSP w celu realizacji funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, a na późniejszym etapie wyznaczenie tego samego lub innego podmiotu w celu realizacji funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Ponieważ - jak zostało stwierdzone w ramach badania części pierwszej i drugiej zarzutu drugiego – skarżące niesłusznie twierdzą, że ACER odrzucił dokonany przez OSP wybór skorzystania ze struktury w formie konsorcjum i narzucił im strukturę z pojedynczym podmiotem w celu realizacji funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, również niesłusznie zarzucają one ACER, że odmawiając im możliwości dokonania takiego wyboru, choćby tylko tymczasowo, naruszył on art. 20 rozporządzenia 2017/2195.
W świetle powyższych rozważań należy oddalić część trzecią zarzutu drugiego.
–
W przedmiocie części czwartej zarzutu drugiego, dotyczącej naruszenia prawa popełnionego przez komisję odwoławczą poprzez błędne stwierdzenie, że zaliczenie funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR nie zostało narzucone OSP przez ACER, lecz wynika bezpośrednio z zastosowania rozporządzenia 2017/2195
Skarżące zarzucają komisji odwoławczej, że w pkt 188 zaskarżonej decyzji stwierdziła, iż ACER nie zobowiązał OSP do zaliczenia funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, ponieważ wynikało to bezpośrednio z zastosowania rozporządzenia 2017/2195.
Po pierwsze, skarżące podnoszą, że zawarte w pkt 180 zaskarżonej decyzji twierdzenie komisji odwoławczej, zgodnie z którym funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi stanowi funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, nie jest oparte na żadnym przepisie prawnym. Wprowadzenie w art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 słów „przynajmniej" służyło według nich doprecyzowaniu, że funkcje inne niż funkcja optymalizacja aktywacji i funkcja rozliczania OSP-OSP mogą być wymagane do zarządzania platformą mFRR, nie zaś że do dodatkowych funkcji mogło zaliczać się zarządzanie zdolnościami przesyłowymi. Zdaniem skarżących art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195 przewiduje, że OSP określają w swojej propozycji funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR, wobec czego ACER nie był uprawniony do narzucania im, jako takich, funkcji innych niż optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, które jako jedyne zostały wyraźnie wskazane w art. 20 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia. W związku z tym skarżące uważają, że komisja odwoławcza naruszyła prawo w pkt 189 zaskarżonej decyzji, uznając w istocie, że ACER mógł zaliczyć zarządzanie zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, na tej samej podstawie co optymalizację aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, w oparciu o art. 20 ust. 2 i art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195.
Po drugie, skarżące uważają, że wbrew temu, co twierdzi komisja odwoławcza w ust. 183, 189, 192 i 193 zaskarżonej decyzji, okoliczność, iż art. 37 rozporządzenia 2017/2195 zobowiązuje OSP do stałego aktualizowania dostępności międzyobszarowych zdolności przesyłowych, nie pozwala uznać zarządzania zdolnościami przesyłowymi za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 tego rozporządzenia. Według nich rozporządzenie 2017/2195 wprowadza bowiem rozróżnienie między szczególnymi funkcjami wymaganymi do zarządzania europejską platformą bilansowania energii elektrycznej a elementami lub procesem bilansowania systemu elektroenergetycznego. Przeciwne twierdzenie ACER w motywie 56 decyzji 03/2020 nie zostało oparte na żadnej podstawie prawnej.
Po trzecie, skarżące twierdzą, że nie można uwzględnić żadnego innego powodu podniesionego przez komisję odwoławczą w celu uzasadnienia włączenia przez ACER zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. Przede wszystkim, skoro zaproponowany przez OSP informatyczny moduł zarządzania zdolnościami przesyłowymi został scentralizowany na poziomie wieloplatformowym, komisja odwoławcza nie mogła w pkt 193 zaskarżonej decyzji oprzeć się na samym fakcie, że funkcja zarządzania zdolnościami była wymagana pod względem technicznym, aby zakwalifikować ją jako funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR. Ponadto w motywie 87 decyzji 03/2020 komisja odwoławcza nie mogła zdaniem skarżących powołać się na kryteria – oparte na skuteczności uwzględnienia funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi dla zarządzania platformą mFRR – których wyraźnie nie wyjaśniła. Następnie, zdaniem skarżących, wbrew temu, co stwierdziła komisja odwoławcza w pkt 199 zaskarżonej decyzji, okoliczność, że realizacja funkcji optymalizacji aktywacji, będącej funkcją wymaganą do zarządzania platformą mFRR, wymaga stałej aktualizacji dostępności międzyobszarowych zdolności przesyłowych, nie wystarcza, aby uzasadnić uznanie zarządzania zdolnościami przesyłowymi za funkcję wymaganą do tego zarządzania, ponieważ informatyczny moduł scentralizowanego zarządzania zdolnościami przesyłowymi działał na poziomie wieloplatformowym, a zatem nie mógł zostać uznany za stanowiący funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR i w związku z tym objętą art. 20 rozporządzenia 2017/2195. Ponadto, jako że platforma mFRR miała funkcjonować - przez okres przejściowy dwóch lat – przed wprowadzeniem funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi w formie informatycznego modułu scentralizowanego zarządzania zdolnościami przesyłowymi, zdaniem skarżących komisja odwoławcza błędnie stwierdziła w pkt 200 zaskarżonej decyzji, że nie podważa to uznania zarządzania zdolnościami przesyłowymi za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, objętą art. 20 rozporządzenia 2017/2195. Wreszcie, jako że rozporządzenie 2017/2195 jest aktem wykonawczym, ani ACER, ani komisja odwoławcza nie mogły swobodnie rozszerzyć zakresu jego stosowania poprzez zaliczenie zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, jak uczyniły to w decyzji 03/2020 oraz w pkt 190 i 191 zaskarżonej decyzji, powołując się na cele wymienione w art. 3 ust. 1 lit. c) i w motywie 5 tego rozporządzenia. W każdym wypadku komisja odwoławcza nie wyjaśniła, dlaczego proponowany przez OSP informatyczny moduł scentralizowanego zarządzania zdolnościami przesyłowymi nie wystarcza do osiągnięcia wspomnianych celów i spełnienia wymogów art. 37 rozporządzenia 2017/2195, o których mowa w ust. 183 zaskarżonej decyzji.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie części czwartej zarzutu drugiego.
Aby orzec w przedmiocie tej części zarzutu, należy w pierwszej kolejności zbadać, czy zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowi jedną z funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu rozporządzenia 2017/2195. Kwalifikacja ta okazuje się bowiem decydująca dla oceny, czy dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) ppkt (i) - (iii) rozporządzenia 2017/2195 powinny być przestrzegane, w przypadku gdyby OSP proponowali wyznaczenie kilku podmiotów do wypełniania tych różnych funkcji. Dopiero w przypadku udzielenia na to pierwsze pytanie odpowiedzi twierdzącej należałoby w drugiej kolejności zbadać zastrzeżenie szczegółowe skarżących oparte na tym, że w niniejszym przypadku komisja odwoławcza błędnie uznała, iż ACER nie zobowiązał OSP do uwzględnienia zarządzania zdolnościami przesyłowymi jako funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR.
Co się tyczy kwestii, czy rozporządzenie 2017/2195 może być interpretowane w ten sposób, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowi funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, należy uwzględnić nie tylko brzmienie tego rozporządzenia, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część ono stanowi.
Do celów wykładni literalnej należy zauważyć, że pojęcie „funkcji wymaganych do zarządzania […] platformą [mFRR]” nie zostało zdefiniowane w treści rozporządzenia 2017/2195, w szczególności w art. 2 tego rozporządzenia. Zostało ono jedynie użyte w art. 20 tego rozporządzenia.
Zgodnie z art. 20 ust. 1 rozporządzenia 2017/2195 wszyscy OSP są zobowiązani przygotować propozycję metody mFRR. W tym względzie art. 20 ust. 3 lit. a) i c) tego rozporządzenia uściśla, że wspomniana propozycja powinna obejmować przynajmniej „ogólny projekt europejskiej platformy” oraz „definicję funkcji wymaganych do zarządzania […] platformą [mFRR]”. Ten ostatni przepis należy odczytywać łącznie z art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195, który stanowi między innymi, że „platforma [mFRR] obsługiwana przez OSP lub za pośrednictwem podmiotu utworzonego samodzielnie przez danych OSP, opiera się na wspólnych zasadach zarządzania i procesach biznesowych i realizuje przynajmniej funkcję optymalizacji aktywacji i funkcję rozliczania OSP-OSP”.
Z przepisów wymienionych w pkt 104 powyżej wynika, że funkcję optymalizacji aktywacji i funkcję rozliczania OSP-OSP należy w sposób dorozumiany uznać za funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR, które – jako takie – powinny zostać zdefiniowane w propozycji metody mFRR przedłożonej przez OSP. Skoro jednak art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195 stanowi, że platforma mFRR realizuje „przynajmniej funkcję optymalizacji aktywacji i funkcję rozliczania OSP-OSP", przepis ten nie wyklucza, że w ramach „ogólnego" projektu platformy mFRR funkcja inna niż optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, taka jak zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, także zostanie uznana za funkcję wymaganą do zarządzania tą platformą i w związku z tym zdefiniowana w propozycji metody mFRR przedłożonej przez OSP zgodnie z art. 20 ust. 2 rozporządzenia 2017/2195, w szczególności jeśli dodanie takiej funkcji okaże się konieczne do zapewnienia, że ogólny projekt tej platformy będzie zgodny ze wspólnymi zasadami zarządzania i procesami biznesowymi.
Zatem to głównie w oparciu o cele realizowane przez rozporządzenie 2017/2195 i kontekst niniejszego przypadku należy ustalić, czy zarządzanie zdolnościami przesyłowymi powinno, na tej samej podstawie co optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, zostać uznane za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR.
W celu ustalenia, czy cele realizowane przez rozporządzenie 2017/2195 pozwalają uznać zarządzanie zdolnościami przesyłowymi za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, należy przypomnieć, że – jak zostało podkreślone w motywie 1 tego rozporządzenia – w pełni operacyjny i wzajemnie połączony rynek wewnętrzny energii ma zasadnicze znaczenie dla utrzymania bezpieczeństwa dostaw energii, zwiększenia konkurencji oraz zapewnienia wszystkim konsumentom możliwości nabywania energii po przystępnych cenach. Artykuł 3 ust. 1 lit. c) rozporządzenia 2017/2195 wskazuje w tym względzie, że celem tego rozporządzenia jest w szczególności zintegrowanie rynków bilansujących i promowanie możliwości wymian usług bilansujących przy jednoczesnym przyczynianiu się do bezpieczeństwa pracy systemu. Jak wskazano w motywie 10 owego rozporządzenia, ustanowienie wspólnych europejskich platform zarządzania procesem kompensowania niezbilansowań oraz umożliwienie wymiany energii bilansującej powinno przyczynić się do ułatwienia integracji rynków energii bilansującej.
Jak wyjaśniono w motywie 6 rozporządzenia 2017/2195, ma ono również na celu zapewnienie optymalnego zarządzania europejskim systemem przesyłowym energii elektrycznej. Artykuł 3 ust. 2 lit. c) tego rozporządzenia stanowi, że stosując to rozporządzenie, państwa członkowskie, właściwe KOR oraz OSP stosują zasadę równowagi pomiędzy najwyższą całkowitą efektywnością i najniższymi kosztami ogólnymi dla wszystkich zainteresowanych stron.
To właśnie w tym kontekście motyw 7 rozporządzenia 2017/2195 wskazuje, że „OSP powinni […] pozostać odpowiedzialni za zadania powierzone im [, jeśli chodzi o] opracowywanie ogólnoeuropejskich metod oraz wdrażanie i działanie platform rynku bilansującego", zaś motyw 10 tego rozporządzenia wyjaśnia, że „[w]spółpraca między OSP powinna być ściśle ograniczona do działań koniecznych do skutecznego i bezpiecznego opracowania, wdrożenia i funkcjonowania tych europejskich platform".
Wykładnia celowościowa i kontekstowa pojęcia funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR skłania zatem do uznania, że chodzi o funkcję, która – zarówno pod względem technicznym, jak i prawnym – okazuje się konieczna dla skutecznego i bezpiecznego wdrożenia i funkcjonowania tej platformy.
Ponadto wniosek ten znajduje potwierdzenie w porównaniu różnych wersji językowych art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195, z którego wynika, że terminy „required" w języku angielskim lub „requis" w języku francuskim zostały przetłumaczone, w szczególności w czeskiej, niemieckiej, chorwackiej, włoskiej, słowackiej i słoweńskiej wersji tego przepisu, przy użycie terminów mogących też mieć znaczenie „nécessaire" po francusku lub „necessary" po angielsku.
W tym względzie, jak wskazuje ACER w pkt 138–143 odpowiedzi na odwołanie, skarżące nie kwestionują, że konieczność stałej aktualizacji dostępności międzyobszarowych zdolności przesyłowych, leżąca u podstaw funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, jest zarówno faktem technicznym, jak i obowiązkiem prawnym spoczywającym na OSP.
Pod względem technicznym, jak wynika to z kolejnych propozycji mFRRIF, a w szczególności z ich art. 3 ust. 4 lit. b), w ramach platformy mFRR stała aktualizacja dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych jest istotnym elementem składowym funkcji optymalizacji aktywacji, która z kolei jest wymaganą funkcją platformy mFRR służącą optymalizacji aktywacji ofert energii bilansującej najwyżej uplasowanych (we wspólnym rankingu) przy uwzględnieniu ograniczonych dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych. Aby bowiem zorganizować handel energią bilansującą, która podlega ograniczeniom przesyłu, i w związku z tym w sposób optymalny przydzielić na potrzeby tego handlu ograniczone zdolności przesyłowe, należy przede wszystkim być w stanie poznać i obliczyć dostępne zdolności przesyłowe. Tym samym funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi, w ramach której odbywa się stała aktualizacja dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, stanowi technicznie niezbędny element prawidłowego funkcjonowania funkcji optymalizacji aktywacji. Ponadto, jak zostało wskazane w pkt 194 zaskarżonej decyzji, skarżące nie kwestionują, że stała aktualizacja dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, będąca podstawą funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, powinna być zrealizowana, a jej wynik powinien być uwzględniony w funkcji optymalizacji aktywacji, aby platforma mFRR mogła być zarządzana w sposób skuteczny.
Na płaszczyźnie prawnej art. 37 ust. 1 rozporządzenia nr 2017/2195 nakłada na OSP, po czasie zamknięcia bramki międzyobszarowego rynku dla dnia bieżącego, obowiązek aktualizowania dostępności międzyobszarowych zdolności przesyłowych w sposób stały, to znaczy za każdym razem, gdy wykorzystano część międzyobszarowych zdolności przesyłowych lub gdy takie zdolności przesyłowe zostały ponownie obliczone, na potrzeby wymiany energii bilansującej lub kompensowania niezbilansowań. Ponadto zgodnie z art. 37 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195 zostało przewidziane, że w terminie pięciu lat od wejścia w życie tego rozporządzenia wszyscy OSP z danego regionu wyznaczania zdolności przesyłowych opracowują metodę wyznaczania międzyobszarowych zdolności przesyłowych dla horyzontów czasowych bilansowania. Przed wdrożeniem tej metody owi OSP powinni, na podstawie art. 37 ust. 2 tego rozporządzenia, wykorzystać międzyobszarowe zdolności przesyłowe pozostałe po czasie zamknięcia bramki dla międzyobszarowego rynku dnia bieżącego.
W świetle tego podwójnego stwierdzenia funkcję umożliwiającą wyznaczenie i stałe aktualizowanie dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, zgodnie z metodą zharmonizowaną dla wszystkich OSP, należy uznać, mając na uwadze realizowany przez rozporządzenie 2017/2195 cel polegający na zapewnieniu skutecznego i bezpiecznego funkcjonowania platformy „mFRR", za funkcję wymaganą – z punktu widzenia zarówno technicznego, jak i prawnego – do zarządzania platformą, której projekt, jak przypomniano w art. 20 ust. 3 lit. a) tego rozporządzenia, powinien być ogólny i zgodny ze wspólnymi zasadami zarządzania i procesami biznesowymi.
Okoliczności faktyczne niniejszego przypadku potwierdzają, że funkcja umożliwiająca – w ramach funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi – wyznaczanie i stałe aktualizowanie dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych w celu jej automatycznego włączenia, jako elementu składowego, do funkcji optymalizacji aktywacji platformy mFRR została rzeczywiście uznana za funkcję wymaganą do zarządzania tą platformą, co było powodem, dla którego OSP postanowili ją tam dodać, choć w sposób odroczony w czasie.
W tym względzie należy zauważyć, że już w pierwotnej propozycji mFRRIF OSP wskazali, w jej art. 3 ust. 4 lit. b) i art. 3 ust. 7, opisując ogólną architekturę, jaką powinna być architektura platformy mFRR, że w ramach tej platformy stała aktualizacja dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych była istotnym elementem składowym funkcji optymalizacji aktywacji, który to element powinien być wyznaczany przez każdego OSP zgodnie z procesem opisanym w art. 4 ust. 2 owej propozycji. Ten ostatni artykuł, poświęcony wyznaczaniu dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych jako elementowi składowemu funkcji optymalizacji aktywacji, w ust. 5 wyraźnie opisywał proces stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych jako stanowiący integralną część platformy mFRR. Ponadto art. 6 ust. 1 i 4 pierwotnej propozycji mFRRIF, zatytułowany „Funkcje platformy mFRR", stanowił, że gdyby zostało to uznane za skuteczne przy stosowaniu metody wyznaczania dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych dla horyzontów czasowych bilansowania, zgodnie z art. 37 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195, funkcja wyznaczania dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych mogłaby zostać dodana do tej platformy, której celem byłoby wdrożenie wspomnianej metody. Wreszcie art. 12 pierwotnej propozycji mFRRIF przewidywał, że wszystkie funkcje platformy mFRR będą realizowane przez jeden podmiot wyznaczony przez wszystkich zainteresowanych OSP, będący albo konsorcjum rzeczonych OSP, albo spółką należącą do tych OSP.
Na etapie konsultacji, które zostały przeprowadzone w przedmiocie pierwotnej propozycji mFRRIF, najpierw z KOR, a następnie z ACER, zawiązała się dyskusja na temat najlepszego sposobu uwzględnienia w ramach mFRRIF procesu stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych. W związku z tą dyskusją OSP wspólnie zgodzili się na zmianę pierwotnej propozycji mFRRIF w taki sposób, aby formalnie uwzględnić, w art. 3, 4 i 6 zmienionych propozycji, odniesienie do zarządzania zdolnościami przesyłowymi jako funkcję umożliwiającej wszystkim OSP i platformie mFRR dokonywanie stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, tak aby w każdym momencie możliwe było uwzględnienie ograniczeń dotyczących wymiany energii bilansującej lub kompensowania niezbilansowań. Funkcja ta powinna zostać wprowadzona w terminie dwóch lat od wejścia na platformę mFRR. Ponadto zgodnie z zasadą optymalizacji wyrażoną w art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/2195 (zob. pkt 108 powyżej) OSP poinformowali KOR i ACER o zamiarze przyjęcia skoordynowanego i scentralizowanego podejścia do procesu stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, w ramach funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, dla wszystkich europejskich platform wymiany energii bilansującej. Gdyby platformy inne niż platforma mFRR posiadały taką funkcję jak zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, OSP chcieli, aby funkcja ta była identyczna dla wszystkich tych platform, pod warunkiem że obowiązek stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych ciążyłby na każdej z nich. Artykuł 12 zawarty w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF przedłożonej wspólnie przez OSP, stanowił, że wszystkie poszczególne funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR będą realizowane przez pojedynczy podmiot wyznaczony przez wszystkich zainteresowanych OSP, który byłby albo jednym z tych OSP, albo spółką należącą do wspomnianych OSP.
Jak wynika ze schematu zarządzania platformą mFRR przedstawionego w części zatytułowanej „Wstęp"zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF, OSP – biorąc pod uwagę okoliczność, że obowiązek stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych ciąży na każdej z europejskich platform wymiany energii bilansującej – stwierdzili wspólnie, że funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi jest faktycznie funkcją wieloplatformową, to znaczy powinna być realizowana, we właściwym czasie, w sposób scentralizowany i skoordynowany dla wszystkich europejskich platform bilansujących. Wyznaczenie międzyobszarowych zdolności przesyłowych dostępnych do wymiany energii bilansującej za pośrednictwem platformy mFRR byłoby zapewniane, dla wszystkich zainteresowanych OSP, przez „moduł informatyczny zarządzania zdolnościami przesyłowymi", który uzyskane wyniki przekazywałby bezpośrednio do funkcji optymalizacji aktywacji platformy mFRR. OSP wskazali, że chcą zachować pełną swobodę powierzenia zarządzania zdolnościami przesyłowymi, w tej skoordynowanej i scentralizowanej formie, podmiotowi innemu niż pojedynczy podmiot odpowiedzialny za realizację optymalizacji aktywacji i za rozliczania OSP-OSP. W oczekiwaniu na wdrożenie funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, w tej skoordynowanej i scentralizowanej formie, OSP uważały, że – teoretycznie – pojedynczy podmiot odpowiedzialny za realizację optymalizacji aktywacji i za rozliczanie OSP-OSP mógłby również wykonywać zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, wprowadzając, w ramach funkcji optymalizacji aktywacji, dane, które zostałyby dostarczone przez każdego z zainteresowanych OSP.
Z powyższego wynika, że OSP odpowiedzialni za utworzenie platformy mFRR i za zarządzanie nią, która to platforma powinna być platformą „ogólną" i „opiera[ć] się na wspólnych zasadach zarządzania i procesach biznesowych", sami postanowili, ze względu na skuteczność, dodać do platformy mFRR funkcję wyznaczania dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, będącą podstawą funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, zgodnie z tym, co konsekwentnie przewidywał art. 6 ust. 1 ich kolejnych propozycji mFRRIF. Sama okoliczność, że dodanie tej funkcji zostało przesunięte w czasie, nie zmienia faktu, że od początku ta nowa funkcja była uznawana za funkcję wymaganą do zarządzania ogólną platformą mFRR. Termin ten został bowiem przewidziany zgodnie z prawem i był z technicznego punktu widzenia konieczny w celu uwzględnienia okoliczności, że z jednej strony zgodnie z art. 37 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195 OSP musieli uprzednio opracować metodę wyznaczania międzyobszarowych zdolności przesyłowych dla horyzontów czasowych bilansowania, a z drugiej strony, że ponieważ w celu spełnienia zasady optymalizacji wyrażonej w art. 3 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 2017/2195 wspomniani OSP postanowili, iż funkcja ta będzie realizowana przez moduł informatyczny, w sposób skoordynowany i scentralizowany, na poziomie wieloplatformowym, musieli oni również stworzyć uprzednio ów moduł i zorganizować zarządzanie nim.
Tak więc wielokrotnie powtarzany przez skarżące, w szczególności podczas rozprawy, argument, zgodnie z którym platforma mFRR miała funkcjonować przez pewien czas, bez wprowadzenia nowej funkcji aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, w formie skoordynowanej i scentralizowanej, jest bez znaczenia, ponieważ od początku przewidziane zostało dodanie takiej funkcji do tej platformy, tak aby spełniała ona, zarówno pod względem technicznym, jak i prawnym, wymogi ogólnego projektu dotyczące skuteczności i bezpieczeństwa, a okoliczność, że owo dodanie zostało odroczone o dwa lata, oznaczająca nie całkiem optymalne zarządzanie platformą mFRR w tym początkowym okresie, wynikała wyłącznie z ograniczeń technicznych i prawnych związanych z rozwojem tej funkcji.
Należy zatem stwierdzić, że funkcja stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, będąca podstawą funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, i wobec tego sama funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi powinny zostać ogólnie zakwalifikowane jako funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR. Wniosek ten jest potwierdzony również przez konieczność zagwarantowania, by wymagane funkcje, a mianowicie zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, optymalizacja aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, w przypadku gdyby były one wykonywane przez różne podmioty, były wykonywane w sposób skoordynowany, spójny i efektywny, zgodnie z dodatkowymi wymogami określonymi w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195. Takie zakwalifikowanie nie pozbawia zatem OSP swobody co do wyboru podmiotu proponowanego w celu realizacji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, który może być inny niż podmiot odpowiedzialny za optymalizację aktywacji i rozliczanie OSP-OSP. W tym względzie w odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd na rozprawie skarżące nie wykazały zresztą w wymagany prawem sposób istotnego powodu faktycznego, dla którego realizacja funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi miałaby nie być objęta w niniejszym przypadku obowiązkiem przestrzegani dodatkowych wymogów wskazanych w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
Ponadto skarżące nie wyjaśniły, ani tym bardziej nie wykazały, w jaki sposób okoliczność, że rozporządzenie 2017/2195 ma charakter aktu wykonawczego, może mieć wpływ na zakwalifikowanie funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi jako funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR. W związku z tym ich argumentację w tym względzie należy odrzucić jako niedopuszczalną.
Z powyższego wynika, że argument skarżących, zgodnie z którym komisja odwoławcza błędnie stwierdziła, iż ACER nie zobowiązał OSP do uwzględnienia zarządzania zdolnościami przesyłowymi jako funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR, jest w rzeczywistości chybiony. Jak wynika bowiem z pkt 122 powyżej, to nie decyzja 03/2020 ani nie sporne mFRRIF, utrzymane w mocy przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji, zobowiązały OSP do uwzględnienia zarządzania zdolnościami przesyłowymi – stanowiącego skoordynowany i scentralizowany na poziomie wieloplatformowym proces stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych – jako funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195, lecz zobowiązał je do tego ten właśnie przepis w związku z art. 37 tego rozporządzenia. Co się tyczy stwierdzenia przez ACER – podtrzymanego w tym względzie przez komisję odwoławczą - iż powinien on ocenić zgodność przedłożonej przez OSP zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF z właściwymi przepisami, z uwzględnieniem okoliczności, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowi funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195, stwierdzenie to było ono w pełni uzasadnione w świetle uprawnienia decyzyjnego przysługującego ACER na mocy art. 6 ust. 10 lit. b) rozporządzenia 2019/942 w związku z art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 i zgodnie z art. 20 tego ostatniego rozporządzenia. Skoro bowiem zarządzanie zdolnościami przesyłowymi było funkcją wymaganą do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195, to jeżeli OSP zamierzały wyznaczyć do jego realizacji podmiot inny niż podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, musiały one przedstawić i zapewnić, że zostaną spełnione dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
W świetle ogółu powyższych rozważań część czwartą zarzutu drugiego należy oddalić.
–
W przedmiocie części piątej i szóstej zarzutu drugiego, dotyczących, po pierwsze, niewystarczającego zbadania przez komisję odwoławczą konkretnych zarzutów podniesionych przed nią w odniesieniu do niezgodnego z prawem zastosowania przez ACER art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 do zarządzania zdolnościami przesyłowymi i do innych funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, a po drugie, tego, że komisja ta błędnie uznała, iż art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 ma zastosowanie do stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych i do innych wymaganych funkcji
Grupa A, złożona z podmiotów zaliczających się do skarżących, w ramach części piątej zarzutu drugiego zarzuca komisji odwoławczej, że nie skontrolowała dokonanego przez ACER w decyzji 03/2020 zastosowania art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 w świetle wszystkich podniesionych przed nią konkretnych zarzutów. Zdaniem grupy A, jak zostało to wskazane w zarzutach, zarządzanie zdolnościami przesyłowymi nie stanowiło funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR. Ponadto żaden KOR nie wymagał jego zaliczenia do wymaganych funkcji wymienionych w pierwotnej propozycji mFRRIF. Wreszcie, OSP nie zaproponowali wyznaczenia, w celu realizacji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, podmiotu innego niż podmiot odpowiedzialny już za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP.
W ramach części szóstej zarzutu drugiego grupa A podnosi, że ACER niezgodnie z prawem zobowiązał OSP do zaliczenia zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR oraz że – nawet przy założeniu, iż art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 miałby zastosowanie do zarządzania zdolnościami przesyłowymi – w art. 12 ust. 2 spornych aFFRIF niesłusznie zobowiązał OSP do spełnienia dodatkowych wymogów przewidzianych w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195, które miałyby zastosowanie jedynie w przypadku, gdyby OSP rzeczywiście postanowiły wyznaczyć kilka podmiotów do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, co nie miało miejsca w niniejszym przypadku.
ACER nie zgadza się z argumentami grupy A i wnosi o oddalenie części piątej zarzutu drugiego.
W niniejszym przypadku komisja odwoławcza utrzymała w mocy decyzję 03/2020, która wymagała, aby OSP wykazali, że ich propozycja spełniała dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195, ponieważ jej zdaniem OSP zamierzali ewentualnie wyznaczyć podmiot odpowiedzialny za realizację zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, jako funkcji wymaganej do zarządzania platformą mFRR, inny niż podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP.
Aby orzec w przedmiocie części piątej i szóstej zarzutu drugiego, należy zbadać, czy – jak twierdzi grupa A – art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 ma zastosowanie wyłącznie do funkcji zdefiniowanych w propozycji OSP, czy też - jak twierdzi ACER – ma on zastosowanie do wszystkich funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, w tym do zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Artykuł 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 stanowi, co następuje:
„Propozycja [metody mFRR], o której mowa w ust. 1, obejmuje co najmniej:
[…]
e)
propozycję wyznaczenia podmiotu lub podmiotów, które będą sprawować funkcje zdefiniowane w propozycji. Jeżeli OSP proponują wyznaczenie więcej niż jednego podmiotu, we wniosku [w propozycji] należy przedstawić i zapewnić:
(i)
spójne przydzielenie funkcji podmiotom zarządzającym europejską platformą. W propozycji należy w pełni uwzględnić potrzebę koordynacji różnych funkcji przydzielanych podmiotom zarządzającym europejską platformą;
(ii)
aby proponowana struktura europejskiej platformy i przydzielenie funkcji zapewniały efektywne i skuteczne zarządzanie europejską platformą, eksploatację tej platformy i nadzór regulacyjny nad tą platformą oraz aby były zgodne z celami niniejszego rozporządzenia;
(iii)
efektywną koordynację i proces decyzyjny, za pomocą których będzie możliwe rozwiązanie kwestii sprzecznych stanowisk między podmiotami zarządzającymi europejską platformą".
Prawdą jest, że art. 20 ust. 3 lit. e) zdanie pierwsze rozporządzenia 2017/2195 odsyła jedynie do „funkcji zdefiniowanych w propozycji". Jednakże w świetle brzmienia ust. 3 tego artykułu jedynymi funkcjami, które należy zdefiniować w propozycji, są na mocy art. 20 ust. 3 lit. c) tego rozporządzenia „funkcje wymagane do zarządzania platformą [mFRR]".
W konsekwencji z przepisów art. 20 ust. 3 rozporządzenia 2017/1295 jasno wynika, że stosowanie dodatkowych wymogów przewidzianych w art. 20 ust. 3 lit. e) tego rozporządzenia jest uzależnione od wyznaczenia w propozycji metody mFRR kilku podmiotów odpowiedzialnych za różne funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR, zdefiniowane zgodnie z art. 20 ust. 3 lit. c) tego rozporządzenia.
W niniejszym zaś przypadku z jednej strony należy stwierdzić, że ACER w decyzji 03/2020, podobnie jak komisja odwoławcza w zaskarżonej decyzji, zarzucił OSP, że chociaż zaproponował wyznaczenie podmiotu odpowiedzialnego za zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, który może być inny niż podmiot odpowiedzialny za optymalizację aktywacji i rozliczanie OSP-OSP, nie przedstawili oni i nie zapewnili w takim przypadku spełnienia dodatkowych wymogów przewidzianych w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
Z drugiej strony, zmieniona trzecia propozycja mFRRIF, ostatecznie uwzględniona przez ACER, przewidywała wyznaczenie pojedynczego podmiotu odpowiedzialnego za obie funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195, o których wyraźnie mowa w art. 20 ust. 2 tego rozporządzenia, a mianowicie optymalizację aktywacji i rozliczanie OSP-OSP. Zarządzanie zdolnościami przesyłowymi zostało również uwzględnione w trzeciej propozycji mFRRIF jako funkcji wieloplatformowa, której realizacja była konieczna do zarządzania platformą mFRR, nawet jeśli nie uznano jej za funkcję wymaganą dla tego gospodarstwa w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) rozporządzenia 2017/2195. Jednakże, zgodnie z wnioskiem wyciągniętym w pkt 122 powyżej po zbadaniu części czwartej zarzutu drugiego, komisja odwoławcza słusznie uznała w zaskarżonej decyzji, podobnie jak ACER w decyzji 03/2020, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi, przewidziane w art. 37 rozporządzenia 2017/2195, stanowiło funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) tego rozporządzenia.
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że grupa A nie ma podstaw, by twierdzić, iż dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195 nie miały zastosowania do funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Należy zatem oddalić części piątą i szóstą zarzutu drugiego, rozpatrywane łącznie.
–
W przedmiocie części siódmej zarzutu drugiego, dotyczącej tego, że komisja odwoławcza błędnie uznała, iż zarządzanie zdolnościami przesyłowymi należy zaliczyć do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, o których mowa w art. 20 rozporządzenia 2017/2195, jako funkcję wieloplatformową związaną z bilansowaniem
Grupa A zarzuca komisji odwoławczej, że w istocie bezprawnie stwierdziła, iż zarządzanie zdolnościami przesyłowymi należy zaliczyć do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR na podstawie art. 20 rozporządzenia 2017/2195, podczas gdy chodzi o funkcję wieloplatformową związaną z bilansowaniem. Grupa ta uważa, po pierwsze, nawet przy założeniu, że ACER dysponował niewskazaną przez siebie podstawą prawną, aby zaliczyć zarządzanie zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, o których mowa w art. 20 rozporządzenia 2017/2195, rozporządzenie to nie przyznaje mu żadnej kompetencji do wymagania, jak to uczynił w art. 4 ust. 6 spornych mFRRIF, by zarządzanie zdolnościami przesyłowymi miało identyczną treść i było wykonywane przez ten sam podmiot w przypadku wszystkich europejskich platform bilansujących. Po drugie, komisja odwoławcza błędnie uznała w pkt 223 zaskarżonej decyzji, że wymóg wprowadzenia zarządzania zdolnościami przesyłowymi w postaci funkcji wieloplatformowej nie jest nowym obowiązkiem nałożonym przez ACER. Według grupy A przeczą temu argumenty ACER przedstawione w pkt 172 odpowiedzi na odwołanie do komisji odwoławczej i nie potwierdza tego sprawozdanie ACER z 2015 r. dotyczące celów bilansowania energii, o którym mowa w pkt 223 zaskarżonej decyzji, które dotyczyło jedynie transgranicznej wymiany energii bilansującej, nie zaś funkcji wieloplatformowych. Zdaniem grupy A nie zostało to również potwierdzone w dokonanych prze OSP ocenach dotyczących skuteczności i uwzględnienia funkcji zarządzania zdolnościami wspólnej dla wszystkich europejskich platform bilansujących, o których mowa w pkt 225 i 226 zaskarżonej decyzji, sformułowanych w stosunku do informatycznego modułu scentralizowanego zarządzania zdolnościami przesyłowymi na poziomie wieloplatformowym, a nie do zarządzania zdolnościami przesyłowymi, jako do funkcji wymaganej do zarządzania wszystkimi tymi platformami. Wreszcie grupa A uważa, że nie ma w tym względzie znaczenia odesłanie do nieformalnej noty KOR, ponieważ stała aktualizacja przez OSP dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych zgodnie z art. 37 rozporządzenia 2017/2195 nie jest funkcją europejskich platform bilansujących, w związku z czym jest realizowana pod kontrolą KOR, i nie jest zatem objęta nadzorem regulacyjnym ACER.
ACER nie zgadza się z argumentami grupy A i wnosi o oddalenie części siódmej zarzutu drugiego.
W tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że art. 19–22 rozporządzenia 2017/2195 przewidują przyjęcie metody dla każdej z europejskich platform wymiany energii bilansującej, a mianowicie, odpowiednio, europejskiej platformy wymiany energii bilansującej z rezerw zastępczych, platformy mFRR, europejskiej platformy wymiany energii bilansującej z rezerw odbudowy częstotliwości z aktywacją automatyczną i europejskiej platformy dla procesu kompensowania niezbilansowań. Każdy ze wspomnianych artykułów zawiera podobne przepisy, w szczególności każdorazowo ust. 3 lit. e), zgodnie z którym w przypadku kilku podmiotów odpowiedzialnych za realizację funkcji wymaganych do zarządzania platformą europejską zdefiniowanych w danej propozycji dotyczącej metody, we wniosku należy przedstawić i zapewnić spełnienie trzech dodatkowych wymogów.
Po drugie, należy stwierdzić, że we wstępie do trzeciej propozycji mFRRIF OSP wyraźnie wskazali, że „wszystkie platformy powinny wykorzystywać tę samą wieloplatformową funkcję zarządzania zdolnościami przesyłowymi […] obok szczególnych funkcji przewidzianych platform". Wyjaśnili oni, że pojedynczy podmiot będzie odpowiedzialny za realizację szczególnych funkcji platform, a mianowicie optymalizację aktywacji i rozliczanie OSP, oraz że pojedynczy podmiot, w formie jednego OSP lub spółki należącej do danych OSP, będzie odpowiedzialny za zarządzanie zdolnościami przesyłowymi jako funkcję wieloplatformową. Schemat zatytułowany „Struktura zarządzania", przedstawiający dwa obszary wertykalne odpowiadające dwóm różnym platformom, to znaczy platformie mFRR i europejskiej platformie wymiany energii bilansującej z rezerw odbudowy częstotliwości z aktywacją automatyczną, wyraźnie wskazywał, z jednej strony, dwie szczególne funkcje każdej z tych platform, a mianowicie optymalizację aktywacji i rozliczanie OSPT-OSP, a z drugiej strony, pojedynczy podmiot dla obu platform, odpowiedzialny za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Po trzecie, należy stwierdzić, że ten sam schemat, zatytułowany tym razem „Struktura zarządzania i funkcje", został powtórzony w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF, która została uwzględniona przez ACER. OSP wyjaśnili natomiast, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi nie stanowiło funkcji wymaganej do zarządzania daną platformą, lecz funkcję wieloplatformową, dodaną w celu poprawy koordynacji pomiędzy nimi. Podobnie, również w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF, OSP wskazali, że zamierzają „zwiększyć wydajność platform, wprowadzając funkcje wieloplatformowe". Na tej podstawie uznali, że skoro zarządzanie zdolnościami przesyłowymi nie stanowiło funkcji wymaganej do zarządzania platformą, dodatkowe wymogi przewidziane w art. 19–22, każdorazowo w ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/1295 w przypadku wyznaczenia kilku podmiotów odpowiedzialnych za realizację takiej funkcji nie miały zastosowania.
Z powyższych rozważań wynika, że – jak podnosi ACER – w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF OSP sami zaproponowali, ze względów zmierzających do polepszenia koordynacji między platformami bilansującymi, wyznaczenie pojedynczego podmiotu odpowiedzialnego za realizację zarządzania zdolnościami jako funkcję wieloplatformową. Prawdą jest, że w przeciwieństwie do ACER, OSP utrzymywali, iż zarządzanie zdolnościami przesyłowymi nie stanowi funkcji wymaganej do zarządzania każdą platformą. Jednakże zgodnie z wnioskiem wyciągniętym w pkt 122 powyżej po zbadaniu części czwartej zarzutu drugiego twierdzenie to jest bezzasadne. W każdym wypadku ze zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF wynika, że OSP sami wyrazili zainteresowanie wyznaczaniem pojedynczego podmiotu w celu realizacji tej funkcji, jak podniosły również ACER i komisja odwoławcza.
W konsekwencji komisja odwoławcza nie naruszyła prawa, utrzymując w mocy decyzję 03/2020, która wcale nie zobowiązała OSP do uwzględnienia zarządzania zdolnościami przesyłowymi, jako funkcji wieloplatformowej, w ich propozycji mFRRIF, którą sami zgodzili się zmienić na etapie konsultacji, najpierw z KOR, a następnie z ACER.
W związku z tym część siódmą zarzutu drugiego należy oddalić.
–
W przedmiocie części ósmej zarzutu drugiego, dotyczącej tego, że komisja odwoławcza błędnie uznała, iż ACER nie naruszył rozporządzenia 2017/2195, w szczególności jego art. 20 ust. 5 i art. 10, poprzez zobowiązanie OSP do zaproponowania zmiany metody mFRR
Grupa A zarzuca komisji odwoławczej naruszenie prawa poprzez stwierdzenie, że nałożony przez ACER na OSP obowiązek przedłożenia propozycji zmiany metody mFRR był zgodny z prawem, mimo że nie miało to żadnej podstawy prawnej i że ACER nie był uprawniony do zmuszenia OSP do przedłożenia propozycji zmiany tej metody. Z pkt 146–153 zaskarżonej decyzji wynika, że wbrew temu, co twierdził ACER przed komisją odwoławczą, uznała ona, iż obowiązek ten jest przewidziany w rozporządzeniu 2017/2195 i nie wynika z decyzji 03/2020. Zdaniem grupy A komisja odwoławcza w sposób wewnętrznie sprzeczny uznała w ust. 150 zaskarżonej decyzji, że konsultacje społeczne w sprawie pierwszej propozycji OSP były zgodne z art. 10 rozporządzenia 2017/2195, pomimo że ani zaliczenie zarządzania zdolnościami przesyłowymi do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, ani propozycja zmiany metody mFRR nie zostały wspomniane w tej propozycji. Wreszcie grupa A podnosi, że w późniejszej decyzji z dnia 22 grudnia 2020 r. w sprawie A-008–2020 komisja odwoławcza uznała, wbrew temu, co stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że art. 6 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195 nie dotyczy utworzenia, lecz jedynie zmiany europejskiej platformy bilansującej.
ACER nie zgadza się z argumentami podniesionymi przez grupę A i wnosi o oddalenie części ósmej zarzutu drugiego.
Na wstępie należy stwierdzić, że prawdą jest, iż jak wynika z decyzji 03/2020 utrzymanej w mocy przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji, ACER zwrócił się do OSP o opracowanie propozycji zmiany metody mFRR w celu wyznaczenia, jak zostało to przewidziane w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF, podmiotu odpowiedzialnego za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Jednakże owo żądanie ACER było wyraźnie uzasadnione ze względu na okoliczność, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowi funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR i że wobec tego, w przypadku gdyby było kilka podmiotów odpowiedzialnych za realizację różnych funkcji wymaganych do zarządzania tą platformą, powinny być spełnione wymogi dodatkowe przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
W tym względzie należy przypomnieć, że w motywach 90–98 decyzji 03/2020, a w szczególności w jej motywie 96, ACER formalnie oświadczył, że powinna zostać wprowadzona funkcja zarządzania zdolnościami przesyłowymi, jako funkcja wymagana do zarządzania platformą mFRR, ale że aby dać OSP czas konieczny, aby rozwiązać problemy związane z wieloplatformowym charakterem funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, propozycja dotycząca podmiotu odpowiedzialnego za realizację tej funkcji może zostać odroczona i zostać przedstawiona dwa lata po wdrożeniu platformy mFRR. W związku z tym zwróciła się ona do OSP o przedstawienie propozycji zmiany metody mFRR, w której wyznaczą oni podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, z poszanowaniem przepisów art. 20 ust. 3 lit. e) rozporządzenia 2017/2195.
Zgodnie z wnioskiem wyciągniętym w pkt 122 powyżej po zbadaniu części czwartej zarzutu drugiego ACER, a następnie komisja odwoławcza słusznie uznały funkcję zarządzania zdolnościami przesyłowymi za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR. Ponadto w ramach wykonywania uprawnień decyzyjnych, którymi dysponuje na podstawie art. 6 ust. 10 akapit drugi lit. b) rozporządzenia 2019/942 w związku z art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195 i zgodnie z art. 20 tego ostatniego rozporządzenia, ACER powinien poinformować OSP, czy – a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami – zaproponowane przez nich mFRRIF są lub będą zgodne z właściwymi przepisami, między innymi w zależności od pozostałych do rozstrzygnięcia kwestii, w szczególności dotyczących podmiotu odpowiedzialnego za realizację zarządzania zdolnościami przesyłowymi w momencie jego wprowadzenia w formie scentralizowanej, w lipcu 2024 r.
Co więcej, nie należy mylić zatwierdzenia przez ACER metody mFRR zaproponowanej przez OSP, pod pewnymi warunkami dotyczącymi uzupełnienia tej metody przez OSP w określonym terminie w odniesieniu do pewnych kwestii, które pozostały nierozstrzygnięte, w poszanowaniu właściwych przepisów, z propozycją OSP, aby zmienić samą tę metodę po zatwierdzeniu jej przez organy regulacyjne. W niniejszym przypadku warunek postawiony w spornych mFRRIF, zgodnie z którym osiem miesięcy przed ich wejściem w życie OSP wyznaczą podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi z poszanowaniem art. 20 ust. 4 rozporządzenia 2017/2195, jest warunkiem samego zatwierdzenia wspomnianych mFRRIF, nie zaś ich późniejszej zmiany, wprowadzonej zgodnie z procedurą dotyczącą dokonywania zmiany przewidzianą w art. 6 ust. 3 rozporządzenia 2017/2195.
Wobec tego część ósmą zarzutu drugiego należy oddalić.
W świetle ogółu rozważań dotyczących ośmiu części zarzutu drugiego zarzut ten należy zatem w całości oddalić.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia przez komisję odwoławczą w toku toczącego się przed nią postępowania zasady dobrej administracji, zasady poszanowania prawa do obrony, obowiązku uzasadnienia i ciążących na niej obowiązków prawnych
W zakresie, w jakim w ramach zarzutu trzeciego skarżące lub tylko grupa A powołują się na naruszenie przez komisję odwoławczą w toku toczącego się przed nią postępowania zasady dobrej administracji zagwarantowanej w art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą"), należy zauważyć, że przypisują one tej komisji, ściślej rzecz ujmując, naruszenie ciążącego na niej obowiązku rozpatrzenia skierowanych do niej spraw w sposób niezależny, bezstronny i staranny, ich prawa do bycia wysłuchanym i prawa dostępu do akt oraz obowiązku uzasadnienia.. Ponadto zarzucają one komisji odwoławczej, że nie przeprowadziła pełnej kontroli decyzji 03/2020 oraz że popełniła błąd w wykładni i w niewystarczający sposób zbadała podniesione przed nią zarzuty.
–
W przedmiocie naruszenia zasad niezależności, bezstronności i starannego badania
Skarżące podnoszą, że zgodnie z art. 41 karty z motywu 34 w związku z art. 26 ust. 2 i art. 28 ust. 4 rozporządzenia 2019/942 wynika, iż badanie odwołań wnoszonych od decyzji ACER musi zostać przeprowadzone przez komisję odwoławczą w sposób całkowicie niezależny i bezstronny oraz sumienny i staranny. Tymczasem zdaniem skarżących w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza starała się przede wszystkim uzasadnić decyzję 03/2020, a w ramach rozpatrywanej niniejszym skargi ACER również nie odpowiedział na ich zarzuty i zarzuty szczegółowe. Według skarżących po pierwsze, z jednej strony w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza zanegowała, że ACER narzucił funkcję zarządzania zdolnościami przesyłowymi, chociaż ACER sam to przyznał w pkt 208 odpowiedzi na odwołanie, którą złożył w ramach toczącego się przed nią postępowania. Z drugiej strony w części zaskarżonej decyzji poświęconej przedstawieniu okoliczności faktycznych stwierdziła ona, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowi szczególną funkcję platformy mFRR, i zaprzeczyła, jakoby zanegowały one przed nią tę okoliczność, oraz powtórzyła elementy przedstawione przez ACER w odpowiedzi na odwołanie. Po drugie, według skarżących, w odpowiedzi na podniesione przez nią przez grupę A zastrzeżenia dotyczące niezorganizowania przez ACER konsultacji w przedmiocie zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF komisja odwoławcza wskazała w części zaskarżonej decyzji poświęconej przedstawieniu okoliczności faktycznych, że ACER był związany terminem sześciu miesięcy przysługującym mu na wydanie decyzji w przedmiocie propozycji OSP, który to termin upływał w dniu 24 stycznia 2020 r., i że nie mógł wezwać OSP do ponownego uzupełnienia ich propozycji. Skarżące uważają, że w pkt 163, 200 i 261 zaskarżonej decyzji, bez wyjaśnienia ani dowodu, komisja odwoławcza dokonała pozytywnej i subiektywnej oceny sposobu działania ACER w tym względzie. Po trzecie, zdaniem skarżących komisja odwoławcza bez żadnego uzasadnienia – oprócz zaszkodzenia skarżącym i wzmocnienia linii obrony ACER – zarzuciła im w pkt 177 i 202 zaskarżonej decyzji, że podczas konsultacji publicznych nie wyraziły sprzeciwu wobec wyboru pojedynczego podmiotu w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. Po czwarte, skarżące zarzucają komisji odwoławczej, że niesłusznie oddaliła ich zarzut posiłkowy, dotyczący naruszenia karty, co wynikało z tego, że ACER nie uzasadnił w decyzji 03/2020 swojego stanowiska na rzecz pojedynczego podmiotu prawnego, nie zaś konsorcjum OSP, do realizacji wszystkich funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. Brak obiektywizmu wspomnianej komisji w tym względzie wynika zdaniem skarżących z faktu, że nie zbadała ona oszczędności w wysokości 60 mln EUR w dziedzinie ochrony socjalnej, na które powołuje się grupa A, aby uzasadnić wybór konsorcjum OSP. Po piąte, zdaniem skarżących brak bezstronności komisji odwoławczej wynika również z wprowadzającego w błąd powoływania się przez nią na rzekomo „wstępny" charakter procesu regulacyjnego przewidzianego w rozporządzeniu 2019/942, w celu wyłączenia decyzji 03/2020 spod rzeczywistej kontroli prawnej.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego.
Na wstępie należy przypomnieć, że w art. 41 karty, która na mocy art. 6 ust. 1 TUE ma taką samą moc prawną jak traktaty, zapisane jest prawo do dobrej administracji. Prawo to oznacza, na mocy art. 41 ust. 1 karty praw podstawowych, że każdy ma w szczególności prawo do bezstronnego rozpatrzenia swojej sprawy przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii (wyrok z dnia 20 października 2021 r., Kerstens/Komisja,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, pkt
).
Zgodnie z orzecznictwem zasada dobrej administracji nakazuje administracji staranne i bezstronne zbadanie wszystkich istotnych okoliczności rozpatrywanej sprawy oraz ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych niezbędnych do wykonania przysługujących jej uprawnień dyskrecjonalnych, a także zapewnienie prawidłowego przebiegu i skuteczności prowadzonego przez nią postępowania (wyrok z dnia 20 października 2021 r., Kerstens/Komisja,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy też przypomnieć, że wymóg bezstronności obejmuje z jednej strony subiektywną bezstronność, rozumianą w ten sposób, że żaden pracownik danej instytucji, organu lub jednostki organizacyjnej zajmującej się daną sprawą nie może w jakikolwiek sposób okazywać stronniczości lub osobistych uprzedzeń, a z drugiej strony obiektywną bezstronność, rozumianą w ten sposób, że po stronie instytucji, organu lub jednostki organizacyjnej muszą istnieć dostateczne gwarancje, by wykluczyć w tym względzie wszelkie uzasadnione wątpliwości (wyrok z dnia 20 października 2021 r., Kerstens/Komisja,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Komisja odwoławcza została powołana w ramach ACER do rozstrzygania co do istoty, po wysłuchaniu stron, odwołań wniesionych od decyzji ACER, zgodnie z art. 28 ust. 4 rozporządzenia 2019/942.
Jak przewiduje motyw 34 rozporządzenia 2019/942, komisja odwoławcza stanowi część ACER, ale zachowuje niezależność od jego struktury administracyjnej i regulacyjnej.
W tym celu art. 26 ust. 2 rozporządzenia 2019/942 stanowi, że członkowie komisji odwoławczej podejmują decyzje w sposób niezależny i nie są związani żadnymi instrukcjami. Pełnienie przez nich funkcji w ACER lub możliwość odwołania ich ze stanowiska są uregulowane w taki sposób, aby zagwarantować ich niezależność.
W niniejszym przypadku skarżące nie przedstawiły dowodu na to, że komisja odwoławcza naruszyła zasady niezależności, bezstronności i starannego badania przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, która dotyczyła w istocie kwestii, czy w świetle argumentów podniesionych przez strony toczącego się przed nią postępowania, sporna decyzja 03/2020 i mFRRIF były zasadne, a w szczególności czy mogły one zostać oparte na podwójnym stwierdzeniu, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowiło funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR i że – gdyby w odniesieniu do tej platformy OSP miały zdecydować, iż funkcja ta będzie realizowana przez podmiot inny niż podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, musiałyby być spełnione dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) zdanie drugie rozporządzenia 2017/2195.
Z zaskarżonej decyzji wynika, że komisja odwoławcza starała się odpowiedzieć w niej na pytanie, czy lub na jakich warunkach – przy uwzględnieniu informacji przekazanych przez OSP na temat pierwotnej propozycji mFRRIF na etapie konsultacji prowadzonych przez ACER z KOR i OSP zgodnie z art. 6 ust. 11 rozporządzenia 2019/942, a w szczególności kolejnych propozycji mFRRIF przedłożonych przez OSP – mFRRIF zaproponowane ostatecznie przez OSP są lub będą zgodne z rozporządzeniem 2017/2195 i z rozporządzeniem Komisji (UE) 2017/1485 z dnia 2 sierpnia 2017 r. ustanawiającym wytyczne dotyczące pracy systemu przesyłowego energii elektrycznej (
Dz.U. 2017, L 220, s. 1
) oraz innymi właściwymi uregulowaniami.
W tym kontekście z akt sprawy nie wynika, że komisja odwoławcza ogólnie lub niektórzy z jej członków w szczególności okazali stronniczość lub osobiste uprzedzenie, które spowodowałoby odejście przez nich od kontroli zgodności propozycji mFRRIF przedłożonej przez OSP z właściwymi przepisami lub że decyzji w tym względzie nie podjęli oni w sposób całkowicie niezależny, po konsultacji z KOR i OSP. Podobnie z akt nie wynika, by kontekst, w jakim komisja odwoławcza wydała zaskarżoną decyzję, nie zapewniał wystarczających gwarancji, aby wykluczyć w tym względzie wszelkie uzasadnione wątpliwości co do jej bezstronności lub jej niezależności.
Stwierdzenia tego nie podważają argumenty przedstawione przed Sądem przez skarżące.
Wbrew temu, co utrzymują skarżące, komisja odwoławcza nie usiłowała przykryć w zaskarżonej decyzji niezgodnego z prawem działania ACER, polegającego jakoby na zobowiązaniu OSP w spornych mFRRIF do uwzględnienia funkcji, mianowicie zarządzania zdolnością, która nie była wymagana przez właściwe przepisy do zarządzania platformą mFRR. W zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza uznała jedynie, że wbrew temu, co podniosły przed nią skarżące, zarządzanie zdolnościami przesyłowymi należy uznać za funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR w rozumieniu art. 20 ust. 3 lit. c) i e) rozporządzenia 2017/2195, której uwzględnienia w mFRRIF żądały również KOR i która została zresztą wprowadzona do przedłożonych przez OSP drugiej i trzeciej propozycji mFRRIF. Następnie wyciągnęła ona wszystkie wynikające stąd konsekwencje, dokonując oceny kwestii, czy w decyzji 03/2020 i w spornych mFRRIF ACER mógł słusznie uznać, że w przypadku gdyby OSP powierzyli realizację tej funkcji podmiotowi innemu niż podmiot odpowiedzialny za realizację funkcji optymalizacji aktywacji i funkcji rozliczania OSP-OSP, w ramach zarządzania platformą mFRR, powinny zostać spełnione dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. c) i e) rozporządzeniu 2017/2195. Okoliczność, że komisja odwoławcza mogła ewentualnie pomylić się w swojej wykładni właściwych przepisów dokonywanej pod kontrolą Sądu, nie wystarczy, by uznać, że była stronnicza lub że swojej decyzji nie podjęła w sposób niezależny.
Podobnie zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie komisji odwoławczej, zgodnie z którym nieprzeprowadzenie zorganizowanych przez ACER konsultacji z OSP między otrzymaniem zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF w dniu 18 grudnia 2019 r. a sporządzeniem ostatecznej wersji decyzji 03/2020, wydanej w dniu 24 stycznia 2020 r., było uzasadnione terminem wyznaczonym ACER na wydanie decyzji i w żaden sposób nie świadczy o braku bezstronności lub niezależności ze strony wspomnianej komisji. Odzwierciedla ono bowiem tylko uwzględnienie przez komisję odwoławczą obiektywnej okoliczności, a mianowicie tego, że termin sześciu miesięcy po przekazaniu mu sprawy, który został wyznaczony ACER na wydanie decyzji zgodnie z art. 6 ust. 12 rozporządzenia 2019/942, upływał w dniu 24 stycznia 2020 r.
Ponadto zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie komisji odwoławczej, zgodnie z którym w toku postępowania, które doprowadziło do wydania decyzji 03/2020, ACER działał w duchu współpracy i dobrej wiary, przy uwzględnieniu istniejących ograniczeń, w szczególności ze względu na termin, w jakim powinien był wydać tę decyzję (zob. pkt 169 powyżej), nie wskazuje na brak bezstronności lub niezależności ze strony wspomnianej komisji, lecz na uwzględnienie przez nią obiektywnych okoliczności, które świadczą o tym, że ACER poczynił wysiłki w celu uwzględnienia woli wszystkich OSP, nawet wówczas, gdy rozstrzygnięcia, do których dążyli ci ostatni, nie wydawały mu się idealne. Zatem komisja odwoławcza przedstawiła elementy pozwalające zrozumieć, że uwzględnienie przez ACER odroczenia o dwa lata wprowadzenia funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi i wyznaczania podmiotu odpowiedzialnego za jej realizację świadczy o woli ACER, aby pozostawić OSP czas na uregulowanie, zgodnie z podejściem skoordynowanym i scentralizowanym na poziomie wieloplatformowym, procesu stałej aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych, będącego podstawą funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi.
Ponadto zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie komisji odwoławczej, zgodnie z którym w toku postępowania, które doprowadziło do wydania decyzji 03/2020, OSP nie wyraziły, na etapie konsultacji poprzedzających wydanie tej decyzji, swojego sprzeciwu wobec tego, aby funkcje wymagane do eksploatacji platformy mFRR były realizowane przez strukturę z pojedynczym podmiotem, jest również okolicznością obiektywną. Skarżące nie przytoczyły żadnego fragmentu uwag przedstawionych przez OSP na wspomnianym etapie, w szczególności zawartych w załączniku II do decyzji 03/2020, który podważyłby takie stwierdzenie. Samo uwzględnienie przez komisję odwoławczą w zaskarżonej decyzji obiektywnej okoliczności nie świadczy z jej strony o braku bezstronności lub niezależności.
W zakresie, w jakim skarżące zarzucają w istocie komisji odwoławczej, że nie skontrolowała ona, czy w decyzji 03/2020 ACER uzasadnił dokonany przez siebie wybór struktury z pojedynczym podmiotem w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR i odrzucenie przez siebie struktury mającej formę konsorcjum, należy stwierdzić, że – jak słusznie wskazała w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza – z akt nie wynika, by w pewnym momencie ACER zobowiązał OSP do wykorzystania struktury z pojedynczym podmiotem lub uniemożliwił wykorzystanie struktury mającej formę konsorcjum. ACER wyciągnął bowiem jedynie konsekwencje, które jego zdaniem wynikają z zastosowania istniejących przepisów do wyborów dokonanych przez OSP w ich pierwotnej propozycji mFRRIF, z uwzględnieniem zmian stanowiska OSP w przedłożonych przez nich różnych kolejnych wersjach tej propozycji. W tym kontekście Komisja wskazała w szczególności, że gdyby OSP musieli wybrać strukturę konsorcjum, które nie posiadało osobowości prawnej, chodziłoby wówczas o strukturę z kilkoma podmiotami, które stanowiliby różni OSP będący członkami konsorcjum, nie zaś o strukturę z pojedynczym podmiotem, i w konsekwencji wspomniana struktura powinna być zgodna z dodatkowymi wymogami przewidzianymi w art. 20 ust. 3 lit. e) zdanie drugie rozporządzenia 2017/2195, co nie wynika z pierwotnej propozycji mFRRIF. Przypomniała ona również swoje stanowisko, zgodnie z którym te same wymogi powinny być spełnione, gdyby OSP ostatecznie postanowili powierzyć kilku podmiotom różne funkcje wymagane do zarządzania platformą mFRR. Rozpatrywany argument skarżących nie znajduje zatem oparcia w faktach.
Wreszcie, oparcia w faktach nie znajduje również argument skarżących, zgodnie z którym komisja odwoławcza w istocie wymyśliła pojęcie „wstępnego procesu decyzyjnego" w celu wyłączenia działań ACER spod kontroli prawnej. Jak bowiem zostało już stwierdzone w pkt 54 powyżej, skarżące nie mogą skutecznie twierdzić, że zdefiniowanie procesu decyzyjnego przez komisję odwoławczą jako „wstępnego" było niezgodne z prawem ze względu na to, że nie opierało się na żadnej podstawie prawnej we właściwych przepisach.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić w całości zarzut szczegółowy dotyczący naruszenia zasad niezależności, bezstronności i starannego badania.
–
W przedmiocie naruszenia prawa dostępu do akt
Grupa A zarzuca komisji odwoławczej, że w zaskarżonej decyzji utrzymała w mocy decyzję oddalającą wniosek o ujawnienie, która została wydana z naruszeniem praw przyznanych jej w art. 41 ust. 2 lit. b) karty oraz jej prawa do obrony. Zdaniem grupy A uzasadnienie decyzji oddalającej wniosek o ujawnienie, streszczone w pkt 275–285 zaskarżonej decyzji, polegało na tym, że, po pierwsze, ponieważ ACER nie wniósł o zachowanie poufności załączników do odpowiedzi na odwołanie do komisji odwoławczej, grupa A miała dostęp do pełnych informacji na temat dokumentów wymienionych między ACER i OSP przed wydaniem decyzji 03/2020, a po drugie, że chociaż zastosowanie miały przepisy art. 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostępu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji (
Dz.U. 2001, L 45, s. 43
) ze względu na brak nadrzędnego interesu publicznego uzasadniającego ujawnienie, grupa A nie wykazała, że takie ujawnienie jest konieczne, aby mogła skorzystać z prawa do obron, a dokumenty, których ujawnienia żądała, nie miały wystarczającego znaczenia w odniesieniu do argumentów podniesionych przez nią przed komisją odwoławczą.
Po pierwsze, grupa A uważa, że poszanowanie jej praw nie powinno zależeć od decyzji ACER o załączeniu lub o niezałączaniu do swojej odpowiedzi na odwołanie do komisji odwoławczej dokumentów objętych wnioskiem o ujawnienie. Po drugie, przypomina ona, że prawo dostępu do akt przewidziane w art. 41 ust. 2 lit. b) karty, na którym wyłącznie opierał się wniosek o ujawnienie, jest odrębne i niezależne od prawa dostępu do dokumentów przewidzianego w rozporządzeniu nr 1049/2001. Zgodnie z orzecznictwem prawu temu nie można uczynić zadość poprzez wybiórcze ujawnienie przedmiotowych dokumentów ani nie można go oceniać w odniesieniu do zasadności wniosku o ujawnienie. Po trzecie, komisja odwoławcza bezpodstawnie i w każdym wypadku niesłusznie zarzuciła jej, że nie wyjaśniła, dlaczego dostęp do odnośnych dokumentów był konieczny do skorzystania przez nią z prawa do obrony. Po czwarte, wspomniane dokumenty były istotne przed komisją odwoławczą, ponieważ podczas przesłuchania rzeczona komisja zadała ACER pytanie bezpośrednio związane z ich treścią, a w zaskarżonej decyzji oparła się na tej treści, aby oddalić odwołanie. Według grupy A to naruszenie prawa dostępu do akt miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, ze szkodą dla niej, w szczególności na kwestię, czy zarządzanie zdolnościami przesyłowymi należało zaliczyć do funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR oraz czy Rady Organów Regulacyjnych poparła stanowisko ACER na rzecz pojedynczego podmiotu prawnego do realizacji wszystkich tych funkcji.
ACER nie zgadza się z argumentami grupy A i wnosi o oddalenie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego.
Na wstępie należy zauważyć, że żądanie sformułowane przez grupę A w pkt 160 lit. d) odwołania, które wniosła ona do komisji odwoławczej na podstawie art. 28 rozporządzenia 2019/942, miało na celu przyjęcie przez tę komisję środka proceduralnego na podstawie art. 20 ust. 3 lit. d) jej regulaminu postępowania, dotyczącego przedstawienia poufnych wersji spornych dokumentów (zob. pkt 16 powyżej), które grupa ta uznała za użyteczne dla celów postępowania wszczętego przed tą komisją przeciwko decyzji 03/2020. Decyzję o nieujawnianiu należy zatem rozpatrywać jako decyzję wydaną przez przewodniczącego komisji odwoławczej działającego w jej imieniu, odmawiającą żądanego środka proceduralnego.
Sporne dokumenty były związane z postępowaniem normatywnym, w którym uczestniczyli OSP, KOR i ACER i które doprowadziło do wydania decyzji 03/2020 i załączonej do niej metody mFRR.
Jak z tego wynika, skierowane przez grupę A do komisji odwoławczej żądanie nie było ani żądaniem dostępu do akt postępowania wszczętego przed tą komisją, w rozumieniu art. 41 ust. 2 lit. b) karty, ani żądaniem dostępu do dokumentów w rozumieniu art. 42 karty i rozporządzenia nr 1049/2001.
W świetle brzmienia art. 20 decyzji komisji odwoławczej nr 1–2011, zmienionej w dniu 5 października 2019 r., ustanawiającej zasady organizacji i postępowania przed komisją odwoławczą ACER oraz zastosowania przez analogię orzecznictwa mającego zastosowanie do wniosków o zastosowanie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych skierowanych do Sądu w ramach wszczętego przed nim postępowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 grudnia 1998 r., Baustahlgewebe/Komisja,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, pkt
–
; z dnia 12 maja 2010 r., Komisja/Meierhofer,
T‑560/08 P
,
EU:T:2010:192
, pkt
), należy stwierdzić, że aby umożliwić tejże komisji, reprezentowanej przez jej przewodniczącego, ustalenie, czy takie przedstawienie dokumentów było użyteczne dla prawidłowego przebiegu wszczętego przed nią postępowania, grupa A powinna nie tylko wskazać we wniosku żądane dokumenty, lecz również dostarczyć komisji odwoławczej minimum informacji uwiarygodniających użyteczność tych dokumentów dla potrzeb tego postępowania. Konieczność zastosowania wnioskowanego środka proceduralnego poprzez uchylenie, w razie potrzeby, poufności spornych dokumentów względem grupy A podlegała następnie ocenie dokonywanej przez komisję odwoławczą reprezentowaną przez jej przewodniczącego, którą to ocenę grupa ta mogła ewentualnie zakwestionować w skardze wniesionej do Sądu, zgodnie z art. 29 rozporządzenia 2019/942, na decyzję wydaną po zakończeniu postępowania, czyli na zaskarżoną decyzję, gdyby uznała, że niezastosowanie wnioskowanego środka proceduralnego miało wpływ na treść wspomnianej decyzji.
Tak więc decyzja o nieujawnianiu mogła zgodnie z prawem zostać wydana przez komisję odwoławczą reprezentowaną przez jej przewodniczącego wyłącznie na tej podstawie, przedstawionej w pkt 9 i 10 tej decyzji i powtórzonej w pkt 282 i 283 zaskarżonej decyzji, że grupa A nie dostarczyła tej komisji na poparcie wniosku o zastosowanie środka proceduralnego minimum informacji, które uwiarygodniłyby użyteczność spornych dokumentów do celów odnośnego postępowania, co było konieczne, aby komisja odwoławcza mogła uwzględnić jej wniosek.
Grupa A podnosi jednak, że uzasadniła użyteczność spornych dokumentów do celów postępowania wszczętego przed komisją odwoławczą w pkt 76 i 156 wniesionego do niej odwołania.
W tym względzie, po pierwsze, należy stwierdzić, że w pkt 76 wspomnianego odwołania, dotyczącym zarzutu trzeciego podniesionego przez grupę A, w żaden sposób nie wyjaśniła ona, w jaki sposób kopia ewentualnej oceny dokonanej przez ACER zgodnie z art. 20 ust. 5 rozporządzenia 2017/2195 i mającej ustalić, czy i w jaki sposób OSP mogliby przeprowadzić analizę kosztów i korzyści konieczną do uzasadnienia zmiany wymaganej w art. 12 ust. 2 metody mFRR, miałaby być konieczna do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie tego zarzutu, który miał w istocie na celu uzyskanie stwierdzenia, że ACER naruszył art. 10 i art. 21 ust. 5 rozporządzenia 2017/2195, przekraczając swoje kompetencje poprzez zobowiązanie OSP do przedłożenia mu propozycji zmiany metody mFRR, do czego nie był uprawniony na podstawie art. 6 ust. 10 rozporządzenia 2019/942 ani art. 5 ust. 7 rozporządzenia 2017/2195. Jak bowiem słusznie zauważyła w pkt 12 decyzji o nieujawnianiu komisja odwoławcza, reprezentowana przez swojego przewodniczącego, istnienie dokumentu, o którego ujawnienie wnioskowano, nie ma znaczenia dla oceny, w tym względzie, kompetencji ACER w świetle właściwych przepisów.
Po drugie, w pkt 156 odwołania wniesionego do komisji odwoławczej, dotyczącym zarzutu siódmego podniesionego w tym odwołaniu, w związku z zarzutami od pierwszego do trzeciego, grupa A w żadnym razie nie wyjaśniła, w jaki sposób kopia ewentualnych formularzy zawierających opinie Rady Organów Regulacyjnych i ACER w przedmiocie decyzji 03/2020 i załączonej do niej metody mFRR, przed ich wydaniem, pozwalająca – jak wskazała grupa A – poznać treść i zakres dyskusji w tym względzie przeprowadzonych w ramach ACER, miałaby być konieczna do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu siódmego odwołania, który zmierzał w istocie do uzyskania stwierdzenia, że ACER naruszył art. 6 ust. 11 i art. 14 ust. 6 rozporządzenia 2019/942, a także art. 41 karty, nie konsultując się w wystarczającym zakresie z zainteresowanymi OSP i KOR przed wydaniem decyzji 03/2020 i załączonej do niej metody mFRR i nie uzasadniając tej decyzji w sposób wystarczający.
W związku z tym w okolicznościach niniejszego przypadku komisja odwoławcza reprezentowana przez jej przewodniczącego miała podstawy, by nie uwzględnić wniosku o przedstawienie spornych dokumentów sformułowanego przez grupę A na podstawie art. 20 ust. 3 lit. d) regulaminu postępowania przed komisją odwoławczą, w pkt 160 lit. d) odwołania wniesionego do komisji odwoławczej.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić w całości zarzut szczegółowy dotyczący rzekomego naruszenia „prawa dostępu do akt".
–
W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Grupa A utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza naruszyła pod wieloma względami spoczywający na niej obowiązek uzasadnienia. Po pierwsze, zdaniem tej grupy komisja odwoławcza nie uzasadniła w wystarczający sposób oddalenia zarzutu szczegółowego podniesionego w ramach wniesionego do niej zarzutu szóstego, dotyczącego naruszenia przez ACER zasady proporcjonalności poprzez zobowiązanie OSP w decyzji 03/2020 do wyznaczenia pojedynczego podmiotu prawnego do realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, w tym zarządzania zdolnościami przesyłowymi, chociaż wymóg ten nie był ani konieczny, ani odpowiedni do osiągnięcia celów określonych w art. 3 rozporządzenia 2017/2195. Po drugie, według grupy A, wbrew temu, co Komisja odwoławcza twierdzi w pkt 246–263 zaskarżonej decyzji, nie zbadała ona, a tym bardziej nie uzasadniła oddalenia głównego argumentu podniesionego na poparcie zarzutu drugiego wniesionego do niej odwołania, zgodnie z którym po otrzymaniu przedłożonej przez OSP zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF ACER wprowadził zasadniczą zmianę, uwzględniając w art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF funkcję zarządzania zdolnościami przesyłowymi, co do której nie skonsultował się ze wspomnianymi OSP i która nie występowała w ostatecznej wersji projektu decyzji ACER.
ACER nie zgadza się z argumentami grupy A i wnosi o oddalenie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 41 ust. 2 lit. c) karty administracja jest zobowiązana do uzasadnienia swoich decyzji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie wymagane również przez art. 296 akapit drugi TFUE powinno być dostosowane do charakteru danego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy przyjętego środka, a właściwemu sądowi dokonać jego kontroli. Wymóg uzasadnienia należy oceniać w świetle okoliczności konkretnego przypadku, w szczególności w świetle treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie wymaga się, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 akapit drugi TFUE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać kontekst, w jakim został wydany, jak również całość przepisów prawa regulujących daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 29 czerwca 2017 r., E-Control/ACER,
T‑63/16
, niepublikowany,
EU:T:2017:456
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Niemniej od komisji odwoławczej nie można wymagać, by przedstawiła wyjaśnienie, które podejmowałoby w sposób wyczerpujący punkt po punkcie argumentację przedstawioną przez strony toczącego się przed nią postępowania. Uzasadnienie może zatem być dorozumiane, pod warunkiem że umożliwia zainteresowanym poznanie przyczyn, dla których została wydana dana decyzja komisji odwoławczej, a właściwemu sądowi dostarcza elementów wystarczających do przeprowadzenia kontroli (zob. wyrok z dnia 29 czerwca 2017 r., E-Control/ACER,
T‑63/16
, niepublikowany,
EU:T:2017:456
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W świetle tego orzecznictwa, po pierwsze, należy oddalić zarzut szczegółowy grupy A, zgodnie z którym komisja odwoławcza oddaliła zarzut szczegółowy dotyczący naruszenia przez ACER zasady proporcjonalności bez wyjaśnienia, w jaki sposób wymóg dotyczący struktury z pojedynczym podmiotem w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, w tym zarządzania zdolnościami przesyłowymi, był odpowiedni do osiągnięcia zamierzonych celów. W istocie, tytułem głównym komisja odwoławcza zaprzeczyła, jakoby ACER narzucił OSP strukturę z pojedynczym podmiotem w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR. Tytułem uzupełnienia zauważyła ona, że ACER nie mógł zatwierdzić metody mFRR, która jego zdaniem nie była zgodna z właściwymi przepisami i że było konieczne i proporcjonalne, aby w swojej decyzji wymienił warunki takiej zgodności. Uzasadnienie to było wystarczające, aby umożliwić grupie A zrozumienie głównego i uzupełniającego rozumowania, na którym komisja odwoławcza oparła oddalenie w zaskarżonej decyzji zarzutu szczegółowego dotyczącego naruszenia przez ACER zasady proporcjonalności, i ewentualnie zakwestionowanie go przed Sądem. Ponadto było ono wystarczające, aby umożliwić Sądowi ewentualną kontrolę zasadności takiego oddalenia. W tej sytuacji grupa A nie może zarzucać komisji odwoławczej, że nie ustosunkowała się do całości przedstawionej przed nią argumentacji.
Po drugie, jeśli chodzi o zarzucany brak uzasadnienia oddalenia zarzutu szczegółowego, zgodnie z którym ACER dokonała zasadniczej zmiany brzmienia art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF w stosunku do ostatecznej wersji projektu decyzji z dnia 20 grudnia 2019 r., włączając do niego zarządzanie zdolnościami przesyłowymi jako funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, bez przeprowadzenia konsultacji z OSP w przedmiocie tej zmiany, to – jak wynika z okoliczności wydania decyzji 03/2020, a w szczególności z odpowiedzi ACER na drugą i trzecią propozycję mFRRIF – OSP nie mogli nie wiedzieć, że ACER uważał z jednej strony, że zarządzanie zdolnościami przesyłowymi stanowiło funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR, a z drugiej strony, że jeżeli wszystkie funkcje wymagane do zarządzania tą platformą miałyby być realizowane przez kilka podmiotów, musiałyby być spełnione dodatkowe wymogi przewidziane w art. 20 ust. 3 lit. e) zdanie drugie rozporządzenia 2017/2195.
Zatem OSP w pełni świadomie odmówili spełnienia w zmienionej trzeciej propozycji mFRRIF oczekiwań ACER w tym względzie, ponieważ - jak wynika z rozpatrywanej skargi – niektórzy z nich nie podzielają punktu widzenia ACER w odniesieniu do wymogów, które miałyby wynikać z zastosowania przepisów regulujących niniejszy przypadek. To w tych okolicznościach w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza, w celu ustosunkowania się do zarzutu szczegółowego grupy A, zgodnie z którym nie zostały przeprowadzone konsultacje z OSP w przedmiocie zasadniczej zmiany metody mFRR wprowadzonej w ostatniej chwili przez ACER, wskazała, że kwestia, której dotyczyła ta zmiana, stanowiła sedno dyskusji między nim a OSP na etapie konsultacji i że OSP miały pełną możliwość przedyskutowania z ACER przyjętych przez niego stanowisk, ale że ze względu na wiążący termin, który ograniczał jego uprawnienia decyzyjne, ACER w efekcie wydał sporne mFRRIF, wskazując, pod jakimi warunkami wybory, których dokonają OSP w odniesieniu do podmiotu odpowiedzialnego za realizację funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi, będą zgodne z właściwymi przepisami.
W świetle okoliczności, w jakich zostało przedstawione, uzasadnienie to było w niniejszym przypadku wystarczające, aby umożliwić grupie A zrozumienie powodów, dla których w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza oddaliła jej zarzut szczegółowy, i aby ewentualnie zakwestionować to przed Sądem. Ponadto było ono wystarczające, aby umożliwić Sądowi ewentualną kontrolę zasadności takiego oddalenia.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić w całości zarzut szczegółowy dotyczący naruszenia obowiązku uzasadnienia.
–
W przedmiocie naruszenia ciążącego na komisji odwoławczej obowiązku przeprowadzenia pełnej kontroli decyzji ACER
Skarżące zarzucają komisji odwoławczej naruszenie prawa w zaskarżonej decyzji poprzez nieprzeprowadzenie pełnej kontroli decyzji 03/2020 w świetle podniesionego przez nie przed tą komisją zarzutu dotyczącego naruszenia art. 20 rozporządzenia 2017/2195, wynikającego z tego, że ACER zobowiązał OSP do wyznaczenia pojedynczego podmiotu prawnego w celu realizacji funkcji wymaganych do zarządzania platformą mFRR, w tym funkcji zarządzania zdolnościami przesyłowymi. Zdaniem skarżących z wyroku z dnia 18 listopada 2020 r., Aquind/ACER (
T‑735/18
, odwołanie w toku,
EU:T:2020:542
, pkt
,
) wynika, że komisja odwoławcza powinna przeprowadzić pełną kontrolę decyzji ACER. Jednak pomimo że w pkt 169 zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza wyraźnie wskazała, że powinna przeprowadzić pełną kontrolę kwestii prawnej podniesionej przez skarżące, w praktyce i zgodnie ze swoją praktyką decyzyjną przeprowadziła ona według skarżących ograniczoną kontrolę, jak wynika to z przypisu 83 do tej decyzji. Skarżące uważają, że w praktyce ACER nie wykazał, iż w zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza przeprowadziła pełną kontrolę decyzji 03/2020.
ACER nie zgadza się z argumentami skarżących i wnosi o oddalenie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego.
Prawdą jest, że – jak podnoszą skarżące – treść przypisu 83 zaskarżonej decyzji oraz pkt 193 tejże decyzji sugeruje, iż komisja odwoławcza, zgodnie ze swoją ówczesną praktyką decyzyjną, przeprowadziła pełną kontrolę wyłącznie ocen prawnych ACER zawartych w decyzji 03/2020, jednak ograniczyła się do przeprowadzenia ograniczonej kontroli, zawężonej do poszukiwania oczywistych błędów, w odniesieniu do złożonych ocen faktycznych o charakterze technicznym, uznawszy w tym względzie pewną swobodę uznania ACER.
Jednak, jak wynika w szczególności z pkt 69 wyroku z dnia 18 listopada 2020 r., Aquind/ACER (
T‑735/18
, odwołanie w toku,
EU:T:2020:542
), przeprowadzana przez komisję odwoławczą kontrola złożonych ocen technicznych i ekonomicznych zawartych w decyzji ACER nie może być zawężona do ograniczonej kontroli oczywistego błędu w ocenie. Przeciwnie, opierając się na ekspertyzie naukowej swoich członków, komisja ta powinna zbadać, czy za pomocą argumentów przedstawionych przez stronę wnoszącą odwołanie można wykazać, że podstawy, na których opiera się ta decyzja ACER, są błędne.
Zatem, jak zatem podkreślają skarżące, komisja odwoławcza była zobowiązana do przeprowadzenia w zaskarżonej decyzji pełnej kontroli decyzji 03/2020.
Jednakże z uważnej analizy zaskarżonej decyzji wynika, że w przeprowadzona w tej decyzji przez komisję odwoławczą kontrola dotyczy w istocie ocen prawnych dokonanych przez ACER w decyzji 03/2020, w odniesieniu do których komisja odwoławcza przeprowadziła pełną kontrolę.
Ponadto w rzadkich przypadkach, kiedy, tak jak w pkt 193 zaskarżonej decyzji, zwrócono się do niej o skontrolowanie złożonych ocen technicznych, komisja odwoławcza przeprowadziła w praktyce kontrolę wykraczającą poza zwykłą ograniczoną kontrolę, wobec czego de facto wywiązała się ze swoich obowiązków dotyczących intensywności kontroli, jaką powinna przeprowadzić w odniesieniu do decyzji 03/2020. W rozpatrywanym punkcie komisja odwoławcza, po wskazaniu, że chodzi o złożoną złożoną ocenę o charakterze technicznym, w odniesieniu do której ACER przysługuje pewien zakres uznania, zbadała jednak, czy ACER mógł słusznie stwierdzić, że proces aktualizacji dostępnych międzyobszarowych zdolności przesyłowych w formie centralizowanej lub zdecentralizowanej stanowi pod względem technicznym funkcję wymaganą do zarządzania platformą mFRR.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić w całości zarzut szczegółowy dotyczący naruszenia ciążącego na komisji odwoławczej obowiązku przeprowadzenia pełnej kontroli decyzji ACER.
–
W przedmiocie błędu w wykładni i niewystarczającego zbadania przez komisję odwoławczą podniesionych przed nią zarzutów
Grupa A zarzuca komisji odwoławczej błąd w wykładni i niewystarczające zbadanie w zaskarżonej decyzji zarzutów, które podniosła przed tą komisją. Po pierwsze, zdaniem grupy ACER komisja odwoławcza rozpatrzyła wniesione do niej odwołanie bez zrozumienia zakresu i przedmiotu tego odwołania. I tak, wbrew temu, co twierdzi komisja odwoławcza w pkt 76, 142 i 182 zaskarżonej decyzji, grupa A zakwestionowała okoliczności faktyczne, o których mowa w motywach 81–98 decyzji 03/2020, i wniosła odwołanie od art. 6 ust. 4 i art. 4 ust. 6 spornych mFRRIF. Ponadto grupa A twierdzi, że w pkt 81–98 zaskarżonej decyzji komisja odwoławcza nie przedstawiła okoliczności faktycznych, tylko streściła stanowisko ACER. Co się tyczy błędów komisji odwoławczej, które zostały poprawione w drodze sprostowania dołączonego do akt niniejszej sprawy, skarżące, w pismach złożonych w sekretariacie komisji odwoławczej i dołączonych do akt niniejszej sprawy, nie zgodziły się z tym, że chodziło bardziej o zwykłe błędy pisarskie niż błędy o charakterze merytorycznym. Po drugie, grupa A zarzuca komisji odwoławczej, że nie wyciągnęła konsekwencji z badania zarzutu trzeciego, który przed nią podniosły. W istocie zdaniem grupy A, skoro komisja odwoławcza stwierdziła, że obowiązek przewidziany w art. 12 ust. 2 spornych mFRRIF został nałożony przez ACER i nie wynika bezpośrednio z rozporządzenia 2017/2195, powinna była uwzględnić ten zarzut lub, w przeciwnym razie, przedstawić powody, dla których, pomimo brzmienia właściwych przepisów, ACER nie przekroczył granic swoich kompetencji.
ACER nie zgadza się z argumentami grupy A i wnosi o oddalenie rozpatrywanego zarzutu szczegółowego.
Co się tyczy twierdzenia grupy A, że komisja odwoławcza nie zrozumiała zakresu i przedmiotu wniesionego do niej odwołania, należy wskazać, że prawdą jest, iż w zaskarżonej decyzji komisja ta popełniła pewne błędy lub niezręczności.
W pierwszej kolejności prawdą jest, co zresztą ACER przyznaje w pkt 220 odpowiedzi na skargę, że komisja odwoławcza niesłusznie wskazała w pkt 142 i 182 zaskarżonej decyzji, iż grupa A nie zakwestionowała przed nią zgodności z prawem art. 6 ust. 4 i art. 4 ust. 6 spornych mFRRIF.
W drugiej kolejności prawdą jest, że komisja odwoławcza wskazała na wstępie, w pkt 76 zaskarżonej decyzji, że grupa A nie zakwestionowała przed nią „faktów zawartych w [motywach] 81 [-] 98 [decyzji 03/2020]", co było niezręczne, ponieważ w tych motywach przedstawienie informacji o charakterze czysto faktycznym przeplatało się z przedstawieniem dokonanej przez ACER wykładni prawnej właściwych przepisów, której grupa A nie podzielała.
Jednakże niezależnie od sprostowania dokonanego w dniu 21 grudnia 2020 r., po wniesieniu rozpatrywanej skargi, a zatem w jej świetle, co zostało zakwestionowane przez skarżące, należy wskazać, że nie twierdzą one ani tym bardziej nie wykazują, iż owe błędy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, później skorygowane, miały wpływ na sentencję rzeczonej decyzji, wobec czego nie mogą one uzasadniać stwierdzenia nieważności tej decyzji.
W każdym wypadku, jeśli chodzi o zastrzeżenia skierowane przeciwko motywom 81–98 decyzji 03/2020, należy zauważyć, że w motywach tych komisja odwoławcza wyraźnie wskazała, iż przedstawiona wykładnia prawna właściwych przepisów jest wykładnią dokonaną przez ACER i że jest podzielana przez skarżące, w związku z czym zastrzeżenie szczegółowe podniesione przez grupę A nie znajduje oparcia w faktach.
Co się tyczy zastrzeżenia grupy A, zgodnie z którym komisja odwoławcza nie wyciągnęła konsekwencji wynikających z oceny podniesionego przez nią zarzutu trzeciego, zastrzeżenie to opiera się na argumentacji, która została już oddalona w pkt 168 powyżej. Z tych samych względów należy oddalić to zastrzeżenie jako bezzasadne.
W świetle ogółu powyższych rozważań należy oddalić w całości zarzut szczegółowy oparty na błędzie w w wykładni i niedostatecznym zbadaniu przez komisję odwoławczą zarzutów przed nią podniesionych, zarzut trzeci, i w konsekwencji rozpatrywaną skargę.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżące przegrały sprawę, należy – zgodnie z żądaniem ACER – obciążyć je własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez ACER.

Z powyższych względów
SĄD (druga izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
Austrian Power Grid AG i pozostałe skarżące, których nazwy są wymienione w załączniku, zostają obciążone kosztami postępowania.

Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 15 lutego 2023 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.
(
)	Wykaz pozostałych skarżących został załączony jedynie do wersji doręczonej stronom.